Sentencia TSJ 00161-9211-2011-2010-0472

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MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTZ EXP. N 2010-0472 Mediante Oficio Nro. 147/2010 de fecha 21 de mayo de 2010 el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, remiti a esta Sala Poltico-Administrativa el expediente signado con letras y nmeros AP41-U-2007-000584 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo de los recursos de apelacin ejercidos en fechas 23 de febrero y 25 de marzo de 2010 por los abogados Victoria Gmez y Rodolfo Plaz Abreu, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 80.022 y 12.870, respectivamente; actuando la primera, con el carcter de apoderada judicial del instituto autnomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HBITAT (BANAVIH), adscrito al hoy Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hbitat, establecido de conformidad con lo previsto en la Disposicin Transitoria Octava de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 08 de junio de 2005, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008; representacin que consta en instrumento poder autenticado en fecha 17 de junio de 2009, ante la Notara Pblica Quinta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, inserto bajo el Nro. 42, Tomo 59 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notara; y el segundo, actuando con el carcter de apoderado judicial de la contribuyente PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripcin Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 26 de septiembre de 2000, bajo el Nro. 35, Tomo 223-A Sgdo.; representacin que se evidencia en el documento poder autenticado por la Notara Pblica Novena del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cuyos datos de asiento notarial no aparecen reflejados en dicho instrumento; contra la sentencia Nro. 088/2009 dictada por el Tribunal remitente en fecha 5 de noviembre de 2009 y su ampliacin del 19 de marzo de 2010, que declararon con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de noviembre de 2009 por la mencionada empresa. El referido recurso contencioso tributario fue incoado contra la Resolucin Nro. 000172 de fecha 16
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de octubre de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), que neg la solicitud de reintegro efectuada por la recurrente, producto del pago indebido de la cantidad de Seiscientos Setenta y Un Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolvares con Treinta y Cuatro Cntimos (Bs. 671.972.117,34), hoy expresada en Seiscientos Setenta y Un Mil Novecientos Setenta y Dos Bolvares con Doce Cntimos (Bs. 671.972,12), por concepto de diferencias en los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos causados durante los perodos impositivos comprendidos desde el ao 2004 hasta el ao 2006, inclusive. Por autos del 25 de febrero y 26 de marzo de 2010 el Tribunal a quo oy las apelaciones en ambos efectos y remiti el expediente a esta Sala adjunto al precitado Oficio Nro. 147/2010. En fecha 8 de junio de 2010 se dio cuenta en Sala y se orden aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artculo 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis. Asimismo, se design Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortz y se fij un lapso de quince (15) das de despacho para fundamentar la apelacin. El 6 de junio de 2010 la abogada Mirna Yasmn Olivier B, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 127.913 actuando con el carcter de apoderada judicial del instituto autnomo Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH); representacin que consta en instrumento poder autenticado en fecha 7 de junio de 2010, ante la Notara Pblica Primera del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda, inserto bajo el Nro. 58, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notara; present escrito de fundamentacin a su apelacin. En fecha 13 de julio de 2010 los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Juan Esteban Korody Tagliaferro, el primero ya identificado y el segundo inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 112.054, actuando con el carcter de apoderados judiciales de la empresa contribuyente, segn se desprende del documento poder antes descrito, presentaron escrito de fundamentacin de la apelacin. La representacin del Fisco Nacional no dio contestacin a la apelacin de la sociedad de comercio Pepsi Cola Venezuela, C.A. El 28 de julio de 2010, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron escrito de contestacin a la apelacin presentada por la representacin judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH). En fecha 28 de julio de 2010, por encontrarse vencido el lapso de contestacin a la apelacin, la causa entr en estado de sentencia de conformidad con lo previsto en el artculo 93 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Vista la designacin efectuada por la Asamblea Nacional a la Doctora Trina Omaira Zurita en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se jurament e incorpor como Magistrada Principal de la Sala PolticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de diciembre del mismo ao, la Sala qued integrada de la manera siguiente: Presidenta, la Magistrada Evelyn Marrero Ortz; Vicepresidenta, la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; los Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro Garca Rosas y la Magistrada Trina Omaira Zurita.
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Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las consideraciones siguientes: I ANTECEDENTES Por escrito de fecha 20 de septiembre de 2007, los abogados Rodolfo Plaz Abreu, Jos Gregorio Torres y Antonio Planchart Mendoza, el primero antes identificado y los dos restantes inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 41.242 y 86.860, respectivamente, actuando con el carcter de representantes judiciales de la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A., solicitaron al Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), el reintegro y consecuente compensacin de la cantidad de Seiscientos Setenta y Un Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolvares con Treinta y Cuatro Cntimos (Bs. 671.972.117,34), hoy expresada en Seiscientos Setenta y Un Mil Novecientos Setenta y Dos Bolvares con Doce Cntimos (Bs. 671.972,12), por concepto de pago indebido de diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos causados durante los perodos impositivos comprendidos desde el ao 2004 hasta el ao 2006, inclusive. Mediante la Resolucin Nro. 000172 del 16 de octubre de 2007, la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), declar improcedente tal solicitud. El 20 de noviembre de 2007 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron el recurso contencioso tributario, con fundamento en lo siguiente: Alegan que los aportes de los patronos y empleados al Sistema Nacional de Vivienda y Hbitat constituyen una obligacin de naturaleza tributaria por cuanto renen las caractersticas y elementos propios de sta, al representar prestaciones dinerarias exigidas por el Estado mediante la Ley a los fines de atender necesidades colectivas relacionadas con la construccin y financiamiento en la adquisicin de viviendas cuya administracin est bajo la vigilancia de un ente estatal. Aducen que dentro del mbito de aplicacin del Cdigo Orgnico Tributario de 2001 estn las contribuciones derivadas de la seguridad social y, por tanto, la jurisdiccin contencioso tributaria es la competente para conocer sobre los asuntos que -en relacin con las mismas- sean sometidas a su conocimiento. En esta lnea argumental sealan que a los fines de la fiscalizacin y determinacin oficiosa del aporte, la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) debi aplicar el procedimiento de fiscalizacin y determinacin previsto en los artculos 183 y siguientes del nombrado Cdigo; de manera que, al obviarlo cercen el derecho al debido proceso que asiste a la contribuyente. Advierten que la sociedad mercantil que representan, hizo sus aportes de conformidad con lo establecido en los artculos 133 de la Ley Orgnica del Trabajo y 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, es decir, tomando como base imponible el salario normal y hasta un tope mximo de diez (10) salarios mnimos urbanos; razn por la cual la diferencia en el aporte patronal determinada por el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) es improcedente.
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En el mismo sentido, exponen que los citados cuerpos normativos -dada su jerarqua- tienen aplicacin preferente sobre el artculo 172 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat de 2005, el cual establece como base imponible para el clculo de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FOAV) el ingreso total mensual. Consideran que en el presente caso la contribuyente pag indebidamente el monto determinado por el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) y que desde el 19 de noviembre de 2007 empezaron a correr los intereses moratorios; los cuales solicitan sean compensados con los futuros aportes que deba hacer la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A. Por ltimo, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, se anule el acto administrativo impugnado y se condene en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH). Mediante fallo Nro. 088/2009 de 5 de noviembre de 2009, el Tribunal de instancia declar con lugar el recurso contencioso tributario incoado y por auto del 19 de marzo de 2010, ampli esa decisin con ocasin de la solicitud que le hiciera la representacin judicial de la empresa contribuyente en fecha 23 de febrero de 2010. II DE LA SENTENCIA APELADA Y SU AMPLIACIN El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas mediante sentencia Nro. 088/2009 de 5 de noviembre de 2009, declar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de noviembre de 2007 por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente. Fundament su decisin de la manera siguiente: () en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribucin parafiscal exigida a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo Orgnico Tributario, es indudable la aplicacin de ste a todas las relaciones jurdicas derivadas de ese tributo, .por ser ste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulacin especfica prevista en la normativa que establece la contribucin parafiscal en referencia (Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat; (Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009. SPA-TSJ). No obstante, como seala dicho criterio jurisprudencial, la determinacin practicada a la referida empresa deviene de una fiscalizacin y, en virtud de ella, pudieron presentar sus apoderados judiciales, el 20 de septiembre de 2007, un escrito con el fin de exponer alegatos en defensa de su representada. Por lo tanto, no puede declararse la inexistencia de procedimiento, como aduce la contribuyente. As se declara. (omissis) Ahora bien, este Tribunal, a los fines de determinar la procedencia o no del reintegro reclamado, debe analizar si hubo un pago indebido por parte de la contribuyente.
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(omissis) [A tales fines] es pertinente transcribir lo preceptuado en los artculos 171, 172 y 173 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen: (omissis) En armona con dichos dispositivos, debe revisarse [el artculo 36 de] la Ley del Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005. (omissis) Del anlisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional, estableci como base imponible el salario normal y, en la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, sancion una contribucin, cuya base imponible est constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relacin de dependencia. Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresin ingreso total mensual del trabajador bajo relacin de dependencia; razn por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus pargrafos segundo y cuarto del artculo 133: (). Bajo este contexto, encontramos que esta disposicin encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atencin a la definicin de salario normal establecida en el prenombrado Pargrafo Segundo del Artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo. En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el trmino ingreso total mensual contenido en el numeral 1 del Artculo 172 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, se debe interpretar conforme al texto del Pargrafo Segundo del Artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armona con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicacin de la nocin de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errnea interpretacin aplicada por la Administracin Tributaria para la determinacin de la base imponible para el clculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los trminos descritos en el numeral 3 del artculo 240 del Cdigo Orgnico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. As se decide. En complemento con lo expuesto, considera esta Sentenciadora que, para realizar una correcta interpretacin de las normas sobre la contribucin parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgnicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que sirven de marco normativo de otras leyes.
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Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social est regulado por la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicacin inmediata para todos los subsistemas y regmenes prestacionales, y como consecuencia el rgimen prestacional de vivienda y hbitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artculo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente: (omissis) Asimismo, el artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mnimo urbano como base contributiva para el clculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social. Conforme lo expuesto, sera contrario al sistema jerrquico de las normas, que una ley, consecuencia del marco normativo de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, tenga una base de clculo de la contribucin parafiscal que exceda los parmetros de la ley rectora, contrariando a su vez el contenido del Artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo; por lo tanto, considera esta Juzgadora que por ingreso total mensual la norma se refiere al concepto de salario normal, pues lo contrario sera aceptar que una ley no orgnica pueda derogar una de naturaleza orgnica por definicin del texto constitucional. As tenemos, que esta disposicin encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el caso subidice, toda vez que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales al encontrarse insertas en dicha disposicin. Entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, de acuerdo a la acepcin de salario normal establecida en el Pargrafo Segundo del Artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo. Al ser ello as, esta Juzgadora considera necesario referirse al criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro Mximo Tribunal en Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretacin del Artculo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y funcin del concepto de salario normal, en los trminos sucesivos: (omissis) De igual manera, la aclaratoria de dicha sentencia nmero 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, seal: (omissis) En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora concluye que el trmino ingreso total mensual contenido en el numeral 1 del Artculo 172 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, se debe interpretar conforme al texto del Pargrafo Segundo del Artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, tomando en cuenta su carcter de Ley marco de la seguridad social, en armona con los principios constitucionales de capacidad econmica y de prohibicin de efectos confiscatorios de los tributos, sealados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicacin de la nocin de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atencin a la interpretacin fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del
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concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el clculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador; y, por consiguiente, procedente el reintegro de la cantidad solicitada as como tambin los intereses moratorios que se hayan causado a su favor hasta la fecha definitiva del reintegro, para lo cual deber ordenarse una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se declara. IV DECISIN De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolucin N 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat, que declar improcedente el reintegro solicitado por la citada contribuyente por la cantidad de Bs. F. 671.972,12, por concepto de supuesta diferencia en la contribucin Parafiscal prevista en la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y, en virtud de la presente decisin nula y sin efecto legal alguno. A los fines de determinar la cantidad pecuniaria adeudada se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artculo 249 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta sentencia tiene apelacin en razn de la cuanta, en los trminos descritos en el Artculo 278 del Cdigo Orgnico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat. (Agregados de la Sala). Por auto de fecha 19 de marzo de 2010, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas ampli la sentencia parcialmente transcrita, con ocasin de la solicitud formulada por la representacin judicial de la contribuyente. Dicho auto se basa en lo que de seguidas se indica: () como denuncia la recurrente, de manera involuntaria esta Juzgadora omiti pronunciamiento [sobre el lmite de los diez (10) salarios mnimos establecidos en el artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social] (). (omissis) () interpreta esta Juzgadora que sta confunde los supuestos previstos en el sealado dispositivo, toda vez que la base contributiva para el clculo de las cotizaciones, oscila entre (1) y (10) salarios mnimos, es decir, la base imponible para determinar el quantum de la obligacin tributaria ser aplicada considerando esos topes, pero sin que ello implique una limitacin para la Administracin Tributaria, en este caso el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), de que exija el aporte
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equivalente a slo diez (10) salarios mnimos. Por otra parte, en el caso de autos, la alcuota utilizada por el nombrado ente tributario recay en el 3% del salario integral, de acuerdo a lo establecido en el artculo 172 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, -hecho generador modificado de acuerdo al criterio dictado en la sentencia objeto de ampliacin, inicialmente identificada-, la cual luego de su aplicacin a la base lquida obtuvo la alcuota tributaria. Sin embargo, la obligacin tributaria controvertida, fue determinada con sujecin al dispositivo previsto en el texto legal que rige esa cotizacin, no configurndose como tal una errnea interpretacin de ese dispositivo, en consecuencia, (sic) improcedente el alegato de la recurrente. As se declara. Se ordena agregar el presente auto como complemento de la sentencia N. 088/2009 dictada por este Tribunal el 05 de noviembre de 2009 (Agregados de la Sala).
III FUNDAMENTOS DE LA APELACIN DEL BANAVIH En fecha 6 de julio de 2010 la representacin judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), consign ante esta Sala el escrito de fundamentacin de su apelacin, en el cual argumenta lo siguiente: Denuncia que el Tribunal a quo incurri en error, cuando declar en su fallo que hubo procedimiento por entender que el aporte habitacional tiene naturaleza tributaria. En igual sentido, explica que a los efectos de considerarlo como tal no basta con establecer que tiene carcter obligatorio por imperio de la Ley, que se efecta a travs de aportes en dinero, que es exigido por un ente pblico y que es de inters social, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala Poltico-Administrativa. Indica que a diferencia de los dems aportes de seguridad social, las cotizaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen un verdadero ahorro para los afiliados, por cuanto son colocados en cuentas de ahorro a nombre de cada trabajador aportante quienes pueden disponer a futuro de ellos as como de sus rendimientos, adems de poder cederlos, transmitirlos a sus herederos y retirarlos -cuando se den los supuestos establecidos en la Ley- en efectivo, lquido y libre de gravamen no obstante el titular de tales ahorros haya adquirido una vivienda; conjunto de caractersticas que no son propias de los impuestos en los cuales se da el traslado definitivo de los recursos del contribuyente a favor del Estado. Explica que de considerarse esas cotizaciones como un tributo y en especfico una contribucin parafiscal, se estara despojando a los trabajadores de la propiedad de los mismos. Agrega, que es desacertado el criterio proferido por esta Sala en sus distintos fallos por cuanto los aportes habitacionales no entran a formar parte del caudal del ente pblico responsable de la consecucin del fin social ni procuran su financiamiento, pues -insiste- son colocados en cuentas de ahorro a nombre de cada trabajador y, por tanto, no poseen naturaleza parafiscal.
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Aduce que la Sentenciadora a quo incurri en falso supuesto cuando afirm que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) se calculan sobre la base del salario normal en los trminos del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, por cuanto de conformidad con el artculo 17, parte in fine de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, los regmenes prestacionales contemplados en esta Ley se regulan por las leyes especficas relativas a dichos regmenes. y de acuerdo con el artculo 116 eiusdem la base de clculo puede ser modificada gradualmente conforme a lo establecido en los regmenes prestacionales. Asimismo, explica que bajo la vigencia de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional de 2000, la base de clculo de los aportes examinados fue el salario normal, pero en virtud de la autorizacin expresa del artculo 116 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat de 2005, fue el ingreso total mensual para finalmente ser el salario integral con la reforma de la Ley del Sistema de Seguridad Social de 2008. Por otra parte, la representacin judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) advierte que el aporte en referencia ha tenido diferentes bases de clculo, los cuales debern ser revisados en cada perodo fiscalizado, por lo tanto [solicita] que la experticia del fallo se lleve a cabo bajo estos trminos y se verifique si en efecto el recurrente realiz los aportes. (Agregado de la Sala). Indica que el Tribunal de la causa se limit a anular la providencia administrativa emanada de la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), sin haber verificado que la empresa recurrente hubiese retenido y enterado el aporte; con lo cual se viol el principio de la exhaustividad de la sentencia. Finalmente solicita se declare con lugar el recurso de apelacin del nombrado instituto. IV FUNDAMENTOS DE LA APELACIN DE LA CONTRIBUYENTE El 13 de junio de 2010 la representacin judicial de la sociedad mercantil contribuyente, consign ante esta Sala el escrito de fundamentacin de su apelacin, en el cual sostiene lo siguiente: Indica que el Tribunal de instancia cuando declar en su fallo que hubo procedimiento incurri en error, por cuanto el escrito a que hace referencia la Sentenciadora a quo es una solicitud de reintegro la cual, en modo alguno, evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) haya seguido el iter establecido en los artculos 183 y siguientes del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, a los efectos de la determinacin oficiosa de los aportes supuestamente debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Alega que en la ampliacin del fallo recurrido la Jueza de la causa incurri en error por afirmar que de acuerdo al artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, la mencionada institucin financiera no tiene limitantes al exigir el aporte, por cuanto la propia norma fija los lmites cuantitativos mnimos y mximos.
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V DE LA CONTESTACIN A LA APELACIN DEL BANAVIH En fecha 28 de julio de 2010 los apoderados judiciales de la contribuyente, dieron contestacin a la apelacin formulada por la representacin judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), en los trminos que a continuacin de exponen: Expresan que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) poseen naturaleza tributaria, tal como lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia de las Sala Constitucional y Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con base en el anlisis de los artculos 112 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat y 12 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, segn los cuales las contribuciones de la seguridad social y, por tanto, los aportes bajo estudio estn sometidos a la normativa del sistema tributario. Sostienen que para la correcta determinacin de la base imponible de este tipo de aportes, es necesario tomar en cuenta -a los efectos del clculo del tributo y las deducciones- el salario normal previsto en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo y no el ingreso total mensual consagrado en el artculo 172 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat de 2005, dado que, por una parte, el primero de los mencionados cuerpos normativos es el que regula el rgimen impositivo de los asalariados, conforme lo dej sentado la Sala Constitucional; y, por la otra, se trata de una Ley Orgnica y, por tanto, de aplicacin preferente sobre cualquier Ley Ordinaria. Sobre la base de lo expresado, solicitan se declare sin lugar la apelacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH y, con lugar, la interpuesta por la contribuyente. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado y las objeciones formuladas en su contra por la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), as como de las denuncias y defensas esgrimidas por la representacin en juicio de la contribuyente, la controversia planteada en el caso concreto se contrae a verificar si el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas al dictar la decisin Nro. 088/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009, actu conforme a derecho. En orden a lo sealado es pertinente resolver, en primer lugar, el vicio de incongruencia negativa denunciado por la representacin judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) y, en caso de desestimarse esa denuncia, la Sala deber pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, el cual se contrae a verificar los aspectos siguientes: i) si los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen o no naturaleza tributaria; ii) si el fallo apelado incurri en error al declarar que hubo un debido proceso; iii) si err al determinar que la base imponible es el salario normal y
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iv) si interpret correctamente el alcance y extensin del artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social. Delimitada as la litis, pasa este Mximo Tribunal a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes: i) De la supuesta violacin al principio de exhaustividad de la sentencia (incongruencia negativa). Sostiene la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), que el fallo apelado no verific el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, por haber guardado silencio acerca de la efectiva retencin y enteramiento de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) por parte de la contribuyente, lo cual vulnera el principio de exhaustividad de la decisin. A tenor de lo previsto en el ordinal 5 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda sentencia deber contener decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningn caso pueda absolverse la instancia. En efecto, toda decisin judicial debe estar redactada en forma comprensible de modo que no d lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigedades. Para ello la sentencia debe ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre cada una de las peticiones formuladas en el libelo, de modo que delimite y dirima el tema sometido a su decisin. En este sentido, para que la sentencia sea vlida y jurdicamente eficaz debe ser autnoma, tener fuerza por s sola, resolviendo en forma clara y precisa todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideracin, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; por tanto, la inobservancia de estos requisitos infringen el principio de exhaustividad. En el caso concreto, la representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) seala que la sentencia apelada, incurri en violacin del principio de exhaustividad por no verificar el pago o cumplimiento de la obligacin tributaria por parte de la contribuyente de autos. Sobre este particular, el Tribunal de instancia se pronunci en los trminos siguientes: () Ahora bien, este Tribunal, a los fines de determinar la procedencia o no del reintegro reclamado, debe analizar si hubo un pago indebido por parte de la contribuyente. () este Tribunal () observa que la contribuyente alega haber procedido a pagar la supuesta diferencia en los aportes in comento en fecha 1 de agosto de 2007 correspondientes a los perodos comprendidos entre los aos 2004 al 2006, por un monto total de Bs.F 671.972,12; ello mediante acreditacin en cada una de las cuentas de los trabajadores, y as lo hace valer mediante copias fotostticas simples cursantes a los folios 49 al 52 del presente expediente. Por su parte, la Administracin Tributaria Parafiscal reconoce el pago efectuado e
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insiste en la legalidad del clculo aplicado, cuando dicta el acto administrativo objeto de revisin y asienta (). (Subrayado de esta decisin). Contrariamente a lo afirmado por representacin judicial de la mencionada entidad financiera, la anterior transcripcin pone en evidencia que la Sentenciadora de instancia en sus consideraciones para decidir abarc y analiz lo relativo al pago efectuado por la sociedad mercantil recurrente del aporte previsto en Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, lo cual hace improcedente el alegato esgrimido sobre el particular. As se declara. ii) Naturaleza jurdica de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV). Con el objeto de determinar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) pueden considerarse o no un tributo, y visto que los ejercicios a que se contrae la determinacin realizada por la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) comprende los aos 2004, 2005 y 2006, resulta pertinente precisar los cuerpos normativos aplicables a la presente causa. En orden a lo anterior, se evidencia que para los perodos impositivos antes mencionados la ley marco aplicable es la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, la cual regulaba todo lo concerniente a los regmenes prestacionales de seguridad social como: salud, empleo y vivienda. Los artculos 102, 104, 111 y 112 de dicha Ley, contenan lo que a continuacin se transcribe: Artculo 102.- El Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat definir el conjunto orgnico de polticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participacin protagnica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones pblicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de accin del Estado a travs de una poltica integral de vivienda y hbitat en la que concurran los rganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, en el uso apropiado y en la gestin de los recursos asignados al rgimen, provenientes tanto del sector pblico como del sector privado. El Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat estar regido por la presente Ley y por la ley que regule el Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, la cual deber contener la conformacin de los diferentes fondos, as como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones. Artculo 104.- El Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat ser financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y dems afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar crditos con o sin garanta hipotecaria. Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat. Artculo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, est obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, segn lo establecido en esta Ley y
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en las leyes de los regmenes prestacionales. Artculo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo rgimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario. (Resaltado de esta Sala). Se observa que la normativa parcialmente transcrita otorgaba el carcter de contribucin parafiscal a las cotizaciones aportadas a los regmenes prestacionales de seguridad social y, en especial, el de vivienda ahora objeto de estudio. Tambin son aplicables a la presente causa las previsiones contenidas en los artculos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 del 30 de octubre de 2000, y en los artculos 25, 172 y 173 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005 (los cuales fueron promulgados en similares trminos en artculos homnimos de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), cuyos textos son del siguiente tenor: Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional de 2000. Artculo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estar constituido por los aportes que mensualmente debern efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector pblico como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Prstamo, y que cumplan con los requisitos de calificacin establecidos en las Normas de Operacin del presente Decreto-Ley. El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carcter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema Sistema de Vivienda y Poltica Habitacional podrn participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...). Artculo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estar constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneracin, y el de los empleadores o patronos estar constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos debern retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta nica del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) das hbiles de cada mes, a travs de la institucin financiera receptora (...). Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat de 2005 y Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat de 2006. Artculo 25.- El financiamiento del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat se asegurar mediante: 1. Los aportes fiscales. 2. Los aportes parafiscales.
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3. Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores. 4. Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes. 5. Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social. 6. Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de crditos otorgados con recursos previstos en esta Ley. 7. Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley. 8. Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza anloga. 9. Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento. Artculo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejar desde la fecha inicial de incorporacin del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporacin al ahorro habitacional. 3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador. 4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados segn los trminos establecidos en esta Ley. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artculo, podr ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hbitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobacin. En todo caso no podr ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artculo. El Banco Nacional para la Vivienda y Hbitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deber garantizar la veracidad y la oportunidad de la informacin de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situacin de los crditos recibidos y los movimientos para la cancelacin de los mismos. Para ello deber establecer las polticas, normas, plazos y procedimientos que debern cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administracin del ahorro habitacional. Artculo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estar integrada por el ahorro de los trabajadores con relacin de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que stos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector pblico como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
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Los empleadores debern retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco das hbiles de cada mes, a travs del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat, en atencin a lo establecido en esta Ley y su Reglamento. El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artculo no formar parte de la remuneracin que sirva de base para el clculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.. De las disposiciones transcritas se evidencian los elementos que caracterizan a los aportes parafiscales, cuya naturaleza ha sido precisada por esta Sala en sentencia Nro. 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., criterio ratificado en su fallo Nro. 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de Salud Clnicas Rescarven, C.A., donde en supuestos similares al de autos y bajo el imperio de las mismas normas fue analizado el carcter tributario de los referidos aportes, se defini el concepto de tributo y sus caractersticas y se hizo alusin a las contribuciones especiales, en los trminos que a continuacin se exponen: () En tal sentido, se observa que la doctrina ha desarrollado el concepto de tributo como el medio o instrumento por el cual los entes pblicos obtienen ingresos; es decir, es el mecanismo que hace surgir a cargo de ciertas personas, naturales o jurdicas, la obligacin de pagar a la Administracin Tributaria de que se trate sumas de dinero, cuando se dan los supuestos previstos en la ley. En otras palabras, es la prestacin en dinero que la Administracin exige en virtud de una ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines. En este orden de ideas, se debe enfatizar que las caractersticas de los tributos son las siguientes: 1.- Son debidos a un ente pblico: por cuanto es el sujeto activo de la relacin jurdica-tributaria, y en definitiva es el rgano titular del crdito. 2.- Son coactivos: porque se consideran obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto en ella. 3.- Se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades financieras de los entes pblicos: su finalidad no es otra que el sostenimiento de los gastos pblicos. (omissis) En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtencin, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realizacin de obras pblicas o del establecimiento o ampliacin de servicios pblicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes pblicos; y ii) contribuciones parafiscales o tambin llamadas por gastos especiales del ente
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pblico, que son aquellas en las que el gasto pblico se provoca de modo especial por personas o clases determinadas. Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes pblicos para asegurar su financiamiento autnomo, y tienen como caractersticas primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos especficamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesoreras estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos. Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clsica contribucin parafiscal de seguridad social o tambin llamada parafiscalidad social, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia mdica, de previsin de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extra fiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas reas, y su caracterstica primordial es que los importes as obtenidos entran a formar parte del caudal del ente pblico responsable de la consecucin del fin social. Circunscribiendo el anlisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carcter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicacin de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carcter obligatorio y exigido por un ente pblico, cuya finalidad es de inters colectivo (). Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y ms concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes. De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional tiene carcter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho gnero, denominada contribuciones especiales. As se declara. (Resaltado de esta Alzada). Ratifica esta Mxima Instancia lo anteriormente expuesto, referente a que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional (actual Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat), son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria. En igual sentido, respecto a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) cabe destacar que, esta Sala, en sentencia Nro. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., criterio ratificado en sus fallos Nros. 01102 del 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A.; 01127 del 29 de julio de 2009, caso: Estructuras Nacionales S.A. (ENSA); y 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., sostuvo lo siguiente: () As, de la normativa transcrita se advierte que la obligacin legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exaccin patrimonial, que por su tipificacin
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encuadra dentro de la clasificacin legal de los tributos, vale decir, como una contribucin debida por el particular a un determinado ente por la percepcin de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realizacin de obras pblicas o la prestacin de servicios o proyectos pblicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribucin debida al Instituto de Cooperacin Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectacin a una cuenta patrimonial distinta a la de un rgano que puede considerarse como fiscal, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH). En este contexto, ratifica la Sala el criterio expuesto en reciente sentencia Nro. 1003 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Stanford Bank, S.A., en virtud de cual precis que es desacertado suponer -como lo hace la representacin judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH)- que por constituir tales aportes un tributo y, en especial, una contribucin parafiscal se despoje en su virtud a los funcionarios y trabajadores de la propiedad sobre el monto cotizado, por cuanto aunque se trata de fondos depositados en cuentas individuales a nombre de cada uno de los cotizantes, es el caso que hasta tanto no se materialice alguno de los supuestos normativamente previstos para que sea viable la disposicin por parte del trabajador o funcionario sobre los mismos, se trata de fondos que junto a otras fuentes patrimoniales entran a formar parte del caudal que nutre al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), a los fines de financiar y satisfacer la consecucin de su fin social. En este contexto, es claro que el Tribunal a quo cuando afirm que este tipo de aportes posee naturaleza tributaria no incurri en error alguno. As se declara. iii) De la supuesta ausencia de un debido proceso. Manifiestan los apoderados judiciales de la empresa contribuyente, que el Tribunal de instancia incurri en error al declarar que, en el presente caso, hubo un procedimiento, por cuanto el escrito a que hace referencia la Sentenciadora es una solicitud de reintegro el cual, en modo alguno, evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) haya seguido el iter establecido en los artculos 183 y siguientes del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, a los efectos de la determinacin de oficio de los aportes supuestamente debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). En cuanto al debido proceso, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacfica al sostener que ste constituye una de las manifestaciones ms relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente que la ausencia de procedimiento -en principio- entraa la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parmetros, pues en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo. En efecto, sobre el tema la jurisprudencia de esta Sala ha destacado que los postulados constitucionales relacionados con el derecho a la defensa y al debido proceso, implican la posibilidad de ser odo, dado que en caso contrario no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisin administrativa, a los fines de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su
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defensa pueda aportar al procedimiento (ms an cuando ste se ha iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propsito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por ltimo, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. En el presente caso, se observa que los distintos escritos presentados por la representacin de la contribuyente, tanto en va administrativa como judicial, (solicitud de reintegro, recurso contencioso tributario, escrito de conclusin a los informes, fundamentacin de la apelacin y contestacin a la apelacin del BANAVIH), son contestes en afirmar que la situacin de marras tuvo su origen en el proceso de renovacin realizado por la recurrente a los fines de obtener la solvencia laboral que expide esa institucin financiera. Que, posteriormente, a su representada le fueron notificadas las supuestas diferencias determinadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) entre lo pagado y enterado por concepto de aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los perodos comprendidos desde el ao 2004 hasta el 2006, ambos inclusive, por el monto total de Bs. 671.972.117,34, hoy expresado en Bs. 671.972,12, producto bsicamente de una discrepancia entre el tope mximo del aporte y la magnitud o base de clculo utilizada [por el BANAVIH] para la determinacin de los aportes patronales y de las retenciones a los trabajadores. (Agregado de la Sala). Asimismo, advierten los apoderados actores que a pesar de estar en desacuerdo con tal determinacin, su representada procedi a pagar bajo protesta dado que le interesaba obtener la solvencia laboral que emite el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) y, posteriormente, mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2007, solicit el reintegro de lo que -a su entender- haba sido pagado indebidamente. En su solicitud los recurrentes expusieron las razones de hecho y de derecho que justificaban el reintegro, a saber: la naturaleza tributaria del aporte, falta de aplicacin del artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social y falta de aplicacin del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo. En respuesta a su requerimiento la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), emiti la Resolucin Nro. 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, mediante la cual neg la solicitud de reintegro. En ese acto administrativo a la contribuyente le fue anunciada la posibilidad de ejercer los recursos previstos en el artculo 85 y siguientes de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, quien opt por acudir directamente a la va jurisdiccional y, en fecha 20 de noviembre del mismo ao, interpuso el recurso contencioso tributario contra la preidentificada Resolucin ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas. De esta forma, aunque el presente caso, por una parte, se inici con motivo del procedimiento de renovacin de la solvencia laboral requerida por la recurrente, lo cual pone en evidencia que la determinacin de los aportes no fue oficiosa -como aseveran los apoderados judiciales de la contribuyente- sino producto
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del requerimiento de la parte interesada; por la otra, esa actuacin debi tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en el Cdigo Orgnico Tributario de 2001, -por ser el instrumento normativo general de la materia tributaria-. En tal sentido, juzga la Sala que frente a la ausencia de una regulacin especfica prevista en la normativa que establece la contribucin parafiscal en referencia, tal circunstancia no puede llevar a considerar que en el presente caso se haya verificado la ausencia de un procedimiento como para viciar de nulidad absoluta la Resolucin impugnada. En este contexto debe resaltarse, una vez ms, que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo debe ser absoluta, es decir, aqulla en la que no se le permiti al administrado conocer los hechos que se le imputan ni ser odo o poder defenderse, tal como antes se indicara cuando se destac el alcance y comprensin de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido el criterio sostenido por esta Sala: slo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aqullos que tengan relevancia y provoquen una lesin grave al derecho de defensa, adems de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente. (Vid. sentencias Nro. 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados Santa Ninfa, C.A., Nro. 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.). Por tales razones, se considera que en el caso bajo examen hubo un iter -aunque distinto al previsto en el Cdigo Orgnico Tributario de 2001- que permiti a la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezolana C.A., conocer la extensin y alcance de la determinacin tributaria efectuada por el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), y ejercer su derecho a la defensa sobre la base de los argumentos que estim pertinentes, como en efecto lo hizo, tanto en va administrativa como en sede judicial. As se decide. Como derivacin de las motivaciones que anteceden, debe esta Mxima Instancia confirmar el fallo dictado por el Tribunal a quo respecto al pronunciamiento que en este sentido emitiera. As se declara. iv) De la base imponible. Aduce la representacin en juicio de Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), que la Sentenciadora incurri en falso supuesto cuando afirm que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se calculan sobre la base del salario normal en los trminos del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, por cuanto de conformidad con el artculo 17, parte in fine de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social, los regmenes prestacionales contemplados en esta Ley se regulan por las leyes especficas relativas a dichos regmenes, y de acuerdo con el artculo 116 eiusdem, la base de clculo puede ser modificada gradualmente conforme a lo establecido en los regmenes prestacionales. En este contexto, explica que bajo la vigencia de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional de 2000, la base de clculo de los aportes examinados fue el salario normal, pero en virtud de la autorizacin expresa del artculo 116 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat de 2005, fue el ingreso total mensual, para finalmente ser el salario integral en la reforma de la Ley del Sistema de Seguridad Social de 2008.
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Por su parte, los apoderados judiciales de la contribuyente exponen que para la correcta determinacin de la base imponible de este tipo de aportes, es necesario tomar en cuenta -a los efectos del clculo del tributo y las deducciones- el salario normal previsto en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo y no el ingreso total mensual consagrado en el artculo 172 de la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat de 2005, dado que, por una parte, el primero de los mencionados cuerpos normativos es el que regula el rgimen impositivo de los asalariados -conforme lo sostuvo la Sala Constitucional- y, por la otra, se trata de una Ley Orgnica, por tanto, de aplicacin preferente sobre cualquier Ley Ordinaria. Ahora bien, cabe destacar que los perodos impositivos objeto de determinacin fueron los comprendidos desde el ao 2004 hasta 2006, inclusive, lo que justifica la necesidad de establecer cul es la normativa aplicable durante el sealado perodo y con ese fundamento determinar si la base para el clculo de los referidos aportes la constituye el ingreso total mensual o el salario normal. En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Poltica Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000), aplicable a los perodos impositivos comprendidos entre el ao 2004 y mayo de 2005, en su artculo 36 dispone lo siguiente: Artculo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estar constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneracin, y el de los empleadores o patronos estar constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos debern retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta nica del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) das hbiles de cada mes, a travs de la institucin financiera receptora. (omissis) La base de clculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional ser el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica del Trabajo. (omissis). (Destacado de la Sala). Asimismo, la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat (publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat (publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los perodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta el ao 2006, en su artculo 172, de similar redaccin, pauta lo siguiente: Artculo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejar desde la fecha inicial de incorporacin del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones
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obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporacin al ahorro habitacional. (omissis). (Destacado de la Sala). Por su parte, la Ley Orgnica del Trabajo en su artculo 133, pargrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente: Artculo 133.- Se entiende por salario la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestacin de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participacin en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentacin y vivienda. (omissis) Pargrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneracin devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestacin de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carcter accidental, las derivadas de la prestacin de antigedad y las que esta Ley considere que no tienen carcter salarial. (omissis) Pargrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estn obligados a cancelar una contribucin, tasa o impuesto, se calcular considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aqul en que se caus. (omissis). (Destacado de la Sala). Con relacin al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este Mximo Tribunal en su sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, en la que interpret el sentido y alcance de la proposicin contenida en el artculo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunci de la manera siguiente: () la Sala es de la opinin que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que ste slo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el pargrafo segundo del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, con ocasin de la prestacin de servicios personales bajo relacin de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdera estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- slo en el pago de impuestos. Por tal razn, con el objeto de adecuar el rgimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasin de los ingresos devengados a ttulo salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario;
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ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservacin del principio de eficiencia presente en tales normas, en los trminos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposicin del artculo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido: Artculo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestacin de servicios personales bajo relacin de dependencia. Tambin se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de prstamos y otros crditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el pas, as como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los trminos de esta Ley. A los efectos previstos en este artculo, quedan excluidos del salario las percepciones de carcter accidental, las derivadas de la prestacin de antigedad y las que la Ley considere que no tienen carcter salarial (Subrayados de la nueva redaccin). De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de mxima intrprete de la Constitucin ajusta la disposicin legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual adems se adeca a la letra y espritu del pargrafo cuarto del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, que dispone cuando el patrono o el trabajador estn obligados a cancelar una contribucin, tasa o impuesto, se calcular considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aqul en que se caus. As se decide. De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirm el citado criterio, cuando en su sentencia Nro. 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expres: ()Resalta la Sala, 1) que esta decisin se refiere al rgimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestacin de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal. Por su parte, a los efectos del clculo de la base imponible de otra contribucin parafiscal similar como lo es la establecida en el artculo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), esta Sala ha delimitado que tal base de clculo debe atender al concepto de salario normal contenido en el artculo 133 de la citada Ley Orgnica del Trabajo, vale decir, exceptuando todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carcter no regular ni permanente, tales como: las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. Sentencias Nro. 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro. 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotcnica Caracas, C.A.; Nro. 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro. 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nro. 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.). En aplicacin de la normativa antes transcrita y de los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo anlisis, concluye esta Sala al igual que lo hizo en casos similares al de autos (Vid. sentencias Nro. 001102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nro. 01540 del 28 de
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octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A. Nro. 659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A), que -conforme fue apreciado por el Tribunal a quo- resulta improcedente la exigencia por concepto de diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FOAV) correspondientes a los perodos impositivos objeto de estudio y considerados omitidos por el rgano exactor, por cuanto errneamente el Banco Nacional de la Vivienda y el Hbitat (BANAVIH) calcul la base imponible de los referidos aportes tomando, en cuenta todas las categoras de ingreso -como lo afirma la Resolucin impugnada- las cuales -se reitera- no estn contenidas dentro de la base de clculo del citado aporte patronal el cual se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusin el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo. A la luz del anlisis precedente, concluye esta Sala que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), deben calcularse considerando el salario normal del trabajador de acuerdo a la acepcin establecida en el Pargrafo Segundo del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo y no el salario salario integral, como lo indic la representacin en juicio del Fisco Nacional. Por lo expuesto, se confirma el fallo apelado en este sentido y se desestima el denunciado vicio de falso supuesto alegado por la representante fiscal. As se declara. v) De la errnea interpretacin del artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social de 2005. Los apoderados judiciales de la empresa contribuyente afirman, que la Jueza a quo incurri en error al determinar que no existe lmite alguno [para el BANAVIH] en cuanto al tope de la base imponible, por cuanto el artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social establece un lmite mximo de diez (10) salarios mnimos urbanos para la determinacin del aporte patronal y del empleado. La norma cuya interpretacin se cuestiona establece textualmente lo siguiente: Artculo 116. La base contributiva para el clculo de las cotizaciones, tendr como lmite inferior el monto del salario mnimo urbano y como lmite superior diez (10) salarios mnimos urbanos, los cuales podrn ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regmenes prestacionales. Al respecto, la Sentenciadora de instancia indic: () interpreta esta Juzgadora que [la representacin judicial de la contribuyente] confunde los supuestos previstos en el sealado dispositivo, toda vez que la base contributiva para el clculo de las cotizaciones, oscila entre (1) y (10) salarios mnimos, es decir, la base imponible para determinar el quantum de la obligacin tributaria ser aplicada considerando esos topes, pero sin que ello implique una limitacin para la Administracin Tributaria, en este caso el Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), de que exija el aporte equivalente a slo diez (10) salarios mnimos. (omissis) () la obligacin tributaria controvertida, fue determinada con sujecin al dispositivo previsto en el texto legal que rige esa cotizacin, no configurndose como tal una
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errnea interpretacin de ese dispositivo, en consecuencia, (sic) improcedente el alegato de la recurrente. As se declara. (Destacado de la Sala) La Sala observa que la motivacin empleada por el Tribunal de la causa en el primero de los prrafos parcialmente trascritos, es confusa e indudablemente genera dudas razonables en relacin con lo que quiso expresar sobre los lmites cuantitativos que establece la norma analizada. Sin embargo, de la lectura del segundo de los citados prrafos se infiere con claridad que el Tribunal de mrito no afirm -como equivocadamente lo entienden los apoderados judiciales de la contribuyente- que el BANAVIH poda exceder el lmite mximo determinado legalmente a los fines de la determinacin del tributo. De hecho, slo expres que() la obligacin tributaria controvertida, fue determinada con sujecin al dispositivo previsto en el texto legal que rige esa cotizacin (), aseveracin que sin duda se corresponde con la correcta interpretacin del alcance y extensin del artculo 116 de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social de 2005. En orden a lo anterior se desestima el alegado vicio de errnea interpretacin del citado dispositivo legal; razn por la cual se confirma esta parte de la sentencia apelada As se declara. Como derivacin del conjunto de motivaciones que anteceden, debe la Sala declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial de la contribuyente contra la ampliacin de la sentencia Nro. 088/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009, toda vez que qued demostrado que en el caso bajo anlisis s sigui un iter procedimental en garanta del derecho a la defensa que asiste a la empresa Pepsi Cola Venezuela, S.A., y la Sentenciadora interpret correctamente el sentido y alcance del artculo 116 de la Ley Orgnica de del Sistema de Seguridad Social. As se declara. Asimismo, esta Mxima Instancia declara sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH) por haberse determinado que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son de naturaleza tributaria y son calculados sobre la base del salario normal. As se decide. En consecuencia, se confirma en todas sus partes la sentencia Nro. 088/2009 dictada por el Tribunal de la causa en fecha 5 de noviembre de 2009, que declar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de noviembre de 2009 por la empresa contribuyente, as como su ampliacin del 19 de marzo de 2010. VII DECISIN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico-Administrativa, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial del BANCO
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NACIONAL DE VIVIENDA Y HBITAT (BANAVIH), contra la sentencia Nro. 088/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que declar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa contribuyente. 2) SIN LUGAR el recurso de apelacin incoado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., contra la ampliacin de fecha 19 de marzo de 2010, de la sentencia Nro. 088/2009 del 5 de noviembre de 2009, ambas dictadas por el mencionado Tribunal. 3) Se CONFIRMA la decisin apelada en todas sus partes, en consecuencia, queda CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido contra la Resolucin Nro. 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalizacin del Banco Nacional de Vivienda y Hbitat (BANAVIH), que neg la solicitud de reintegro efectuada por la recurrente, producto del pago indebido de la cantidad de Seiscientos Setenta y Un Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolvares con Treinta y Cuatro Cntimos (Bs. 671.972.117,34), hoy expresada en Seiscientos Setenta y Un Mil Novecientos Setenta y Dos Bolvares con Doce Cntimos (Bs. 671.972,12), por conceptos de diferencias en los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos causados durante los perodos impositivos comprendidos desde el ao 2004 hasta el ao 2006, inclusive. Acto administrativo que se ANULA. Publquese, regstrese y notifquese. Devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) das del mes de febrero del ao dos mil once (2011). Aos 200 de la Independencia y 151 de la Federacin. La Presidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTZ La Vicepresidenta YOLANDA JAIMES GUERRERO Los Magistrados, LEVIS IGNACIO ZERPA EMIRO GARCA ROSAS TRINA OMAIRA ZURITA
La Secretaria, SOFA YAMILE GUZMN En nueve (09) de febrero del ao dos mil once, se public y registr la anterior sentencia bajo el N 00161.
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