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UNIVERSIDADE GAMA FILHO CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS

FLORA STROZENBERG

Direito universal sade: fundamentalidade e efetividade

Rio de Janeiro 2008

FLORA STROZENBERG

Direito universal sade: fundamentalidade e efetividade

Tese submetida Universidade Gama Filho, no Rio de Janeiro, para obteno do ttulo de Doutor em Direito. Orientador: Professor Leonardo Greco Doutor

Rio de Janeiro 2008

Direito universal sade: fundamentalidade e efetividade


Esta tese foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Doutor em Direito e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de PsGraduao em Direito da Universidade Gama Filho, na rea de Direito.

COMISSO EXAMINADORA _____________________________________________ PROFESSOR DOUTOR LEONARDO GRECO _____________________________________________

PROFESSOR DOUTOR HSIO DE ALBUQUERQUE CORDEIRO


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PROFESSOR DOUTOR AURLIO WANDER BASTOS


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PROFESSORA DOUTORA MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO


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PROFESSORA DOUTORA FERNANDA DUARTE

Rio de Janeiro, 07 de abril de 2008.

A Pedro, Paula e Letcia destinatrios de todos os meus esforos e todo meu amor.

AGRADECIMENTOS

Ao professor Leonardo Greco, a minha maior gratido pela excelncia de sua orientao, impecvel. Ao professor Luiz Otavio Ferreira Barreto Leite por sua contribuio ao estilo e aplicao das normas deste texto. As pesquisadoras Maria Eliana Labra e Jeni Vaitsman pela interlocuo e crtica em todas as questes ligadas a Reforma Sanitria e Governana do SUS constantes neste trabalho. A Ana Gabriela de Melo Pinheiro e Letcia Strozenberg, uma pesquisadora e outra jovem advogada, pelas pesquisas, incentivos, e grande ajuda. E Caio Eduardo Souza Nascimento em tudo que se refere s questes administrativas, tambm o meu muito obrigado.

RESUMO STROZENBERG, Flora. Direito universal sade: fundamentalidade e efetividade. 2008. 289p. Tese (Doutorado em Direito)-Universidade Gama Filho. Investiga a fundamentalidade do direito universal sade no Brasil, assim consagrado na Constituio Federal de 1988, bem como o papel do Ministrio Pblico em zelar pela sua tutela. Elucida a contribuio do movimento sanitrio no complexo processo de conquista do status de direito fundamental que esse direito alcanou e na positivao constitucional dos princpios norteadores do Sistema nico de Sade (SUS). Entende que a identificao do direito sade como um direito de envergadura constitucional constitui um primeiro mas decisivo passo para assegurar a sua tutela jurisdicional. Argumenta que o impasse que possvel atestar, no pas, no acesso igualitrio sade no decorre de falhas na formulao das normas constitucionais concernentes, mas sim de problemas associados m governana do Sistema nico de Sade. Sustenta que a eficcia dos instrumentos processuais disponveis para proteo do direito em questo se mostra bastante relativa. Sublinha a importncia da atuao do Ministrio Pblico Federal sobretudo no uso do termo de ajustamento de conduta e como um indutor da implementao e reformulao de polticas pblicas que tm conexes com a governana do Sistema nico de Sade, cuja eficcia assegura a efetividade desse direito fundamental. Palavras-chave: Direito Sade. Movimento Sanitrio. Fundamentalidade Formal e Material. Efetividade. Governana. Ministrio Pblico Federal.

ABSTRACT STROZENBERG, Flora. Direito universal sade: fundamentalidade e efetividade. 2008. 289p. Tese (Doutorado em Direito)-Universidade Gama Filho. It investigates the fundamental character and the effectiveness of the universal right to health in Brazil, so consecrated in the Federal Constitution of 1988, as well as the role of Public Ministry in watching over its protection regime. It clears up the contribution of the sanitary movement in the process of conquest of fundamental right status reached by such a right and the constitutional ruling of the guiding principles of "Sistema nico de Sade" [Health United System] (SUS). It understands that the identification of the right to health as a right of constitutional standing constitutes a first but decisive step to assure its jurisdictional protection. It argues that the impasse in the egalitarian access to health recognized in the country doesn't rise from defects in the enactment of the relevant constitutional norms, but from problems related to the bad governance of SUS. It demonstrates that the effectiveness of the procedural remedies for the protection of such a right appears quite relative. It stresses the importance of the Federal Public Ministry's performance especially in the use of the term of adjustment of conduct as an inductor of the implementation and improvement of public policies connected with the governance of SUS, whose efficiency assures the effectiveness of this fundamental right. Keywords: Right to health. Sanitary Movement. Formal and Material Fundamentality. Effectiveness. Governance. Federal Public Ministry.

RSUM

STROZENBERG, Flora. Direito universal sade: fundamentalidade e efetividade. 2008. 289p. Tese (Doutorado em Direito)-Universidade Gama Filho. On dveloppe une recherche de la fondamentalit et de l'effectivet du droit universel la sant au Brsil, consacr en tant que tel dans la Constitution Fdrale de 1988, et du rle du Ministre Public dans la surveillance de son rgime protectif. On met en lumire la contribution du mouvement sanitaire dans le processus complexe de la conqute du statut de droit fondamental atteint par tel droit et dans la positivation constitutionnelle de principes qui rgissent le Systme Unique de Sant (SUS). On comprend que l'identification du droit la sant comme un droit de rang constitutionnel constitue un premier mais dcisif tage pour assurer la protection juridictionnelle. On argumente que l'impasse l'accs galitaire la sant attest au Brsil ne provient pas de dfauts dans l'laboration des normes constitutionnelles correspondantes, mais bien de problmes attachs la mauvaise gouvernance du Systme Unique de la Sant. On dmontre que l'efficacit des instruments de caractre procdural disponibles pour protger le droit en question se prsente assez relative. On souligne l'importance de l'actuation du Ministre Public Fdral surtout dans l'emploi du terme de mise en rgle de conduite comme un inducteur de l'implmentation et rformulation des politiques publiques qui ont des connections avec la gouvernance du Systme Unique de Sant, dont l'efficacit assure l'effectivet de ce droit fondamental. Mots-cl: Droit la Sant. Mouvement Sanitaire. Fondamentalit Formelle et Matrielle. Effectivet. Gouvernance. Ministre Public Fdral.

SUMRIO 1 INTRODUO........................................................................................11 2 REFORMA DA SADE NO BRASIL E A CONQUISTA DO DIREITO UNIVERSAL SADE....... ....................................................................24 2.1 Os Primrdios do Movimento Sanitarista Brasileiro............................27 2.2 Impasses e Descaminhos do Movimento Sanitarista (1930-1964): suas expresses legais.........................................................................................36 2.3 A Afirmao Histrica de um Novo Movimento Sanitarista no Brasil (1964-1986).................................................................................................53 2.3.1 Entraves polticos e advento de um movimento contra-hegemnico.53 2.3.2 Conquista de espaos institucionais e desdobramentos finais do ciclo dos governos militares.................................................................................65 2.4 A Constitucionalizao do Direito Universal Sade..........................85 2.4.1 Os avanos finais rumo a essa constitucionalizao: a 8 Conferncia Nacional de Sade.......................................................................................85 2.4.2 Processo constituinte e direito sade...............................................96 3 IMPASSE NO ACESSO IGUALITRIO SADE NO BRASIL: GESTO E JUDICIALIZAO..............................................................106 3.1 Aplicabilidade Imediata da Norma Constitucional: Fundamentos e Conseqncias...........................................................................................113 3.2 A Efetividade do Direito Sade e a Problemtica de sua Gesto.....129 3.2.1 Um redesenho das polticas de sade...............................................129 3.2.2 Em busca da ampliao das fontes de financiamento e de sua justa destinao..................................................................................................134 3.3 Judicializao e Eficcia Relativa dos Meios Processuais..................142

3.3.1 Consideraes preliminares..............................................................142 3.3.2 Ao ordinria e mandado de segurana..........................................148 3.3.3 Ao civil pblica.............................................................................150 3.3.4 Medida cautelar inominada..............................................................155 4 MINISTRIO PBLICO, DEVER ESTATAL DE TUTELA E DIREITO SADE ................................................................................158 4.1 Improbidade administrativa e governana do SUS.............................173 4.2 Dever estatal de tutela do direito universal sade e a posio do Ministrio Pblico.....................................................................................190 4.2.1 Dever estatal de tutela de direitos fundamentais..............................190 4.2.2 A identidade do Ministrio Pblico e sua atuao frente aos direitos difusos e coletivos.....................................................................................194 4.2.3 O papel do Ministrio Pblico e sua promoo da eficcia do SUS............................................................................................................203 5 CONCLUSO........................................................................................212 REFERNCIAS........................................................................................220 ANEXO: AGENDA DA SADE.............................................................244 NDICE DA LEGISLAO PESQUISADA...........................................246

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1 INTRODUO

[...] estamos convencidos de que encontrar [para os direitos humanos] um fundamento, ou seja, aduzir motivos para justificar a escolha que fizemos e que gostaramos fosse feita tambm pelos outros, um meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento.(Norberto Bobbio. A era dos direitos) Sob o aspecto conceitual, o direito sade no pode ser entendido em termos de igualdade, mas sim de eqidade. [...] a eqidade consiste em criar ou favorecer, para cada indivduo, a possibilidade de perseguir e de atingir o nvel potencial de sade que lhe prprio. (Giovanni Berlinguer. Biotica cotidiana) O processo somente constituir garantia da tutela efetiva dos direitos se for capaz de dar a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo com o ordenamento jurdico. (Luigi Paolo Comoglio. A garantia constitucional da ao e o processo civil. Trad. de Leonardo Greco)

O propsito central deste estudo reside em verticalizar a compreenso da fundamentalidade do direito universal sade, consagrado em nossa Carta Magna, bem como do papel do Ministrio Pblico em resguardar essa fundamentalidade, assumindo uma posio mais ativa face judicializao crescente de tal direito, motivada sobretudo por falhas notveis na governana do setor pblico da sade neste pas. 1 A definio de sade que emana da Organizao Mundial da Sade (OMS) como um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de afeces ou de doenas, acena para um avano

Entenda-se: na governana do prprio Sistema nico de Sade (SUS); a norma constitucional que dispe sobre a universalidade desse direito (art. 196) vai depender concretamente da efetividade do SUS, que se funda na existncia de recursos notadamente, daqueles assegurados pela Emenda Constitucional n 29 e pela Contribuio Provisria sobre as Movimentaes Financeiras (CPMF) , bem como em sua boa governana. Tal conceito veio a modificar o padro e o modo de se pensar a gesto de bens pblicos, antes prevalentemente restritos aos atores presentes na esfera pblica estatal. Ver GOHN, Maria da Glria. Os conselhos municipais e a gesto urbana. In: SANTOS JUNIOR, Orlando Alves dos; RIBEIRO, Luiz Cesar de Queiroz; AZEVEDO, Sergio de (Org.). Governana democrtica e poder local: a experincia dos conselhos municipais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, Fase, 2004.

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nada desprezvel: em nossa poca, conquanto se viva numa sociedade de risco global, o direito sade conta com um desenvolvimento normativo, doutrinrio e jurisprudencial capaz de contemplar um enfoque integral (ou unitarista) da sade. Neste o desfrute do mximo nvel possvel de sade est determinado no somente pela condio de sade fsica e mental da pessoa, mas tambm pelos fatores socioeconmicos determinantes do meio ambiente, tais como acesso a gua limpa e potvel e condies sanitrias bsicas, condies ambientais apropriadas, alimentao e nutrio, moradia e, ainda, condies de trabalho seguras. 2 A perspectiva de compreenso terica da efetividade do direito sade enquanto direito fundamental adotada no presente trabalho assimila alguns pontos de vista ou teses que gozam, na atualidade, de extenso respaldo doutrinrio. Dentre esses vale lembrar a defesa incondicional dos direitos fundamentais, assumida mesmo diante do reconhecimento da crise do Estado Social;
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a recusa do juridicismo entendido como tentativa de

compreender o direito separando a moral e a poltica; o posicionamento crtico em relao s vises ingnuas e irrealistas do direito, que se obstinam a reduzi-lo a um sistema de normas (subestimando o peso dos
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Em suma: a sade sempre se encontra em um horizonte de perturbao e ameaa ela significa proteo e segurana (Geborgenheit). GADAMER, Hans-Georg. O carter oculto da sade. Trad. Antnio Luz Costa. Petrpolis: Vozes, 2006. p.121.
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Em que pesem a suas diferenas propriamente ideolgicas, vale aqui lembrar autores como SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica. 2.ed. So Paulo: Cortez, 2000. v. 1: A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia (ver sobretudo p.24-30) e PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 7.ed. Madrid: Tecnos, 1998. (Temas Clave de la Constitucin Espaola), p.61-65, alm de seu trabalho de valor seminal para tal defesa dos direitos fundamentais, Derechos humanos, estado de derecho y constitucin, ed.cit, p.212-231.

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princpios que a estas se somam em tal conjunto); a confiana nas possibilidades do juiz como responsvel por encontrar a resposta para o caso concreto;
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o reconhecimento da racionalidade jurdica a ser

mobilizada sobretudo no domnio do Direito Processual como uma racionalidade inegavelmente prtica;
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a viso mais preocupada com o

problema do que com o sistema, 6 acolhida com amplo destaque pela teoria do raciocnio tpico e pela teoria retrico-argumentativa perelmaniana; 7 a no-aceitao de uma ciso absoluta entre o prisma descritivista e o

Esses prismas de compreenso postos em relevo encontram excelente sustentao doutrinria nas obras do jusfilsofo norte-americano Ronald Dworkin, particularmente em Levando os direitos a srio (Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002) e O imprio do direito (Trad. Jefferson Luiz Camargo. Reviso tcnica Gildo S Leito Rios. So Paulo: Martins Fontes, 2003). Um comentrio muito rico dos fundamentos da teoria da deciso judicial construda por esse autor e de sua compreenso das conexes complexas entre direito e poltica nos oferecido por VIGO, Rodolfo Luis. A interpretao jurdica em Ronald Dworkin. In:______. Interpretao jurdica: do modelo juspositivista-legalista do sculo XIX s novas perspectivas. Apresentao Luiz Carlos de Azevedo; traduo Susana Elena Dalle Mura; reviso e notas Alfredo de J. Flores. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.63-79.
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Tal posicionamento pode ser depreendido da leitura de autores relativamente distantes quanto a sua fundamentao filosfica e a seus objetos privilegiados de investigao jusfilosfica como Cham Perelman (ver tica e direito. Traduo Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.427-437) e Jrgen Habermas (ver Direito e democracia: entre facticidade e validade, ed.cit., v.2, p.194-221).
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Admitimos que a perspectiva sistmica possa ser acolhida com sucesso, especialmente na defesa do argumento (por ns sustentado) de que a sade constitui direito fundamental subjetivo de cada ser humano, conforme comprovam os trabalhos de SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, e O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
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Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Imprensa Nacional, 1979; PERELMAN, op.cit., p.420-427. A rigor, esses autores argumentam, nos trabalhos citados, que sistema jurdico e raciocnio tpico podem ser aproximados de maneira a harmoniz-los. Tal ponto de vista elucidado por Mendona em obra que constitui uma importante contribuio para o conhecimento das ticas de Viehweg e Perelman: MENDONA, Paulo Roberto Soares. Alternativas tpicas para a metodologia do direito. In:______. A tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.197-271. Uma boa sntese das posies doutrinrias ps-positivistas no tocante questo da motivao na deciso judicial foi elaborada por TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975.

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prescritivista, 8 a ser especialmente sustentada no exame da positivao de todo direito fundamental. A nosso ver, o entendimento mais aprofundado do processo pelo qual o direito sade alcanou o status de direito fundamental, por fora dos prprios dispositivos da Constituio Federal de 1988, tem de tomar em considerao toda uma srie de lutas polticas e institucionais, travadas pelo movimento sanitrio, que assumiu um carter contra-hegemnico no quadro dos governos militares que sucederam ao golpe de 1964, as quais asseguraram o espao rumo constitucionalizao de tal direito (definindolhe a sua fundamentalidade formal) e do perfil institucional do Sistema nico de Sade (SUS), imprescindvel efetivao do acesso sade. Recompor, mesmo que de um modo breve, a trajetria desses embates em especial, aqueles dados luz quando da 8 Conferncia Nacional de Sade que resultaram na insero desse direito fundamental em nossa ordem constitucional, elucidando as suas implicaes jurdicas e polticas, tem sido um objetivo minimizado ou simplesmente desconsiderado nos estudos jurdicos disponveis ainda em nmero relativamente reduzido
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Ver, em particular, ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais do Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo, So Paulo, v.78, n.217, 1999. O posicionamento terico-metodolgico em tela tambm foi defendido sob um ngulo liberal-tico, por DWORKIN, Ronald. Princpio, poltica, processo. In:______. Uma questo de princpio.Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p.105-152. Mesmo uma teoria axiomatizada como a de Ferrajoli, que representa uma verso crtica e aprimorada das posies kelsenianas, vem animada por uma pretenso explicativa e descritiva, mas tambm comporta uma dimenso crtica ou prescritiva (a apontar utopicamente para os espaos onde urgente melhorar o sistema de garantias); essa dimenso atrai para o campo do direito positivo questes de fundo que no paradigma meramente legalista (mas no constitucional) ficavam relegadas ao mbito externo do poltico, ou seja, sede filosfico-poltica. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. In:______. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 287-329, em especial.

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acerca da constitucionalizao desse direito ou dos problemas (sobretudo de natureza processual) que a sua tutela efetiva compreende. 9 Assim sendo, decidimos ousar, reservando o captulo segundo da Tese a uma demonstrao no desprovida de conseqncias: que a legitimao do direito sade no Brasil enquanto direito fundamental no se funda numa produo normativa particular conquanto no se perca de vista que direito fundamental direito que possui fora jurdica constitucional , 10 mas antes se assenta num rduo processo de conquistas poltico-sociais. a historicidade de um transcurso de lutas que pretendemos desvelar para melhor avaliarmos a fundamentalidade substancial do direito em exame. Convm esclarecer que participamos desse processo, deixando de lado a posio de testemunha distante (embora interessada). De fato, h mais de trinta anos nos temos envolvido com o movimento de reforma sanitria e com o intrincado processo de positivao em nvel constitucional do direito universal sade e da criao do SUS, e chegamos mesmo a harmonizar, numa espcie de desafio ps-weberiano e

Essa observao pode ser aplicada tanto a trabalhos recentes que empreendem um srio esforo de elucidao do regime jurdico constitucional dos chamados direitos fundamentais sociais e das possibilidades de concretizao do direito sade no Brasil, como os de Mariana Filchtiner Figueiredo (Direito fundamental sade: parmetros para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007) e de Ana Paula Oriola de Raeffray (Direito da sade: de acordo com a Constituio Federal. So Paulo: Quartier Latim, 2005), quanto a investigaes que se detiveram no enfoque dos bices efetivao judicial e dos meios de tutela de tal direito, como o de Germano Schwartz (Tutela antecipada no direito sade. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2003).
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Ver, em especial, ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. 1. ed., 3. reimp. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 47-80 (obra cuja primeira edio data de 1986).

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ainda gramsciano, a paixo e a vocao acadmica ou cientfica, obtendo por resultado uma dissertao de mestrado, sob o ttulo de Eficcia: impasse no direito social, defendida em 1977 na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. O captulo em tela tem como fecho um estudo das conexes entre processo constituinte, efetivado em outubro de 1988, e o adensamento da compreenso do direito sade como direito fundamental. Procuramos frisar que o nosso constituinte originrio, na medida em que assimilou uma compreenso ampliada de justia social (pensada alm do modelo distributivista de justia, de procedncia liberal), teve o mrito de no s organizar um texto constitucional capaz de consagrar, sob uma tica democrtica atualizada, direitos fundamentais, como tambm legar-nos os meios propriamente judiciais para a sua defesa e implementao. So esses instrumentos processuais que vo assegurar a ordem jurdica fundamental subjetiva, a saber, a esfera jurdica em que se localizam as situaes jurdicas subjetivas derivadas dos direitos e garantias fundamentais que se encontram consagradas pela Constituio do pas. A propsito, urge notar, em consonncia com as reflexes de Abramovich e Courtis, que, a despeito da complexa estrutura que os informa, inexistem direitos fundamentais sociais que no exibam ao menos alguma faceta ou caracterstica capaz de ensejar, em caso de violao, a sua

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exigibilidade judicial.

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Assim sendo, possvel identificar seno uma

obrigao, pelo menos uma inequvoca presuno em favor de uma interpretao progressiva a respeito da justiciabilidade do direito sade, promovendo-se o necessrio esforo no sentido de ampliar o rol de hipteses em que seja acolhida a exigibilidade judicial de tal direito, seja esta originria ou derivada da legislao integradora. Por sua vez, o captulo terceiro da Tese comea por uma defesa radical da aplicabilidade imediata da norma constitucional relativa ao direito universal sade e desdobra-se em dois outros movimentos reflexivos que abrangem o enfoque da problemtica da gesto do setor da sade e, por extenso, do SUS e do seu agravamento nos ltimos quinze anos (portanto, j em uma conjuntura histrico-jurdica afetada pelas polticas de cunho neoliberal), bem como o estudo que tenta comprovar a eficcia relativa dos instrumentos processuais mobilizados quando se impe o referido processo de judicializao. A investigao proposta tem como alvo esclarecer o que reconhecemos, na atualidade brasileira, como impasse no acesso igualitrio sade, a contrastar com o vigor dos dispositivos constitucionais que tratam de tal direito em sua articulao essencial com o princpio da dignidade da pessoa humana, pensado como o pilar axiolgico do Estado Democrtico de Direito, e que tm assegurado
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Cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Prlogo de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2002. Ver, em especial, p. 132-348.

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pronunciamentos importantes em defesa desse direito e contra as posies restritivas ou omissivas sustentadas pela Administrao por parte dos nossos tribunais superiores e, em especial, do Supremo Tribunal Federal. Isso no nos impede de considerar que ainda nos falta uma mais vigorosa jurisdio constitucional no sentido preciso de promover a concretizao de direitos (sobretudo os fundamentais) por seu carter marcadamente finalstico. Esse captulo, que representa uma tentativa de ultrapassar (em sua dupla acepo de passar por e transcender) a chamada teoria liberal dos direitos fundamentais, assume o desafio de proceder desconstruo dos argumentos defendidos, na seara judicial, pelo Poder Pblico, sobretudo com o fito de negar o fornecimento a determinadas medicaes. Eles podem ser assim sintetizados: (a) que o art. 196 da nossa Carta Magna, que assegura a todos o direito sade, neste reconhecendo um dever indeclinvel do Estado, no tem o alcance nem a dimenso valorativa que lhe vm sendo atribudos pelo Judicirio, sob a alegao de que se trata de norma constitucional de eficcia contida ou limitada; (b) que a Constituio Federal tem como princpio norteador bsico a reserva do possvel, o que significa admitir que os direitos ditos sociais s podem ser respeitados quando houver recursos financeiros pblicos suficientes para tanto;
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(c) que o Poder Judicirio no tem competncia para decidir sobre a alocao e destinao de recursos pblicos. Essas alegaes da Administrao, cujos fundamentos nos

empenhamos por infirmar, se repetem a despeito da vinculatividade normativo-constitucional prpria aos direitos fundamentais do porte do direito sade , num quadro histrico-poltico em que as principais crticas construdas contra o sistema de direitos fundamentais garantidos por nossa Constituio cidad se relacionam aos direitos ditos sociais, entre os quais se costuma ainda alinhar erroneamente o direito sade, que transitou para o patamar de um direito universal, individual, fortemente subjetivo e assim que este se converte em objeto de ao no mbito judicial (a nossa dissertao de mestrado j aludida, produzida nos anos setenta, expressava aquela viso, que se mostrou to equivocada quanto o conceito de que as sociedades so formadas to-somente de classes sociais). Convm lembrar que juristas e polticos que acolhem pontos de vista inequivocamente neoliberais conservadores (sobretudo se considerarmos a tica de uma interpretao constitucional que tenha por meta bsica a garantia do status quo ante social), questionam o carter dirigente de nossa Constituio e criticam de um modo contundente a inflao de direitos e, em particular, a extenso de certos direitos fundamentais entre os quais se destacaria o direito sade , sugerindo de forma velada
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ou aberta o retorno a um regime de garantia quase limitada das liberdades individuais. Em contraposio a tais posies poltico-ideolgicas surgem doutrinadores a sustentar pontos de vista qualificveis como socialmente progressistas, os quais insistem em lamentar a ausncia de efetivao dos direitos fundamentais em nossa sociedade e, em especial, do direito universal sade j constitucionalmente consagrado; estes mal se esforam por pensar um caminho alternativo que contribua para reverter tal situao, aprisionados que esto teoria liberal dos direitos fundamentais. Acolhemos, outrossim, o pressuposto de que os direitos

fundamentais, a exemplo do direito sade, so limitveis to-somente se isso for imprescindvel conformao de um escopo social que emcontra cobertura no sistema de valores da Lei Fundamental (e esse, a nosso ver, no o caso do princpio da reserva do possvel at porque no faltam recursos que poderiam ser mais bem destinados sade, caso a sua gesto fosse mais correta e eficaz). importante ressaltar que, ao final da redao dos dois captulos subseqentes a esta Introduo, nos foi possvel inferir com maior profundidade e clareza que o direito sade pde evoluir da condio de direito social ao status de um direito subjetivo especialmente forte, universal. Alis, na perspectiva do Supremo Tribunal Federal (a levarmos em conta, por exemplo, o Agravo Regimental no RE n 286-8, RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 24 nov. 2000), a sade deve ser entendida como
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direito pblico subjetivo, constituindo prerrogativa jurdica indisponvel de todos, e cabe, sob tal prisma de compreenso, ao Poder Pblico formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem assegurar aos cidados brasileiros o acesso universal e igualitrio assistncia

farmacutica e mdico-hospitalar, reconhecendo-se que o direito sade , alm de se qualificar como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. Por outro lado, julgamos incontroverso tratar-se o direito sade de uma parcela integrante do mnimo existencial, no apenas por suas caractersticas intrnsecas, mas tambm em virtude de sua importncia para a concreo de outros direitos necessrios a uma existncia digna (a exemplo do direito educao). No captulo quarto da Tese, pretendemos refletir sobre um caminho alternativo talvez no inteiramente utpico para se ultrapassar o impasse identificado no acesso igualitrio sade, haja vista inclusive os meios processuais mobilizados na perspectiva de sindicao de direitos ditos prestacionais (v.g., o direito a um medicamento especial). Isso vai implicar trazermos cena um personagem no raro posto de lado ou subestimado nas abordagens da problemtica da tutela efetiva do direito sade, que o Ministrio Pblico. Cabe aqui lembrar que uma das mais promissoras inovaes trazidas pela Constituio de 1988 consiste na criao de um Ministrio Pblico
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independente do Poder Executivo, possuindo garantias similares s do Poder Judicirio e tendo a nobilssima misso de guardar os interesses transindividuais da sociedade e do regime democrtico.
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A tal Ministrio

Pblico, que sucedeu um Ministrio Pblico dependente do Executivo e, por extenso, do poder poltico segundo o Min. Joaquim Barbosa, 13 um repassador de provas realizadas por uma polcia sem independncia , compete hoje zelar para que no haja disposio de interesse que a lei considera indisponvel, a exemplo do direito sade, ou ainda zelar pela prevalncia do bem comum, naqueles casos em que inexista

indisponibilidade do interesse (nem absoluta nem relativa), porm esteja presente o interesse da coletividade como um todo na soluo da controvrsia (o que pode ser ilustrado pela defesa de interesses coletivos ou individuais homogneos, se houver extraordinria disperso dos lesados ou se for necessrio garantir o funcionamento de todo um sistema econmico, social ou jurdico). 14
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Face s perspectivas ps-positivistas de compreenso do Direito, que questionam os limites das posies normativistas e se fundam na fora normativa dos princpios e no carter solidrio da poltica, seria descabvel recusar legitimidade ao Ministrio Pblico para canalizar ao prprio Poder Judicirio questes que concernem aos interesses transindividuais, uma vez obedecidas as regras de competncia fixadas em nossa Carta Magna. Vale, nesse sentido, sublinhar a prerrogativa que tem o Ministrio Pblico de firmar compromissos de ajustamento de conduta s exigncias legais com o agressor do interesse transindividual (coletivo, difuso ou individual homogneo). Ver PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos fundamentais sociais: consideraes acerca da legitimidade poltica e processual do Ministrio Pblico e do sistema de justia para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 253-267. Consulte-se, tambm, RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 65-84 e p. 301.
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Remetemos leitura do voto do Min. Joaquim Barbosa no Inqurito 1.968-2-DF, concernente ao Caso Remi Trinta, que compreendia vrias fraudes, inclusive cobrana de procedimentos mdicos no realizados em clnica mdica de propriedade daquele deputado federal pelo Maranho e scios, em prejuzo do Sistema nico de Sade. O posicionamento do referido Ministro do STF toma por base FELDENS, Luciano; STRECK, Lenio Luiz. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p.71.

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Conforme possvel depreender da leitura do texto precedente, o trabalho est organizado em trs grandes eixos temticos, a que correspondem os captulos principais, mais a parte conclusiva, inserida em captulo prprio. Cada captulo que compe o desenvolvimento da Tese, haja vista a complexidade e diversidade do seu espectro temtico, vem precedido de uma parte onde se tecem consideraes de natureza terica e metodolgica, de modo que o leitor possa melhor apreciar o carter prismtico do objeto de estudo a fundamentalidade e a efetividade do direito universal sade , considerando o seu processo de constitucionalizao e os obstculos a uma gesto mais eficaz e responsvel do setor que lhe concernente, a sua judicializao, que se tem expandido frente prpria degradao de tal setor (a despeito da justeza dos princpios a regerem ainda o SUS), e, por fim, a possibilidade de uma ao interventiva do Ministrio Pblico, capaz acreditamos de responder problemtica daquela gesto e, por extenso, de preservar um conjunto de conquistas histrico-polticas da sociedade brasileira como um todo e de cada cidado individualmente, que possa contribuir para o aprimoramento da ordem democrtica no Pas. Uma ordem em vias de permanente aperfeioamento, fundada no respeito aos direitos

fundamentais, na qual a sade se insere como uma de suas dimenses constitutivas.

23

2 REFORMA DA SADE NO BRASIL E A CONQUISTA DO DIREITO UNIVERSAL SADE

O objetivo do presente capitulo elucidar o processo de conquista do direito universal sade em nosso pas, articulando um enfoque histrico e uma abordagem jurdico-legal da reforma da sade no Brasil, desde a dcada de 1920 aos anos noventa. Trata-se de um empenho em pr a nu as difceis condies e complexas dmarches produzidas no mbito da sociedade civil e nos setores estatais, a partir das quais veio a se efetivar a positivao do direito universal sade como direito fundamental. Nisso residiu a bandeira do movimento sanitrio, que, afinal vitorioso, consagrou esse direito fundamental no art. 196 da Constituio Federal de 1988. Em virtude de tal diploma e do disposto nesse artigo, instituiu-se o Sistema nico de Sade (SUS), na perspectiva de dar eficcia a esse direito, atravs das polticas pblicas de sade. Pretendemos esclarecer as correlaes entre as lutas travadas, em cada uma das etapas do histrico a seguir visualizado, pela hegemonia do campo ideolgico e a produo jurdico-legal. Na organizao de tal histrico dois aspectos fundamentais sero privilegiados: a afirmao histrico-normativa e a confrontao e/ou debate ideolgico que a expresso direito sade suscitou.

24

Vale

sublinhar

que

narrativa

apresentada

se

distancia,

deliberadamente, de uma viso evolutiva, de uma concepo acumulativa e/ou teleolgica tanto da histria quanto da produo doutrinria em direito sade em sua qualidade de direito humano fundamental. Assim sendo, a seqncia proposta no pretende responder, por sua vez, a justificativas vetoriais, ou seja, que avanam de forma linear e progressiva na direo inflexvel de algum estgio superior. Ela no se inscreve, portanto, numa filosofia da histria baseada na falsa crena de uma religio do progresso. Pelo contrrio: o que importa conferir um sentido, que possa nos ajudar a compreender o recurso s garantias processuais concernentes tutela do direito sade; sobretudo estabelecer afinidades eletivas que permitam ordenar a realidade histrica atravessada pelo processo de afirmao do direito sade enquanto direito humano. Convm acrescer a tal ponderao que, medida que pretendamos compreender esse processo agnico, foi possvel afinal inferirmos que a promoo e a proteo da sade constituem um direito eminentemente individual (e no um direito social), derivado do princpio fundamental do respeito dignidade humana; direito que, nesses termos, veio a ser consagrado na alnea 2 do Prembulo da Constituio da Organizao Mundial de Sade (OMS) datado de 22 de julho de 1946, segundo o qual a posse do melhor estado de sade que se capaz de alcanar constitui um dos direitos fundamentais de todo ser humano, quais-

25

quer que sejam sua raa, sua religio, suas opinies polticas, sua condio econmica ou social. A ordenao que se tem em vista levar a identificar momentos aedificandi (ou seja, de continuidade e/ou de parentesco) e, em especial, momentos destruendi (de ruptura e/ou de divrcio) que ocorrem entre diferentes vertentes ou perspectivas ideolgicas que rivalizam entre si, quando assumidas por atores em contextos histricos e culturais diversos. O estudo afasta-se, portanto, de qualquer idia fechada de unidade, na medida em que busca sobretudo identificar diferentes clivagens/disputas ideolgicas que perpassam o contedo normativo dos direitos humanos. Dito de outro modo, ele tem por alvo comprovar como a produo ideolgica concernente ao reconhecimento e defesa do direito sade enquanto integrante dos direitos humanos fundamentais pode estar sujeita a avanos e recuos, a marchas e contramarchas. Isso implica adotar uma viso pontual e contingencial tanto da histria quanto das construes doutrinrias no domnio dos direitos humanos. Talvez seja essa a maneira mais eficaz de compreender como seres humanos enfrentam os diversos desafios ou dilemas da existncia em termos de idias e/ou valores.

26

2.1 OS PRIMRDIOS BRASILEIRO

DO

MOVIMENTO

SANITARISTA

A emergncia de um forte movimento sanitarista na segunda metade da dcada de 1970, em plena conjuntura autoritria, e a subseqente incorporao de muitas dentre suas teses Constituio de 1988 terminaram por ofuscar a importncia de movimentos e propostas dados luz em perodos histricos precedentes. , portanto, indispensvel focalizar a gnese e os impactos do movimento sanitarista da Primeira Repblica, procurando lanar luzes sobre a sua articulao com a conexo sanitria internacional 15 (aprofundada nos anos 1920). Nesse movimento sanitarista, a sade, pela via da poltica, foi elevada ao status de problema de inquestionvel magnitude e, ao mesmo tempo, de soluo nacional. As polticas de sade implementadas desde o final da dcada de 1910 desempenharam um papel digno de nota no aumento da penetrao do Estado na sociedade e no territrio deste Pas. No que concerne a essas e s demais polticas sociais, importa sublinhar que, de acordo com a

15

Entenda-se por tal expresso a rede de agncias preocupadas com higiene e sade pblica, a destacar aquelas desenvolvidas no Brasil sob a bandeira do pan-americanismo. Nesse contexto cabe mencionar, em nosso pas, a atuao vigorosa da Fundao Rockefeller. Consultem-se, a propsito, HOCHMAN, Gilberto. A era do saneamento: as bases da poltica de sade pblica no Brasil. So Paulo: Hucitec/Ampocs, 1998, e LABRA, Maria Eliana. O movimento sanitarista nos anos 20: da conexo sanitria internacional especializao em sade pblica no Brasil. 1985. Dissertao de mestrado (Administrao Pblica). Rio de Janeiro, Fundao Getlio Vargas/Escola Brasileira de Administrao Pblica, 1985. A referida rede era liderada pela Oficina Sanitria Internacional (criada em 1902), cujo nome foi alterado, em 1923, para Oficina Sanitria Pan-Americana. Esta era, por assim dizer, quase integralmente financiada pelos Estados Unidos, de sorte que o poder formal e real da instituio permaneceu em mos de altos funcionrios dessa nao, facilitando [...] o desenho de estratgias que, em conformidade com a Fundao Rockefeller, visavam implementar medidas uniformes no campo sanitrio no continente. Cf. LABRA, ibid., p.20. Havia um empenho no sentido de que os Estados nacionais passassem a assumir aquelas atividades em sade pblica orientadas para o bloqueio da disseminao de doenas contagiosas que pudessem comprometer o progresso da humanidade. O que estava em questo era a necessidade conjuntural de [...] manter os fluxos comerciais e de investimentos do centroos Estados Unidosem direo periferia do sistema nas condies de higidez requeridas pelos interesses econmicos. Cf. LABRA, ibid., p.263.

27

Constituio de 1891, cabia aos Estados a responsabilidade pelas aes de sade e saneamento, bem como pelas de natureza educativa. As medidas de proteo social e, em especial, a assistncia mdica s alcanariam o seu reconhecimento legal como poltica pblica graas aprovao da Lei Eloi Chaves, datada de 1923. Ela respondia a uma relevante questo social: at a sua promulgao inmeras categorias de trabalhadores, a exemplo dos operrios e funcionrios ferrovirios, organizavam associaes de auxlio mtuo para enfrentar problemas de invalidez, doena e morte. Por haver

regulamentado a criao das Caixas de Aposentadorias e Penses, a referida Lei, ou, melhor dizendo, o Decreto Legislativo n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923, tem sido destacado como o momento inicial da responsabilizao do Estado pela regulao da concesso de benefcios e servios, em particular os de assistncia mdica. A bem da verdade, tratava-se de organizaes de direito privado, institudas para grupos especficos de servidores pblicos e organizadas conforme princpios de seguro sociala saber, um modelo, cunhado originalmente na Alemanha, em que os benefcios dependiam das contribuies dos segurados. No decorrer da Primeira Repblica, o desenvolvimento de uma poltica social pblica e nacional na problemtica rea da sade correspondeu ao resultado de um extenso processo de negociao entre os entes federativos. Tal momento j foi identificado como a era do
28

saneamento

16

. Reconhece-se no perodo de 1910 a 1930 a etapa de

agudizao da conscincia das elites brasileiras em relao aos srios problemas sanitrios do pas, detectados e enfrentados por Oswaldo Cruz desde os incios do sculo passado, bem como a da percepo de que o Estado deveria assumir a responsabilidade pelas questes concernentes sade das populaes (rurais e urbanas) e ao saneamento do territrio. Constata-se ento um incremento do interesse do Estado em doenas (sobretudo as de cunho endmico ou epidmico), e no apenas no que toca a doentes. Desde os ltimos anos da dcada de 1910, as polticas de sade passaram a ser associadas aos problemas da integrao nacional e a uma tomada de conscincia da interdependncia acarretada pelas doenas transmissveis, como a malria, a peste bubnica e a tuberculose. Resultaram da conjugao entre um movimento sanitarista emergente, que se organizou em torno da proposta de polticas de sade e saneamento (viabilizadas em razo direta do crescimento da autoridade do Estado e do papel do governo federal, continuamente enfraquecido pelas oligarquias rurais), e aquilo que j se identificou como a compreenso ampliada da parte das elites polticasdos efeitos negativos do quadro sanitrio

16

HOCHMAN, op.cit., p. 40. Ver tambm o estudo exemplar de LIMA, Nsia Trindade; FONSECA, Cristina M.O.; HOCHMAN, Gilberto. A sade na construo do Estado Nacional no Brasil: Reforma Sanitria em perspectiva histrica. In: LIMA, Nsia Trindade; GERSCHMAN, Silvia; EDLER, Flavio Coelho; SUREZ, Julio Manuel (Org.). Sade e democracia: histria e perspectivas do SUS. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2005. p.27-58.

29

nacional. Na gnese do movimento sanitarista da Primeira Repblica se fez decisiva uma convergncia de interesses expressos por uma comunidade heterognea de cientistas em formao e em projetos intelectuais e polticos de alcance nacionalista e propostas polticas de expanso da autoridade estatal no territrio e de redefinio do pacto federativo. Personalidades do porte de Oswaldo Cruz, Adolpho Lutz, Vital Brasil e Carlos Chagas, entre outras, ganharam vulto no esforo comum por definir rumos objetivos para a sade pblica e na criao de instituies. Duas dentre aquelas mais antigas (1910) e, voltadas prioritariamente pesquisa biomdica e sade pblica do Brasil, a saber, o Instituto Soroterpico Federal (mais tarde, em 1908, transformado em Instituto Oswaldo Cruz e, desde 1970, Fundao Oswaldo Cruz), no Rio de Janeiro, e o Instituto Butantan, em So Paulo, viram decerto a luz por fora da ateno dispensada s epidemias nos centros urbanos, a exemplo da peste bubnica que grassou, em 1899, no porto de Santos. Em tais entidades, uma nova gerao de mdicosformados segundo o paradigma da bacteriologia e bastante seduzidos pelo tipo de pesquisa adotado na Frana e na Alemanhairia exercer crescente e poderosa influncia nas perspectivas de compreenso e combate das doenas transmissveis, bem como nas propostas de aes em sade pblica. 17

17

SANTOS , L.A. de Castro. Power, ideology and public health in Brazil (1889-1930). 1987. PhD Thesis (Sociology). Cambridge, Department of Sociology/Harvard University, 1987. p.80-95.

30

O movimento de Reforma Sanitria ainda incipiente veio a eleger como seu alvo de interesse inicial, dentro dessa orientao de procedncia ainda europia, os principais portos e centros urbanos. Foi somente a partir da dcada de 1910 que alcanou maior impulso o movimento pelo saneamento rural tambm referido como saneamento dos sertes , pensado como passo indispensvel ao avano do processo civilizatrio entre ns, capaz de mobilizar setores das elites intelectuais e polticas do Pas. Por exemplo, a institucionalizao da Liga Pr-Saneamento do Brasil (1918) contou com o apoio expressivo tanto de mdicos ilustres como Juliano Moreira e Belisrio Penna, quanto de militares (a destacar Candido Rondon), homens de letras e lderes polticos de primeira ordem, a comear pelo presidente Venceslau Brs. No quadro particularmente instvel dos anos 1920, bem ilustrado pela insurreio tenentista e pela continuidade do estado de stio a marcar o governo Arthur Bernardes, o movimento sanitarista sofre uma flagrante inflexo. Um conjunto significativo de mdicos, tendo frente Carlos Chagas, veio a manifestar sua plena adeso ao novo modelo norteamericano de interveno do Estado na sade pblica e no prprio corpo social, e o movimento como um todo, encontrou na ideologia do apoliticismo, da neutralidade cientfica e da racionalidade tcnica sustentada pelos porta-vozes da conexo sanitria internacional os meios

31

de legitimar as suas propostas de soluo dos incontveis problemas de sade coletiva identificados no Pas. Tal posicionamento ideolgico ajuda-nos a compreender por que os integrantes do movimento sanitarista brasileiro, na dcada de 1920, asseveravam, de maneira enftica, que as causas sociais das doenas escapariam de sua alada por no constiturem assunto tcnico. Por sua vez, as mesmas idias de neutralidade e eficincia tcnicaprevalentes no discurso sanitarista acabaram por incorporar-se legislao. 18 O alheamento assumido pelos participantes do movimento sanitarista, que foi fortalecido no perodo do Estado Novo, teria produzido um efeito decisivo para o futuro das polticas de sade no Brasil e de uma produo normativa que contemplasse minimamente o direito sade enquanto direito do cidado. Trata-se do bloqueio da penetrao do iderio da medicina social que, depois do advento do Seguro Social na Alemanha e, sobretudo, da consolidao de um modelo de medicina preventiva na Rssia, como conseqncia da Revoluo de 1917, pde disseminar-se nos pases latino-americanos, por fora da atuao de mdicos progressistas empenhados em articular as esferas poltica, econmica e social no mbito da sade. Deixou-se, portanto, de incorporar uma concepo ampliada de interveno no campo da assistncia mdico-sanitria.

18

Entre 1923 e 1926 criou-se o Departamento Nacional de Sade Pblica (DNSP) e foi promulgado o primeiro Cdigo Sanitrio. LABRA, op.cit., p.249-258.

32

Alis, importa frisar que o sanitarismo, entendido como domnio especfico e especializado de conhecimentos e prticas a ser implementado, de cima para baixo, pela mquina do Estado, manifesta, entre ns, por longas dcadas, uma conflituosa relao com a medicina dita clnica. O ensino desta ltima permaneceu distanciado dos problemas de sade coletiva at, pelo menos, a gradativa introduo curricular de disciplinas claramente relacionadas ao novo campo discursivo configurado na medicina preventiva da dcada de 1960. Digna de nota, nessa conjuntura da institucionalizao do sanitarismo, foi a submisso irrestrita aos mtodos procedentes dos Estados Unidos que teria conduzido os nossos sanitaristas a depreciarem a experincia e o conhecimento cientfico-tcnico nacionais (j havia ento inmeros profissionais brasileiros qualificados para fornecer solues corretas maioria das questes contemporneas de sade pblica). Tendo em mente o aprofundamento das divergncias entre os higienistas de linha tradicional (como Belisrio Penna)
19

e os sanitaristas

adeptos da moderna escola norte-americana, possvel entender o esforo realizado pelo Estado brasileiro para tomar duas decises de amplo impacto:
(a) no intervir no reconhecimento dos direitos trabalhistas do operariado urbano, sob a alegao de que, como o pas era eminentemente rural, devia voltar suas atenes para o
19

LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op.cit., p.35.

33

campo, cujos trabalhadores ficaram margem de qualquer proteo social; (b) criar o Servio de Profilaxia Rural, que, no entanto, teve vida efmera ao criar-se o Departamento Nacional de Sade Pblica (DNSP), que confinou o saneamento rural aos estados, onde a Fundao Rockefeller pde concentrar esforos no que interessava a seus tcnicosa febre amarela. 20

Um estudo da Reforma Sanitria desenvolvida entre 1923 e 1926 capaz de desvelar a efetiva distncia entre o ideal dos propsitos oficiais e o real alcance da transformao pretendida; pode, em particular, pr a nu a incapacidade de o referido Departamento Nacional de Sade Pblica firmar-se como rgo de abrangncia genuinamente nacional. De fato, os seus poderes e recursos permaneceram centrados na cpula sanitarista, e sua estrutura operacional limitou-se sede, no antigo Distrito Federal, e sua ao ficou praticamente circunscrita cidade do Rio de Janeiro. A Reforma Sanitria contribuiu para fortalecer um modelo de medicina, encampado pelo Estado brasileiro, que se voltava

prioritariamente para o combate das grandes endemias, sobretudo a febre amarela, a malria e, mais adiante, a doena de Chagas; em contrapartida, a ateno s comunidades desassistidas era suprida, especialmente no mbito da assistncia mdico-hospitalar, pelas instituies filantrpicas e beneficentes: as Santas Casas (onde as entidades religiosas preenchiam a funo filantrpica de assistncia sade, mantida at hoje), o clebre Hospital
20

dos

Ingleses

sediado

na

Capital

Federal,

as

diversas

LABRA, op.cit.,p.259.

34

Beneficincias (Portuguesa, Espanhola, Italiana, Srio-Libanesa, Judaica), atuantes em grandes centros urbanos como Rio de Janeiro e So Paulo instituies no raro mais bem dotadas e eficientes do que os servios de sade mantidos pelos governos estaduais e municipais. Nesse quadro precrio que ganha visibilidade a atuao dos mdicos das cidades que atendiam em troca de presentes (ou, ainda, de votos!). No plano propriamente poltico, a Reforma Sanitria promovida por Carlos Chagas pde atender a presses que h muito se observavam, sobretudo as provenientes da Academia Nacional de Medicina, que defendia a urgente criao de um Ministrio de Sade Pblica. Uma reivindicao que alcanou um desfecho bem diferente do esperado, do momento em que a eleio de Epitcio Pessoa veio a alterar a correlao de foras e Chagas se converteu em colaborador direto do novo chefe do Governo. Em vez de um ministrio poltico, emerge o Departamento Nacional de Sade Pblica, que toma a feio de um rgo eminentemente tcnico, estruturado de acordo com um regulamento sanitrio moderno e minucioso, em larga medida (mas no integralmente) inspirado nas diretrizes estabelecidas por Oswaldo Cruz, no Cdigo Sanitrio promulgado em So Paulo e em algumas leis estrangeiras.

35

2.2 IMPASSES E DESCAMINHOS DO MOVIMENTO SANITARISTA (1930-1964): SUAS EXPRESSES LEGAIS

A crise da chamada Repblica do Kaphet no dizer sarcstico de Lima Barreto, a qual estava enlaada de maneira especialmente forte do capitalismo internacional ocorrida em 1929, iria cavar largas fendas na hegemonia oligrquica. A revoluo de 1930, o movimento sindical anarquista e comunista que a antecedeu, o tenentismo, o impulso reformista do Governo Provisrio (1930-1934) sob a liderana de Getlio Vargas e, do lado oposto, o iderio de cunho progressista abraado por uma frao dissidente da burguesia de So Paulo, constituram foras que, em sua complexa interao, ensejaram revises fundas no quadro institucional do Pas. Tais modificaes que tiveram lugar, a partir de 1930, vieram a moldar a poltica pblica nacional e a definir um arcabouo jurdico e material que asseguraria e nortearia o sistema de proteo social entre ns at um perodo recente. Elas se produziram em meio a um quadro de instabilidade e acirradas disputas polticas, que definiu sobretudo o perodo de 19341937, a afetar o destino do movimento sanitrio e, de um modo geral, a rea da sade pblica. Situadas dentro dessa conjuntura marcada por um intenso debate poltico e ideolgico eminentemente voltado para o papel do Estado frente
36

aos problemas sociais, as mudanas significativas na esfera institucional da sade tiveram incio apenas a partir de 1934, logo em seguida promulgao de nossa nova e aguardada Carta Magna. Foi o momento em que Gustavo Capanema assumiu o Ministrio da Educao e Sade Pblica (MESP), empenhando-se, desde os incios de sua longa gesto, por efetuar amplas reformas nos organismos que integravam essa agncia estatal. legtimo inferir que os primeiros anos do Mesp se caracterizaram, face s dificuldades enfrentadas em se alcanar um design de gesto condizente com o projeto poltico vitorioso de Vargas, pela fragilidade e inconstncia de propostas e projetos. No sem razo o fato de a pasta ministerial ter mudado de mos por quatro vezes, at confirmao de Capanema: Francisco Campos (de 18 de novembro de 1930 a setembro de 1931), Belisrio Penna (setembro de 1931 a dezembro de 1931), novamente Francisco Campos (janeiro de 1932 a setembro de 1932), a que se seguiu Washington Pires (setembro de 1932 a julho de 1934). Convm lembrar que tais intermitncias ocorreram num clima de reconstruo nacional, animado por discusses bastante acaloradas em torno dos grandes contrastes de nossa vida social e poltica, em especial, federalismo/centralismo, agrarismo/industrializao, elite/massas. A

Assemblia Constituinte de 1934 revelou-se o teatro, por excelncia, desses debates dos quais emergiu uma constituio sob diversos aspectos inovadora, se comparada s do Imprio e da Primeira Repblica; a nova
37

Carta Magna previu um ttulo especfico para a ordem econmica. Ali incluindo, pela primeira vez, os direitos sociais.
21

Implementadas em

conformidade com os dispositivos constitucionais, as aes pblicas de sade, em sua dimenso propriamente institucional, procuraram seguir as distines estabelecidas entre o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio (MTIC) e o Ministrio da Educao e Sade Pblica (MESP). Tal separao no se constituiu meramente numa diviso e especificao de funes como decorrncia da rea de atuao de cada rgo, num contexto de reestruturao e consolidao de polticas sociais; ela correspondeu, por assim dizer, a um formato diferenciado de reconhecimento de direitos sociais. 22 Foi fixado um arcabouo jurdico e material em relao ao que se pode chamar de assistncia mdica individual previdenciria, prestada na rbita do MTIC, voltada exclusivamente aos sujeitos inseridos no mercado formal de trabalho e amparada por princpios corporativos que definiam aqueles reconhecidos como cidados. Por sua vez, a sade pblica propriamente dita ficou no Mesp, ou seja, atrelada educao em outras palavras, neste se enquadrou tudo o que se referisse sade da populao brasileira e que no estava na rea de abrangncia da medicina previdenciria. Era, portanto, da competncia desse ministrio a prestao
21

Uma judiciosa apreciao histrica e jurdica da Constituio de 1934 encontra-se em ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p.316-318.
22

LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op.cit., p. 41.

38

de servios para todos aqueles tidos como pr-cidados os pobres, os desempregados, os trabalhadores rurais (cabendo aqui lembrar que no campo estavam 70% da populao), os que exerciam atividades informais, em sntese, os indivduos que no estavam habilitados a usufruir os servios oferecidos pelas Caixas de Aposentadorias e Penses, criadas desde os anos vinte a contar da Lei Eli Chaves bem como pelos institutos previdencirios. Os Institutos de Aposentadorias e Penses (IAP) surgiram no contexto da reforma trabalhista do governo Vargas (1930-1945), a exemplo daqueles destinados aos industririos (datado de 1936), aos trabalhadores da rea de transporte e carga (Iaptec, vindo luz em 1938), ou aos servidores do Estado (Iaserj); saliente-se que cada um desses IAPs organiza sua rede prpria de servios de assistncia mdica hospitalar. A identificao desses mbitos de atuao institucional no que tange ao reconhecimento de direitos sociais teve uma dupla implicao a associao entre assistncia mdica previdenciria e trabalhadores urbanos, de um lado, e a compreenso enftica das aes de sade pblica enquanto polticas e modelos de servios direcionados, de forma preponderante, para a populao rural. Assim sendo, foi no transcurso do primeiro governo do Presidente Vargas que teve incio a distino institucional entre duas reas

39

de gesto em polticas pblicas de sade, que iria afetar de maneira decisiva as aes de sade em nosso pas. 23 Nesse momento histrico-poltico, a poltica de sade pblica veio a ser definida a partir de critrios que privilegiaram uma centralizao normativa acoplada a uma descentralizao executiva, instituindo mecanismos capazes de conferir enorme peso e visibilidade presena federal nos Estados; tratava-se de uma soluo bastante feliz para se marcar um contraponto aos interesses privados regionais. Adotou-se, portanto, um desenho institucional condizente com o projeto poltico-ideolgico do governo voltado para a efetiva construo do Estado nacional brasileiro e foram criados mecanismos burocrticos que tornassem vivel a desejada integrao das trs esferas administrativas (federal, estadual, municipal). Durante a gesto Capanema foram sendo pouco a pouco (mas de modo firme) criados novos rgos e reformulados aqueles que se encontravam em funcionamento; fortaleceu-se sobretudo graas colaborao do mdico sanitarista Joo de Barros Barreto, designado diretor do Departamento Nacional de Sade (DNS), importante rgo do Mesp uma estrutura centralizada e hierrquica, com o claro propsito de fixar mecanismos para normalizar e controlar a execuo das atividades de sade em todo o Brasil.
23

24

Acerca dessa questo ver o captulo As heranas da sade: da poltica da desigualdade proposta da equidade inserido no trabalho conjunto de COHN, Amlia; NUNES, Edison; JACOBI, Pedro R.; LARSCH, Ursula S. A sade como direito e como servio. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2002 (sobretudo, p. 15-17). 24 Coube tambm ao Ministro Gustavo Capanema sancionar as Conferncias Nacionais de Sade, as quais ficaram institudas pela Lei n378, de 13 de janeiro de 1937, destinadas a facilitar ao Governo Federal o conhecimento das atividades concernentes sade em todo o pas e orient-lo na execuo dos servios locais de sade, bem como na

40

Barros Barreto pde identificar problemas como a falta de orientao dos dirigentes estaduais, a carncia de recursos financeiros e a absoluta escassez de tcnicos especializados na rea da sade pblica; estes requeriam uma ao mais efetiva do Governo federal nos Estados e assegurar a sua soluo significava, no modo de ver desse homem de confiana de Capanema, vencer a dificuldade de centralizar a administrao sanitria que decorria da enorme extenso territorial de nosso pas. Seria, assim, mais prudente coordenar as aes atravs de normas gerais bem definidas, a exemplo do que j vinha ocorrendo nos Estados Unidos e era preconizado pela Oficina Sanitria Internacional, desde 1948 convertida em OPAS Organizao Pan-Americana de Sade. 25
.

Emergiu ento uma notvel produo normativa, compreendendo leis, regulamentos e cdigos sanitrios
26

, cuja finalidade bsica era

padronizar as atividades dos diferentes servios de sade nos Estados, de forma pormenorizada, procurando-se atender ao intenso processo de burocratizao do Estado.

comisso de auxlio e da subveno federais. Em seu pargrafo nico constava que elas sero convocadas pelo Presidente da Repblica a cada dois anos e que delas tomaro parte autoridades administrativas que representem o Ministrio da Sade e os governos dos Estados, Distrito Federal e territrio do Acre. Vale salientar que a primeira Conferncia Nacional de Sade foi convocada quatro anos depois de a Lei ter sido sancionada, a saber, em novembro de 1941, pelo prprio Ministro Capanema. O seu tema central foi a reforma estrutural para o combate a doenas especficas (tuberculose e hansenase). Ver LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op.cit., p. 43-45. 25 HOCHMAN, op. cit., p.90-91.
26

LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op.cit., p.45.

41

Barros Barreto criou um cdigo de normas para a organizao estadual de sade pblica em todo o pas, divulgadas em 1937 no peridico Arquivos de Higiene. Dentre as aes a previstas destacavam-se a reforma nos sistemas estaduais de sade visando implementao de um sistema distrital de centros de sade, a oferta de cursos de especializao para tcnicos do setor iniciativa que se conjugava urgente criao das respectivas carreiras profissionais e a reformulao do modelo de financiamento s atividades de sade. 27 Em 1941, procedeu-se, sob a liderana de Barros Barreto, reforma administrativa no Mesp, que redundou na verticalizao das aes e campanhas de sade (o campanhismo to questionado na dcada seguinte), na centralizao e na ampliao da base territorial da ao do Governo federal. O organograma do Departamento Nacional de Sade (DNS) espelhava a segmentao das aes em servios nacionais direcionados a doenas especficas, tais como febre amarela, malria (servio a que estavam subordinadas aes contra o mal de Chagas e a esquistossomose), cncer, tuberculose, lepra e doenas mentais. Tratava-se de um formato organizacional, apoiado em aes e campanhas verticalizadas, que subsistiu sem maiores modificaes at 1956, quando, em conseqncia da institucionalizao do Ministrio da Sade (dada luz em 1953, de modo a
27

LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op.cit., p.43-44.

42

atender a antiga aspirao dos mdicos da sade pblica), ocorreu integrao de um nmero significativo dos servios supramencionados no Departamento Nacional de Endemias Rurais (DNERu). Ao trmino do Estado Novo j estavam bem definidas as condies institucionais, polticas e tcnicas para a consagrao de um modelo fortemente centralizado de gesto pblica em sade e consolidaram-se as bases de um sistema nacional de sade pblica, que no apenas estava voltado a extensas faixas da populao do pas, como tambm adotava um formato particular para garantir certos direitos sade. Isso pode ser ilustrado pelo Decreto-Lei n.7.380, de 13 de maro de 1945, que estendia aos aposentados e pensionistas das instituies de Previdncia Social os benefcios da assistncia mdica, hospitalar e farmacutica, e no qual se autorizava a elevao de 0,5% do salrio dos segurados para se garantir a cobertura de tais despesas assistenciais. No perodo histrico-poltico subseqente queda do Presidente Vargas, que se estende de 1945 s vsperas do golpe militar de 1964, aprofunda-se, em nvel dos debates sobre a assistncia mdica e o campo da sade pblica, a compreenso das complexas conexes entre esse domnio de intervencionismo social, o iderio democrtico e o desenvolvimento.
28

28

Podem ser apontados como os marcos institucionais

O apogeu do modelo desenvolvimentista, na segunda metade da dcada de 50, ir assinalar o comeo de um processo acelerado de aprofundamento das dicotomias identificveis nesse interregno democrtico entre ateno mdica curativa e medidas preventivas de carter coletivo, acompanhado da dicotomia entre servios pblicos e privados de sade. Cf. COHN; NUNES; JACOBI; KARSCH, op.cit., p.16.

43

desse perodo a criao do Ministrio da Sade (1953), a reorganizao dos servios nacionais de sade no Departamento Nacional de Endemias Rurais (DNERu), ocorrida em 1956, a campanha nacional contra a lepra, as clebres campanhas de controle e erradicao de doenas a exemplo da malria , que se desdobraram de 1958 a 1964, e a 3 Conferncia Nacional de Sade (1963). So acontecimentos que vieram a fortalecer alguns pontos relevantes para se apreciar criticamente o nvel de avanos alcanado no sentido de uma reforma da sade em nosso pas. Em primeiro lugar, a permanncia da disjuno entre sade pblica e assistncia mdica com nfase da primeira nas populaes rurais; em segundo lugar, o foco das aes sobre doenas especficas; e, por fim, o deslocamento do processo de discusso e deciso para arenas fora da burocracia pblica, tais como o Congresso Nacional e a politizao da sade nos congressos de higiene e nas conferncias nacionais. 29 A implantao do Ministrio da Sade, ocorrida ainda no segundo Governo Vargas, mostra algumas dimenses constitutivas da sade pblica no perodo democrtico. De fato, a separao entre educao e sade no veio a ensejar modificaes expressivas nas estruturas institucionais mais fundamentalmente no papel central do Departamento Nacional de Sade; tampouco significou mudana de nfase nas populaes rurais ou

29

LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op.cit.,p.50.

44

incorporao de novos servios, conquanto se fizesse invariavelmente presente o debate sobre assistncia mdica e social. Registrou-se uma notvel inovao, que residiu no deslocamento das discusses e do prprio processo decisrio para o Legislativo e para a esfera pblica. 30 A burocratizao desse Ministrio e as organizaes da rea da medicina a exemplo da poderosa Sociedade Brasileira de Higiene foram foradas a interagir de modo vigoroso com a estrutura polticopartidria em ambiente de competio democrtica; alis, a inovao verificada em tal processo correspondeu incorporao irreversvel da dimenso poltico-partidria definio de polticas para o setor. 31 No foi possvel atender as principais reivindicaes daquelas entidades mdicas, sobretudo a tradicional proposta de que o titular da pasta ministerial fosse um mdico da sade pblica, impermevel aos interesses polticos. As endemias rurais constituram alvo relevante de ateno por parte das polticas de cunho desenvolvimentista. O seu enfrentamento alcanou um novo impulso tanto por fora das diretrizes ento firmadas, em nvel internacional, para o combate a determinadas doenas transmissveis, como em razo de acontecimentos que se produziram em nvel nacional, vale dizer, mudanas organizacionais na sade pblica e a intensificao do
30

HAMILTON, W.; FONSECA, C.O. Polticas, atores e interesses no processo de mudana institucional: a criao do Ministrio da Sade em 1953. Histria, Cincias, Sade Manguinhos,Rio de Janeiro, n. 10, v.3, p. 791-826, 2003.
31

Ibid., p. 819-826.

45

debate sobre sade e desenvolvimento. Assim sendo, em 1955, a Organizao Mundial de Sade, em sua VIII Assemblia Mundial, que teve lugar no Mxico, lanou uma veemente recomendao por um programa global de erradicao da malria e responsabilizou-se por assegurar o necessrio apoio financeiro e tcnico atravs de acordos estabelecidos com os governos nacionais dos pases fustigados por essa endemia, da resultando uma campanha sem precedentes na histria da atuao das organizaes internacionais em termos de pases envolvidos e recursos disponibilizados. Tratava-se de uma campanha que continuava a afirmar o modelo verticalizado e centralizador, que atentava de maneira enftica para o vetor transmissor da doena, e dava acolhida compreenso da malria como obstculo ao desenvolvimento. Atravs da Lei n.2.743, de 6 de maro de 1956, foi criado o DNERu, que muito contribuiu para a reforma dos servios nacionais de sade. Confiou-se, inicialmente, a sua direo a Mario Pinotti, que durante muito tempo presidiu o Servio Nacional de Malria e iria ser ministro da Sade (1958-1960) de Juscelino Kubitschek. O DNERu pde observar as estruturas e atribuies de alguns servios nacionais implantados em 1941 e tomou a si a misso de organizar e executar o combate s principais endemias de nosso pas, entre as quais possvel considerar malria, doena de chagas, leishmaniose, febre amarela, esquistossomose, brucelose, ancilostomose, bcio endmico e tracoma.
46

Compunha-se tal departamento de rgos como a sua diretoria geral, a Diviso de Profilaxia, a Diviso de Cooperao e Divulgao, o Instituto Nacional de Endemias Rurais (Ineru), o Servio de Produtos Profilticos, que iria incumbir-se, entre outras atribuies, da produo de inseticidas para as campanhas, o Servio de Administrao, alm de 25 circunscries, que correspondiam ao Distrito Federal e a cada um dos Estados e territrios, com sede nas respectivas capitais. O referido Ineru, que era integrado por ncleos de pesquisa plurirregionais (como o Centro de Pesquisa de Belo Horizonte), encarregava-se do desenvolvimento de estudos acerca das endemias que visavam apoiar as aes do DNERu. Um grupo de trabalho vinculado a esse departamento assumiu a coordenao da Campanha de Erradicao da Malria, que teve por base a adeso do Brasil, manifestada em 1958, Campanha Global de Erradicao da Malria, promovida pela Organizao Mundial de Sade; a CEM desenvolveu-se, com diversas modificaes, firmando-se como a mais ambiciosa ao da sade pblica no perodo. A reorganizao dos servios nacionais de sade at ento especializados na definio e implementao de medidas isoladas para cada doena , que redundou em sua integrao num rgo nico, ou seja, o DNERu, sustentava como ponto de vista prevalente a defesa do foco central nas chamadas doenas das coletividades, principalmente nas endemias rurais entendidas como obstculos ao desenvolvimento num pas
47

rural. Embora o mencionado departamento do MES conseguisse integrar aes antes dispersas em diferentes rgos que moviam combates isolados a doenas especficas, o modelo adotado permanecia vertical, direcionado preponderantemente para enfermidades rurais, sob a coordenao do Governo Federal. Se, de um lado, o Ministrio da Sade permaneceu uma burocracia tradicional com reduzidssimo peso no Oramento Nacional e voltada tosomente para os assuntos habituais, por outro lado, os Institutos de Aposentadorias e Penses no passaram por grandes transformaes. No entanto, inegvel que as presses pela racionalizao organizacional e pela extenso dos benefcios aos estratos excludos trabalhadores rurais, autnomos e domsticos se fizessem sentir de maneira aguda. No perodo em que se estende dos comeos da dcada de 1950 a 1964, ano que marca o fim do interregno de nossa peculiar democracia, so as aes e campanhas de combate s endemias rurais que ganham maior visibilidade. Elas terminaram por mobilizar recursos humanos e financeiros, sempre vinculados aos projetos e s ideologias de desenvolvimento. 32 Contudo, desde meados da dcada de 1950, sobretudo durante a gesto de Juscelino Kubitschek, a dinmica poltica da sociedade brasileira
32

Recuperao da fora de trabalho no campo, modernizao rural, ocupao territorial e incorporao de espaos saneados lgica da produo capitalista corresponderam associao entre sade e desenvolvimento, a primeira ajudando a promover o segundo. Cf. LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op. cit., p. 53-54.

48

continuamente afetada por aparelhos estatais colonizados por verdadeiros anis burocrticos a ligarem interesses pblicos e privados comeava a permitir deslocamentos na compreenso de tais associaes entre sade e desenvolvimento e proposies de mudanas nas polticas da sade, avanadas com maior ou menor timidez pelos

desenvolvimentistas. Digna de registro a posio do Ministro da Sade do governo Caf Filho, Aramis Athayde, o qual, em discursos de 1955, sustentava ser a sade uma questo de superestrutura, ou seja, no uma causa do desenvolvimento econmico e social, mas antes uma conseqncia dele. 33 Sob tal ponto de vista, a sade dependeria da estrutura de cada sociedade particular. Naqueles discursos, que no deixavam de encaminhar crticas centralizao herdada da gesto de Barros Barreto no Departamento Nacional de Sade, eram definidas a ampliao do papel dos municpios brasileiros e a necessidade de melhor aparelhamento dos servios sanitrios. 34
33

Posio, a bem da verdade, j defendida e fundamentada com a necessria radicalidade, desde os fins da dcada de 1940, por Mario Magalhes da Silveira, e por ele prprio consolidada em trabalhos como Desenvolvimento econmico e sade (dezembro de 1962) e Municipalizao dos servios de sade (1963) texto no qual se expe o seguinte argumento: [...] a sade de uma populao uma conseqncia do desenvolvimento da economia nacional e da maior quantidade de bens e servios que sejam postos disposio da populao e da possibilidade de que esta tenha de us-los, inclusive, claro, os servios mdico-sanitrios. [...] O sentido efetivo de instalao de uma rede bsica de servios de sade pblica a cargo dos municpios, com o auxilio tcnico e financeiro da Unio e dos Estados, a defesa da vida do homem no Brasil. Cf. SILVEIRA, Mario Magalhes da. Poltica nacional de sade pblica: a trindade desvelada: economia sade populao. Org. por Rebeca de Souza e Silva e Maria Graciela Gonzlez de Morell. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 146. O grande sanitarista brasileiro revela uma convergncia de pensamento com o prisma de abordagem adotado por Giovanni Berlinguer, que muito influiu nos rumos tomados pelos movimentos sanitaristas latino-americanos nas dcadas de 1970 e 1980. Ver sua obra A sade nas fbricas. Traduo de Hanna Augusta Rothschild com a colaborao de Jos Rubem de Alcntara Bonfim. Apresentao de Marcio dos Santos Melo. So Paulo: CEBES/HUCITEC, 1983. (Sade em Debate)
34

ATHAYDE, Aramis. Conferncias pronunciadas em 1955 pelo Ministro Aramis Athayde. Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Sade, 1957.

49

O sanitarismo desenvolvimentista, objeto de anlises exemplares,

35

apresentava uma notvel heterogeneidade interna. Evidencia-se um conflito que foi tornando-se mais complexo entre os que manifestavam a crena de que a doena constitua um obstculo ao desenvolvimento (e propugnavam por seu controle mais eficaz) e a sade era um pr-requisito essencial para os avanos sociais e econmicos no mundo em desenvolvimento, e os ditos desenvolvimentistas, que reconheciam no ser suficiente o combate s doenas para a superao da pobreza. Uma disputa entre diferentes projetos poltico-sanitrios faz-se cada vez mais forte nos fins do interregno democrtico com a radicalizao das lutas por reformas sociais. Tal processo pode ser ilustrado pelos debates produzidos por ocasio da 3 Conferncia Nacional de Sade, promovida em dezembro de 1963. Ela foi pautada pelo Plano Trienal do governo Joo Goulart e pelo XV Congresso Brasileiro de Higiene, datado de 1962, precisamente quando os sanitaristas desenvolvimentistas obtiveram o controle da Sociedade Brasileira de Higiene 36. O discurso proferido pelo Presidente Goulart na sesso inaugural da 3 CNS acena para algumas desejveis mudanas, em nvel da descentralizao das aes de sade e da articulao desta ltima
35

LABRA, Maria Eliana. O sanitarismo desenvolvimentista. In: TEIXEIRA et al. (Org.). Antecedentes da Reforma Sanitria (1955-1964): textos de apoio. Rio de Janeiro: PEC/Ensp, 1988. p. 0-0. Ver tambm ESCOREL, Sarah. Sade pblica: utopia de Brasil. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000. p.0 -0.
36

LIMA; FONSECA; HOCHMAN, op.cit., p. 54. Consulte-se, a propsito, o trabalho de LABRA, op.cit., p.61.

50

com as urgentes reformas sociais mudanas cuja direo o golpe militar de 1964 iria alterar:

A poltica que o Ministrio da Sade deseja implantar na orientao das atividades mdico-sanitrias do Pas se enquadra precisamente dentro da filosofia de que a sade da populao brasileira ser uma conseqncia do processo de desenvolvimento econmico nacional, mas que para ajudar nesse processo o Ministrio da Sade deve dar uma grande contribuio, incorporando os Municpios do pas em uma rede bsica de servios mdico-sanitrios, que forneam a todos os brasileiros um mnimo indispensvel defesa de sua vida [...].37

Anunciava-se, pois, a inteno de ultrapassar o modelo de sistema de sade por ns adotado, o seguro-doena das caixas de penses separado da sade pblica, que se mostrava especialmente deficiente e discriminatrio, sobretudo se comparado ao sistema estatal sovitico integral e universal acolhido na Amrica Latina somente por Cuba, depois da Revoluo de 1959 ou ao Servio Nacional de Sade da Gr-Bretanha, criado em 1948, dando guarida a uma nova compreenso de seguridade social, a abranger o binmio segurana pecuniria e biolgica (apesar de se entenderem essas funes como institucionalmente separadas). De maneira coerente, os pontos fortes que foram privilegiados nessa Conferncia eram a rediscusso da distribuio de responsabilidades entre os entes federativos, uma avaliao rigorosa da realidade sanitria do Brasil e um desenho de proposta de municipalizao dos servios de sade, destacada
37

FUNDAO MUNICIPAL DE SADE. 3 Conferncia Nacional de Sade. Niteri: Fundao Municipal de Sade, 1991. p.23.

51

tanto nas falas do Presidente como nos discursos do seu Ministro da Sade, Wilson Fadul. Naquele discurso presidencial anteriormente transcrito possvel vislumbrar uma compreenso da sade como um direito individual, j sintonizado com as doutrinas mais modernas do ps-guerra em matria de direitos fundamentais, e no apenas como um instrumento do desenvolvimento econmico na sua funo econmica de reproduo da mo-de-obra , nem tampouco como um elemento relevante para mitigar o quadro de excluso social que se agravar.

2.3 A AFIRMAO HISTRICA DE UM NOVO MOVIMENTO SANITARISTA NO BRASIL (1964-1986) 2.3.1 Entraves polticos e advento de um movimento contra-hegemnico

A ampliao e reformulao de polticas que identificassem a sade como dimenso da democracia teriam de aguardar muito tempo, haja vista os descompassos de nossa histria poltica e social, e mais tempo ainda a
52

sua articulao com a criao efetiva, constitucionalmente bem definida, de um Sistema nico de Sade. Contudo, aquela nova perspectiva de compreenso de sade j ganha corpo nas posies defendidas por Goulart no final de seu mandato, conforme possvel depreender da anlise precedente. O presidente brasileiro procurou, a partir da proposta das Reformas de Base, implementar mudanas tributrias, educacionais e agrrias (que poderiam favorecer a consecuo das referidas polticas de sade), com o fito de atenuar a desigualdade econmica e social no Brasil. Para alcanar tal objetivo maior tomou medidas que contrariaram de maneira profunda os interesses de grupos da elite, tais como a concesso de subsdios diretos indstria nacional e restries movimentao do capital estrangeiro. Esses setores empenharam-se ento em formatar uma campanha de desestabilizao do governo federal, recorrendo enfaticamente a um discurso anticomunista. Entre os militares, foi decisiva para a consumao de tal plano a participao de oficiais ligados Escola Superior de Guerra (ESG); vrios generais anticomunistas a ela associados passaram a unir-se a rancorosos antigetulistas, insuflados decerto pela Unio Democrtica Nacional (UDN) e pela CIA, condenando tudo o que de desenvolvimentista e popular o Estado brasileiro vinha construindo desde outubro de 1930. Assim sendo, duas entidades sobressaram entre os civis nesse momento preparatrio do golpe de Estado, o qual jamais deve ser
53

interpretado como um fruto do esprito de 1930. Trata-se do Instituto Brasileiro de Ao Democrtica (IBAD) e do Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais (IPES). O IBAD financiava a candidatura de polticos contrrios a Goulart e atuava diretamente no Congresso Nacional, atravs da Ao Democrtica Parlamentar (ADEP). Por seu turno, o IPES tinha como funo cooptar e mobilizar proprietrios de rgos de imprensa, jornalistas, publicitrios, editores, cineastas, escritores e demais segmentos da intelectualidade insatisfeitos com o governo em vigor, assim como divulgar as idias do instituto para a populao, publicando folhetos e livros (no raro financiando as suas edies) ou ocupando espao nos meios de comunicao. 38 O desfecho de toda essa campanha ocorreu entre os dias 31 de maro e 1 de abril de 1964, com um golpe que derrubou o governo civil e inaugurou um regime que se prolongaria por 21 anos. possvel afirmar que em 1964 imitou-se, em parte, e potenciou-se o modelo centralizador de 1937 inclusive no tocante gesto da sade pblica; todavia isso agora ocorria em funo de objetivos burocrtico-capitalistas bem precisos e simetricamente opostos s vertentes do trabalhismo e do nacionalismo anterior. As principais palavras de ordem, que funcionavam como base de legitimao do prprio golpe, eram restaurar a ordem social e poltica e
38

A fonte bsica para o conhecimento histrico-poltico mais matizado de todo esse quadro histrico que nos elucida o preparo do golpe militar e sua irrupo final o estudo de Ren Armand Dreifuss: 1964 a conquista do Estado: ao poltica, poder e golpe de classe. Traduo do Laboratrio de Traduo da Faculdade de Letras da UFMG. 9.ed. Petrpolis: Vozes, 2006.

54

recolocar a economia nos eixos. A restaurao da ordem produziu-se pela represso e pela supresso dos canais de comunicao entre o Estado e a sociedade; por sua vez, o projeto de recolocar a economia nos eixos significou a progressiva excluso econmica de expressivas parcelas da populao e a despolitizao de temas, a exemplo da sade pblica e da assistncia mdica, que passaram a ser abordadas sob o prisma tecnicista. Em 1964, em nome do movimento militar vitorioso, o marechal Castelo Branco assumiu a presidncia da Repblica; j em 1965 consumouse a extino de todos os partidos polticos (Ato Institucional n. 2) e pde instituir-se o bipartidarismo, de modo a se mitigar ao mximo o confronto entre a Arena e o MDB. Foi nesse quadro que se implantou um Sistema Nacional de Sade definido pela preponderncia financeira das instituies previdencirias, bem como pela hegemonia de uma burocracia tcnica que operava no sentido da crescente mercantilizaco da sade. A excessiva centralizao do poder decisrio e a decorrente supresso do debate acerca de alternativas polticas no mbito da sociedade exerceram um papel determinante na implantao, por parte do governo militar desde esse primeiro momento , de reformas institucionais capazes de modificar, de maneira expressiva, a sade pblica e a medicina previdenciria
39

39

. Graas

ESCOREL, Sarah. Reviravolta na sade: origem e articulao do movimento sanitrio. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 1998. p. 30-36.

55

unificao dos j referidos Institutos de Aposentadoria e Penses (IAPs) no Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS), dada luz em 1966, concentraram-se todas as contribuies previdencirias e o Estado passou a ser o maior empregador de servios de sade. Com efeito, o rgo recmcriado veio a gerir as aposentadorias, as penses e a assistncia mdica de todos os trabalhadores formais, conquanto exclusse dos benefcios os trabalhadores rurais e um sem-nmero de trabalhadores urbanos informais. Tal conjuntura pouco se alterou at os fins da dcada de 1960. No mesmo ano em que promulgada a nova Constituio Federal 40, eleito pelo Congresso Nacional e toma posse o general Costa e Silva. Ocorre um endurecimento do regime e, na seqncia do Ato Institucional n.5, so cassados mandatos de parlamentares e realizam-se eleies indiretas para os cargos do Executivo. Em virtude do agravamento de doena que acomete aquele presidente, uma junta militar, em 1969, assume o poder, obstando a posse do vice-presidente civil, Pedro Aleixo, e delibera pela nomeao do general Emlio Garrastazu Mdici. A sua gesto caracterizouse por uma feroz represso poltica, que corre paralela ao propalado milagre econmico brasileiro; at 1974, o autoritarismo contribuiu, de modo marcante, para o controle da inflao e para a elevao do

40

Essa Carta e a de 1969 vieram a desfechar um duro golpe ao federalismo, convertendo o Estado brasileiro em uma realidade muito mais unitria do que verdadeiramente federativa, no dizer de Zimmermann. Um sem-nmero de competncias que pertenciam anteriormente aos Estados e Municpios (inclusive as relativas gesto dos servios pblicos de sade) foram trazidas, nesse momento, ao mbito federal; em suma, houve uma ampla concentrao de poderes na Unio, que tem, at atualidade, constitudo um bice completa implantao da democracia no Brasil. Cf. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p.325.

56

crescimento (a alcanar taxa mdia de 10,9% ao ano), cujos benefcios efetivos eram distribudos de uma forma profundamente desigual. descabida a tese de que os militares no dispunham de um projeto para a sade pblica no Brasil. A questo que esta foi, especialmente no perodo anterior ao governo Geisel, relegada a segundo plano e se converteu em uma mquina ineficiente e conservadora, limitada promoo de campanhas de eficcia bastante reduzida. 41 Vale, ainda, evocar a circunstncia de que os servios mdicos, prestados pelas empresas privadas aos previdencirios, eram pagos por Unidade de Servio (US) e essa modalidade de pagamento passou a ser uma fonte incontrolvel de corrupo, ou o fato de o Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS) haver financiado, a fundo perdido, as empresas privadas que quisessem construir os seus hospitais. Ao cabo da gesto do general Mdici (1970-1974), era possvel constatar os primeiros sinais do desgaste do modelo poltico adotado e os efeitos sociais mais deplorveis da concentrao de riqueza. A contnua represso poltica revelava-se insuficiente para conter as conseqncias impopulares do modelo de desenvolvimento econmico. Nesse mesmo
41

A carncia de recursos que no chegavam a 2% do PIB colaborava com o quadro de penria e decadncia, com graves conseqncias para a sade da populao. Os habitantes das regies metropolitanas, submetidos a uma poltica concentradora de renda, eram vtimas das pssimas condies de vida que resultavam em altas taxas de mortalidade. Este quadro seria ainda agravado com a represso poltica que atingiu tambm o campo da sade, com cassaes de direitos polticos, exlio, intimidaes, inquritos policial-militares, aposentadoria compulsria de pesquisadores, falta de financiamento e fechamento de centros de pesquisas. Cf. ESCOREL, Sarah; NASCIMENTO, Dilene Raimundo do; EDLER, Flavio Coelho. As origens da Reforma Sanitria e do SUS. In: LIMA, Nsia Trindade; GERSCHMAN, Silvia; EDLER, Flavio Coelho; SUREZ, Julio Manuel (Org.). Sade e democracia: histria e perspectivas do SUS. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2005. p.61.

57

contexto, aprofundam-se as crises produzidas em nvel internacional, a afetarem a situao de um pas inteiramente subordinado ao mercado mundial: a alta exorbitante dos preos de certas matrias-primas indispensveis, como o caso do petrleo, ocorre simultaneamente desvalorizao dos produtos exportados pelo pas entre os quais o caf, o algodo e o acar , o que veio a prejudicar a nossa balana comercial. Nesse mesmo quadro as condies de vida da populao brasileira pioram sensivelmente, sobretudo com a perda do poder aquisitivo do salrio mnimo, aliada a um processo de intensa migrao do campo rumo cidade. Assim sendo, no faltaram motivos para as respostas ao governo militar que se produziram, em nvel poltico, nas eleies de novembro de 1974: a classe mdia urbana e extensos setores da populao mais empobrecida retiraram ento o seu apoio ao regime. Desde os incios do governo do general Ernesto Geisel, pode-se verificar uma progressiva recomposio dos movimentos sociais. Fazem-se cada vez mais constantes as denncias acerca da situao catica da sade pblica e dos servios previdencirios de ateno mdica. Paralelamente crescem as demandas por uma soluo imediata para os problemas gerados pelo modelo de sade prevalente. Em tal conjuntura, sindicatos das diferentes categorias profissionais da sade (sobretudo mdicos,

professores universitrios e cientistas) promoviam, em congressos e seminrios de maior ou menor espectro temtico, debates acendrados sobre
58

as epidemias, as endemias e o processo de degradao da qualidade de vida de nosso povo. Ganha corpo um novo movimento pela transformao da sade, o qual se funde ou se articula com outros movimentos sociais (mais ou menos atuantes nesse contexto), que elegeram como bandeira comum a luta pelos direitos civis e sociais entendidos como dimenses imanentes democracia. 42 Quando se procura identificar as bases desse movimento sanitrio, os espaos-alvo a considerar so os Departamentos de Medicina Preventiva (DMP). Foram neles que se construram conhecimentos a respeito da sade da populao brasileira e o modo de organizar as prticas sanitrias conhecimentos produzidos muitas vezes sob o prisma da

interdisciplinaridade. Convm esclarecer que os primeiros Departamentos de Medicina Preventiva foram institudos ao longo dos anos cinqenta, na Faculdade Paulista de Medicina e na de Ribeiro Preto, e que estes se tornaro obrigatrios por fora da Lei da Reforma Universitria, datada de 1968, a qual veio a incorporar no currculo dos cursos superiores a medicina preventiva. At a dcada de 1960, o movimento preventivista, importado dos Estados Unidos, submetia a uma vigorosa normatizao a conduta do

42

GOMES, Angela de Castro. A poltica brasileira em busca da modernidade: na fronteira entre o pblico e o privado. In: NOVAIS, Fernando A. (Coord.). Histria da vida privada no Brasil. Organizao do volume Llia Moritz Schwarcz. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p.489-558. (v.4: Contrastes da intimidade contempornea). Ver sobretudo CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 4.ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p.178-190.

59

mdico e passava a definir em nova chave as suas funes tratava-se de uma concepo ecolgica de doena e sade, sendo a doena percebida como o resultado de um desequilbrio ocorrido na interao entre o homem enquanto hspede e o seu ambiente. A tica preventivista, questionada por Arouca em tese datada de 1975, dava acolhida a noes de alcance estratgico, que compunham um mesmo marco terico-conceitual: a integrao que deveria se dar no mbito da escola mdica na busca da formao de uma conscincia consensual
43

que

determinasse

transformao da prpria escola

; a pretenso de transformar a

conscincia dos estudantes; o desejo de promover mudanas nas prticas mdicas alicerado na compreenso (inequivocamente idealista) de que a histria feita pelos indivduos; o ponto de vista segundo o qual o setor sade autnomo politicamente. 44 Com o passar do tempo, os Departamentos de Medicina Preventiva, afetados que foram por uma emergente abordagem mdico-social fundada na compreenso do carter poltico da rea da sade - procedente de autores como Juan Csar Garca
43

45

e Giovanni Berlinguer

46

ESCOREL, Sarah. Reviravolta na sade, ed. cit., p.21.

44

AROUCA, Sergio. O dilema preventivista: contribuio para a compreenso e crtica da Medicina Preventiva. So Paulo: Editora Unesp; Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2003. Ver, em particular, p.157-214.
45

Uma boa sntese dos pontos de vista sustentados pelo autor encontra-se em GARCA, Juan Csar. Medicina e sociedade: as correntes de pensamento no campo da sade. In: NUNES, E.D. (Org.). Medicina social: aspectos histricos e tericos. So Paulo: Global, 1983. p.
46

Destacam-se dentre os trabalhos seminais desse pensador: A sade nas fbricas. Trad. Hanna Augusta Rothschild com a colaborao de Jos Rubem de Alcntara Bonfim. Apresentao de Mrcio dos Santos Melo. So Paulo: CEBES/HUCITEC, 1983. (Sade em Debate), e Medicina e poltica. Trad. Pe. Bruno Giuliani. So Paulo: CEBES/HUCITEC, 1978. (Sade em Debate).

60

constituram o locus a partir do qual comeou a se organizar o movimento sanitrio, que buscava conciliar a produo do conhecimento e a prtica poltica, ao mesmo tempo em que ampliava seu campo de ao, envolvendo-se com organizaes da sociedade civil nas suas demandas pela democratizao do pas. 47 Impossvel se torna desconsiderar que, nas universidades brasileiras, os DMPs adotaram distintas posies a que se deve associar trs vertentes do pensamento sanitrio a liberal, que privilegiava como foco no estudo do processo sade-doena o indivduo (ou o seu somatrio), a racionalizadora, e a mdico-social, precedentemente examinada. A propsito, vale elucidar que o projeto racionalizador, contrapondo-se perspectiva liberal tout court, logrou reorientar o prprio sistema oficial de ateno sade e, nessa diretriz, foram desenvolvidos projetos a partir da parceria entre instituies de ensino superior e Secretarias de Sade. Atento a essa luta de hegemonia que se aprofundava, o movimento sanitrio empenha-se em ocupar espaos com um pensamento contra-hegemnico quele sustentado pelo regime autoritrio. Acresce-se a essa observao a lembrana de que importantes projetos experimentais oriundos nas universidades foram a base para a interveno posterior do pensamento mdico-social, a partir de 1974 e 1975. 48
47

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op. cit., p.63.

48

Ibid., p.64-65.

61

Cumpre tambm assinalar que j no final dos anos sessenta toma vulto uma crtica contundente aos efeitos negativos da medicalizao, questionada no raro sob um prisma foucaultiano
49

. Nesse contexto, os

programas de medicina comunitria aprofundam a sua defesa da desmedicalizao da sociedade, propondo estratgias alternativas de autocuidado da sade e abraando teses como a ateno primria realizada por no-profissionais e a revitalizao da medicina tradicional. Tal posicionamento contrrio elitizao ostensiva da prtica mdica e ao status inacessvel dos servios mdicos relativamente a expressivos contingentes populacionais alcanou o seu momento mais grandioso de difuso e debate pblico na Conferncia Internacional sobre a Ateno Primria Sade, realizada em Alma-Ata (Cataquisto), na antiga URSS, no perodo de 6 a 12 de setembro de 1972.
50

Nessa ocasio se procede

reafirmao da sade como um dos direitos fundamentais do homem, que se entende sob a responsabilidade poltica dos governos, bem como a uma ampla tomada de conscincia do carter plurifacetado, multimotivado e complexo de tal fenmeno. 51
49

AROUCA, op.cit., p. 31-47. A Conferncia, que enfatizou a necessidade de ao urgente de todos os governos, de todos os que trabalham nos campos da sade e do desenvolvimento e da comunidade mundial para promover a sade de todos os povos do mundo, tinha por lema Sade para todos no ano 2000. Nessa oportunidade foi formulada a importante Declarao de Alma-Ata. Disponvel em: www.opas.org.br/coletiva/uploadarq/alma-ata.pdf>. Acesso em: 7 out. 2006.
50 51

Os programas que acolheram as principais teses da medicina comunitria exibiam claros vnculos com os Departamentos de Medicina Preventiva. Inicialmente, os projetos relacionados com tal modalidade de medicina visavam assegurar aos alunos uma viso extramuros, extra-hospitalar, mais holstica da sade, conforme possvel constatar nas atividades desenvolvidas em Vale da Ribeira e em Vila Lobato (Ribeiro Preto, SP). Numa etapa posterior, investiu-se com muita intensidade na formao de internos e residentes nos referidos DMPs o que pode ser ilustrado, segundo as informaes de Escorel, em Reviravolta na sade, ed.cit. , pelos projetos do Vale do Jequitinhonha, em Minas Gerais, e de Paulnia (Campinas, SP).

62

Definem-se, de modo lato, as condies histrico-sociais e propriamente tericas para a reviso crtica da teoria ou paradigma preventivista, que continuava a dominar no terreno da anlise voltada para as questes da sade. Atinge-se uma delimitao terica mais rica e vigorosa da sade.
52

A cincia (a medicina) no foi mais compreendida

como um saber atemporal e neutro, ou seja, isento de valores; por sua vez, a teoria veio a ser pensada como inseparvel de uma prxis. Foi valorizada enquanto instrumento de luta poltica, tendo a realidade sanitria como seu campo de estudo e interveno poltica. Assim sendo, um indito movimento sanitrio, empenhado na construo de uma estratgia comum de luta e de operacionalizao do novo a sublinharem a compreenso da sade como dimenso da democracia concretizou-se entre ns a partir dos DMPs, num embate terico com o movimento preventivista de procedncia norte-americana e com a sua verso racionalizadora defendida pela burocracia estatal. 53 A emergncia do campo terico da sade coletiva que Sergio Arouca logrou consolidar entre ns, deve ser interpretada em termos de uma ruptura do pensamento preventivista que se configurou na complexa articulao da sade pblica com a medicina social. Construiu-se por esse caminho o conhecimento que deu sustentao s propostas polticas.
52

Ver, a esse propsito, AROUCA, op.cit., p. 249-252.

53

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op.cit., p.65. Ver, ainda, BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS: histrias da Reforma Sanitria e do processo participativo. Braslia: Ministrio da Sade, 2006. p. 37-38.

63

Como decorrncia do fato de realizar trabalho de menor publicidade, a Academia firmou-se nesse perodo em exame como um notvel domnio de resistncia ao regime militar especialmente nas ocasies em que a represso poltica se revelava mais severa. E no raro o mundo acadmico tambm constitua o nico espao de trabalho possvel, visto que toda uma gerao recm-formada em sade pblica ou medicina social, sobretudo at os fins do governo Medici, no encontrava, conforme se admite numa dissertao de mestrado defendida na Escola Nacional de Sade Pblica da FIOCRUZ em 1987
54

, qualquer possibilidade de emprego nos rgos

pblicos, a bem da verdade os nicos empregadores possveis.

2.3.2 Conquista de espaos institucionais e desdobramentos finais do ciclo dos governos militares O ano de 1974, quando se d a posse do general Ernesto Geisel, assinalou o incio de uma significativa inflexo poltica do regime que constitui o ponto de partida para a ansiada abertura poltica, afinal consumada pelo presidente Joo Batista Figueiredo. Num quadro em que o produto interno bruto do Pas caiu pela metade, o regime autoritrio se viu forado a amenizar a insatisfao crescente vivida por inmeros cidados brasileiros; o governo Geisel, se procedeu a tal incipiente abertura, deve ser mais lembrado por um legado que s parcialmente tem sido superado, no
54

ESCOREL, Sarah. Reviravolta na sade..., ed.cit., p.69.

64

qual preciso reconhecer o crescimento da espiral inflacionria, a intensificao da corrupo e o superdimensionamento da mquina burocrtica do Estado. 55 A rigor, em 1974 comeou a ganhar visibilidade histrico-poltica um projeto de auto-reforma; seus objetivos cruciais eram ampliar a base de legitimao social daquele governo militar e responder, de maneira enftica, ao inegvel avano da oposio. Cabe aqui registrar que o seu partido, o MDB, havia conquistado um xito expressivo nas eleies realizadas nas capitais dos Estados. Tal projeto de auto-reforma encontra uma de suas mais fortes expresses legais na promulgao da Lei n. 6.229, de 17 de julho de 1975, que cria o Sistema Nacional de Sade. Criao jurdica que se segue instituio do Conselho de Desenvolvimento Social (CDS), concebido nos moldes do Conselho de Desenvolvimento Econmico, e do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (MPAS). Essa lei dispe, em seu art. 1, que o complexo de servios, do setor pblico e do setor privado, voltados para aes de interesses de sade, constitui o Sistema Nacional de Sade, organizado e disciplinado nos termos desta lei [...], a abranger as atividades que objetivem a promoo, proteo e recuperao da sade, nos campos de ao correspondentes a cinco Ministrios chaves o da Sade, ao qual competiria formular a poltica nacional de sade e promover ou executar aes preferencialmente
55

ZIMMERMANN, op. cit., p.326.

65

[grifo nosso] voltadas para as medidas e os atendimentos de interesse coletivo, o referido MPAS, o Ministrio da Educao e Cultura, o do Interior e o do Trabalho e aos outros Ministrios cujas aes relacionadas com a sade constituam programas especficos passveis de medidas de coordenao pelo rgo disciplinador do sistema. Prev-se, ainda, que os mencionados campos de atuao associados ao Sistema Nacional de Sade se estendam ao dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios que recebero incentivos tcnicos e financeiros da Unio para que organizem seus servios e programas de sade, segundo as diretrizes da Poltica Nacional de Sade. A legislao social que se produziu nessa conjuntura, a exemplo da lei em apreo, veio a funcionar como instrumento neutralizador de conflitos e tenses, como forma de manuteno de estabilidade das camadas da populao que se encontram, via de regra, destinadas ao mercado de mode-obra; atendeu tambm a finalidades ideolgicas ao reforo da viso do Brasil Grande Potncia e, obviamente, a polticas sociais especficas. 56 Urgia que o regime militar lanasse mo de polticas sociais visando a sua legitimao e, coerentemente, decidiu investir, canalizar recursos e priorizar projetos em setores bsicos como a sade. Contudo, no dispunha

56

STROZENBERG, Flora. Eficcia: impasse no direito social. 1977. Dissertao de mestrado (Direito)-Rio de Janeiro, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 1977. 141p.+ XI.

66

de quadros para ocupar todos os espaos abertos. Houve ento por bem criar espaos institucionais para indivduos que partilhavam pontos de vista contrrios e, no raro, de todo antagnicos ao pensamento hegemnico em seu setor; por tal brecha, lideranas do movimento sanitrio entraram na alta burocracia estatal, na rea da Sade e da Previdncia Social. 57 O planejamento estatal adotado pela gesto Geisel (1974-1979), no propsito de incentivar polticas sociais bem definidas no II Plano Nacional de Desenvolvimento , pde originar trs importantes espaos institucionais, que foram desde cedo preenchidos por especialistas (tcnicos) vinculados ao movimento sanitrio. So eles o setor Sade do Centro Nacional de Recursos Humanos (CNRH) do Instituto de Pesquisas Econmicas e Aplicadas (Ipea), a Financiadora de Estudos e Projetos (Finep) e o Programa de Preparao Estratgica de Pessoal de Sade (Ppreps), institudo pela Organizao Pan-americana da Sade (OPAS). Todos desempenharam o papel de base institucional indispensvel definio de rumos e organizao do novo movimento sanitrio. Um balano histrico da participao do Ppreps nos leva a verificar que este apoiou onze projetos de treinamento e desenvolvimento de recursos humanos junto a Secretarias Estaduais de Sade, quatro voltados para a Integrao Docente-Assistencial e um outro relacionado com a rea de tecnologia educacional, a saber, o Ncleo de Tecnologia Educacional
57

ESCOREL, Sarah. Reviravolta na sade... ,ed. cit, p.130 e segs.

67

para a Sade/Centro Latino-Americano de Tecnologia Educacional (Nutes/Clates). Indispensvel se revelou tambm a atuao do

Ppreps/OPAS no sentido de dar acolhimento a diferentes tcnicos que no podiam trabalhar em servios pblicos, por haverem sido fichados pelo Servio Nacional de Inteligncia. 58 Por sua vez, a canalizao de recursos para a rea propriamente acadmica no campo da sade coletiva possibilitou tanto o desenvolvimento do Instituto de Medicina Social (IMS) pertencente Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), como a

institucionalizao, no mbito da Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz), do Programa de Estudos Populacionais e Epidemiolgicos (Pepe) e do Programa de Estudos Socioeconmicos da Sade (Peses). A estratgia de distenso poltica a que o governo Geisel deu incio assegurou ao movimento sanitrio encaminhar propostas transformadoras visando aprimorar e, sobretudo, democratizar o atendimento sade das camadas sociais menos favorecidas. A sade aqui pensada como uma explicitao das condies de igualdade social, uma vez que determinada por um conjunto de direitos. A noo de direitos, por sua vez, remete definio de cidadania, entendida no apenas pela existncia formal de direitos civis, polticos e sociais, mas tambm pela possibilidade efetiva de

58

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op.cit., p.66-67.

68

exerc-los 59, cabendo frisar que os referidos direitos sociais, entre os quais se costumava inserir o direito sade, implicam necessariamente um comportamento ativo por parte do Estado para garantir aos cidados uma situao de certeza. E como agira o Estado autoritrio at os incios daquele governo no tocante sade? A poltica de sade privilegiava uma medicina de alcance individual e assistencialista e desprezava aes vigorosas no campo da sade coletiva, repudiando as formulaes defendidas por sanitaristas sintonizados com o projeto nacional desenvolvimentista que ganhara relevo na etapa precedente ao golpe militar. Em sntese, a poltica de sade no s valorizava uma prtica mdica curativa em detrimento de medidas de aes preventivas de interesse coletivo , mas ainda terminou por favorecer um processo de corrupo incontrolvel, por parte dos setores privados, que, visando ao superfaturamento, multiplicavam e desdobravam os atos mdicos, optavam por internaes mais caras, enfatizavam procedimentos cirrgicos desnecessrios, alm de empregar pouco pessoal tcnico e equipamentos antigos, entre outros expedientes. 60 O projeto que os governos militares defendiam para a sade, inclusive o do general Ernesto Geisel, j no contexto de uma incipiente

59

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 63. Na perspectiva desse pensador, o enorme desafio poltico que se apresenta ao domnio jurdico correspondente aos direitos fundamentais menos o de justificar os direitos humanos do que discernir a maneira como proteg-los, assegurando-lhes a desejada efetividade. 60 ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op.cit., p. 67.

69

abertura poltica e de progressivo retorno dos direitos civis e polticos 61, revestiu-se de um carter altamente centralizador e sobreestimou um tipo de assistncia mdica financiada pela Previdncia Social, que se revelou alvo de questionamentos por parte de vozes que puderam associar-se ao MDB, a saber, antigos integrantes do MR8, membros do Partido Comunista Brasileiro (PCB) e elementos procedentes de outros grupos (inclusive da esquerda catlica). Constituiro de facto a base de um verdadeiro Partido Sanitrio, que iria manter-se coeso e firme at a conquista final da insero do direito universal da sade na Constituio de 1988. 62 O movimento sanitrio emergente, de carter suprapartidrio, cujas aes se desdobravam sob cerrada presso do regime autoritrio, singularizou-se, de maneira gradual, como um conjunto contrahegemnico, uma fora poltica que veio a se construir a partir de uma articulao de diversas propostas contestatrias a esse regime. Com o fito

61

CARVALHO, op.cit., p.173-175. Ver tambm BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS... ed.cit., p. 56-57.
62

Esse processo, vale frisar, no sofreu nenhuma soluo de continuidade mesmo aps a abolio do bipartidarismo forado, ocorrida em 1979. Cf. CARVALHO, Cidadania no Brasil, ed.cit., p.176-178. Seis novos partidos se constituram em seguida ao desaparecimento do MDB e da Arena. Esta converteu-se no Partido Democrtico Social (PDS) e o MDB no Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB); os antigos trabalhistas do Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) forneceram as bases para a formao de dois partidos, o primeiro preferindo manter a legenda PTB e o segundo, que se denominou Partido Democrtico Trabalhista (PDT), alando vo sob a liderana de Lionel Brizola, recm-retornado do exlio; os ditos moderados do MDB aglutinaram-se em torno do Partido Popular (PP), o qual mais tarde deliberou fundir-se com o PMDB; o Partido dos Trabalhadores (PT) ganha plena visibilidade histrico-poltica em 1980. Com relao referida designao de Partido Sanitrio, cumpre transcrever, a ttulo de elucidao, um depoimento de Sarah Escorel, que vale como uma das verses possveis da gnese de tal denominao: A histria que me foi contada que essa alcunha de Partido Sanitrio foi dada pelo Csar Vieira, numa reunio da Opas, em Braslia. Num debate com Arouca, Eric e Eleutrio, que de maneira veemente e consensual refutavam as suas posies, digamos, mais conservadoras, Csar Vieira, no auge de um bate-boca, com o objetivo de xingar seus opositores, disse: Vocs parecem um Partido Partido Sanitrio. Ento, essa denominao tinha um carter pejorativo, embora depois tenha sido muito utilizada. Cf. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed.cit., p.66.

70

de tornar viveis as suas propostas, foi institudo o Centro Brasileiro de Estudos da Sade (Cebes), em julho de 1976. Tal criao se deu em ateno a uma sugesto feita por um grupo de mdicos do curso de Sade Pblica da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, quase todos sados dos Departamentos de Medicina Preventiva. O Cebes, que teve Srgio Arouca como um de seus fundadores e presidente nacional, deu origem revista Sade em Debate, importante veculo de divulgao de sua plataforma de lutas. A prtica terica e a prtica poltica, nessa identificadas como alternativas bsicas ao dilema preventivista 63, encontravam tambm nesse peridico os seus espaos de realizao frente aos limites e ameaas impostos pelo regime autoritrio. Sade em Debate alou-se a canal relevante de debates do movimento sanitrio, esforando-se por desmascarar tanto as injustias decorrentes da organizao econmico-social como o carter perverso do sistema de sade vigente, privatizado e inequivocamente anti-social. De modo concomitante, o Programa de Recursos Humanos da OPS, sob a liderana de Juan Csar Garca, dava o indispensvel apoio realizao de encontros com vistas ao debate das cincias sociais em sade, da organizao de textos didticos e, em especial, de cursos de mestrado em Medicina Social.

63

AROUCA, op.cit., p.241-250.

71

Esses cursos procediam reviso de seus marcos terico-conceituais, planos de estudos, contedos programticos e linhas de pesquisa; promoveu-se assim uma srie de aes decisivas que convergiram para a realizao, em 1978, do Encontro Nacional de Ps-Graduao em Sade Coletiva. Neste as crticas medicina preventiva e medicina comunitria fundamentaram as propostas e debates, os quais ensejaram o projeto de criao da Associao Brasileira de Sade Coletiva (Abrasco), afinal concretizado em 1979. Concebida como uma associao dos programas de ps-graduao em sade coletiva e sade pblica, essa entidade atribuiu um peso notvel residncia em medicina preventiva e social, que pde ento expandir-se no Brasil em virtude de um convnio firmado entre diversas universidades e o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (Inamps). Foi um passo decisivo no sentido de transformar a residncia, de simples reprodutora de quadros para os Departamentos de Medicina Preventiva e Social em rea bsica a desempenhar o papel de formar gestores sanitrios para o Sistema Nacional de Sade, que se converteria em Sistema nico de Sade (SUS) na sua proposta de criao apresentada em 1979 por Arouca Cmara dos Deputados. 64

64

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed. cit., p. 67-68.

72

A Abrasco teve o mrito de procurar invariavelmente expressar o pensamento da sade pblica num dilogo com os gestores da sade, mantendo sempre a sua autonomia em relao a estes. De fato, a entidade, conquanto insistisse em preservar o nome de ps-graduao, veio com freqncia a pblico posicionar-se quanto a propostas polticas; fez-se presente com o Cebes em um sem-nmero de encontros da sociedade civil. Iria assim exercer duas funes complementares uma de alcance mais corporativo, que residiria na defesa da investigao e do ensino em sade coletiva, na prpria etapa histrica da constituio desse novo domnio de saber, e outra, em sua qualidade de porta-voz dos pensamentos da comunidade cientfica. 65 Nessa conjuntura em que adveio a proposta de reformulao da poltica de sade como genuna reforma sanitria a ser empreendida no pas indissocivel, alis, da luta mais ampla por sua democratizao que surgiu o novo movimento sanitrio. Oriundo, conforme se demonstrou, nos Departamentos de Medicina Preventiva dos cursos superiores de Medicina, dele participaram mdicos e intelectuais de diferentes formaes acadmicas (dado o carter interdisciplinar do movimento) , que abraavam distintos iderios comunista, socialista e liberal. Exercendo papel de liderana no processo de reformulao do setor de sade,

65

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op.cit., p.68.

73

construiu vigorosa crtica ao antigo enfoque estritamente biolgico da Medicina e ps em discusso a prtica de seus profissionais sob um ponto de vista histrico-estrutural, ou, melhor dizendo, sob um prisma nada convencional em que no raro o materialismo histrico (adotado como perspectiva de compreenso por via das leituras de Antonio Gramsci e Nicos Poulantzas) se conjugava crtica foucaultiana ao saber-poder mdico, valorizado como um caminho vivel de se compreenderem as conexes fundamentais entre sade e sociedade. 66 O movimento tambm contribuiu para a implementao de polticas de sade alternativas quelas implantadas pelos governos militares. Eram polticas que provinham de programas de extenso universitria, de Secretarias Municipais de Sade e at do prprio Ministrio da Previdncia Social reas em que alguns especialistas vinculados ao movimento sanitrio puderam assumir cargos tcnico-administrativos. So dignos de meno, nesse contexto inicial de atuao do movimento sanitrio, projetos como o Plano de Localizao de Unidade de Servios (Plus), provavelmente a primeira experincia coletiva em termos de sade pblica objetivada na Previdncia Social, o Projeto Montes Claros (MOC), cujos princpios iro servir posteriormente para nortear a proposta do Sistema nico de Sade, e o clebre Programa de Interiorizao das

66

AROUCA, op.cit., p.59-102

74

Aes de Sade e Saneamento (Piass), criado pela equipe do setor de sade do Ipea
67

. O projeto Montes Claros (MOC), originrio daquele ncleo

inicial de todo esse movimento localizado no IMS/UERJ, merece um comentrio especial neste balano histrico que visualiza como a idia de se unificar sade pblica e assistncia mdica veio a ganhar corpo no Pas, animando um processo social paralelo s lutas travadas pelo desejado retorno democracia. Este acolheu a compreenso da prtica mdica sob o prisma da ao poltica e correspondeu a uma experincia que pde incorporar em sua prtica concreta as noes basilares de regionalizao, hierarquizao, administrao democrtica e eficiente, integralidade da assistncia sade, atendimento por parte de auxiliares de sade e participao popular. 68 Bastante influenciado pelo II Plano Nacional de Desenvolvimento (II PND), oriundo do perodo Geisel, o governo do general Joo Batista Figueiredo (1979-1985) foi afetado pelo aprofundamento da crise econmica do perodo ps-milagre.
69

Deu incio sobretudo com as

primeiras eleies, em poca de franca abertura poltica, livres para

67

Havendo escolhido como sua principal rea de ao a regio nordeste em particular, as localidades que no representavam o objeto de interesse das empresas de sade , o Piass defendia a interiorizao das aes de sade no mais efetivada atravs de uma poltica que consistisse em atrair mdicos para o interior, mas sim atravs de programas de extenso elaborados segundo as propostas da Opas. Ver ESCOREL, Sarah. Reviravolta na sade: origem e articulao do movimento sanitarista. Rio de Janeiro. Editora FIOCRUZ, 1998, sobretudo p.156. O programa foi pensado em seus incios como uma rede de minipostos e aes de saneamento; tal rede no logrou mais xito em razo dos elevados custos e da falta de articulao com nveis mais complexos. Teve o mrito de haver definido e perseguido diretrizes prioritrias como a universalizao, a acessibilidade, a integridade e a ampla participao comunitria na assistncia sade.
68 69

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op. cit., p.70-71. GOMES, op.cit.,, p.553 e segs.

75

governador, em 1982 a uma morosa transio para a democracia, que, no modo de ver das lideranas do movimento sanitrio, teria de expressarse no direito universal sade assegurado pelo Estado e executado por um SUS que fosse integrado, eqitativo e participativo. Num primeiro momento, o novo governo militar revela-se mais promissor para o setor de sade, o que se evidenciava por um expressivo avano das experincias municipais de reorganizao de servios de sade e at do referido Piass 70. Tal expectativa se arrefece especialmente diante da no unificao dos Ministrios da Previdncia e da Sade, considerada como vital efetiva consecuo das reformas por tantos desejada. Nos dez meses iniciais do governo Figueiredo, o Centro Brasileiro de Estudos da Sade (CEBES), sem deixar de atuar como ncleo fundamental de aglutinao poltica, converteu-se em rgo de consultoria tcnica. O seu ncleo de Braslia, integrado por tcnicos que atuavam no Piass, no Ppreps e em diferentes ministrios, notabilizou-se por sua ao no parlamento. Com efeito, aes dessa ordem evidenciam uma espcie de inflexo no movimento sanitrio: o I Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, realizado pela Comisso de Sade da Cmara dos Deputados em outubro de 1979, chamou a ateno para a existncia de um movimento articulado,

70

ESCOREL, Reviravolta na sade, ed. cit., p.143-145.

76

na medida em que veio a aprovar em plenrio um documento produzido pelo Cebes sob o ttulo A Questo Democrtica na rea da Sade. 71 Paralelamente, fortes presses sociais e polticas do setor da sade levaram criao de mecanismos de coordenao interministerial com o firme propsito de se instituir um amplo projeto visando ao reordenamento de tal setor. Datada de julho de 1980, a primeira verso desse projeto de incio, designada como Pr-Sade e, posteriormente, em razo de um verdadeiro lobby do Ministrio da Previdncia, como Prev-Sade sofreu vrias redefinies da maneira mais desarrazoada at o seu esgotamento final enquanto projeto, ocorrido j nos incios de 1981. Inspirou-se decerto em Alma-Ata e nos programas de ateno primria e pde incorporar o iderio do movimento sanitrio, consolidado em extensos debates oficiais (a exemplo do referido I Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade e a VII Conferncia Nacional de Sade, dada luz em 1980) e no oficiais. Importa registrar que no Prev-Sade se achavam includas as propostas de regionalizao, hierarquizao da rede de servios, expanso da oferta de servios bsicos, integrao das aes de sade e participao comunitria. Tal projeto no pde ser assumido pelo governo, nem tampouco ser posto em prtica, por fora das resistncias intraburocrticas enquistadas no prprio Inamps e da oposio daquelas entidades que representavam o setor

71

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER,op.cit., p. 71.

77

mdico-empresarial e a medicina liberal. Constituiu, no dizer de Cordeiro, mais um dos inmeros planos apresentados precocemente e esquecidos no fundo de qualquer gaveta da Esplanada dos Ministrios. 72 Nos incios dos anos oitenta assiste-se a um movimento cada vez mais forte de repdio ao modelo de sade adotado pelos governos militares. As propostas alternativas ao modelo oficial de ateno sade que se firmam nessa conjuntura histrica marcada pelos esforos polticojurdicos no sentido do retorno ao Estado democrtico clamam por elementos bsicos: a nfase na democratizao do sistema a ser efetivada com participao popular, a defesa do carter pblico do sistema de sade, a universalizao dos servios e a descentralizao. Simultaneamente, ocorre o agravamento da crise da Previdncia Social em 1981. Isso se conjugou deciso governamental de manter o ministro Jair Soares sua frente, disso decorrendo a edio do clebre pacote da previdncia, que dispunha sobre a necessidade de se elevarem as alquotas da contribuio, se reduzir o valor dos benefcios dos aposentados e, em especial, promover uma determinada interveno na rea da assistncia mdica da Previdncia Social, tida como geradora de gastos excessivos e parcialmente responsvel pelo dficit. 73

72

CORDEIRO, Hsio. Sistema nico de Sade. Rio de Janeiro: Ayuri Editorial, 1991. (Coleo Sade, 1). p. 28. RODRIGUEZ NETO, Eleutrio. Sade: promessas e limites da Constituio. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2003. p.39.
73

78

Foi ento que nasceu o Conselho Consultivo de Administrao da Sade Previdenciria (Conasp). Nos termos do Decreto n.86.329, de 2 de setembro de 1981 (do presidente da Repblica), que o instituiu, ele teria de atuar na qualidade de rgo do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social como instrumento de organizao e racionalizao da assistncia mdica. Era presidido por Aloysio Salles, que, a despeito das posies diferentes que o rgo abarcava no tocante s compreenses do sistema de sade e de suas estratgias organizativas, propugnou pela concepo de que competiria ao Estado nacional a execuo dos servios e aes de sade. A principal misso do Conasp seria reduzir e racionalizar os gastos, cabendolhe, por isso mesmo, sugerir critrios visando alocao dos recursos previdencirios do setor sade, recomendar polticas de financiamento e de assistncia sade, proceder anlise e avaliao permanente da operao e do controle da Secretaria de Assistncia Mdica da Previdncia Social. Integravam o Conasp 14 membros escolhidos pelo presidente da Repblica, a partir de lista quntupla proveniente de rgos ministeriais e representativos de classe a saber, os Ministrios da Previdncia e Assistncia Social, Sade, Trabalho, Educao e Cultura, Fazenda, Desburocratizao e Planejamento, distintas Confederaes Nacionais (como a da Indstria, do Comrcio e da Agricultura, a dos Trabalhadores da Agricultura e a do Comrcio e da Indstria) e o Conselho Federal de

79

Medicina. Conquanto se tenha tornado alvo de crticas e suspeio quanto a sua efetividade funcional, a instituio em apreo teve o mrito de criar medidas objetivando a restaurao da moralidade e da tica na rea da sade.
74

Isso pode ser ilustrado pela Portaria n. 3.046, de 20 de julho de

1982, que veio a fixar parmetros assistenciais com o propsito de disciplinar o atendimento mdico-hospitalar dos hospitais conveniados e da rede pblica. O quadro de crise financeira que precedeu criao de tal Portaria fazia-se cada vez mais srio. Ensejou um processo de devassa na Previdncia e, posteriormente, a substituio de ministros do MPAS. Jair Soares foi afinal afastado e, na gesto subseqente de Hlio Beltro, que o acusou de corrupo, um sem-nmero de denncias sobre fraudes dos hospitais da rede privada em sua prestao de contas Previdncia teve lugar. Por ordem do novo titular da pasta, foram suspensos 3.100 credenciamentos que tinham sido feitos, no perodo de janeiro a maio daquele ano com base em critrios de natureza poltica. Jair Soares, em seus dois ltimos dias de gesto, havia assinado 2.400 dentre esses credenciamentos; 2.600 iriam beneficiar o Estado do Rio Grande do Sul, que aspirava a governar.

74

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op.cit., p.73-74.

80

A referida Portaria ministerial visava disciplinar a situao: a autorizao de novos credenciamentos estaria condicionada existncia de recursos financeiros, sem que se deixasse de cumprir, com todo o rigor, os critrios e as normas tcnicas, e de se atender, em carter preferencial reativao dos servios pblicos. 75 As medidas destacadas na Portaria n.3.046 podem ser interpretadas como os primeiros passos em direo a uma modificao bsica no sistema mdico-hospitalar da Previdncia Social. Esta se objetivou no Plano de Reorientao da Assistncia Sade no mbito da Previdncia Social referido com bastante freqncia como o Plano do Conasp , que foi aprovado em agosto de 1982. At certo ponto, procurava ele resgatar certos princpios j acolhidos no Prev-Sade. Desdobrava-se em trs partes: a primeira tinha como foco de ateno a urgente conteno de gastos e defendia a meta de substituir o sistema de pagamento de gastos mdicos adotado poca (GIH), que assegurava a remunerao de atos isolados, por um novo sistema de contas (AIH), o qual remunerava por procedimentos mais agregados, com a eliminao da chamada Unidade de Servio (US); a segunda parte atentava para a eficcia tcnica, entendendo-se que sob tal prisma valorativo se procuraria reorientar contedos e estratgias de programas diversos (a exemplo dos de sade mental, odontologia,

75

A propsito, Escorel, Nascimento e Edler esclarecem que os credenciamentos passaram a ser atribuio direta do ministro, enquanto os superintendentes regionais no fossem substitudos, j que sobre alguns deles pairava a suspeita de participarem de fortes esquemas clientelistas. Ibid., p.75.

81

procedimentos de alto custo); a ltima parte enfatizava maior racionalidade a ser atingida na rede assistencial, tanto pelo aprimoramento dos servios prprios, como pela criao do projeto de Racionalizao Ambulatorial. As metas principais eram a otimizao da relao com os servios ambulatoriais privados, ou seja, credenciados, e o clebre Programa de Aes Integradas de Sade (Pais) e maior articulao entre as redes federal, estadual e municipal, que se concretizaria graas ocupao de suas capacidades instaladas. 76 Pensado sob uma tica mais tecnocrtica (e centrada na ateno no valor eficincia), o Plano do Conasp surge como um documento governamental em que se constata talvez pela primeira vez uma atitude mais crtica em relao ao sistema de sade previdencirio, e em que se procede a uma avaliao bastante correta das implicaes que resultavam das formas vigentes de financiamento do setor privado, compatveis com a existncia de um aparelho de Estado bastante homogeneizado pelas posturas privatizantes. As Aes Integradas de Sade (AIS) emergiram no bojo de um programa institucional (o Pais), dentro do Plano do Conasp; puderam efetivar-se atravs de convnios, firmados por grande parte do Estados brasileiros entre o MPAS/MS/MEC e as secretarias estaduais de Sade, a

76

RODRIGUEZ NETO, op.cit.,p.44.

82

que se seguiu pouco a pouco a incorporao dos municpios brasileiros. Os governos sados vitoriosos das eleies realizadas em fins de 1982 sobretudo naqueles Estados onde a oposio levou a melhor garantiram as condies para se celebrarem, com a desejada celeridade, os convnios de tais Aes Integradas. 77 As AIS, a despeito das dificuldades enfrentadas em sua implementao, representaram avanos ponderveis no fortalecimento da rede bsica ambulatorial, na contratao de recursos humanos, na articulao com os servios pblicos municipais, no esforo em se proceder reviso do papel dos servios privados e, em determinadas situaes, na participao da prpria populao na gesto dos servios. Ainda no quadro do governo Figueiredo, o movimento sanitrio concretizou, com relativo sucesso, seu propsito estratgico-poltico de ocupar todos os espaos de discusso possveis, aprofundando conexes com as lideranas polticas nacionais, e importantes encontros foram realizados com a inteno de se poder influir na adoo das polticas definidas para o setor da sade.

77

Os resultados que se aguardavam com a adoo desse modelo estratgico se revelaram frustrantes: O Ministrio da Sade participava nas AIS com as estruturas e funes verticais que historicamente constituram o modelo dominante da sua ao. A participao do MEC, atravs dos hospitais universitrios, no lograva integrar-se com deciso na rede de servios. Portanto, as AIS no modificaram a estrutura de poder do sistema de sade. Cf. CORDEIRO, op. cit., p.80.

83

Por iniciativa da Comisso de Sade da Cmara dos Deputados, teve lugar, em dezembro de 1984, um novo Simpsio sobre a Poltica Nacional de Sade. Procurou-se, ento, alcanar um consenso entre o movimento sanitrio e as entidades de representao dos empresrios de sade; manifestou-se to-somente uma concordncia entre essas partes, mais precisamente quanto necessidade de se ampliarem as dotaes que o oramento da Unio prev para a rea da sade. 78 Por seu turno, em Montes Claros, locus histrico de lutas travadas pelo movimento sanitrio rumo universalizao do direito sade no Pas, promoveu-se, em janeiro de 1985, uma reunio onde diferentes lideranas compareceram a fim de discutir propostas concretas para o prximo governo civil, chegando a dar apoio candidatura de Tancredo Neves. A clebre carta de Montes Claros, que resultou da liderana exercida pelo secretrio municipal de Sade, Jos de Saraiva Felipe (futuro ministro da sade no governo do Presidente Lus Incio Lula da Silva), pode ser interpretada como a reafirmao dos princpios e diretrizes defendidos no I Simpsio sobre a Poltica Nacional de Sade (datado de 1979).
79

Desde ento se realizam sucessivos encontros com o objetivo de

se apurar e melhor definir a futura operacionalizao da proposta para a chamada Nova Repblica, sobretudo no tocante ao processo de unificao

78
7 79

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op.cit., p.76-77.

CARTA de Montes Claros. Muda Sade. Sade em Debate, Rio de Janeiro, n.17, p.50-51, jul. 1985.

84

do Ministrio da Sade com o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social e passagem da Central de Medicamentos (Ceme), da rbita da Previdncia para a da sade.

2.4 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO UNIVERSAL SADE 2.4.1 Os avanos finais rumo a essa constitucionalizao: a 8 Conferncia Nacional de Sade

A transio democrtica no Pas tem incio em 1985, com a eleio indireta da chapa de oposio (no mbito de um colgio eleitoral), que contou com o apoio da dissidncia do prprio partido governista. Tancredo Neves afinal eleito presidente do Brasil; contudo, vem a falecer antes de tomar posse, sendo tal cargo ocupado pelo vice-presidente Jos Sarney. Nos comeos da Nova Repblica, as lutas empreendidas pelo movimento sanitrio se aprofundaram, revigorando-se, inclusive, o seu carter suprapartidrio. inegvel que, face incipiente redemocratizao do Pas, as condies se revelavam mais favorveis em que pese hegemonia ideolgica dos polticos democratas e liberais: lideranas bastante significativas do movimento sanitrio ocupam cargos relevantes nas instituies s quais compete gerir a poltica de sade em todo o Brasil

85

(basta mencionar o nome do Professor Hsio Cordeiro, na presidncia do Inamps, e o de Jos Noronha, nomeado secretrio de Medicina Social do Inamps). No decorrer do governo Sarney em particular, na sua primeira metade (1985 a 1987) , a presena da centro-esquerda em sua coalizo de governo permitiu que burocracias reformistas convertessem em polticas efetivas algumas de suas metas de reforma a partir de suas posies no executivo federal; o aumento do controle sobre os provedores privados da sade e a descentralizao por que estas propugnavam se destacavam como mediadores setoriais 80, a saber, como os agentes capazes de construir o referencial de uma poltica, as imagens cognitivas que podem determinar a percepo dos problemas de uma dada poltica e a definio das solues adequadas. 81 importante insistir no argumento de que o processo de constitucionalizao do direito universal sade consumado afinal em 1988 no revela nada de milagroso, nem tampouco adveio de um gesto jurdico-poltico particularmente magnnimo expresso de uma vontade

80

MULLER, Pierre. Les politiques publiques. Paris: Presses Universitaires de France, 1990. p.58 e segs.

81

No quadro que se segue morte de Tancredo Neves, com a posse definitiva de Jos Sarney e o fortalecimento da posio de Ulisses Guimares apoiado, de forma conseqente, por setores expressivos do PFL , se d a ocupao dos principais cargos e espaos de gesto da sade no Brasil, por parte daqueles que vm, ao longo de duas dcadas, articulando e aprimorando o modelo universalista de sade. Nessa oportunidade, atravs do Professor Hsio Cordeiro no Inamps, do Professor e deputado federal Sergio Arouca na presidncia da Fiocruz, do deputado federal (pela Bahia) Carlos Santana como ministro da Sade e do Professor Jos Noronha conduzido a Secretrio de Estado de Sade do Rio de Janeiro, bem como de inmeros outros ativistas da rea da sade pblica a ocuparem o segundo e terceiro escales da Unio e de alguns governos de Estado, estabelece-se a possibilidade de um plano nacional e universal de assistncia mdica, j amplamente debatido e at mesmo aplicado, em escalas diferenciadas, em municpios de diferente porte (a exemplo de Rio Claro e So Paulo), ser testado em termos prticos, em nvel nacional; tal prxis confere uma nova qualidade ao projeto de universalizao do direito sade e leva diretamente realizao da 8 Conferncia Nacional de Sade, j na ante-sala da criao da Constituio-cidad.

86

dita soberana , mas foi preparado, dramaticamente preludiado por uma luta intensa cujos desdobramentos bsicos ou extenso caminhar histrico foram assinalados anteriormente. Trata-se de uma luta, sob tantos aspectos extraordinria, que no encontra paralelo no terreno da educao, mas que passa pelo redimensionamento dos processos educativos dos profissionais de sade (e, por extenso, dos programas de ensino) pensados como parte significativa da transformao a ser concretizada. O acontecimento que talvez exprima o nvel de maturidade alcanado por esse conjunto de enfrentamentos ingentes a 8 Conferncia Nacional de Sade; contextualiz-lo com o necessrio rigor e identificarlhe os efeitos o que ora se impe. Aprofundava-se, nos incios da transio democrtica que se fazia urgente acelerar e consolidar, a percepo de que as aes de sade se efetivavam dentro dos limites institucionais do antigo sistema de sade, numa ordenao distinta, racionalizadora, sem, no entanto, conseguir transcender o clssico modelo assistencial de carter curativo. A necessidade de se avanar na proposta e se levar o debate para um antigo frum de discuso era enfatizada. 82 Foi ento tomada a deciso de se convocar, atravs do Decreto n 91.466, de 23 de julho de 1985, a 8 Conferncia Nacional de Sade,

82

CORDEIRO, op. cit., p.81.

87

definindo-se como seu perodo de realizao 17 a 21 de maro de 1986. Importa sublinhar que tal conferncia, marco indiscutvel do lanamento dos princpios norteadores da Reforma Sanitria, seria precedida de prconferncias e reunies estaduais e municipais preparatrias a serem promovidas em todo o Brasil e seriam produzidos documentos de natureza tcnica a ttulo de fundamentao para essas reunies prvias e de teses de amplo espectro a serem discutidas na Conferncia em tela. Para a sua presidncia foi designado o Professor Antnio Sergio da Silva Arouca, presidente da Fiocruz, poca, cabendo a vice-presidncia dos trabalhos ao Dr. Francisco Xavier Beduschi, superintendente da SUCAM, e indicou-se Guilherme Rodrigues da Silva da FMUSP como relator-geral. Realizada em Braslia, a 8 Conferncia Nacional de Sade contou com a presena de mais de 4.000 pessoas 1.000 delegados com direito a voto e um nmero decerto superior a 3000 participantes; resultou em um relatrio geral aprovado em plenrio, em seguida a calorosas discusses que envolveram 135 grupos de trabalho, isto , 38 grupos constitudos por delegados e 97 por participantes. 83 Os temas que foram propostos eram Sade como Direito, Reformulao do Sistema Nacional de Sade e Financiamento do

83

Ibid., p. 81-82.

88

Setor. O exame acurado do relatrio final

84

possibilita uma compreenso

bastante clara dos resultados dos debates que ento se produziram. Em primeiro lugar, ficou patenteado que as modificaes necessrias ao setor da sade transcendiam os limites de uma reforma administrativa e financeira: sublinhava-se a necessidade de uma reformulao mais profunda,

ampliando-se o prprio conceito de sade e sua correspondente ao institucional, revendo-se a legislao que diz respeito promoo, proteo e recuperao da sade, constituindo-se no que se est acostumado a chamar de reforma sanitria. 85

Reconheceu-se como a questo que talvez haja mais mobilizado os participantes e delegados a natureza do novo sistema nacional de sade se deveria ser estatal ou no, se a sua implementao deveria ser imediata ou progressiva. Uma vez recusada a proposta de estatizao imediata, manteve-se a idia, amplamente aceita, de se promover o fortalecimento e a expanso do setor pblico. O relatrio final deixou claro, contudo, que em qualquer situao
a participao do setor privado deve-se dar sob o carter de servio pblico concedido e o contrato regido sob as normas do direito pblico. Em relao a esse tema, impresso da comisso de redao que a proposio estatizao da indstria farmacutica, aprovada na assemblia final, conflita com esse posicionamento geral, por no ter sido objeto de uma discusso mais aprofundada. 86

84

BRASIL. Ministrio da Sade. VIII Conferncia Nacional de Sade. Relatrio Final, Braslia, Ministrio da Sade, 1986.
85

86

Ibid., p.2. Ibid., p.3.

89

Um outro eixo temtico que gerou amplo debate reside na unificao do Inamps com o Ministrio da Sade. Registrou-se o consenso de que a Previdncia Social deveria ater-se s aes prprias de seguro social (abrangendo penses, aposentadorias e demais benefcios); por sua vez, a Sade deveria ser confiada, em nvel federal, a um nico rgo com caractersticas novas. O setor da sade receberia recursos provenientes de receitas diversas, ao passo que o seu oramento contaria com recursos oriundos do Inamps. Estes ltimos seriam progressivamente retirados, na medida em que o seu rgo gestor passasse a dispor de financiamento prprio. Portanto, foi na 8 Conferncia Nacional de Sade que se pde aprovar a criao de um sistema nico de sade, capaz de representar de maneira efetiva a construo de um novo arcabouo institucional procedendo-se separao total da sade em relao previdncia; colocava-se, por isso mesmo, a urgncia de se promover ampla reforma sanitria. 87 No que diz respeito ao tema financiamento do setor da sade, o relatrio final dessa Conferncia assinala ter havido elevado grau de consenso sobre determinados princpios importantes que devem nortear a poltica de financiamento setorial. A 8 Conferncia Nacional de Sade veio a consagrar o princpio do direito sade como um direito a cidadania universal, assegurado pelo
87

Ibid., p.9.

90

Estado, e expresso das lutas e conquistas sociais. A propsito, vale a pena transcrever a seguinte passagem do relatrio:
[...] direito sade significa a garantia, pelo Estado, de condies dignas de vida e de acesso universal e igualitrio s aes e servios de promoo, proteo e recuperao de sade, em todos os seus nveis, a todos os habitantes do territrio nacional, levando ao desenvolvimento pleno do ser humano em sua individualidade. Esse direito no se materializa simplesmente pela sua formalizao no texto constitucional. H, simultaneamente, necessidade de o Estado assumir explicitamente uma poltica de sade conseqente e integrada s demais polticas econmicas e sociais, assegurando os meios que permitam efetiv-las. Entre outras condies, isso ser garantido mediante o controle do processo e formulao, gesto e avaliao das polticas sociais e econmicas pela populao. 88

Essa compreenso jurdico-poltica do direito sade, que no se limita a exprimir o sentido liberal de igualdade e d acolhida ao pulsar utpico no sentido da construo efetiva da igualdade material no tocante sade em nosso pas, pe em destaque o papel do Estado. Este deve assumir um comportamento ativo na busca da concretizao de todo direito social. Na 8 Conferncia Nacional de Sade se houve por bem reafirmar a determinao social e econmica do processo sade-doena, passando a conceber a sade como uma explicitao das condies de igualdade social (substantiva):
em seu sentido mais abrangente, a sade a resultante das condies de alimentao, habitao, educao, renda, trabalho, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e acesso a servios de sade. , assim, antes de tudo, o resultado das formas de organizao social da
88

Ibid., p.4. Pela leitura dessa passagem possvel depreender que a 8 Conferncia Nacional de Sade corresponde a um marco histrico da mobilizao instituinte da rea da sade (a exibir um carter suprapartidrio), bem como de reafirmao do princpio de participao e controle social, na direo da democratizao do Estado brasileiro. Ver, a propsito, ESCOREL, Sarah; BLOCH, Renata Arruda de. As Conferncias Nacionais de Sade na construo do SUS. In: LIMA, Nsia Trindade; GERSCHMAN, Silvia; EDLER, Flavio Coelho; SUREZ, Julio Manuel (Org.). Sade e democracia: histria e perspectivas do SUS. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2005. p. 97-100.

91

produo, as quais podem gerar grandes desigualdades nos nveis de vida. 89

A adoo desse modo de ver a sade como resultante e como condicionante de um conjunto-expressivo de fatores tem uma implicao bsica: converter a luta pela sade numa luta global por transformao social. Alis, visando superao das desigualdades, os participantes e deputados resolveram aprovar a proposta de suspenso de pagamentos dos juros da dvida externa, de reforma agrria, de incentivo participao e ao controle social sobre as decises do Estado brasileiro em todos os nveis de governo e de uma reforma tributria que pudesse assegurar mais recursos aos Estados e municpios. O sentido de uma conquista social como o direito universal sade seria, conforme o momento histrico impunha, consolidado por uma nova Constituio.
90

Donde se enfatizar, no curso dos debates realizados nesta

Conferncia, a necessidade de
garantir uma Assemblia Nacional Constituinte livre, soberana, democrtica, popular e exclusiva; assegurar, na Constituio, a todas as pessoas, condies fundamentais de uma existncia mais digna, protegendo o acesso a emprego, educao, alimentao, remunerao justa e propriedade da terra aos que trabalham, assim como o direito organizao e o direito de greve. 91

8 89

BRASIL. Ministrio da Sade. VIII Conferncia Nacional de Sade. Relatrio Final, Braslia, Ministrio da Sade, 1986. p.5. 90 ESCOREL, Sarah. Sade: uma questo nacional. In: TEIXEIRA, Sonia Fleury (Org.). Reforma sanitria: em busca de uma teoria. So Paulo: Cortez, Rio de Janeiro: Associao Brasileira de Ps-Graduao em Sade Coletiva, 1989. p.182. (Pensamento social e sade, 3).
91

BRASIL. Ministrio da Sade. VIII Conferncia Nacional de Sade. Relatrio Final, ed. cit., p. 7-8. Caberia aqui salientar que a 8 CNS veio a inaugurar sem base legal um processo da participao da sociedade civil nas deliberaes sobre a poltica de sade, a ser ampliado, aperfeioado e regulamentado nas conferncias subseqentes.

92

Conforme procura frisar o relatrio final da Conferncia, o direito sade teria de ser conquistado mediante ampla mobilizao popular para defesa de seu status como universal; o objetivo maior que se tinha em vista era incluir na futura Constituio trs elementos de importncia crucial, a saber, (1) a caracterizao da sade de cada indivduo como de interesse coletivo, como dever do Estado, a ser contemplado de forma prioritria por parte das polticas sociais, (2) a garantia da extenso do direito sade e do acesso igualitrio s aes e servios de promoo, proteo e recuperao da sade, em todos os nveis, a todos os habitantes do territrio nacional, e (3) a identificao dos servios de sade como pblicos e essenciais. 92 Era, por sua vez, consolidada a proposta do comando nico do sistema de sade; no nvel federal, tal sistema a ser implantado teria de ser coordenado por um nico ministrio, especialmente concebido para atender a essa finalidade. Pde-se ento apresentar algumas recomendaes bsicas:
Com este objetivo o Poder Executivo deve encaminhar, a curto prazo, mensagem ao Congresso, garantindo-se, entretanto, que a formulao do problema seja prvia e amplamente debatida por todos os setores da sociedade civil. A unicidade de comando deve ser reproduzida nos nveis estadual e municipal. 93

Os princpios do novo sistema de sade que se tem em mente compreendiam a descentralizao e o fortalecimento do papel do municpio, participao e controle popular na formulao das polticas,
92 93

Ibid., p.8-9. Ibid., p.10.

93

planejamento, gesto, execuo e avaliao das aes de sade, integralizao das aes, universalizao do acesso e da cobertura a serem iniciados pelas reas carentes ou totalmente desassistidas e eqidade e garantia de qualidade do atendimento. A 8 Conferncia advogou ainda uma ampla reformulao do Conselho Nacional de Sade e a criao de conselhos estaduais e municipais, de modo a se poder assegurar a participao e a representatividade da sociedade civil. Recomendou-se que deveria ser garantido o acesso da populao s informaes necessrias para o controle social dos servios; em sntese, procurou-se frisar a necessidade de se estabelecer um enlace profundo entre direito universal sade e direito informao, o qual s iria fortalecer o exerccio daquele direito dito social. Ao trmino dos trabalhos da Conferncia, veio a ser proposta a criao de um grupo executivo da Reforma Sanitria, a ser convocado pelo Ministrio da Sade a Comisso Nacional de Reforma Sanitria (CNRS) , e chegou-se constatao de que o financiamento e a discusso da sua operacionalizao teriam de ser mais aprofundados. Assim sendo, com vistas constituio definitiva do sistema nico de sade, tomando-se em considerao uma proposta da presidncia do Inamps/MPAS, foi criado, em julho de 1987, o Sistema Unificado e Descentralizado da Sade (Suds);

94

os seus princpios bsicos eram tambm a universalizao, a eqidade, a descentralizao, a regionalizao e a participao comunitria. 94 No faltam questionamentos no sentido de se demonstrar que o Suds representaria a interrupo das Aes Integradas de Sade.
95

Mas, no

modo de ver de Jos Noronha, que ocupava naquele tempo o cargo de Secretrio de Medicina Social do Inamps, o Suds o estgio evolutivo das AIS. 96 A despeito das crticas que foram dirigidas ao Suds, impossvel desconsiderar que a proposta histrica de um sistema unificado e descentralizado revelava a pretenso de assegurar a viabilidade de direcionar os recursos federais para os municpios brasileiros, mesmo que no estivesse claramente enunciada uma poltica de municipalizao. ldimo afirmar que o Suds foi concebido a partir da compreenso de que os recursos federais teriam de concretizar a antiga aspirao do movimento
94

O Decreto n. 94.567, de 20 de julho de 1987, instituiu o Suds, com o objetivo de se contribuir para a consolidao e o desenvolvimento qualitativo das aes integradas de sade, e conjugou-se com a exposio de motivos n. 031, de 10 de julho de 1987 (redigida pelos ministros da Sade e da Previdncia e Assistncia Social, a saber, Roberto Santos e Raphael de Almeida Magalhes), a qual lhe traou as diretrizes e o programa de desenvolvimento. Por sua vez, o Decreto n. 95.861, de 22 de maro de 1988, apoiando-se na fecunda experincia dos convnios Suds/87, disciplinou juridicamente a forma desse convnio e procedeu normatizao das mais relevantes questes, assegurando, quando Renato Archer estava frente do MPAS, um instrumento de enorme valia para a implementao do Suds em todo o territrio nacional. Com isso, atravs dessa prxis, no se deixa espao vazio o que em poltica absolutamente mortal para que as concluses do relatrio geral da 8 Conferncia (no que tange ao direito sade) j se tornem imediatamente eficazes na estrutura jurdica normativa dessa importante rea social, de modo que a Constituio de 1988 venha a consolidar esse direito fundamental, j posto em prtica pela nova Repblica.
95

CORDEIRO, op.cit., p. 92. [...] eu tenho as estruturas do Inamps, as dos estados, as estruturas do Ministrio da Educao e as das prefeituras. Eu tenho que criar uma estrutura de integrao, a ferramenta mais clara disso foi a POI (Programao Oramentria Integrada). [Ns teramos, assim,] o oramento da educao aplicado sade, do Inamps, e das secretarias estaduais e municipais, com um plano comum. essa a idia do Suds [...] a transferncia de recursos do Inamps para os servios do Estado, mediante convnios. No por prestao de servios, mas em funo de uma programao integrada. A gente procura fazer com que o superintendente do Inamps seja o secretrio estadual de sade. Caminharamos para a integrao dos servios, com a responsabilidade das secretarias estaduais de sade. A idia que os estados devam coordenar o processo de municipalizao e que o MPAS e o MS sejam uma secretaria nacional de assistncia sade, dentro de um Ministrio de Seguridade Social. NORONHA, Jos Carvalho de. Depoimento oral. SUS. DAD/COC, 2004. s.p.
96

95

sanitrio no sentido de se efetivar o acesso, por parte de toda a populao, ateno sade; havia, concomitantemente, o desejo de se assegurar, em nvel amplo, que os recursos destinados sade no se dispersassem nem tampouco fossem apropriados para fins clientelsticos, eleitorais ou de capitalizao de empresas ligadas rea da sade. 97 O fato de o processo de implementao do Suds ter ocorrido simultaneamente instalao da Comisso Nacional de Reforma Sanitria (CNRS) no tem nada de fortuito. Com efeito, o Suds assumia a funo de uma estratgia-ponte para a reorientao das polticas de sade e para a reorganizao dos servios, enquanto se desenvolvessem os trabalhos da Constituinte e da elaborao da legislao ordinria para o setor 98. Ele se inseria no contexto da luta pelo texto da sade no captulo da ordem social que iria compor a nova Constituio brasileira uma luta congruente com os movimentos tticos de natureza institucional que deram incio ao processo de implementao da reforma sanitria.

2.4.2 Processo constituinte e direito sade

Instituda pela Portaria Ministerial MEC/MS/MPAS, n. 2/86, de 22 de agosto de 1986, a Comisso Nacional de Reforma Sanitria, a despeito das posies ambguas que defendeu em relao s expectativas da 8
97 98

ESCOREL; NASCIMENTO; EDLER, op. cit., p.79. PAIM, 1990 apud CORDEIRO, op.cit., p.79.

96

Conferncia Nacional de Sade, teve o mrito de elaborar uma proposta de contedo de sade que veio a subsidiar a Constituinte. Tal proposta encaminhada Subcomisso de Sade, Seguridade e Meio Ambiente da Constituinte terminou por ser aceita pelo movimento sanitrio (aps ter sido, em etapa precedente, bastante questionada por seus representantes), uma vez que se mostrava condizente com as

recomendaes da 8 Conferncia Nacional de Sade. Depois de alguns embates, a rea de sade pde chegar Assemblia Nacional Constituinte (cujo ato convocatrio foi a Emenda Constitucional n. 26/85) com a sua proposta discutida, legitimada e completa, do ponto de vista do iderio acolhido pelo movimento sanitrio. De fato, a Constituinte assegurou uma oportunidade poltica para os defensores da reforma sanitria ofereceu-lhes a possibilidade de constitucionalizar os seus objetivos de reforma. Verificou-se, ento, um deslocamento, por parte da arena de formulao, dos postos no Poder Executivo nos trs nveis de governo para a Assemblia Constituinte. No resta dvida de que, sob a liderana do movimento sanitrio, os reformistas foram capazes de aprovar um nmero expressivo de suas propostas. Cabe explicitar o alcance dessa conquista. Uma vez concludo, em 1988, o processo constituinte, a nova Carta Magna disps enfaticamente, em seu art. 196, que a sade seria gratuita e universal em qualquer nvel de atendimento e constituiria um dever de Estado, responsvel por sua
97

proviso, substituindo-se, desse modo, o modelo anterior baseado no seguro social. 99 Tal dever estatal seria garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao o conceito de universalidade de cobertura a sublinhado mostra-se anlogo ao reconhecimento do direito de todos sade. O princpio, posto tambm em destaque, de que dever do Estado assegurar o direito sade mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e outros agravos contempla, expressamente, o reconhecimento da multicausalidade e da determinao social, econmica e poltica do processo sade-doena. H ainda outros pontos a considerar nesse processo de

constitucionalizao vitoriosa dos objetivos articuladores da reforma sanitria. A Constituio de 1988 estabeleceu a unificao da poltica de sade em qualquer nvel de governo e a transferncia do comando de tal poltica para o Ministrio da Sade; tratava-se de decises que tinham por alvo eliminar a dualidade que se fizera prevalente entre ateno preventiva e curativa, bem como tirar a ateno curativa do mbito de autoridade da Previdncia Social (em especial, do Inamps). Por ltimo, a nossa Constituio cidad estatuiu que o sistema nico de sade, no que tange
99

Ao se incluir a sade no conceito de seguridade social, ficou superado o conceito tradicional de seguro social: Este ltimo compreende apenas os direitos dos contribuintes diretos, enquanto o primeiro envolve o direito de contribuintes e no-contribuintes, estes cobertos pelas receitas tributrias, portanto por toda a sociedade. CORDEIRO, op.cit., p.122.

98

sua organizao, seria descentralizado, com direo nica em cada esfera de governo e com participao da comunidade (art.198) sem que fosse aqui explicitado (como seria desejvel) o princpio da municipalizao, complementar descentralizao; houve, portanto, uma expressiva reverso do padro centralizado de formao do Estado brasileiro, que teve incio no primeiro governo Vargas. 100 Convm salientar que no mbito da elaborao da Constituio ocorreu, novamente, um enfrentamento entre os interesses que incidem na rea da sade sobretudo os grupos vinculados ao setor privado empresarial (nacional e multinacional) e as suas representaes em nvel poltico e as foras renovadoras que se reuniram na Plenria das Entidades de Sade em torno da defesa de uma emenda popular. A agilidade de tal Plenria pde garantir que o novo texto constitucional atendesse uma boa parte das reivindicaes do Movimento Sanitrio, em prejuzo dos interesses do setor hospitalar, mas sem modificar a situao da indstria farmacutica.
101

Desse modo, foi assegurado um dos pilares

fundamentais da Reforma Sanitria, a saber, a constituio do Sistema nico de Sade, cujas aes e servios so prioritariamente pblicos e
100

Ver, a propsito, ARRETCHE, Marta. Financiamento federal e gesto local de polticas sociais: o difcil equilbrio entre regulao, responsabilidade e autonomia. Cincia & Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v.8, n.2, p.333-335, 2003. Vale frisar que a adoo do sistema federal de modelo cooperativo por parte de nosso Texto Fundamental implicou descentralizao poltica, vinculao da Constituio dos Estados-membros direta e exclusivamente Constituio federal e expressa repartio de competncias legislativas e materiais atravs de normas materialmente constitucionais. Cf. WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.241.
1 101

TEIXEIRA, Sonia Fleury; MENDONA, Maria Helena. Reformas sanitrias na Itlia e no Brasil: comparaes. In: TEIXEIRA, Sonia Fleury (Org.). Reforma sanitria: em busca de uma teoria. So Paulo: Cortez; Rio de Janeiro: Associao Brasileira de Ps-Graduao em Sade Coletiva, 1989. p.218. (Pensamento social e sade, 3).

99

extensivos a toda a populao do Pas (cabendo lembrar que o setor privado da sade suplementar ao pblico, correspondendo a 25% do sistema). E, assim sendo, a efetividade do direito universal sade, duramente conquistado, passou a ser condicionada a vrios fatores, entre os quais sobressai uma gesto eficaz do prprio SUS. Procuramos sublinhar que as aes e servios de sade concernentes ao SUS devem ser constitucionalmente entendidos como de relevncia pblica. Qualificar tais servios desse modo tem diferentes implicaes, que no se limitam obrigao do Poder Pblico em prestigi-los no mbito dos servios pblicos; acarreta tambm a legitimidade do Ministrio Pblico para zelar, inclusive judicialmente, pela sua adequada prestao, sobretudo na observncia dos direitos constitucionais. 102 A constitucionalizao levada a efeito veio a elevar os custos de reverso da reforma, restringindo de fato no futuro a margem de ao dos opositores do SUS. No malsinado governo do presidente Collor, a constitucionalizao revelou a sua relevncia estratgica: este tinha o claro propsito de reverter esse sistema nico e, visando a tal meta, lanou mo de seus poderes constitucionais para vetar 25 artigos da Lei Orgnica da Sade (a Lei n. 8.080/90, redigida durante o ltimo ano do governo Sarney
102

WEICHERT, op. cit., p.243. A Lei Complementar n 75 dispe, nos seus primeiros artigos, que o servio de sade um servio de relevncia pblica. Procedendo desse modo a tal categorizao, a lei em tela tambm proporciona instrumentos ao Ministrio Pblico, bem como ao Procurador da Repblica para instaurar uma investigao com o objetivo de verificar como esse direito sade est sendo cumprido, observado e estruturado pelo Estado. O alcance desse diploma legal salientado no depoimento de Raquel Dodge, Pesquisadora do Human Rights Program/Harvard University e Procuradora Regional da Repblica, transcrito em BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS: histrias da Reforma Sanitria e do processo participativo. Braslia: Ministrio da Sade, 2006. p.185.

100

e recm-aprovada) em especial, os dispositivos concernentes extino do Inamps, aos recursos vinculados ao financiamento do SUS e s transferncias automticas para os municpios;
103

no entanto, graas a uma

notvel presso do movimento sanitrio e das prprias autoridades locais de sade, solucionou-se o impasse gerado pelos vetos presidenciais, havendo sido aprovadas, trs meses depois do episdio, duas leis, a 8.080 e a de n.8.142. Cabe mencionar que os reformadores progressistas lograram xito em se aprovar a obrigao do Ministrio da Sade de realizar transferncias automticas e regulares aos municpios, bem como uma data-limite para a ansiada extino do Inamps, o qual, tendo sido em 1990 transferido para o Ministrio da Sade, foi afinal extinto em 1993. O provimento da sade bsica em nvel de seu acesso universal representa uma conquista social inestimvel que s engrandece a nossa ordem constitucional. Ele no apenas condiz com um dos fundamentos republicanos mais importantes, que o princpio da dignidade da pessoa humana 104 verdadeiro epicentro axiolgico de nossa Carta Magna, no

103

CORDEIRO, Hsio. Descentralizao, universalidade e eqidade nas reformas de sade. Cincia & Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v.6, n.2, p. 319-328, 2001.
1 104

Vale aqui lembrar a distino proposta por Prez Luo entre valores e princpios muito bem exemplificados pelo da dignidade da pessoa humana. De acordo com o autor, estes compreenderiam um grau maior de concreo e especificao que os valores relativamente s situaes a que podem ser aplicados e s conseqncias jurdicas de sua aplicao, sem serem ainda, contudo, normas analticas: De otro lado, los principios, ya posean un significado hermenutico (metodolgicos), ya acten como fuentes del derecho (ontolgicos) o como determinaciones de valor (axiolgicos), reciben su peculiar orientacin de sentido de aquellos valores que especifican o concretan. Cf.PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 7.ed. Madrid: Tecnos, 2001. p. 292. Impossvel de ser definido de um modo fixista, o contedo da noo de dignidade da pessoa humana, haja vista o seu status jurdico-normativo, reclama (como se verifica com outras noes ou conceitos considerados vagos e flexveis) uma permanente concretizao e delimitao pela prxis constitucional. Dessa tarefa devero incumbir-se todos os rgos estatais, inclusive o Ministrio Pblico.

101

dizer de Sarmento

105

, mas tambm diz respeito aos objetivos basilares

desta Repblica, expressos de modo enftico no art. 3 da Constituio Federal, verbis: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor e quaisquer outras formas de discriminao. O direito sade assim inserido em nossa Carta Fundamental corresponde a uma prestao positiva estatal, enunciada em normas constitucionais, atentas necessidade de se garantirem melhores condies de vida aos hipossuficientes; na qualidade de direito ento identificado como social, ele tende a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. Como direito fundamental, trata-se, em princpio, de direito diretamente aplicvel, a compor a chamada Constituio material. 106

105

SARMENTO, Daniel. Direitos sociais e globalizao: limites tico-jurdicos ao realinhamento constitucional. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula (Coord.). Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvrsias contemporneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.334.
1 106

A complexidade de tal direito foi amplamente reconhecida nesta passagem que versa sobre o Direito dos Direitos humanos: [Ele] no rege as relaes entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo. No busca obter um equilbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilbrio e das disparidades. No se nutre das barganhas e da reciprocidade, mas se inspira nas consideraes de ordre public em defesa de interesses superiores, da realizao de justia. o direito de proteo dos mais fracos e vulnerveis, cujos avanos em sua evoluo histrica se tm devido em grande parte mobilizao da sociedade civil contra todos os tipos de dominao, excluso e represso. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p.21-22. Essa complexidade foi tambm enfatizada por RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade: de acordo com a Constituio Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2005. Ver sobretudo p.23-30.

102

A tutela efetiva do direito sade exige, portanto, a incorporao de um modelo ideativo de justia social concebido para alm do ponto de vista distributivo, que, a nosso ver, se encontra bem formulado em Habermas. 107 Contrapondo-se com firmeza ao paradigma do direito liberal, que busca assegurar a igualdade jurdica,
108

e ao paradigma do direito ao

bem-estar, construdo em torno da igualdade propriamente ftica, o autor alemo nos oferece um paradigma procedimental do direito que instaura, diversamente das concepes em confronto, uma relao interna entre autonomia privada e autonomia pblica. No modo de ver do filsofo alemo, que est sempre a defender um modelo cooperativo de democracia deliberativa, a liberdade, que se busca harmonizar com a igualdade, deve ser entendida como a igual possibilidade de implementar um projeto razovel de vida (autonomia privada) e de participar do processo de formao da vontade coletiva (autonomia pblica). Ao desconsiderarem tal relao de mtua dependncia entre autonomia privada e pblica, os paradigmas do direito liberal e do direito ao bem-estar compartilham uma viso de justia que se limita a um modelo de igual distribuio. Em sntese: ou se distribuem direitos iguais, ou se distribuem benefcios sociais, o que ocorreria invariavelmente com o fito de assegurar que o
107

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.2, p.138-160.
1 108

Essa posio pode ser identificada na obra de John Rawls, em particular no seu clssico Uma teoria da justia (Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presena, 1993. Ver sobretudo p.123 e segs.). Nesse trabalho a compreenso liberal dos direitos fundamentais se apia no marco do modelo contratualista do Estado, que experimentou no sculo passado, graas ao filsofo norte-americano, um notvel renascimento.

103

cidado venha a realizar a sua concepo acerca da vida digna (a Constituio compreendida como garantia de que cada um possa procurar concretizar sua prpria concepo de vida digna). 109 Do ponto de vista habermasiano, ambos os paradigmas em exame falham em admitir que a justia se vincula a uma certa noo de bem-estar, a qual poderia ser garantida seja pela igualdade jurdica (no caso do paradigma do direito liberal), seja pela igualdade ftica (no caso do paradigma do direito ao bem-estar). Dessa concepo de justia como modelo distributivo de alcance universal decorre uma idntica configurao da representao do cidado acolhida por ambos os paradigmas: este entendido como destinatrio de bens, equiparando-se, por um lado, bens e direitos, e subestimando, por outro lado, o papel do cidado como autor do direito, como membro livre e igual de uma comunidade jurdica. 110 Por assimilar uma compreenso alargada de justia social decerto para alm do seu ponto de vista liberal o nosso Constituinte originrio revelou o cuidado de no apenas elaborar uma Carta Magna capaz de consagrar, sob uma perspectiva democrtica atualizada, direitos

fundamentais, mas tambm fornecer os meios propriamente judiciais para a sua defesa e implementao. Se este assim no procedesse, correr-se-ia o risco de termos uma Constituio insuficiente, a exemplo do que ocorreu
109

Uma boa discusso do ponto de vista liberal e dos fundamentos da concepo de justia a este vinculados encontra-se em CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p.146 e segs. 110 CITTADINO, op.cit.,p. 148-149.

104

com a de Weimar, a qual se revelaria impotente frente ascenso do nacional-socialismo.


111

Sob tal aspecto, o nosso Texto Fundamental

equipara-se s Constituies europias mais modernas, que, alm de elencarem os direitos fundamentais, prevem instrumentos processuais de garantia tanto frente ao Poder Pblico quanto em face do particular, os quais podem ser ilustrados pelo recurso constitucional individual (Verfassungsberchwerde) do direito alemo e pelo recurso de amparo do direito espanhol. Tal comentrio de ampla implicao terica reveste-se de inegvel relevncia em nossa conjuntura atual, uma vez que a lgica da globalizao econmica (ditada pelas foras hegemnicas do mercado) sinaliza no sentido da reduo dos direitos sociais constitucionalmente consagrados. por esse caminho perverso que o poder reformador de nossa Carta Fundamental mais fortemente atuante desde 1995
112

poder mesmo

espraiar-se. Resta, no entanto, a crena de que esses direitos, em especial o direito universal sade, permaneam, pelo menos em seu ncleo irredutvel ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana, ao abrigo da sanha desse poder reformador.
111

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Jurisdio constitucional no Brasil e tutela da ordem jurdica subjetiva. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula (Coord.). Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvrsias contemporneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.261. 112 SARMENTO, Daniel. Direitos sociais e globalizao: limites tico-jurdicos ao realinhamento constitucional. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula (Coord.). Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvrsias contemporneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.336-338. Nessa mesma conjuntura adversa possvel constatar que as foras sociais contrrias aos postulados do movimento sanitrio passaram a ter no jogo poltico perspectivas que lhe so favorveis, oriundas do quadro neoliberal radicalizado na dcada de 1990. Ver BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS, ed. cit., p.102 e, em especial, p.157-208.

105

3 IMPASSE NO ACESSO IGUALITRIO SADE NO BRASIL: GESTO E JUDICIALIZAO

O direito universal sade, consagrado pela Constituio Federal de 1988 enquanto direito fundamental, traz consigo, alm do atributo da fundamentalidade, que aponta para a importncia mpar das garantias para a sua proteo
113

, os atributos da tendncia universalidade, da

imprescritibilidade, da irrenunciabilidade e da inalienabilidade.114 No captulo precedente procuramos mostrar que a legitimao de tal direito a considerar o seu carter fundamental no repousa num texto normativo particular, nem tampouco numa ordem supralegal de matiz jusnaturalista, mas antes num rduo processo de conquistas polticosociais. No se deve, todavia, depreciar o fato de que esse direito fundamental, como prprio de seu gnero, se reveste de uma fora especial, identificada pela aliana bsica entre o carter hierarquicamente
113

Essa delicada questo foi enunciada de modo especialmente arguto por Bobbio: O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. Ver BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.24.
1 114

Seria mais apropriado asseverar na esteira das reflexes de um autor do porte de Robert Alexy que os direitos fundamentais so dotados de uma dupla dimensionalidade que definiria o seu carter de fundamentalidade: em primeiro lugar, uma dimenso subjetiva, individual, que tradicionalmente vem associada a tais direitos, e, em segundo lugar, aquela objetiva, que expressa valores a que toda a comunidade poltica aspira. Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. 1.ed., 3.reimp. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 433-437. Uma abordagem rigorosa dessa dupla dimensionalidade, voltada para a fundamentao da proporcionalidade e da isonomia como garantias fundamentais, nos oferecida por GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5.ed. So Paulo: RCS Editora, 2007. p.81-84. Nesse estudo, que tem forte apoio na doutrina alem, se aprofunda a noo de ordem jurdica fundamental subjetiva, a que corresponde a esfera jurdica onde se localizam as situaes jurdicas subjetivas derivadas dos direitos e garantias fundamentais que se acham constitucionalmente consagrados.

106

superior das normas jusfundantes e a sua aplicabilidade imediata.

115

Tal

reconhecimento se conjuga noo de que a efetividade e plena realizao prtica dos direitos fundamentais imprescindvel ao correto e desejvel desempenho do Estado Democrtico de Direito.
116

Se esse modelo de

Estado exige e implica a garantia dos direitos fundamentais, estes, por sua vez, exigem e implicam, para a sua realizao, o Estado Democrtico de Direito. A intencionalidade normativa de um direito fundamental como o direito universal sade expressa (o que peculiar a esse gnero de direitos) o comprometimento com a dignidade humana. Tal princpio, assim como os direitos fundamentais que lhe so inerentes, acena, no dizer de Canotilho 117, para a noo de uma comunidade constitucional de feio republicana, includente, orientada necessariamente pelo multiculturalismo mundivivencial (religioso ou filosfico) por conseguinte, avessa a todo tipo de fixismo nesse mbito e, acima de tudo, irreconcilivel com uma
115
1 116

Ibid., p.61-62.

Essa noo muito bem sustentada por diferentes autores: PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 7.ed. Madrid: Tecnos, 2001, p.212-213 e segs.; e CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Eficcia constitucional: uma questo hermenutica. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUES., Jos Rodrigo (Org.). Hermenutica plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.369-390. Quanto idia axial de efetividade, entendemos que ela significa [...] a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 83. Um aprofundamento desse prisma de compreenso, mais voltado ao direito fundamental sade em nosso pas, foi realizado por dois estudos recentes: CURY, Ieda. Direito fundamental sade: evoluo, normatizao e efetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

117

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.225-226.

107

compreenso reducionista e at mesmo paroquial da dignidade. Compreenso que muitas vezes sobressai em esforos de definio fortemente liberal do chamado mnimo existencial. 118 bem verdade que uma rigorosa construo doutrinria, de fundo liberal, da noo de mnimo existencial j foi alcanada pelo Prof. Ricardo Lbo Torres,
119

manifestando uma posio divergente daqueles autores

no raro mais atuantes no domnio do Direito Internacional120 que sobreestimam como ns a fundamentalidade dos direitos do porte do direito universal sade, numa ntida consonncia com o ponto de vista habermasiano.121 O mnimo existencial, que no possuiria dico normativa especfica, est compreendido em vrios princpios constitucionais, no modo de ver de Lbo Torres. Lembra o autor que o princpio da igualdade garante a proteo contra a pobreza absoluta, vez que esta resulta da desigualdade

118

Tal entendimento limitador veio a ser refutado nesta passagem: [...] a noo de mnimo existencial, compreendida, por sua vez, como abrangendo o conjunto de prestaes materiais que asseguram a cada indivduo uma vida com dignidade, que necessariamente s poder ser uma vida saudvel, que corresponda a padres qualitativos mnimos, nos revela que a dignidade da pessoa atua como diretriz jurdico-material tanto para a definio do ncleo essencial, quanto para a definio do que constitui a garantia do mnimo existencial, que, na esteira de farta doutrina, abrange bem mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser restringido, portanto, noo de um mnimo vital ou a uma noo estritamente liberal de um mnimo suficiente para assegurar o exerccio das liberdades fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7.ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.461-462.

119

TORRES, Ricardo Lbo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 13.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, sobretudo p.66-71, e O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo, So Paulo, n.177, p.20-49, 1989. 120 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, em particular p.110-114 e p.389-398. Ver tambm da autora Temas de direitos humanos. 2.ed.rev., ampl. e atual. So Paulo: Max Limonad, 2003. 121 A compreenso descentrada e dinmica da democracia sustentada por Habermas possibilita-lhe assumir uma postura inovadora em relao a tais direitos e idia de igualdade social: esta no pode ser mais entendida tosomente sob as ticas comutativas ou distributivas, uma vez que deve contribuir para o acolhimento da diversidade, do ser-outro do outro. Cf. HABERMAS, op.cit., p.159-161.

108

social. O direito ao mnimo existencial mostra-se implcito tambm na proclamao do respeito dignidade da pessoa humana, na clasula do Estado Social de Direito e em inmeras outras classificaes

constitucionais ligadas aos direitos fundamentais. 122 Conquanto a distribuio real de bens sociais como a sade possa ser de fato limitada pelos recursos disponveis, todo critrio adotado alm do da necessidade ser visto como uma deformao, uma vez que proporcionar o bem-estar de seus membros em proporo s suas necessidades a essncia da comunidade poltica e dever moral de seus integrantes. Nesse sentido, torna-se sempre ldimo, como faz Walzer123, criticar as anlises eivadas de pragmatismo econmico, que supem que tal distribuio seja fruto do supervit e no o primeiro encargo do produto social. Admitimos tambm luz de Holmes e Sunstein
124

que todo

direito demanda custo e que, portanto, inexistiria diferena bsica, do ponto de vista da proteo estatal, entre um direito de defesa (liberdade negativa) e um direito a prestao (liberdade positiva); se em uma sociedade como a norte-americana os custos estatais para proteo da organizao social se mostram elevadssimos, no contexto de um mundo
122 123

TORRES, Ricardo Lbo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio , ed.cit., p.70. WALZER, Michael. Segurana e bem-estar social. In:______. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Trad. Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo Ccero Romo Dias Arajo. So Paulo: Martn Fontes, 2003. p.85-126. (Coleo Justia e Direito). Consulte-se ainda do autor Thick and thin: moral argument at home and abroad. London: University of Notre Dame Press, 1994, sobretudo p.49 e 60. 124 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: Norton & Co.,1999, Um exame cuidadoso desse trabalho pode ser depreendido da leitura de AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.71-80.

109

social afetado por gravssimas disparidades em nvel de distribuio de renda e de acesso a melhores condies de trabalho e a um bem social como a assistncia sade, esses custos tm de ser enormes e o referido mnimo existencial 125 requer investimentos mximos. 126 Ressalte-se, nesta passagem, o que entendemos por igualdade no acesso s aes e servios de sade (princpio em que o SUS est estruturado, lado a lado dos da universalidade e da gratuidade): ela veda, sob um prisma negativo, a existncia de discriminaes de qualquer natureza e aponta, sob um ngulo positivo, para a necessidade de priorizao dos servios nas reas mais carentes de ao social estatal. A nosso ver, todos os cidados tm direito subjetivo a um conjunto comum e bsico de prestaes de sade enquanto corolrio imediato do princpio constitucional da dignidade humana, cabendo exigi-lo na hiptese de tal direito no ser prestado voluntariamente pelo Poder Pblico. Causa-nos verdadeira abjeo a possibilidade, j questionada de maneira veemente por Rawls,
125

127

de se justificar, de um prisma claramente

Essa expresso que doutrinariamente corresponde s obrigaes primordiais mnimas que o Estado possui a fim de promover a dignidade humana e devem, em princpio, harmonizar-se com o reconhecimento judicial de determinados direitos fundamentais (como aquele que se priorizou no presente trabalho, a obrigar o prprio Estado, nos termos da tutela a freedom from want, posta em relevo por Holmes e Sunstein, ao dever de conferir-lhe efetividade), foi definida de modo exemplar: [...] identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compe o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p.335.
1 126

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.273-274.
127

RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presena, 1993. p.40 e segs.

110

utilitarista, o sacrifcio de alguns em matria de sade sob a alegao de que essa deciso redunda em benefcio maior para a maioria. Isso se mostraria at razovel de um ponto de vista majoritrio e frente a uma situao inescapvel de escassez e escolha; contudo, no se coaduna com a noo valiosa de igualdade substancial, ou seja, com a idia de igualdade essencial de todos. O direito sade no se materializa meramente por seu acolhimento por mais rigoroso que seja no texto constitucional. Ao mesmo tempo, compete ao Estado assumir, de modo claro e responsvel, fiscalmente falando, uma poltica de sade congruente, capaz de integrar-se s demais polticas econmicas e sociais, cabendo-lhe garantir os meios que possibilitam efetiv-la. A questo de justia substancial a que cabe ao Estado responder reside, sobretudo, em como se deve distribuir a assistncia mdica. O impulso igualitrio inerente ao chamado princpio do resgate (rescue principle) leva-nos a inferir que tal assistncia, que, a rigor, no corresponde a toda a assistncia sade, deve ser distribuda segundo a necessidade. Dworkin julgou irrealista esse princpio, segundo o qual o Estado tem de responsabilizar-se por todas as demandas na rea de sade at que o prximo dlar gasto no contribua mais para um incremento da sade.
128

128

Aquele jusfilsofo norte-americano defende, a ttulo de soluo,

DWORKIN, Ronald. A justia e o alto custo da sade. In:______. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo Jussara Simes; reviso tcnica e da traduo Ccero Arajo e Luiz Moreira. So Paulo: Martins Fontes, 2005. Ver sobretudo p.434-447.

111

uma proposta no sentido de serem excludos do sistema pblico de sade aqueles procedimentos especiais como, por exemplo, tratamentos dispendiosos para o mal de Alzheimer e outros casos de demncia ou para situaes experienciadas por pacientes que sofrem de doena terminal , procedimentos que [...] cidados sos, iguais e bem-informados, caso dispusessem de recursos econmicos suficientes para adquirir qualquer plano de sade, ainda assim optariam por no incluir num plano particular129. Esse enfoque do princpio do resgate (bem como de sua substituio pelo seguro prudente), que se fundamenta numa tica distributiva da justia social precedentemente questionada luz da argumentao

habermasiana , s faz sentido se relativizarmos a clusula ou o princpio da dignidade humana. Esse modo de pensar tal princpio no nos parece pertinente, at porque pode comprometer o que julgamos ser, a sua dupla direo protetiva. Afinal, em que esta consistiria? A clusula da dignidade humana , ao mesmo tempo, um direito subjetivo pblico direito fundamental do indivduo contra o Estado (e contra a sociedade) e um encargo constitucional endereado ao Estado, ou seja, um dever de proteger o indivduo em sua dignidade humana diante da sociedade ou de seus

129

GOUVA, Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord.).A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.219.

112

grupos constitutivos. Tal dever constitucional pode ser efetivado por caminhos jurdico-materiais e por vias processuais. 130 De fato, so o direito sade e, de um modo geral, os ditos direitos sociais os que tm percorrido trajetria mais ingrata no caminho de sua efetivao na realidade brasileira. Importa, antes de se aprofundar a compreenso das conexes entre tal processo e a problemtica da gesto da sade, examinar a natureza da norma constitucional a que corresponde o direito universal sade.

3.1 A APLICABILIDADE IMEDIATA DA NORMA CONSTITUCIONAL: FUNDAMENTOS E CONSEQNCIAS

A classificao proposta por Lus Roberto Barroso

131

promoveu

alguns avanos tericos em relao ao trabalho clssico de Jos Afonso da Silva, intitulado Aplicabilidade das normas constitucionais (conhecido desde os incios da dcada de 1970), para quem no h norma constitucional alguma destituda de eficcia
132

. Todas as normas desse

gnero irradiariam efeitos jurdicos, trazendo sempre uma inovao da


130

HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p.137.
131

Toda meno feita a Barroso neste subcaptulo da Tese diz respeito a sua magnum opus O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
132

Ao longo deste subcaptulo as referncias a Jos Afonso da Silva concernem a seu trabalho Aplicabilidade das normas constitucionais (So Paulo: Malheiros, 1998).

113

ordem jurdica preexistente entrada em vigor da constituio a que aderem e nova ordenao instaurada. 133 No modo de ver de Barroso, as normas constitucionais se alocariam em trs categorias: (a) normas constitucionais de organizao, (b) normas constitucionais programticas e (c) normas constitucionais definidoras de direito. Parte o autor, portanto, de uma perspectiva diferente da adotada por Jos Afonso da Silva, uma vez que no classifica as normas constitucionais de acordo com o alcance que estas teriam a priori, pela sua simples leitura, mas sim por sua natureza, de acordo com o seu contedo e finalidade. Pertenceriam primeira categoria aquelas normas que mais se confundem com a prpria idia de Constituio do Estado liberal , isto , aquelas normas tipicamente voltadas para a organizao poltica do Estado. Tal categoria de normas constitucionais destinada ordenao dos poderes estatais, criao e estruturao de entidades e rgos pblicos, distribuio de suas atribuies, bem como identificao e aplicao de outros atos normativos.
134

Fazendo-se um paralelo com a classificao de

Jos Afonso da Silva, essas seriam normas de eficcia plena, visto que, a considerar o seu status de decises polticas fundamentais, produzem todos

133 134

Ibid., p.101. BARROSO, op.cit., p.91.

114

os seus efeitos com a entrada em vigor da Constituio; a partir da, a organizao do Estado j lhes dever obedincia. Por sua vez, as normas constitucionais programticas so aquelas indicadoras de fins sociais a serem alcanados: [...] tm por objetivo estabelecer determinados princpios ou fixar programas de ao para o Poder Pblico.
135

luz dessas definies, fcil constatar que so as

normas constitucionais programticas as que comportam maiores dificuldades em verem reconhecida a sua efetividade, tendo em vista que as mesmas no se traduzem em direito subjetivo, correlato a um dever jurdico imposto ao Estado conforme ensinamento de Barroso , nem foram direta e mediatamente reguladas pelo legislador constituinte conforme preconizado por Jos Afonso da Silva. Hoje se reconhece, de forma relativamente pacfica, que tais normas tambm possuem plena efetividade, embora exibam outras caractersticas; esse entendimento se constitui num avano com relao s perspectivas tericas e classificaes mais conservadoras, as quais viam nas normas em apreo meras exortaes morais que em nada vinculavam o Poder Pblico, no gerando direito subjetivo a ningum, nem impondo deveres jurdicos ao Estado; em sntese, elas no seriam de nenhuma forma tutelveis juridicamente pelo Poder Judicirio. 136
135 136

Ibid., p.114.

Contra essa posio se manifesta tambm SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In:______ (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet, Pedro Scherer de Mello Aleixo e Rita Dostal Zanini. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.17-18.

115

Sob o prisma doutrinrio contemporneo, a efetividade das normas constitucionais programticas consubstancia-se nas diversas funes que elas exercem dentro da esfera constitucional, com reflexos em todos os demais ramos do Direito; geram efeitos que vinculam a atuao estatal seja do Poder Legislativo, cuja edio de leis se acha vinculada s diretrizes traadas pelas prprias normas programticas, seja do Poder Executivo, cujas aes devem ter como finalidade o atendimento dos fins propostos por essas normas, seja do Poder Judicirio, que, ao interpretar e aplicar os dispositivos legais (constitucionais ou infraconstitucionais), deve se ater aos caminhos interpretativos possveis que levem sempre em considerao as linhas diretoras traadas pelas normas programticas. Isso as torna, sob muitos aspectos, semelhantes aos princpios constitucionais. Quanto s normas constitucionais definidoras de direitos, Barroso assevera que elas tm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivduos. direitos
137

Assim sendo, tal categoria de normas abrangeria todos os previstos constitucionalmente, cuja violao

fundamentais

137

BARROSO, op.cit., p.90.

116

ensejaria a tutela jurisdicional

138

inclusive os direitos ditos sociais,

como o direito sade (art. 196). Nesse ponto reside o principal avano da classificao adotada por Lus Roberto Barroso, posto que tais normas teriam, ou deveriam ter, plena efetividade, pois prevem direitos subjetivos pblicos que obrigam a atuao estatal, sendo, a seu ver, puramente ideolgica, e no cientfica, a resistncia que ainda hoje se ope efetivao, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. 139 As normas constitucionais definidoras de direitos a exemplo daquela concernente ao direito universal sade teriam todos os elementos de um tpico direito subjetivo, no qual o cidado estaria investido da possibilidade de exigir da outra parte, o Estado, o dever de cumprir com o dever jurdico imposto pela norma constitucional. Acaso havendo descumprimento por parte deste, abrir-se-ia a possibilidade da tutela jurisdicional para se fazer valer tal direito.

138

Lembre-se, a propsito, o importante inc. XXXV do art. 5 de nossa Carta Magna, a que corresponde o dispositivo consagrador do direito fundamental de ao, de livre e pleno acesso ao Poder Judicirio ou seja, o princpio inerente jurisdio que o direito fundamental inafastabilidade da apreciao por tal Poder. Trata-se, no dizer de Didier Jr., de conquista histrica advinda a partir do momento em que, estando constitucionalmente vedada a autotutela privada, o Estado assumiu o monoplio da jurisdio: Ao criar um direito, estabelece-se o dever que do Estado: prestar a jurisdio. Ao e jurisdio so institutos que nasceram um para o outro. Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento.8.ed. Salvador: Edies JusPodivm, 2007. p.79.
139

Para chegar a esse entendimento, parte o autor da explicitao conceitual do que seriam os referidos direitos subjetivos pblicos: [...] A idia central em torno da qual gravita o tpico ora desenvolvido a de direito subjetivo, entendido como o poder de ao, assente no direito objetivo, e destinado satisfao de certo interesse. A norma jurdica de conduta caracteriza-se por sua bilateralidade, dirigindo-se a duas partes e atribuindo a uma delas a faculdade de exigir da outra determinado comportamento. Forma-se, desse modo, um vnculo, uma relao jurdica que estabelece um elo entre dois componentes: de um lado, o direito subjetivo, a possibilidade de exigir; de outro, o dever jurdico, a obrigao de cumprir. Quando a exigibilidade de uma conduta se verificar em favor do particular em face do Estado, diz-se existir um direito subjetivo pblico. Ver BARROSO, op.cit., p.99.

117

O reconhecimento do alcance dessas normas e da imposio de obrigao de fazer deduzida dos deveres gerais do Poder Pblico fundado na ateno ao princpio da dignidade da pessoa humana foi alcanado, de forma veemente, em acrdo da Apelao Cvel n.2003.001.34812, cujo Relator foi o Desembargador Jos Carlos Varanda. Este promoveu um revs da sentena prolatada na Ao Civil Pblica 2002.001.151355-2, proposta pelo Ministrio Pblico contra o Estado do Rio de Janeiro, a qual versa sobre as deficincias atestadas no Hospital Carlos Chagas, e se requer seja determinada ao Estado a nomeao e posse de profissionais (dentre outras solues). O referido acrdo adota ponto de vista, que, conforme se deduzir a seguir, se afasta da concepo (ainda dominante) de que a alocao de recursos pblicos constitui tarefa inerente a quem detm a legitimidade poltica (resultado de vitria eleitoral), no podendo ser determinada pelo juiz:
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja funo lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. 140

140

Fonte: www.tj.rj.gov.br

118

Tal deciso implica admisso da importncia do exerccio da jurisdio, que se singulariza juridicamente, no modo de ver de Chiovenda, pelo carter substitutivo e pelo escopo de atuao do direito.
141

Um

exerccio que atenta para o fato de que um cidado ou um conjunto expressivo de cidados no pode aguardar indefinidamente a desejvel concretizao de um preceito constitucional. A propsito, Trocker
142

adverte-nos para a necessidade de se substituir a idia de uma rgida separao de Poderes pela noo de cooperao e integrao entre estes, uma vez que inexiste um monoplio jurdico da funo. Um exemplo notvel de exerccio de jurisdio, no mbito do nosso Supremo Tribunal Federal, ilustrado pelo reconhecimento enftico do carter fundamental e justicivel (ao menos em certa medida) do direito sade, de modo a sublinhar a sua condio de direito individual, por parte do Ministro Celso de Mello. Quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 267.612-RS (vide deciso publicada no DJU de 23 de agosto de 2000), este, na qualidade de relator em hiptese que versava sobre o fornecimento de medicamentos da AIDS , assim se posicionou:
[...] o direito pblico subjetivo sade [grifo nosso] representa prerrogativa jurdica indispensvel assegurada generalidade das
141

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. da 2 edio italiana por J.Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965. v.1, p.141. No rastro dessa lio, seria possvel inferir que o magistrado cria uma norma jurdica para justificar a sua deciso, procurando viabilizar a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais.
142

TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974. Ver sobretudo p. 144-145.

119

pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art.196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o poder pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. 143

No entanto, os direitos ditos sociais contemplados em nossa Constituio so, com bastante freqncia, conforme se argumentou precedentemente, ainda entendidos como meras exortaes, desprovidos, portanto, de toda fora vinculativa em relao ao Poder Executivo. Frente a essa lamentvel constatao, a legislao infraconstitucional tem-se posicionado de modo a prever ou sublinhar a exigibilidade de tais direitos prestacionais; esse o caso da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. O art. 208 desse diploma legal, que substituiu os antigos dogmas da doutrina da situao irregular pelo princpio da proteo integral da infncia e da adolescncia, assegura, de modo enftico, a sindicao dos direitos fundamentais junto ao Poder Judicirio:
Art. 208. Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: [...] VIII de acesso s aes e servios de sade, [...]. 144
143

Fonte: Informativo STF, Braslia, n. 202, 11 a 15 set. 2000. Vide seo Transcries. O ECA tambm nos traz a demonstrao de como uma lei pode estabelecer a principalidade de um determinado elemento no trato de uma questo constitucional. No caso em apreo, a proteo ao menor definitivamente abordada pelo ECA e tornou-se parmetro que orienta e conforma as decises judiciais nas varas de famlia. Em outras
144

120

Cabe ainda sublinhar que, dentro da categoria das normas constitucionais definidoras de direitos, Barroso estabelece nova subdiviso, atentando para a existncia das seguintes espcies de normas

constitucionais: (a) normas que geram situaes prontamente desfrutveis, dependentes apenas de uma absteno; (b) normas que ensejam a exigibilidade de prestaes positivas do Estado; (c) normas que contemplam interesses cuja realizao depende da edio de norma infraconstitucional integradora. Com relao s primeiras, importa esclarecer que no se apresentam maiores problemas quanto admisso de sua efetividade: elas se enquadram naquela situao tpica de normas que dependem

exclusivamente da no ingerncia do Estado na esfera das liberdades e garantias individuais, ou seja, correspondem a normas j includas nas Constituies desde os primrdios do constitucionalismo moderno, reconhecidas, desde sempre, como direitos fundamentais. Ademais, tem-se por certo que nunca houve, por parte da doutrina constitucional mais abalizada, qualquer dvida quanto sua necessria efetividade. Convm ressaltar que a nossa Constituio determina expressamente que tais normas definidoras de direitos fundamentais a exemplo do
palavras: a lei especial que atrai as demais normas no sentido especfico da proteo da criana e do adolescente pde fixar novos paradigmas que vo ter reflexo na interpretao das normas civis, penais, enfim, de todas aquelas que dizem respeito ao menor. Por seu turno, o caput do art. 196 de nossa Carta Magna veio a estabelecer um novo paradigma para a abordagem do direito sade enquanto direito fundamental, notadamente no domnio da construo da interpretao jurdica e, por conseguinte, da deciso judicial, que deve levar a srio as idias de dignidade humana e de igualdade poltica.

121

direito liberdade de expresso tm aplicao imediata, nos termos do art. 5, 1, que consagrou, inclusive, a nomenclatura de normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Trata-se daquelas previstas nos diversos incisos do clebre art. 5 de nossa Carta Magna. Mas, conforme tem sido reconhecido pela doutrina e jurisprudncia atuais, tm natureza de normas fundamentais diversas outras normas previstas ao longo do texto constitucional. J com relao segunda espcie de normas constitucionais definidoras de direitos, isto , as que ensejam a exigibilidade de prestaes positivas do Estado, cumpre sublinhar que elas so tambm plenamente efetivas desde a entrada em vigor da Constituio. Todavia, argumenta Barroso, de uma perspectiva realstica, que existem limitaes de ordem econmica e poltica que condicionam a plena efetividade dessa espcie de normas, tais como o princpio da reserva do possvel,
145

no obstante a

inconstitucionalidade por omisso que se faz presente com o no


145

Sabe-se que os recursos pblicos disponveis para atender as prestaes estatais positivas so finitos e, em contrapartida, revela-se ilimitado o rol de interesses que eles buscam suprir. Essa a base da argumentao dos que pretextam que nem todos os interesses em questo poderiam ser erigidos condio de direitos exigveis. A doutrina designa por reserva do possvel ftica esse contingenciamento financeiro a que se acham submetidos os ditos direitos prestacionais. No raro, os recursos financeiros por mais escassos que possam ser estimados at existem; no entanto, conforme assevera Gouva, no h previso oramentria que os destine consecuo daquele interesse, ou licitao que legitime a aquisio de determinado insumo: o que se denomina reserva do possvel jurdica. Cf. GOUVA, op.cit., p.217. Importa tambm sublinhar que a fundamentao da impossibilidade do controle jurisdicional no caso de prestaes sociais por parte do Estado reside numa interpretao discutvel da doutrina alem da reserva do possvel; de acordo com esse entendimento, a mobilizao dos recursos limitados dos cofres pblicos pode ser efetivada to-s pelo legislador e pela Administrao. Tal compreenso tem sido refutada por muitos tribunais nacionais (em especial, o STF) e por alguns magistrados, os quais admitem a expedio de comandos obrigacionais ao Poder Pblico, sobretudo no sentido de implementar polticas de sade pblica. So decises que tm suscitado, no dizer de Azambuja, o recrudescimento do conflito entre os Poderes, com conseqncias ainda no perfeitamente estabelecidas. Cf. AZAMBUJA, Jail Benites de. Reserva do possvel e conflito entre Poderes: controle jurisdicional de prestaes materiais da Administrao Pblica limites e possibilidades. 2007. Trabalho de concluso de curso (Ps-graduao em Direito Processual Pblico)Niteri, Universidade Federal Fluminense, 2007. p.70.

122

cumprimento do dever jurdico imposto por tais normas. Nesse sentido preleciona o autor que a ausncia de prestao ser sempre inconstitucional e sancionvel; mas determinar se ela plenamente satisfatria tarefa rdua, muitas vezes, e impossvel outras tantas. 146 Esse ponto de vista doutrinrio mostra-se pertinente, porque, apesar de tais normas conterem deveres jurdicos que obrigam o Estado a efetivar polticas pblicas que atendam aos seus mandamentos, a concretizao dessas polticas e at mesmo a escolha das polticas a serem adotadas, face reconhecida discricionariedade administrativa, fazem com que sua efetividade no seja percebida de pronto, nisso residindo o problema considervel que a doutrina nacional contempornea tem enfrentado em garantir a efetividade dessas normas. Acresce-se a essa sntese da diferenciao das normas constitucionais definidoras de direitos proposta pelo constitucionalista brasileiro um comentrio conclusivo: problemticas tambm so as normas

constitucionais que contemplam interesses cuja realizao depende de edio de norma infraconstitucional integradora, terceira espcie da categoria das normas constitucionais definidoras de direitos, de acordo com a classificao ora em exame. Tais normas, como a sua designao enunciada por Barroso nos d a entender, so aquelas que Jos Afonso da
146

BARROSO, op.cit., p.105. No modo de ver de alguns autores, no se coaduna com a natureza da norma de direito fundamental, como o caso daquele concernente ao acesso igualitrio sade, a sua incluso no rol das normas programticas justamente o domnio para o qual se costuma relegar os chamados direitos sociais, econmicos e culturais. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, ed. cit., p.60.

123

Silva classificou como normas constitucionais de eficcia limitada; de fato, as mesmas necessitam de complementao posterior do legislador ordinrio a fim de que possam gerar todos os seus efeitos jurdicos, ou seja, dependem da edio de norma infraconstitucional que lhes assegure eficcia. Elas sero juridicamente tutelveis, com a edio da norma infraconstitucional que as regule. 147 As normas constitucionais a que correspondem a determinao do acesso universal sade e a definio da estrutura operacional do SUS enquadram-se na subcategoria das normas constitucionais definidoras de direito que do ensejo exigibilidade de prestaes positivas do Estado nacional. Elas encontram respaldo no Direito Internacional ou com ele esto em consonncia; este vem aprimorando um conjunto normativo voltado para a tutela dos direitos fundamentais sociais; tem-se assistido, desde os anos subseqentes ao final da Segunda Guerra Mundial, criao e ao fortalecimento de instncias e instrumentos de controle da violao de tais direitos, reconhecidos como direitos humanos fundamentais, cuja garantia passou a ser entendida como questo capaz de transcender a soberania estatal, a suscitar o interesse de toda a comunidade internacional.148
147

O que pode ser exigido neste caso, cabendo utilizar os remdios processuais previstos em nosso ordenamento jurdico, a exemplo do mandado de injuno a resoluo da questo relativa omisso do legislador ordinrio, o qual recebeu do Constituinte originrio a ordem de implementar determinados direitos e assim no o fez.
148

Tais acontecimentos foram objeto de exame de Flvia Piovesan em trs trabalhos fundamentais: Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996 (ver, em particular, p.79-80); o estudo realizado em parceria com Alessandra Passos Gotti e Janana Senne Martins, includo em Temas de direitos humanos, sob o ttulo A proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais (2.ed.rev., ampl. e atual.

124

A Carta de 1988, convm sublinhar, assumiu uma ruptura notvel com as Constituies precedentes, ao estabelecer um regime jurdico diferenciado, aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. Sob o prisma de entendimento de tal regime, esses tratados so incorporados automaticamente pelo Direito brasileiro e acabam por exibir status de norma constitucional, ao contrrio do que se passa com os tratados tradicionais, considerando-se que estes esto sujeitos sistemtica da incorporao legislativa e apresentam um status hierrquico

infraconstitucional. Assim sendo, o nosso Texto Fundamental veio a abrigar um sistema misto, conjugando, a rigor, regimes jurdicos dspares, um aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e o outro aplicvel aos tratados tradicionais, conforme nos esclarece Piovesan. 149 luz dos aludidos tratados internacionais de direitos humanos, possvel asseverar que a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no constitui to-somente uma obrigao moral dos Estados, mas uma obrigao jurdica, que tem por fundamento esses diplomas.

So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 91-114); e o ensaio Proteo internacional dos direitos humanos: desafios e perspectivas, inserido na coletnea de QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula (Coord.). Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvrsias contemporneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Ver sobretudo p.354-358.
149

Esse sistema misto se fundamenta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos que distintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma relao de equilbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes priorizam assegurar a proteo da pessoa humana, at mesmo contra o prprio Estado pactuante. Idem. O Direito Internacional dos direitos humanos e a redefinio da cidadania no Brasil. In:______. Temas de direitos humanos. 2.ed.rev., ampl. e atual. So Paulo: Max Limonad, 2003. p.68.

125

Conta-se, na atualidade, com vrias normas internacionais sobre os ditos direitos sociais, as quais ainda contemplam o direito sade; basta lembrar o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela Assemblia Geral da ONU em 1966, e em vigor em nosso pas desde 1992, o Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado pela OEA em 1988 e ratificado pelo Brasil em 1996, bem como as diversas convenes da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que fornecem diretrizes para a tutela do direito sade do trabalhador.
150

Trata-se, em suma, de normas que exibem carter vinculativo para os Estados e geram accountability 151 no plano internacional. notvel a riqueza das interfaces que o enfoque do direito sade compreende, seja com relao s condies em que se desenvolve a atividade laboral (higiene do trabalho), destacadas com freqncia nas
150

A existncia e o reconhecimento amplo do direito sade esto assegurados tambm nos seguintes artigos presentes nos tratados internacionais de maior proeminncia no tocante defesa dos direitos fundamentais no art. 25.1 da Declarao Universal de Direitos Humanos, no art. 4., inc. 1 e 5 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, nos de n. 12, 3, 8, 3, 9, alnea b, 21 e 22, 2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos , e, ainda, nos artigos 10, alnea 2, 14, 15, alnea 2, 17, 24, 1e 2, 25, 29 e 32 da Conveno sobre os Direitos da Criana. Nesses documentos a expresso direito sade prepondera sobre direito proteo da sade. De nosso ponto de vista, o direito sade transcende o direito ao servio (entendido como mecanismo) ou o direito proteo (visto como matria), mas ainda vai envolver uma completa rede de aes estatais que vo muito alm dos servios de sade, embora tambm abarque a estes ltimos. Ver, a propsito, CURREA-LUGO, Vctor de. La salud como derecho humano: 15 requisitos y una mirada a las reformas. Bilbao: Universidad de Deusto, 2005. p. 118 (Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, n.32).
151

Esse tipo de responsabilidade assume, com freqncia, a forma pela qual as diferentes esferas governamentais, que compem, por exemplo, uma Federao (caso do Brasil), se obrigam a proceder prestao de contas pblicas, inclusive as que dizem respeito gesto do setor da sade. A preocupao com a accountability da poltica (e, por extenso, das polticas pblicas concernentes aos direitos fundamentais, ou seja, direitos garantidos mediante normas que tenham a fora jurdica prpria da supremacia constitucional) se coaduna, cada vez mais, com o empenho, manifesto no mbito do Estado Democrtico de Direito, em fortalecer uma cultura de transparncia. Cf. VAITSMAN, Jeni; RODRIGUES, Roberto W.S.; PAES-SOUSA, Rmulo. O sistema de avaliao e monitoramente das polticas e programas sociais: a experincia do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome do Brasil. [Braslia] UNESCO, 2006. (Policy Papers, 17). Ver sobretudo p. 11-12 e 25.

126

referidas convenes da OIT, seja quanto ao meio ambiente e chamada sade complementar, que deve ser, cada vez mais, objeto de ateno de polticas de sade de alcance preventivo. Alis, tal riqueza foi posta em relevo no prprio modo como o aludido Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece, no seu art. 12, o direito de todos implementao de polticas de sade, no s de natureza preventiva, como ainda curativa:
1. Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental. 2. As medidas que os Estados-Partes do presente Pacto devero adotar com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito incluiro as medidas que se faam necessrias para assegurar: a) a diminuio da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento so das crianas; b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente; c) a preveno e o tratamento das doenas epidmicas, endmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenas; d) a criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade. 152

Torna-se indispensvel adequar essas polticas de sade adotadas em nosso pas ao [...] sistema realista em que se mesclem e se somem as contribuies dos usurios, excludos os pobres, e os aportes pela receita dos impostos.
153

Ao Estado cabe executar as polticas de sade,

convertendo-as em base de uma gesto mais eficaz do setor e evitando que

152

Documento reproduzido em COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed., rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p.352.
153

TORRES, Ricardo Lbo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In:______. (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.285.

127

o alcance da generalizao da proteo da sade como direito fundamental, em boa hora estatuda por aquela Constituio-cidad, seja desvirtuado. Urge frisar que, pelo menos no atual estgio de desenvolvimento da comunidade internacional, inexiste ainda entidade supranacional que possa, na prtica concreta, substituir os Estados nacionais no desempenho desta misso fundamental que consiste em garantir as condies materiais mnimas para o conjunto dos cidados, atravs da tutela dos direitos subjetivos pblicos. 154 Por outro lado, irrefutvel a constatao de que a incluso do direito sade em distintos pactos internacionais faz com que se abandone inteiramente a idia de que a sade corresponde a um dos direitos econmicos e sociais (uma vez desconsiderada a distino bastante frgil entre tais direitos e aqueles que so identificados como civis e polticos). Pensada sob tal prisma, a sade no uma questo dos coletivos, mas sim, acima de tudo, dos indivduos; o cerne do direito em tela um valor individual para o qual as sadas (em termos do seu enfrentamento num plano prtico) podem ser ou no coletivas. Tendo isso em vista, que Currea-Lugo
154

155

entende por que a dicotomia adotada por determinados

A esse respeito posiciona-se Sarmento: Se j difcil, por uma srie de razes que no convm aqui explorar, proteger os direitos humanos na esfera internacional, estas dificuldades se multiplicam quando os direitos em questo so de natureza social e econmica, e envolvem prestaes positivas. De fato, as instncias supranacionais no possuem hoje os meios necessrios para garantir, na prtica, a implementao das polticas pblicas necessrias ao atendimento dos direitos de 2 gerao, que dependem de recursos econmicos. Ver SARMENTO, Daniel. Direitos sociais e globalizao: limites tico-jurdicos ao realinhamento constitucional. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Lcia de Paula (Coord.). Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvrsias contemporneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.322.
155

CURREA LUGO, op. cit., p.36-40 e 118.

128

doutrinadores entre sade coletiva (a saber, os servios destinados a uma maioria de pessoas) versus sade individual no tem lugar no direito internacional dos direitos humanos. A tica de investigao aqui adotada, que tambm d acolhimento idia de que a carncia de instrumentos processuais que possibilitem a implementao dos direitos fundamentais como o direito universal sade pode, por via transversa, implicar o desvigoramento ou mesmo a destruio do direito
156

, no dispensa o recurso ao exame histrico do processo

poltico-jurdico que determinou as condies desfavorveis em que se d a gesto do setor da sade no perodo posterior promulgao da Constituio de 1988.

3.2 A EFETIVIDADE DO DIREITO SADE E A PROBLEMTICA DE SUA GESTO 3.2.1 Um redesenho das polticas de sade

Reconhece-se que a Constituio de 1988 e as Leis Orgnicas da Sade


157

vieram a conformar as caractersticas do sistema pblico desse

setor. Na estrutura institucional do Sistema nico de Sade (SUS), o


156

GOUVA, op.cit., p.221-222.

157

Vale registrar, no texto da Lei n.8.080/90, uma preocupao maior com a fixao das atribuies dos trs entes de direito pblico interno (considerando-se a complexa estrutura do Sistema nico de Sade) do que com a necessria definio de situaes jurdico-subjetivas. Essa concluso tambm foi acolhida por FINKELMAN, Jacobo. Caminhos da sade pblica no Brasil. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2002. p. 310-315.

129

governo federal ficou encarregado das funes de financiamento e coordenao intergovernamental, ao passo que os municpios assumiram a responsabilidade pela gesto dos programas locais. A funo a ser desempenhada pelos governos estaduais, embora tenha sido enunciada de um modo vago em nosso texto constitucional (art.23, par. nico), consistiu em dar suporte aos governos municipais. Tal distribuio intergovernamental de funes prev que o governo federal est autorizado a tomar as principais decises relativas poltica nacional de sade. Pode-se constatar que a concentrao da autoridade sobre o financiamento e a coordenao do sistema nas mos do governo federal tem um efeito digno de nota, impossvel de ser depreciado em qualquer avaliao das condies e processo de gesto da sade no Pas nestas duas ltimas dcadas: [...] os governos locais so fortemente dependentes das regras e transferncias da Unio para a implementao de suas polticas. 158 De fato, desde os incios da dcada de 1990, o Ministrio da Sade passou a exercer um duplo papel como a primeira arena decisria de formulao da poltica nacional e como o mais relevante ator dessa mesma arena. Contudo, no decorrer dos anos noventa, tiveram lugar expressivas disputas entre esse Ministrio e as autoridades locais de sade seja no
158

ARRETCHE, Marta. A poltica da poltica de sade no Brasil. In: LIMA, Nsia Trindade; GERSCHMAN, Silvia; EDLER, Flavio Coelho; SUREZ, Julio Manuel (Org.). Sade e democracia: histria e perspectivas do SUS. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2005. p.294.

130

tocante s chamadas regras de descentralizao, seja no que concerne s regras decisrias da poltica de sade. 159 As regras de descentralizao em larga medida, explicitadas ou melhor definidas pelas Normas Operacionais Bsicas (NOBs), emitidas pelo Ministrio da Sade e elevadas a instrumento fundamental da reforma sanitria desde os primrdios da dcada em apreo correspondem aos mecanismos normativos com base nos quais os governos locais assumiriam as funes de gesto dos sistemas locais de sade. Os embates polticos travados a propsito de tais regras compreenderam sobretudo questes concernentes aos mecanismos de transferncia dos recursos federais (da a diferenciao entre as transferncias automticas e negociadas), bem como o destino dessas transferncias para os prprios provedores ou para as autoridades locais e os procedimentos de avaliao do gasto efetuado pelos governos locais. Cabe sublinhar que as regras de descentralizao da gesto da sade terminaram por envolver uma cuidadosa estratgia para contornar a capacidade de veto de estados e municpios
160

e puderam

incluir a possibilidade de escolha por diferentes opes de habilitao para

159

Momento importante no sentido de se assegurar a necessria efetividade reforma sanitria implementada com a promulgao da Constituio de 1988 foi a transferncia definitiva do patrimnio (stricto sensu) do Inamps para esse Ministrio. A transferncia de hospitais, mdicos, outros recursos humanos e equipamentos, bem como a imensa estrutura que este incorpora vo-lhe conferir uma dimenso material e um poder considerveis, antes situados nos institutos de previdncia e, posteriormente, no Inamps. Tal transferncia s no foi mais traumtica haja vista o peso da cultura do antigo Inamps , porque foi lentamente preparada, desde 1986, na gesto de Hsio Cordeiro, o qual, fortemente apoiado pelo presidente Sarney, contou com o suporte fundamental dos ministros Raphael de Almeida Magalhes e Waldir Pires e outros importantes membros daquele Ministrio (inclusive J.G. Temporo), personalidades at hoje envolvidas com o setor da sade.
160

ARRETCHE, op.cit., p.304.

131

os Municpios (como incipiente, plena e semiplena), conforme se depreende da leitura das NOBs 93 e 96. 161 Por seu turno, as referidas regras decisrias da poltica de sade, tambm correspondentes ao contedo das NOBs, diziam respeito a direitos de participao social, por meio dos Conselhos de Sade, na formulao dessa poltica. As disputas que emergiram em torno de tais regras definiram, de maneira bsica, a extenso da autoridade do Ministrio da Sade e o grau de participao dos governos locais no processo decisrio. Aconteceram, a bem da verdade, no complexo transcurso da

implementao da reforma sanitria. O resultado histrico das disputas acerca das regras do jogo e do jogo das regras pde conformar o modelo institucional de gesto nacional da poltica de sade, j delineado no art. 196 do nosso Texto Maior. Nessa conjuntura em que se inserem os incios da construo do SUS ocorreram algumas conquistas importantes todas bem assentadas nos dispositivos da Constituio cidad e nos avanos do campo jurdico , a saber, a efetiva descentralizao das aes, servios e da gesto, com o objetivo de se alcanarem melhorias na gerncia e na capacidade de regulao
161

162

, a diminuio relativa das desigualdades que era possvel

A partir da NOB 93 foram fixadas distintas sistemticas de relacionamento entre as esferas poltico-administrativas em conformidade com as condies de gesto do SUS nos Estados e Municpios. Nos termos das normas operacionais citadas, a habilitao s diferentes condies de gesto vale como a declarao dos compromissos assumidos por parte do gestor perante os outros gestores e perante a populao sob a sua responsabilidade.
162

Ver ARRETCHE, op. cit., p.301-304 e CORDEIRO, Hsio. Descentralizao, universalidade e eqidade nas reformas de sade. Cincia & Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v.6, n.2, p.319-328, 2001.

132

atestar na distribuio dos tetos financeiros da assistncia sade entre as regies do Pas, uma significativa ampliao do acesso assistncia sanitria e a elevao da cobertura da imunizao das crianas.163 Examinando esses fatos de uma perspectiva contempornea, possvel contudo assinalar que o gasto do Pas com sade, a considerar os dados da Organizao Mundial de Sade, continua a situar-se abaixo do de diversas naes e a ser mal distribudo, e revela pouca produtividade. O Brasil dispende o equivalente a 7,6% do Produto Interno Bruto (PIB) com sade, bem menos do que a Argentina, onde ao setor em apreo foi destinado, em 2006, valor da ordem de 9,5% do seu PIB. 164 Dos fins da dcada de 1990 para o novo sculo advieram acontecimentos poltico-jurdicos que afetaram, de modo significativo, as polticas de sade: a criao do Programa Nacional de Renda Mnima (2001), assegurando uma cobertura nada desprezvel de cerca de 50 milhes de cidados brasileiros; a criao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA); a aprovao da Lei n. 9.789/99, conhecida como a Lei de Medicamentos Genricos; a implementao do
163

PAIM, Jairnilson S. Ateno sade no Brasil. In: MINISTRIO DA SADE. Sade no Brasil: contribuies para a agenda de prioridades de pesquisa. Braslia: Ministrio da Sade, 2004. p.12-14.
164

Fonte: ibge.gov.br/home/. A despeito dos progressos alcanados, especialmente no que toca cobertura populacional de municpios brasileiros, dos quais 70% so especialmente pobres, parece ter-se recomposto, nos anos noventa, no Ministrio da Sade (cujo modelo de gesto veio ento a discrepar do previsto nas leis e em nossa Carta Magna) a antiga lgica do Inamps, preservando o mecanismo de compra e venda, no setor pblico, entre esferas de governo e inter-institucionalmente. Ter-se-ia produzido, segundo muitos analistas, uma inampizao daquele Ministrio numa clara aluso supervalorizao da prestao de servios s pessoas, sob a lgica do pagamento por produo. A velha herana dos tempos da malfadada Unidade de Servios (US) resultava, no caso dos municpios com maior autonomia, em maior racionalizao da aplicao dos recursos, com maior impacto sobre a populao, mas nos casos dos de pouca autonomia, em uma extensa dependncia dos recursos federais. RODRIGUEZ NETO, Eleutrio. Sade: promessas e limites da Constituio. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2003. p.137.

133

Sistema de Informao do Oramento Pblico em Sade (Siops); a implementao do Programa de Interiorizao do Trabalho em Sade (PITS); a promoo de uma rigorosa atualizao da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename); a realizao da 11 Conferncia Nacional de Sade em 2000, cujo tema principal Efetivando o SUS: Acesso, qualidade e humanizao na ateno sade com controle social foi objeto de acirradas polmicas no mbito do Conselho Nacional de Sade, e da 1 Conferncia Nacional de Vigilncia Sanitria, que se verificou de 26 a 30 de novembro de 2001; e a promulgao da Emenda Constitucional n. 29 (EC 29), de 13 de setembro de 2000.

3.2.2 Em busca da ampliao das fontes de financiamento e de sua justa destinao

A aprovao, em 2000, da emenda constitucional que instituiu uma nova fonte de receita para a poltica de sade, a Contribuio Provisria ( poca assim designada) sobre as Movimentaes Financeiras (CPMF), resultou indubitavelmente de um esforo pessoal de Adib Jatene, o primeiro ministro da Sade do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995 2003). Por dois anos Jatene buscou apoio em ampla aliana de natureza suprapartidria no Congresso Nacional, bem como nas lideranas

134

do movimento sanitrio.

165

O ministro no contava com o apoio a seu

projeto no mbito da coalizo do governo do PSDB. A propsito, cabe lembrar que a orientao prevalente, defendida por Pedro Malan, o poderoso Ministro da Economia, opunha-se no s criao de novos impostos, mas tambm vinculao de receitas tributrias. Em mais de uma oportunidade, na defesa da aprovao da emenda se argumentava corretamente que os 30% do Oramento da Seguridade Social estabelecidos na Constituio como o mnimo para o SUS, a ser sempre tomado como referncia para as Leis de Diretrizes Oramentrias, jamais foram levados em considerao. Logo aps a aprovao da EC n. 29, o Governo Federal acionou a Advocacia Geral da Unio (AGU) no sentido de elaborar parecer; este pde justificar o mtodo de clculo da contrapartida da Unio, valendo-se da base fixa, o que resultou em quase nenhum acrscimo de novo recurso federal. Por outro lado, as receitas do Ministrio da Sade atingiram uma elevao substancial; contudo, no ano seguinte, os ministros da Economia e do Planejamento lograram xito em cortar no Oramento Federal os recursos do Ministrio da Sade. Assim sendo, a aprovao da CPMF possibilitou to-somente a substituio das fontes anteriores (de magnitude equivalente) em suma,
165

Depois de enfrentar, durante meses, forte retaliao do rolo compressor do Poder Executivo, a EC n.29 terminou por ser aprovada graas mobilizao do movimento da Reforma Sanitria, decerto fortalecido pelo Conasems, Conass e pelo Conselho Nacional de Sade e todas aquelas entidades que o integram. Ver, a propsito, ARRETCHE, op.cit., p.299-300.

135

a receita da CPMF substituiu as receitas oramentrias precedentes. O ministro Jatene entendeu que todo o seu empenho para garantir mais recursos para a sade se revelaram inteis e julgou por bem renunciar ao cargo, e, de fato, a partir de 1998 as receitas da CPMF no vm sendo mais destinadas com exclusividade poltica de sade. Perdeu-se ento uma excelente oportunidade para se assegurar uma fonte de enorme valia para a manuteno do SUS. Sob a alegao de organizar administrativamente esse sistema, nasceu, graas edio de um sem-nmero de portarias ministeriais, uma modalidade cartorial de repasse de recursos vinculados a programas de sade propostos pelo Ministrio da Sade. Os repasses feitos por programas e por procedimentos vieram a recobrar o velho (e questionvel) modelo das US; desse modo ocorreram graves prejuzos aos prprios planos de sade, que constituam a base de atividades dos Municpios nacionais, e descentralizao. O Ministrio da Sade, j em 2002, dispunha de mais de meia centena de maneiras de repassar recursos, dentre as quais possvel assinalar programas estratgicos, incentivos, regime de mutiro, recursos para a epidemiologia, vigilncia sanitria, programa de sade da famlia, da mulher, Aids, farmcia popular, parto e sade bucal. Ampliou-se uma forma verticalizada de repassar recursos, de criar programas e mesmo de promover o monitoramento dos Municpios que
136

afeta duramente, nos seus princpios, o sistema pblico de sade. Lenir Santos invectiva a posio do Ministrio da Sade em editar centenas de portarias com o objetivo de realizar cirurgia de catarata, em regime de mutiro, de um determinado nmero de pacientes que se encontram na fila de espera. 166 A burocracia que se instalou nesse Ministrio no apenas veio a descumprir o que as leis orgnicas determinaram no que diz respeito ao repasse dos recursos, como tambm pde ferir competncias legislativas e executivas dos Municpios e mesmo inibir ou desmotivar a prtica do planejamento local (relativamente recente entre ns), que envolve a participao da populao. Se o modelo institucionalizado de repasse de recursos por parte do Ministrio da Sade d margem a srios questionamentos, j que propicia a deteriorao ou a falta de estruturao rigorosa de um servio social bsico como a sade, o que se dir da desconsiderao do papel do oramento? Sabe-se que, luz dos princpios norteadores do SUS, a contemplarem a assistncia integral, o oramento, conquanto no perca a sua funo autorizativa e legitimadora dos gastos, assume principalmente o objetivo bsico de permitir o planejamento e o controle de despesas. A qualidade dos servios pblicos de sade acha-se na dependncia do fornecimento de remdios, vagas e leitos nos pronto-socorros e hospitais e de outros fatores
166

RODRIGUEZ NETO, op.cit., p.137-138.

137

como a contratao de mdicos especializados ou de enfermeiros em nmero apropriado todos itens que devem ser bem estimados na elaborao do plano oramentrio. s notrias falhas de planejamento, prestadas pelos gestores pblicos da sade, se deve acrescer o problema da no-aplicao, pelos agentes do Poder Executivo (situados nos trs nveis federativos), dos recursos financeiros previstos pela lei oramentria para determinadas tarefas e servios pblicos. Por outro lado, a julgar a timidez do controle a ser exercido pelos Tribunais de Contas onde existam de fato , tem-se constatado, para perplexidade e indignao de muitos cidados conscientes, uma situao aberrante: ainda h municpios brasileiros em que se gasta, de acordo com o que a lei em princpio preceitua, mais dinheiro em divertimentos populares (a exemplo da contratao de trios eltricos) ou na prpria manuteno das instalaes da Cmara do que em toda a rea da sade pblica. 167 Em que pese s falhas e desacertos apontados, a descentralizao poltico-administrativa, com a definio de responsabilidades para cada um dos entes da federao, representa um avano inegvel em relao ao quadro anterior a 1988, sobressaindo como uma das principais conquistas do SUS. No entanto, existem questes de difcil enfrentamento, como a da
167

KRELL, Andreas J. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.34.

138

diviso de nus entre Municpios; a Norma Operacional Bsica n. 96 chama a ateno para o nvel complexo de certos mecanismos gerenciais, partindo do pressuposto de que os Municpios viriam a concentrar a responsabilidade imediata pelo atendimento s necessidades de sade da populao concernente:
Os sistemas municipais de sade apresentam nveis diferentes de complexidade, sendo comum estabelecimentos ou rgos de sade de um municpio atenderem usurios encaminhados por outro. Em vista disso, quando o servio requerido para o atendimento da populao estiver localizado em outro municpio, as negociaes para tanto devem ser efetivadas exclusivamente entre os gestores municipais. 168

Ocorre-nos logo, a propsito, o exemplo do Hospital Souza Aguiar, localizado no Rio de Janeiro, nas proximidades da Central do Brasil, que costuma atender inclusive em reas onde j atua como centro de referncia para todo o Rio de Janeiro (como, p.ex. nefrologia, traumatologia) pacientes provenientes dos mais diversos Municpios fluminenses (em especial, dos da Baixada Fluminense). Sabe-se que um nmero significativo de Municpios, sobretudo correspondentes s capitais brasileiras, concentram no apenas o fornecimento de medicamentos, mas tambm a gesto de todo o aparato mdico que os cidados das circunvizinhanas usufruem com notvel constncia. No faltam

doutrinadores que julgam como bastante injusto o fato de os contribuintes de um Municpio mais diligente no campo da sade bsica terem de arcar com os nus dos tratamentos de seus vizinhos. 169
168
1 169

BRASIL. Ministrio da Sade. Norma Operacional Bsica SUS 1996. Braslia: Ministrio da Sade, 1997. p.8.

GOUVA, op.cit., p.215.

139

A Portaria n.341, de 22 de agosto de 2001, ao diferenciar competncias entre Estados e Municpios, pde reafirmar o encargo destes ltimos para o fornecimento da generalidade dos medicamentos e sublinhou que aos Estados competiria distribuir remdios de cunho excepcional, arrolados de maneira especfica. Em nvel das prticas gestoras, tal diviso de tarefas se tem mostrado muito intrincada; de fato, a regulamentao federal gerou um sistema efetivamente integral de aes de sade, de tal sorte que determinados medicamentos s podem ser fornecidos por Estados e Municpios, desde que o paciente esteja devidamente cadastrado junto a um centro de referncia municipal. 170 Gouva teve o cuidado de frisar que tal dificuldade enfrentada por quem precisa obter um remdio especial pode ser ultrapassada com relativa facilidade na medida em que os juzes, nas ordens que viessem a proferir, determinassem autoridade notificada que, simultaneamente entrega do medicamento, providenciasse a reposio de seu estoque. A m gesto do setor da sade em nosso pas, cujos efeitos o exerccio conseqente da discricionariedade judicial tem por vezes tentado mitigar, uma das condies principais que explicam o impasse ao acesso
170

Importa transcrever, a esse respeito, um parecer elucidativo: Este protocolo, que pauta a entrega de remdios para diversas doenas (p. ex., para o cncer), preconiza que apenas os recebam aquelas pessoas inscritas num vasto programa que inclui a preveno, a deteco precoce, o diagnstico e o tratamento. Deste modo, evita-se o uso malorientado do medicamento, alm de se permitir um perfeito mapeamento das demandas. Um vis da crtica que se traa ao intervencionismo judicirio na rea de fornecimento de remdios , precisamente, o de que ele pe por gua abaixo tais esforos organizacionais. Autoridades e diretores de unidades mdicas afirmam que, constantemente, uma ordem judicial impondo a entrega de remdio para um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de referncia. GOUVA, op.cit., p.216.

140

igualitrio sade. esta que motiva a judicializao, provavelmente o nico sistema de defesa de que dispe o cidado (em particular enquanto consumidor dos servios pblicos de sade) quando se vir lesado em seus direitos. Reconhece-se que os caminhos da chamada judicializao da poltica no detm, por si ss, o condo de democratizar o Estado e as relaes da dimenso sistmica da economia com a cidadania.
171

Mas o

fato que os cidados brasileiros, uma associao que os represente ou, por vezes, o prprio Ministrio Pblico na sua qualidade de legitimado para a ao civil pblica tm sido levados a sindicar direitos prestacionais em matria de sade. Trata-se de mais um exemplo de judicializao de espao poltico no Pas poltico no sentido forte do que diz respeito plis enquanto domnio privilegiado do exerccio da cidadania, a compreender conflitos entre pretenses legitimveis que devero exigir resoluo, em termos de julgamento e ao, de acordo com os princpios de incluso social e justia substantiva.

3.3

JUDICIALIZAO PROCESSUAIS

EFICCIA

RELATIVA

DOS

MEIOS

171

VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann. Entre princpios e regras: cinco estudos de caso de ao civil pblica. Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v.48, n.4, p.784, 2005. Vianna e o grupo de pesquisadores que ele coordenou da resultando a obra A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil (Rio de Janeiro: Revan, 1999) comprovou que o prprio desenho da Constituio brasileira de 1988 no mbito da jurisdio constitucional determinou uma intensificao do processo de sindicabilizao das normas constitucionais, o qual deve ser interpretado como a transferncia para o Poder Judicirio do exame das opes de polticas pblicas empreendidas pela via normativa.

141

3.3.1 Consideraes preliminares

inegvel que existe um conjunto expressivo de prestaes de sade exigveis diante do Poder Judicirio por fora de nosso Texto Fundamental. Tais prestaes no se limitam ao fornecimento estatal de medicamentos o objeto mais freqente das aes judiciais , mas podem tambm envolver a obteno de aparelhos especiais (p.ex., ortopdicos) para tratamento, transplantes, exames clnicos mais complexos. Esse ltimo caso pode ser ilustrado pelo seguinte julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em que se evidencia posicionamento semelhante ao adotado, com relativa freqncia, para a sindicao de direito a fornecimento gratuito de medicamentos por parte do Poder Pblico, especialmente s pessoas que no tm condies de pagar pelos remdios sem prejuzos ao prprio sustento e ao de sua famlia. 172

2006.001.48676 APELAO CVEL DES. ROBERTO FELINTO Julgamento: 07/11/2006 DCIMA OITAVA CMARA CVEL APELAO CVEL. Ao de obrigao de fazer. Menor com trs anos de idade, portadora de doena neuromuscular, que necessita da realizao gratuita do exame Eletroneuromiografia a fim de possibilitar o correto diagnstico de sua molstia. Existncia nos autos
172

Vale salientar que, enquanto a inflao medida pelo ndice de Preos ao Consumidor Ampliado (IPCA) ficou em 153,27 % desde os comeos do Plano Real, em 1994, o preo dos remdios sofreu uma elevao da ordem de 211% e o dos planos de sade subiu 322%. De acordo com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), as despesas com sade constituem o quarto maior item do oramento familiar, perdendo to-somente para habitao, alimentao e transporte; o peso de tal item chegou a mais de 50% nos ltimos 30 anos, passando de 4,22% do gasto total das famlias para 6,5%.

142

de prescrio mdica emitida por mdico credenciado pelo SUS. Obrigao solidria de todos os entes federativos que integram o Sistema nico de Sade - SUS. Jurisprudncia consolidada. Smula n 65 deste Tribunal. Alegada falta de previso oramentria que no prospera diante da existncia dos princpios constitucionais da legalidade e do direito vida, que se traduzem num terceiro, o da dignidade da pessoa humana, devendo este ltimo sempre prevalecer, na medida em que o fim precpuo do amparo estatal a garantia do direito vida. Sentena de procedncia que consolidou a tutela antecipada. Imposio de multa cominatria para garantia do cumprimento da obrigao. Legitimidade. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Em sede de reexame, procedese a pequeno reparo na sentena para excluir da condenao somente o pagamento das despesas judiciais face o disposto da Lei n 3.350/99, por gozar o ente pblico municipal de iseno, na forma do disposto no artigo 17, inciso IX do citado diploma legal, confirmando a condenao no pagamento da verba honorria sucumbencial. (grifo nosso) 173

O efeito isolado desejado pelas normas constitucionais que versam sobre a sade tem a ver precisamente com a situao em que os cidados tm acesso a todas as prestaes necessrias e suficientes para preservar, manter ou restabelecer a sua sade; nisso que residiria o acesso igualitrio sade.
174

Em relao ao discutido mnimo existencial, o Poder Judicirio

pode mesmo determinar concretamente o fornecimento da prestao de sade com fundamento em nossa Carta Magna e independentemente de haver uma ao especfica da Administrao ou do Poder Legislativo nesse sentido. Assim sendo, o provimento jurisdicional capaz de velar pelo cumprimento da Constituio e da legislao infraconstitucional, assegurando a possibilidade de concreo de um direito essencial dignidade da pessoa humana como o direito sade, em nada viola o

173

Fonte: www.tj.rj.gov.br. WEICHERT, op.cit., p.157-159.

174

143

princpio liberal da diviso das funes estatais. Mas a competncia do Judicirio na matria em apreo reveste-se de inafastvel complexidade. Quando Ana Paula de Barcellos se refere ao mnimo existencial, 175 o que ela tem prudentemente em vista no um impondervel nvel mnimo de sade (at porque essa enquanto valor maior no admite gradaes), mas sim as prestaes de sade disponveis, ou seja, aquelas que podem ser judicialmente exigidas do Poder Pblico, a serem prestadas de forma direta por ele prprio ou pelo particular com custeio pblico, se a Administrao no puder ou lhe faltarem os meios de executar a prestao. Por outro lado, no se deve perder de vista o alcance da prestao propriamente jurisdicional sobretudo quando se reconhecem

dificuldades em se garantir, em situaes onde a vida humana se encontra no raro em perigo, a imposio dos provimentos judiciais eventualmente deferidos.
176

A fim de que se cumpra a garantia de acesso justia, a

prestao jurisdicional deve revestir-se de efetividade, isto , proporcionar


175

Essa noo invocada pela autora justamente quando esta desenvolve o seu argumento sobre o carter complexo da atuao do Poder Jurdico no terreno da tutela do direito universal sade: H aqui um ponto importante. O Judicirio poder e dever determinar o fornecimento das prestaes de sade que compem o mnimo, mas no poder faz-lo em relao a outras, que estejam fora desse conjunto. Salvo, claro, quando as opes polticas dos poderes constitudos afora e alm do mnimo hajam sido juridicizadas e tomem a forma de uma lei, como se passou, e.g, no Estado do Rio Grande do Sul, no que toca ao fornecimento gratuito de remdios para os portadores de AIDS. Tambm aqui caber ao Judicirio dar execuo eficcia positiva ou simtrica lei. No caso do mnimo existencial, entretanto, a eficcia positiva decorre diretamente do texto constitucional e prescinde da intervenincia legislativa.BARCELLOS, op.cit., p.274.
176

Ver, a propsito, GOUVA, p.229. A conquista de um mandado de busca e apreenso contra o Estado ou municpio no caso de medicamentos nem sempre garantia de concluso do tratamento de sade. Em matria divulgada pelo Jornal do Brasil (Seis mil doentes vo Justia) e datada de 24 de agosto de 2006, o presidente da ONG Amigos do Transplante, Oswaldo Luiz de Souza, fez constar que tem um cadastro com perto de 220 pacientes portadores de doenas crnicas no fgado, que, no obstante aes ganhas na Justia obrigando o Poder Pblico a fornecer remdios imprescindveis sobrevivncia, ainda no foram atendidos. Entre os doentes atendidos pela referida ONG, apenas 60 doentes crnicos recebem o tratamento gratuito.

144

ao titular do direito lesado ou ameaado um resultado prtico igual ou equivalente, no que for possvel, ao que se obteria com o cumprimento voluntrio e oportuno da prestao assegurada pelo direito material. O direito fundamental efetividade do processo, tambm denominado genericamente direito de acesso justia ou direito ordem jurdica justa, compreende, em sntese, no s o direito de provocar a atuao do Estado, mas tambm e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma deciso justa e com potencial de atuar de modo eficaz no plano dos fatos. 177 Um nmero expressivo de aes visando a assegurar o direito ao fornecimento estatal de medicamentos a envolverem obrigaes de fazer ajuizado atravs da Defensoria Pblica, a qual se destaca como instrumento garantidor desse direito fundamental que o acesso justia. Em contraste flagrante com essas demandas, bastante rara entre ns provavelmente por razes de ordem cultural a procura do Judicirio com o fito de se obter tratamento para molstias como diabetes, desnutrio, hipertenso, dengue, malria, febre tifide e paratifide, esquistossomose dentre outras ou para graves infeces intestinais, de se assegurar atendimento cardiolgico, oftalmolgico ou ginecolgico (preventivo, pr e

177

A nosso ver, a melhor doutrina brasileira acerca do direito ordem jurdica justa est condensada em trs trabalhos: GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Jurdica, v.305, mar.2003; CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica: uma nova sistematizao da Teoria Geral do Processo. 2.ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003 (ver sobretudo p.55-113); ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela antecipada. 5.ed. Curitiba: Juru, 2006. Uma lcida defesa da tutela jurisdicional efetiva em matria de sade, no mbito do direito italiano, a qual insiste na compreenso do direito sade como direito subjetivo forte, absolutamente irreprimvel, que merece defesa outrance contra toda iniciativa hostil, nos oferecida por BUZZANCA, Adriano. Tutela urgente alla salute e liste di attesa: aspetti civili, penali e amministrativi. Milano: Giuffr, 2006 (Fatto & Dirrito) (Ver, em especial, p. 66-70).

145

ps-natal); tampouco se busca o Judicirio para que este ordene ao Poder Pblico a realizao ou custeio de um parto. 178 Somos levados a inferir que a sade bsica no acudida em nosso pas nem pelo Poder Pblico conquanto seja este um dever jurdico a ele imposto por nossa Carta Magna , nem tampouco pelo Judicirio. Figura nos processos que visam dar efetividade ao direito fundamental sade como plo correspondente legitimidade passiva qualquer ente federativo. Tem-se sustentado, por exemplo, quanto questo dos medicamentos a pertinncia de o Estado e o Municpio serem interpelados. notrio que a Constituio Federal, em seu art. 23, inc.II, estabelece a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios na assistncia sade. Outrossim, legtimo argumentar, a propsito dessa legitimidade passiva, que o princpio da solidariedade constitui o pilar estruturante do SUS, tal como fixado pela Lei n 8.080/90 que o implantou, e da solidariedade decorre que os servios de sade (haja vista, inclusive, o disposto nos arts. 896 e 904 do nosso Cdigo Civil) podem ser exigidos de um ou de alguns dos entes federativos. Cabe sublinhar que, do ponto de vista da diviso interna de tarefas, Unio e Estados devem assumir funes subsidirias em relao ao Municpio em especial, em relao queles que j tiveram a gesto plena
178

A professora e jurista Ana Paula de Barcellos procura explicar que tal fato se verifica [...] no porque essas necessidades estejam sendo atendidas perfeita e espontaneamente pelo Poder Pblico, mas porque a questo no chega aos olhos do Judicirio e a doutrina no tem discutido o tema a ponto de formar uma massa crtica consistente. Cf. BARCELLOS, op.cit., p.276.

146

da atividade-fim do SUS reconhecida atravs de portaria do Ministrio da Sade. Em se tratando do fornecimento de remdios necessrios ao tratamento de postulantes (hipossuficientes), a referida diviso de tarefas no funciona, contudo, como bice para que o cidado possa pleitear solidariamente, de qualquer um desses entes federativos, tais

medicamentos essenciais. Em etapa posterior ao momento em que se assegurou, por fora da discricionariedade judicial, a entrega do remdio, poderiam Unio, Estado e Municpios, equacionar os dispndios havidos com a aquisio dos remdios, compensando-se os gastos havidos pelos dois primeiros com os repasses que seriam encaminhados aos Municpios.179 3.3.2 Ao ordinria e mandado de segurana

A pretenso autoral no caso de sindicao de posio jurdica visando efetivao do direito sade sob diferente aspecto poder ser deduzida atravs de ao ordinria ou at de mandado de segurana. Com efeito, este ltimo meio processual se tem mostrado especialmente til salvaguarda de direitos frente a atos omissivos de autoridade; a sano que lhe pertinente corresponde, em nosso pas, priso da autoridade. Por sua vez, a ao ordinria , com freqncia, acompanhada de pedido de tutela
179

GOUVA, op.cit., p.229.

147

antecipada,

180

o que foi assinalado em acrdo prolatado perante o

Superior Tribunal de Justia, no qual estava em questo direito de fornecimento estatal de colete ortopdico (lombo-sacro) e meia elstica de mdia compresso, e no de um medicamento igualmente essencial, in verbis:

Processo AgRg no REsp 796255/ RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0184194-0 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) rgo Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 10/10/2006 Data da Publicao/Fonte DJ 13.11.2006 p.234 Ementa PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL . ART. 535, DO CPC. TRATAMENTO DE SADE A NECESSITADO. OBRIGAO DE FAZER DO ESTADO. INADIMPLEMENTO. COMUNICAO DE MULTA DIRIA. ASTREINTES. INCIDNCIA DO MEIO DE COERO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Ao ordinria c/c pedido de tutela antecipada ajuizada em face do Estado objetivando o fornecimento colete ortopdico (lombo-sacro) e meia elstica de mdia compresso. 2. A funo das astreintes vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao e incide a partir da cincia do obrigado e da sua recalcitrncia. 3. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se de obrigao de fazer, consubstanciada no fornecimento de colete ortopdico (lombosacro) e meia elstica de mdia compresso ao paciente, sem os quais se inviabiliza a cirurgia marcada em razo de leses em sua coluna vertebral, cuja imposio das astreintes objetiva assegurar o cumprimento da deciso judicial e conseqentemente resguardar o direito sade. 4. Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigao de fazer, permitido ao juzo da execuo, de
180

Mesmo na hiptese em que se escolher o iter da ao ordinria, necessrio atentar para o fato de que o procedimento judicial proferido ter natureza mandamental, circunstncia que conduz a uma srie de conseqncias no que pertine imposio do julgado. Ibid., p.229.

148

ofcio ou a requerimento da parte, a imposio de multa cominatria ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pblica. (AGRGRESP 189.108/SP, Relator Ministro Gilson Dipp. DJ de 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 775.567/RS, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.10.2005; REsp. 770.524/RS, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005; REsp. 770.951/RS, Relator Min. CASTRO MEIRA, DJ 03.10.2005; REsp 699.495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005. 6. luz do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido como um dos fundamentos da Repblica, impe-se a concesso dos medicamentos como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito sade. 7. Agravo Regimental improvido. 181

tcnica

antecipativa

aqui

privilegiada

corresponde,

no

entendimento de Marinoni, a uma tcnica de distribuio do nus do tempo no processo, relevando-se imprescindvel para a realizao do princpio da isonomia.
182

E acrescentaramos: faz-se esta mais indispensvel quando se

trata de dar celeridade efetivao de um direito fundamental como o direito sade. 183 Importa ainda esclarecer uma diferena bsica entre a tutela antecipada, concedida no exemplo in commento, e a tutela dita cautelar: na primeira o que de fato antecipado o provimento final, ao passo que a outra modalidade de tutela visa assegurar a viabilidade da realizao do
181

Fonte: www.stj.gov.br

182

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 9.ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.376.
183

A antecipao de tutela ganhou universalidade, no sistema processual brasileiro, com a reforma de 1994, ou seja, por meio da Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que veio a alterar o art. 273 do CPC, criando uma espcie de poder geral de antecipao de tutela. A despeito de seus detratores, esse posicionamento est em conformidade com a nfase que a doutrina processual contempornea confere efetividade do processo, j muito bem salientada por Chiovenda: il processo deve dare perquanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch`egli ha diritto conseguire. [na medida do que for praticamente possvel o processo deve proporcionar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter]. CHIOVENDA, 1930 apud LOPES, Joo Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p.32.

149

direito afirmado, e, assim sendo, a primeira no pode ser tomada como espcie da segunda. 184

3.3.3 Ao civil pblica

Em que situaes caberia a ao civil pblica, entendida como mecanismo coletivo de tutela? Uma resposta bsica a tal indagao encontra-se em Gouva,
185

que afirma ser esta prefervel na condio de

haver uma coletividade de cidados prejudicada e.g, pela negativa, por parte do Poder Pblico, de fornecimento de remdios. Mas existem outros casos a considerar, como o de um conjunto de pacientes que postulam tratamento especial permanente para doenas crnicas (por exemplo, as renais) garantido pelo Estado. Um dos pontos mais debatidos pela doutrina concernente ao civil pblica reside na legitimidade para a sua propositura (podendo tal ao ter por objeto obrigao de fazer, nos termos do art. 3 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985). O Ministrio Pblico pode ajuizar essa modalidade de ao, em particular quando estiver em questo o fornecimento estatal de medicamentos. No difcil atinarmos com o fundamento da escolha dessa
1 184

MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Fabris, 1994. p.41-42. Essa posio tambm acolhida num estudo recente: SCHWARTZ, Germano. Tutela antecipada no direito sade. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003. p.45 e segs.
185

GOUVA, op.cit., p.229-230.

150

via judicial: o requisito que os nossos tribunais superiores tm procurado adotar para a definio da legitimidade ministerial no mbito de aes civis que envolvam interesses individuais homogneos corresponde ao da relevncia social. Ficando patente a existncia de tal requisito, a atuao do Ministrio Pblico ter pleno apoio no art. 127 da Constituio Federal, que dispe enfaticamente sobre a funo institucional, exercida por esse rgo, de defesa dos interesses indisponveis e sociais. Da leitura dos incisos II e III do seu art. 129 possvel inferir que esse rgo teve consagrada uma evidente competncia de controle administrativo em favor dos direitos fundamentais; prudente assinalar que o papel a ser por este desempenhado no deve ser o de rever as decises tomadas na esfera administrativa, mas sim o de suscitar o controle judicial sobre elas. No resta dvida de que a legitimidade para propor ao civil pblica atribuda ao Ministrio Pblico; entretanto, no se trata de competncia privativa dessa instituio, como se deduz do que preceitua o 1 do referido art. 129 de nosso Texto Fundamental: a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Entendemos ser o caso de associaes ou mesmo o da Defensoria Pblica. Associaes em particular, as associaes de moradores podero propor essas aes visando defesa dos interesses indisponveis e sociais, e sua extenso, apesar do disposto no art. 2-A da Lei n 9.494, de
151

10 de setembro de 1997 (acrescentado pelo art. 4 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001), ser erga omnes. Tambm podero pleitear, em conformidade com a Lei n7.347, j comentada, que o servio em sade seja prestado de forma adequada e regular, e, ainda, que a comunidade possa utilizar instituies privadas equivalentes que atuem na regio, enquanto no existir estabelecimento pblico disponvel na rea.186 Gouva 187 acolhe o ponto de vista segundo o qual a aludido art.2-A da Lei n 9.494 padece de notvel inconstitucionalidade, visto que manifesta afronta direta ao princpio hermenutico da proibio de retrocesso, considerando-se sobretudo a justiciabilidade dos direitos sociais prestacionais, por ns entendidos como direitos subjetivos definitivos que preponderam at mesmo em face de princpios constitucionais, a exemplo do da reserva do possvel. 188 A legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar aes civis pblicas tem-se revelado, em nvel doutrinrio, especialmente controversa. Autores h como o referido Gouva que a admitem, em particular nas unidades da federao em que se haja promulgado lei destinada criao de rgos destacados dentro da estrutura organizacional da Defensoria
186
1 187

Ver, em especial, BARCELLOS, op. cit., p.284.

[...] se o legislador havia garantido s associaes a prerrogativa de defender a classe de pessoas a qual se encontram vinculadas (e no apenas seus scios), no mbito territorial nacional, no poderia agora, em desrespeito aos postulados constitucionais de inafastabilidade da jurisdio, facilitao do acesso justia e respeito aos direitos fundamentais, involuir a um patamar anterior quele que j fora alcanado. Cf. GOUVA, op. cit., p.230.

188

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7.ed .rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.462-463.

152

Pblica cuja funo precpua a de mover a tutela coletiva, o que, alis, est em conformidade com o disposto no inciso III do art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Mesmo que os rgos em questo no existam, indiscutvel que na definio rigorosa da legitimidade dessa instituio jurdica se proceda anlise do pblico-alvo da tutela coletiva promovida e se avalie se a totalidade ou, pelo menos, a maior parte dos cidados beneficirios da ao civil pblica so hipossuficientes, assistidos potenciais dessa instituio. preciso aqui registrar um fato recente: a Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, ao propor alteraes substanciais referida Lei n 7.347, de 24 de junho de 1985, veio a incluir no inc. II do art. 5 que a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao civil pblica. O controle efetivo de servios pblicos em sade bsica (e em outras reas) mediante a ao civil pblica esbarra, no raro, nos mesmos fenmenos que possvel identificar relativamente a outros meios processuais. Assim sendo, uma deciso negativa, a exemplo de uma interdio ou de um embargo, no constitui soluo, via de regra, para o ingente problema em pauta: e.g., um hospital a funcionar de maneira precria no deve ser simplesmente fechado. Por sua vez, o aprimoramento da qualidade na prestao de um servio bsico de sade ir depender usualmente do repasse de um mais expressivo volume de verbas (o que se tem revelado complicado, conforme se esclareceu no captulo 3.2) e/ou de
153

uma reformulao de sua estrutura administrativa. Sabe-se, ademais, que a maioria dos tribunais nacionais em que pese aos exemplos crescentes de judicializao da poltica no mbito do Judicirio brasileiro
189

no se

julga competente pata tomar tais decises por entend-las como de cunho poltico e fora de sua competncia. 190

3.3.4 Medida cautelar inominada

Os provimentos cautelares, neles incluindo esse meio processual posto em relevo nos art. 798 e 799 do CPC, tm como escopo a garantia do resultado eficaz do processo, assegurando a efetividade de uma pretenso, sem interferir no plano do direito material. No se deve tolher ao Poder Judicirio o exerccio oportuno e eficaz do poder geral de cautela reconhecido aos juzes, frente a uma situao emergencial que requer medidas protetivas imediatas
191

, como aquela que

concerne ao fornecimento de remdios (especiais) para doente desprovido de recursos financeiros, portador de doena incurvel. Na hiptese de o autor, devido ao desleixo de seu advogado, se esquecer de formular o
189

VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. Ver sobretudo p.53-54.
190

KRELL, op. cit., p.58-59. MIRANDA NETTO, op. cit., p.80-82.

191

154

pedido antecipatrio, o magistrado, ao atinar, no caso, para a alta probabilidade de a medida tornar-se ineficaz, dever, especialmente nas matrias de interesse indisponvel (como no direito subjetivo pblico ao fornecimento estatal dos referidos medicamentos), outorgar a concesso. Vale assinalar que os tribunais brasileiros vm reduzindo o alcance das restries fixadas notadamente pela Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992 para a concesso de provimentos de urgncia contra o Poder Pblico. A propsito, o Superior Tribunal de Justia pde reconhecer que o 1 do art. 1 da lei em tela, o qual veda ao juiz de primeiro grau conceder medida cautelar inominada ou a sua liminar quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurana, competncia originria do tribunal, cabvel to-somente nos casos em que a medida cautelar utilizada para burlar a competncia do rgo de segundo grau. o que se deduz da leitura do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 6.371/RS, julgado em 1 de abril de 1996, cujo relator foi o Ministro Peanha Martins:
Ora, notrio que, em casos como o dos autos, em que os pressupostos fticos do direito sustentado esto a carecer de demonstrao ou comprovado, a parte lesada, ou que est a correr o risco de leso, no se pode valer da via mandamental. Resta-lhe, pois, a cautelar. Entretanto, para essa no tem o Tribunal competncia originria. Da a concluso de que a aplicao ao caso da norma restritiva mencionada importaria em excluir da apreciao do Poder Judicirio em tempo hbil ameaa de leso ao mais fundamental dos direitos, o direito vida. 192

192

Fonte de natureza jurisprudencial citada por GOUVA , Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, ed. cit., p.231.

155

De maneira anloga, tem sido posta de lado a regra insculpida no 3 do art. 1 da lei em apreo, que veda liminar satisfativa capaz de esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ao; essa posio vem sendo adotada em razo da desdia j manifestada pela Administrao, da urgncia do provimento e da relevncia do bem jurdico tutelado (e.g., a obteno de medicamento especial imprescindvel sobrevivncia do postulante). No que diz respeito s medidas cautelares, importa salientar que com bastante freqncia os nossos tribunais se tm esforado por observar o preceito, expresso no art. 2 dessa mesma lei, que determina a audincia do ente pblico, no prazo de setenta e duas horas, antes do proferimento de liminar em sede de ao civil pblica. Caberia ento recorrer a um juzo de proporcionalidade que avalia se o estado de sade dos beneficirios comporta tal oitiva. 193 *** O breve exame dos meios processuais desenvolvido neste subcaptulo demonstrou no apenas a existncia de bices processuais que podem significar a postergao de uma prestao positiva a pr em risco a vida da parte, mas tambm o alcance limitado dos meios processuais disponveis em domnio que trate do acesso igualitrio assistncia mdico-hospitalar. Comparativamente aos demais instrumentos aqui discutidos, a ao civil pblica revelou ser o de mais baixa eficcia no que
193

Ibid., p.230.

156

tange concretizao da norma constitucional que dispe sobre o direito universal sade. Concretizao essa que cabe aos tribunais promover, no seu complexo e tormentoso dia-a-dia. Por sua vez, aquilo que resulta da prpria judicializao em matria de sade as decises emanadas do Poder Judicirio pode sinalizar para os aprimoramentos e as correes das polticas pblicas de maior ou menor espectro que competir ao Estado empreender, sobretudo no sentido de maior acesso igualitrio sade pblica por parte dos cidados brasileiros. 4 MINISTRIO PBLICO, DEVER ESTATAL DE TUTELA E DIREITO SADE Precedentemente procurou-se salientar o reconhecimento da

legitimao do Ministrio Pblico para atuar na esfera da implementao dos direitos subjetivos a prestaes sociais, a exemplo do direito universal sade. Tal reconhecimento ocorre num contexto como o brasileiro em que o processo passou a ser pensado e valorizado um tanto tardiamente em comparao com o que possvel atestar nos Estados Unidos e em diversos pases da Europa como forma possvel de promoo dos interesses sociais; nesse mesmo quadro, as aes judiciais tendem a ser concebidas como meio de ajudar a implementar polticas pblicas, acarretando notveis conseqncias para a justia civil. 194
194

Cabe aqui uma necessria preciso: o Poder Judicirio no tem como tarefa prpria desenhar polticas pblicas, mas sim legitimidade para confrontar a formulao (ou desenho) de polticas assumidas com os padres jurdicos

157

Essa compreenso alargada do papel do Ministrio Pblico, devidamente expressa na Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993, que sucedeu Lei n 8.625, de 12 de fevereiro desse ano (a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), bem como do prprio processo tem afetado tambm a tutela dos direitos fundamentais. Estes, bom frisar, de acordo com o princpio da aplicabilidade imediata, requerem dos poderes pblicos os meios necessrios para que alcancem a maior eficcia possvel. Aos referidos direitos foram concedidos efeitos revigorados em relao s outras normas

constitucionais, na medida em que o preceito capaz de haver produzido uma presuno em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais corresponde a um dos pilares da fundamentalidade formal desses direitos no mbito da nossa Constituio. Reconhecer-lhes maior aplicabilidade e eficcia em relao s demais normas estabelecidas pela Lei Maior no pode levar-nos a desconsiderar um fato bsico: existem distines significativas quanto graduao dessa aplicabilidade e eficcia, conforme a forma de positivao, do objeto e da funo desempenhada por cada comando constitucional. Se tal status fosse afinal negado aos direitos fundamentais, como o caso do direito sade, terminar-se-ia por recusar-lhes a prpria
aplicveis (como os de razoabilidade, adequao ou igualdade) e, encontrando divergncias, remeter a questo aos poderes pertinentes para que esses reajam ajustando a sua atividade em conseqncia. Esse o entendimento de ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Prlogo de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2002. p. 249-252. A legitimidade em questo se estende a uma instituio que goza de notvel independncia como o Ministrio Pblico.

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fundamentalidade, o que constituiria um contra-senso de graves implicaes. Alis, a norma enunciada no 1 do art. 5 de nossa Carta Magna contm um postulado otimizador da mxima eficcia possvel, alm da presuno favorvel aplicabilidade imediata e eficcia plena dos direitos fundamentais. Formulam-se, ento, algumas questes, at porque nestes ltimos dez ou quatorze anos o Ministrio Pblico Federal tem-se mostrado bastante tmido em resguardar a fundamentalidade em tela. Ser que o desempenho desse ente pblico, que assume funes processuais relevantes, sempre se revelou desse modo pelo menos desde a promulgao da Lei Complementar n 75? Como a atuao do MPF poderia ser mais revigorada na perspectiva de contribuir para dar concreo efetividade do direito universal sade enquanto direito fundamental? Essas perguntas que iro, em larga medida, conduzir a reflexo a ser desdobrada no presente captulo, foram enunciadas com a ateno voltada para o disposto no diploma legal anteriormente citado: ele estatui, em seus primeiros artigos, que cabe ao Ministrio Pblico zelar pelos servios de relevncia pblica, como o caso dos de sade, e, por enquadr-los nessa categoria, vai proporcionar, a nosso ver, instrumentos a tal instituio em particular, ao Procurador da Repblica para instaurar uma investigao visando saber como esse direito sade (cf. art. 5., inc. V, alnea a) est sendo cumprido, atendido e estruturado pelo Estado.
159

Entenda-se: pelo Estado Social de Direito. E uma das principais tarefas e obrigaes deste ltimo reside, de acordo com a compreenso firmada pela doutrina alem 195, em assegurar as condies mnimas para uma existncia digna; essa garantia que integra o contedo essencial do princpio que define tal modelo de Estado. Sob essa tica, importa sublinhar que desde a Lei n 8.625 e a Lei Complementar n 75 o Ministrio Pblico passou a no poder ignorar ou deixar em segundo plano sua atribuio de fiscal da lei quanto ineficincia e s omisses pblicas e adquire papel preponderante, j que o representante judicial da sociedade por excelncia. Tem, ainda, legitimidade para propor ao civil pblica, podendo fazer a composio extrajudicial acerca da ilegalidade existente, atravs do termo de ajustamento de conduta (instrumento esse posto disposio de outros rgos pblicos, notadamente aqueles com atribuies de proteo a interesses transindividuais). Reafirmamos aqui um posicionamento terico-metodolgico que se mostra compatvel com um esforo de mediao a ser aprofundado no presente trabalho entre um antiformalismo, congruente com o desejo contemporneo de apoiar as liberdades na justia material, e um
195

HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, ed. cit., p.99-103, e ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, ed. cit., p.344-349. Uma compreenso bastante verticalizada do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e de seu peso em nosso ordenamento jurdico foi alcanada por Maria Celina Bodin de Moraes no ensaio O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. Neste, a autora julga-o ser o nico princpio capaz, na atualidade, de conferir a unidade axiolgica e a lgica sistemtica, necessrias recriao dos institutos jurdicos e das categorias do direito civil. Cf. MORAES, M.C. Bodin de, O conceito de dignidade humana... In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.118.

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procedimentalismo, que compreendemos como respeito s garantias processuais que so inerentes e irrenunciveis num Estado de Direito. Da recusarmos a viso do procedimento, sustentada por Teubner, 196 segundo a qual este corresponderia a instrumento para uma legitimao autopoitica do Direito; de acordo com esse prisma compreensivo, os direitos constitucionais seriam um sistema baseado na auto-referncia, capaz de constituir-se, conservar-se, reproduzir-se e mesmo de explicar-se por pautas internas, atravs de um processo de ininterrupta autoconstituio. Ao admitirmos um entendimento heteropoitico do domnio jurdico, que se fundamenta e se renova em justificao externa a si prpria (no raro, de natureza tico-poltica), consideramos, em contrapartida, que os direitos fundamentais, a exemplo do direito sade, e a sua tutela podem justificarse em funo de interesses maiores cuja garantia constituiria a sua finalidade. Tal entendimento heteropoitico do domnio jurdico desdobra-se, de modo coerente, na defesa da idia de que deve priorizar-se com a ateno voltada efetividade do processo em funo do direito substancial tutelado a finalidade do processo de produzir resultados concretos no mbito do direito material. Conquanto no mais se conceba o direito
196

TEUBNER, Gnther. Le droit: un systme autopoitique. Paris: Presses Universitaires de France, 1993. p. 105 e segs. A autopoiesis explicaria a unidade, a plenitude e clausura (fechamento) do sistema jurdico e do subsistema constitucional que compreenderia os direitos fundamentais. Uma crtica bem fundamentada dessa posio que se apia no conceito de autopoiesis tomado aos trabalhos de bilogos contemporneos como Varela e Maturana encontram-se em PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad: continuidad o cambio de paradigma? In:______(Coord.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 23-24. Esse ensaio foi de fato redigido posteriormente s obras mais clebres do autor, a saber, Los derechos fundamentales (ed. cit., 1998) e Derechos humanos, estado de derecho y constitucin (ed. cit., 2001).

161

processual como um direito adjetivo, torna-se claro que o processo encerra um fim a ele extrnseco, isto , o objetivo do processo est para alm do desenrolar dos procedimentos. Essa corresponde a uma viso teleolgica do mesmo. Contudo, ao se abordar essa funo do processo, essencial que se defina a posio a ser assumida no que tange relao do processo com o direito material. 197 A luta pelo SUS travada no perodo correspondente gesto de Itamar Franco e ao primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso explica os esforos empreendidos, no mbito da atuao do Ministrio Pblico Federal (MPF), no sentido de se apurar o tratamento propriamente jurdico do direito universal sade. Alis, a luta em questo passou por mediaes jurdicas importantes que constituem o reflexo dos embates produzidos visando assegurar, de forma mais efetiva, as expresses constitucionais desse direito fundamental e respectivo dever de tutela do Estado, assim como do direito participao da comunidade, pensado como um dos princpios basilares do sistema de sade em vias de implantao naquele contexto histrico-poltico (o controle social desse sistema representa um espao privilegiado da democracia participativa).

197

Sobre esse tpico vale transcrever a seguinte assertiva: Parece que o objetivo principal da atividade jurisdicional o jurdico, enquanto o social e o poltico constituem escopos do prprio Estado, que busca alcan-los atravs de suas atividades. Pode-se afirmar que o escopo jurdico absorve o social e o poltico. Da as decises proferidas em conformidade com as regras de direito material serem aptas a pacificar e afirmar a autonomia do Estado, salvo nos casos excepcionais em que o prprio ordenamento substancial no correspondia realidade social do seu tempo. Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 2001. p.50-51.

162

O MPF veio a instalar, em 1993, um inqurito civil pblico 198 acerca do cumprimento dos preceitos constitucionais por parte do SUS. Desde ento, cabe frisar, o MPF desempenha um papel fundamental, posteriormente desconsiderado ou mesmo esquecido no curso histrico de sua atuao como instituio o de locus estratgico no debate, a ser aprofundado nestes tempos atuais quando se faz mais crtica a gesto do SUS, sobre a democracia participativa e o controle social desse sistema. Como que se pde consolidar, na gesto do presidente Itamar Franco, a atuao do MPF, assumindo a sua responsabilidade particular no tocante proteo do direito sade? At aquela data (1993) praticamente inexistia experincia jurdica em matria de tutela do direito sade em nosso pas. Por fora de uma crise financeira que se agudizava, o Sindicato dos Mdicos, as Santas Casas, a prpria Federao Nacional dos Mdicos e parte expressiva do movimento sanitrio se dirigiram ao Ministrio Pblico Federal, de modo a provocar a abertura de um inqurito civil pblico nacional, cujo alvo era o SUS. Tal abertura foi, de forma indita, promovida pelo Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, poca ProcuradorGeral da Repblica, pelo Dr. lvaro Augusto Ribeiro Costa, Procurador
198

importante termos em vista que a instaurao do inqurito civil feita de ofcio pelo Ministrio Pblico, mediante portaria prpria ou simples despacho em requerimentos ou representaes dirigidas ao rgo ministerial. No transcorrer de sua tramitao a exibir a sua natureza inquisitorial , tem o MP poderes gerais de investigao, sendo-lhe facultada a notificao de pessoas para prestar depoimentos, assim como a requisio de diligncias, documentos e informaes em geral, uma vez respeitados, por evidente, os direitos e garantias individuais previstos em nossa Constituio. Consultem-se, a propsito, GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a EC n 47, de 5/7/2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 294-296; e CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares. O Ministrio Pblico e suas investigaes independentes: reflexes sobre a inexistncia de monoplio na busca da verdade real. So Paulo: Malheiros, 2007. p.60-61.

163

Federal de Direitos do Cidado, e pela Dra. Raquel Elias Dodge.

199

Surgiu

uma representao capaz de exibir enorme densidade e centrar-se precisamente no que cabia ser solucionado como mais relevante, se no prioritrio, de maneira estruturada naquele momento a saber, assegurar financiamento permanente, adequado e proporcional s necessidades do SUS, garantir a maior celeridade possvel no atendimento, coibir desvios e conter abusos de poder. Havia, ademais, uma oportunidade nica de se verificar se o controle social do sistema de sade estava sendo realmente exercido, se os conselhos de sade estavam de fato cumprindo as suas funes bsicas. Conviria salientar o papel expressivo do movimento sanitrio em iniciativas desse gnero. De acordo com o rico depoimento do Dr. Humberto Jacques de Medeiros,
200

Procurador Regional da Repblica, o

movimento sanitrio, que tinha de fato provocado a abertura do inqurito no MPF, passou a oferecer servios aos membros dessa instituio, que , nos termos de nossa Carta Magna, guardi do regime democrtico. Registrou-se um decisivo apoio a estes ltimos nessa investigao, havendo-se mobilizado, de forma gratuita e generosa, figuras de peso como
1 199

Esses informes preciosos foram obtidos a partir da leitura de BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed. cit., p. 184-186. Tal obra torna patente que a aliana estabelecida entre o movimento sanitrio e o Ministrio Pblico teve duas conseqncias significativas possibilitou a esse rgo pblico sair de uma tica fortemente repressivo-penal para uma perspectiva promotora de polticas pblicas, congruente com a defesa de direitos fundamentais no exemplo em apreo, do direito sade , e permitiu quele movimento alcanar uma viso mais aprofundada e realstica de suas relaes com a lei e todo o campo jurdico. 200 Reproduzido em BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed. cit., p.186.

164

Maria Luiza Jaeger, Gilson Carvalho e Elias Jorge. No modo de ver daquele Procurador, sem o controle social torna-se impraticvel para o MPF trabalhar com o SUS; mesmo crucial potencializar esse elemento a fim de simplificar a atuao do Ministrio Pblico:
[testemunho de Humberto Jacques] Essa ferramenta faz-se necessria, medida que no se pode estar em todos os lugares, saber de tudo o que se passa, olhar o tempo todo o que o ministro da sade faz, o que o posto de sade faz, e o controle social est em todos esses espaos. Apoiar o controle social , no mnimo, apoiar uma ferramenta de racionalizao do servio, mas, mais do que isto, o controle social um dos pilares do sistema de sade. Se eu no cuidar deste eu no estou cumprindo a Constituio Federal. Participao da comunidade um imperativo constitucional. 201

Vale frisar que, no incio do primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso, o Ministrio Pblico Federal atuou de modo expressivo junto s instncias de controle social do SUS, havendo participado dos fruns de debate e proposto no apenas aes civis pblicas, mas tambm importantes inquritos civis pblicos, a exemplo dos de n 001/94 e 002/94 sobre o funcionamento de tal sistema de sade. Tratava-se de o Ministrio Pblico desincumbir-se de seu magno papel de defesa do regime democrtico, valendo-se desses instrumentos para cobrar o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados em nossa Constituio; promover as medidas necessrias a sua garantia seria a ao pertinente. 202

201

Ibid., p.187. A propsito, ver MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministrio Pblico e a defesa do regime democrtico. In: VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes; MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto (Coord.). Ministrio Pblico II: democracia. So Paulo: Atlas, 1999. p. 101-102. Ver do mesmo autor Introduo ao Ministrio Pblico. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p.70.
202

165

No referido momento dinmico da relao entre o controle social do SUS e o MPF, insta ressaltar a criao do Sistema de Informaes sobre Oramentos Pblicos em Sade (Siops). Este tem por objetivo proceder coleta e sistematizao de informaes sobre receitas totais e despesas com aes e servios pblicos de sade das trs esferas do governo. No mbito do Conselho Nacional de Sade (CNS) se verificava uma demanda veiculada por inmeros segmentos organizados do movimento sanitrio decerto apoiada pela participao de Elias Antonio Jorge e Gilson Carvalho , a que correspondia a criao de um sistema que fosse transparente para todas as unidades federativas do SUS. No faltou, de incio, muita resistncia do Ministrio da Sade em confiar na importncia de tal instrumento e em assumir, no terreno propriamente poltico, um sistema de informao com esse alcance. Havia, por outro lado, um bice federativo: o Ministrio da Sade no podia requisitar informaes das unidades federadas com o objetivo de inseri-las no sistema. 203 A propositura da instituio do Siops, originada no Conselho Nacional de Sade, em 1993, foi julgada relevante pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC), por ocasio da instalao dos j aludidos Inquritos Civis Pblicos n 001/94 e 002/94. 204

203

Essas informaes foram colhidas do depoimento da Dra. Raquel Elias Dodge, transcrito em BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed. cit., p.188-189.
204

Fonte: www2.pgr.mpf.gov.br. Acesso em: 20 set. 2007.

166

Existe, de acordo com o relato de Raquel Dodge, um impedimento de natureza federativa enunciado, de forma lapidar, numa deciso do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a autonomia da unidade federal lhe confere domnio sobre as informaes de receitas e despesas que esta processe; assim sendo, nenhuma unidade federada pode requisitar informaes de outras unidades federadas. Em princpio, a solicitao era at feita; todavia, o acesso a tal informao pode ser negado, ou, ainda, ela pode ser fornecida da maneira como for conveniente ao responsvel pela mesma, isto , de forma limitada ou parcial. Ocorria que para se concretizar a idia do Siops como um instrumento de alcance garantstico
205

era

importante que as informaes a requisitar fossem precisas, exatas e o mais prximas do real possvel. No domnio desse inqurito civil pblico, era fundamental dispor de tais informaes, uma vez que havia como ainda hoje possvel assinalar 206 uma disputa em torno dos resultados positivos do SUS e um
205

O que estava em questo, nesse caso, era assegurar um meio de preservar em sua integridade o Sistema nico de Sade e, por conseguinte, a base para se conferir efetividade ao acesso igualitrio sade. Essa observao nos faz lembrar o seguinte ponto de vista: A coisa mais difcil, alm da elaborao terica e normativa dos princpios, dos direitos e de suas garantias jurdicas, [...] defender, atuar e desenvolver na prtica o sistema de garantias. Esta no mais uma questo jurdica, mas uma questo de fato, que diz respeito s condies externas nas quais evolui a vida do direito: com a lealdade institucional dos poderes pblicos, com a maturidade democrtica das foras polticas e sociais, com a sua disponibilidade para lutar pelos direitos, em uma palavra, com o sustento prtico oferecido ao sistema normativo das garantias. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Para uma teoria geral do garantismo. In:______. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Prefcio 1 edio italiana, Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 865.
206

o que se pode depreender da leitura da seo Resumo Executivo que abre o Relatrio n 36.601 BR correspondente a um documento do Banco Mundial, sob o ttulo Governana no Sistema nico de Sade (SUS) do Brasil: melhorando a qualidade do gasto pblico e gesto de recursos, datado de 15 de fevereiro de 2007. Tal estudo toma por base uma ferramenta utilizada na avaliao de governana o rastreamento dos gastos pblicos (realizado desde o rastreamento do financiamento) e na anlise da governana dos desafios gerenciais que constituem bices ao financiamento adequado no setor pblico. O instrumento em apreo foi aplicado a uma amostra de Estados, municpios e instalaes de sade no Brasil em 2004.

167

notvel desprezo pela responsabilidade quando os resultados se mostram negativos. Havia alegaes muito discordantes ou contraditrias, por parte de gestores de diferentes esferas governamentais, sobre o uso da verba enviada ou os gastos que foram efetuados; confrontavam-se distintos argumentos a Unio afirmando que repassou a verba e o Estado declarando que essa no chegou. Por isso mesmo, um modelo como o Siops, que o Conselho Nacional de Sade reconhecia como apropriado, surgia enquanto resposta urgente e eficaz. Contudo, ningum, durante um bom tempo, veio a assumir a responsabilidade administrativa de constituir e estabelecer esse sistema de informaes e nenhuma das entidades envolvidas tinha fora ou legitimidade jurdica para requisitar informaes. Foi nesse ponto, na qualidade de procuradora do Ministrio Pblico, que a Dra. Raquel Dodge decidiu agir:
[...] no mbito desse inqurito, l no meu modesto computador, nasceu esse modelo do Siops, cujo propsito era revelar quanto o municpio, quanto o Estado e quanto a Unio arrecadaram como verba prpria, receita prpria e receita vinculada sade e quanto efetivamente gastou. No nos interessava o gasto reservado ou empenhado, mas nos interessava o efetivamente gasto e realizado. 207

A proposta desse sistema elaborada pela equipe de assessoramento do Conselho Nacional de Sade (disponibilizada pelas entidades interessadas) residia em que pudesse ser utilizado por toda a sociedade, tornando transparentes para qualquer cidado informaes relativas
207

Ver BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed. cit., p.189.

168

receita da sade e aos gastos desse setor (com a vantagem de serem acessadas on-line). Seria possvel apurar se houve corrupo e desvio, v.g., se o dinheiro da Unio destinado a um certo Estado era convertido em dinheiro desse Estado para ser aplicado em qualquer coisa que no a sade. Em 1998, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC) e o Ministrio da Sade conseguiram afinal viabilizar a formalizao do Siops; este passou a coletar dados atravs de planilhas eletrnicas, haja vista as dificuldades enfrentadas nas primeiras tentativas de coleta, por meio de ofcios e formulrios contidos em disquetes medida essa justificada pela falta de padronizao das respostas obtidas. Em 30 de abril de 1999, foi assinada a Portaria Interministerial n 529/99 pelo Ministro da Sade e pelo procurador-geral da Repblica, visando proceder implantao do Siops, o qual veio desde ento a coletar dados graas a um sistema informatizado desenvolvido pelo Departamento de Informtica do SUS (Datasus), que tornou possvel a transmisso dos dados pela Internet. Desde 1998, os dados transmitidos esto disponibilizados na Internet, na forma de planilhas e indicadores, permitindo comparaes e agregaes de dados sob as mais diferentes feies por municpios, por unidade da federao, por porte populacional ou qualquer outro a ser escolhido pelo usurio, de modo a assegurar um mais vigoroso controle social sobre o financiamento do SUS. 208
208

Fonte: http://siops.datasus.gov.br/siops.html. Acesso em 2 set. 2007.

169

O Siops foi-se consolidando, e o Datasus comprometeu-se a gerenciar aquele grupo de informaes. Emergiu, depois de algum tempo, o momento poltico em que o Siops, graas ao envolvimento do MPF, se imps como o nico instrumento dotado de consistncia que permitia s autoridades e aos integrantes do movimento sanitrio argumentar no Congresso Nacional a favor da clebre Emenda Constitucional n 29/00. O MPF terminou por aproximar-se mais de tal movimento social, que, alis, se tem situado numa trajetria dialtica das foras sociais, registrando-se mesmo um embate entre alguns de seus segmentos que defendem interesses privatistas e outros segmentos defensores do direito sade e da responsabilidade do Estado na efetivao de polticas que materializem esse direito. Com estes ltimos os membros do MPF tiveram muito o que aprender (e vice-versa), conforme reconhecem Humberto Jacques de Medeiros e Raquel Dodge em seus relatos. 209 A importncia da atuao do MPF, no exemplo in commento da instituio do Siops, reside num fato bsico: o Ministrio da Sade no tinha legitimidade jurdica para requisitar essas informaes a autoridades federadas, mas o MPF podia assim proceder. E, num primeiro momento, isso ocorreu, haja vista a interveno da Dra. Raquel Elias Dodge, por um mecanismo de ofcios digitados dirigidos a cada um dos 5.300 prefeitos

209

Ver BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed. cit., p. 185 e 189-190.

170

municipais (instalou-se no seu gabinete uma verdadeira central de expedio de ofcios). Numa etapa inicial desse processo, houve bastante resistncia em se repassar a informao, visto que se tinha muito presente que a atuao do MPF teria um cunho repressivo. 210 Todavia, o que se revelou de inusual em tais inquritos civis foi a atuao talvez indita dessa instituio como agente de promoo de interesse social, em cooperao estreita com o controle social da sade. De fato, o objetivo do MPF naquela requisio de informaes no era meramente pegar um documento produzido por um dado prefeito e promover uma ao penal, mas sim realizar um trabalho de convencimento. Esse trabalho, que sem dvida veio a modificar a maneira de atuar do MPF, correspondeu a uma enorme tarefa empreendida por todo o pas em seminrios e visitas. Com efeito, a instituio em tela estava desempenhando o seu papel de guardio do regime democrtico no tocante efetiva e contnua instalao do SUS, procurando consolid-lo e prov-lo de mecanismos que favorecessem a sua melhor governana (focados no aprimoramento da qualidade dos servios, no planejamento e na execuo oramentria, dentre outros domnios). Progressivamente a atitude de desconfiana em relao ao modus agendi do MPF foi cedendo lugar a uma
210

Existe um amplo debate acerca do poder de requisitar informaes que se atribui ao Ministrio Pblico. Entendemos que, em sede de inqurito civil, tal poder estaria vinculado apurao de fatos determinados, uma vez que a investigao promovida por esse rgo pblico est voltada para o objetivo de instruir eventuais aes judiciais (inclusive as aes civis pblicas). Ver, em especial, GARCIA, E., op. cit., p.294, e RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.87-88.

171

compreenso de que se tratava de um servio de promoo, e emergiu uma tomada de conscincia de que aquele mecanismo em que se sustentou inicialmente o Siops, pensado para concretizar um certo objetivo, poderia atender a outras finalidades. 211

4.1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E GOVERNANA DO SUS

Uma das inferncias bsicas a que foi possvel chegar atravs do exame do caso dos inquritos civis pblicos desdobrado anteriormente reside em que o Ministrio Pblico Federal pode em nvel preventivo e extrajudicial atuar vigorosamente na determinao e aprimoramento das condies indispensveis boa governana do SUS; a sua atuao judicial, conforme iremos demonstrar, no se faz menos relevante, visando a esse mesmo objetivo. Um dos parmetros adotados na avaliao da governana das mais diferentes reas envolvidas com a implementao e o fortalecimento das polticas pblicas o controle da improbidade administrativa. A noo contempornea de improbidade administrativa abrange o descumprimento,
211

por

atos

dos

agentes

pblicos,

dos

preceitos

Quando da gesto do ministro Jos Serra, iniciada em 31 de maro de 1998, chegou-se concluso de que o Siops poderia sair do MPF e ser institucionalizado no prprio Ministrio da Sade. O sistema amadureceu de tal maneira que a um determinado ponto no foi mais necessrio que um membro do MPF requisitasse a informao. A solicitao do Ministrio da Sade era atendida prontamente, uma vez que todos passaram a perceber utilidades recprocas em tal mecanismo, constatando-se que a informao fornecida com o mesmo grau de preciso e de responsabilidade por parte de quem encaminha os dados. Atualmente tudo est disponibilizado on-line, e as datas de fornecimento das informaes so acessadas de forma automtica. Cf. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto Estratgica e Participativa. A construo do SUS..., ed. cit., p.191.

172

constitucionais, objetivos e subjetivos bsicos, que regem todo o setor pblico, resumindo-se em trs exigncias essenciais legalidade, moralidade e impessoalidade dos atos dos agentes pblicos. A desconsiderao da impessoalidade como princpio, a ilegalidade e imoralidade lato sensu (a ferirem os princpios da supremacia do interesse pblico, razoabilidade, publicidade, lealdade, dentre outros) so causas da improbidade administrativa. Atingem requisitos essenciais do ato administrativo. Todavia, a improbidade poder configurar-se ou no dependendo, ainda, da presena do dolo e da culpa, a saber, da desonestidade e incompetncia manifestas dos agentes pblicos. Entende-se, em sntese, por improbidade administrativa um conjunto de condutas desviantes do funcionrio pblico que implica enriquecimento ilcito, acarreta prejuzos ao errio ou que colida com os chamados valores ticos da administrao pblica. Tais condutas revelam-se especialmente graves quando est em questo um tipo de governana que se empenha por assegurar o acesso sade, um direito fundamental inegavelmente custoso.212

212

Alis, na esteira da investigao de Holmes e Sunstein (op. cit., 1999, p.48), possvel afirmar que todos os direitos fundamentais so manifestamente custosos [costly] eles postulam, de modo caracterstico, garantias institucionais e processuais que acarretam custos gerais para o Estado. As prestaes estatais necessrias efetivao dos chamados direitos subjetivos pblicos tm custos e, como tal, so sempre positivas. Logo, descabe falarmos de direitos fundamentais negativos e, menos ainda, de direitos fundamentais gratuitos: A constatao de que inexistem direitos negativos autoriza a afirmao de que mant-los fora da balana, ou melhor, do balano dos custos dos direitos, constitui medida ineficiente, injusta e antidemocrtica. Cf. GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.346.

173

A conduta humana configuradora da improbidade pode ser por ao ou omisso; todavia, os efeitos no sero necessariamente involuntrios, como nos casos de erro material, passveis de serem sanados, mas, ao contrrio, podem ser expressamente queridos pelo agente. Trata-se de ilicitude especfica nas reas do Direito Constitucional e Administrativo, sem prejuzo de repercusses em outros ramos jurdicos, uma vez que a improbidade produz tambm conseqncias nas reas cvel e penal. Cumpre asseverar que ela no significa apenas desonestidade pode ser fruto do despreparo e da incompetncia administrativos. A nossa Carta Magna, em artigos dispersos, regula algumas sanes para os diferentes sujeitos da administrao condenados por improbidade, bem como enfatiza os princpios precedentemente aludidos (conceituados no caput de seu art. 37). importante salientar que a Constituio Federal brasileira procurou atender legtimos anseios populares e avanou, de maneira especialmente expressiva, em relao aos ordenamentos

constitucionais anteriores, seja ao prever normas materiais e instrumentais de combate rigoroso improbidade administrativa, seja ao conferir maiores garantias e prerrogativas aos membros do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, outorgando-lhes inequvoca independncia. Por seu turno, o art. 9 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, denominada Lei da Improbidade Administrativa, elenca doze diferentes hipteses de atos de improbidade que importam em enriquecimento ilcito,
174

no correspondendo de fato a rol taxativo ou exaustivo, na medida em que o prprio legislador emprega o advrbio notadamente ao catalogar as hipteses exemplificativas de improbidade. Tais hipteses so consideradas exemplificativas, para no afastar outras trazidas por leis esparsas que porventura possam concorrer com a Lei em tela. Aqui, pode inexistir concreto prejuzo ao errio ou ao patrimnio das entidades referidas pelo legislador; no entanto, o agente, mesmo assim, em razo do exerccio incorreto das funes, aufere vantagem econmica para si ou pra outrem. Ainda que no cause prejuzo objetivo, poder importar em leso subjetiva Administrao Pblica, a partir do momento em que se verifica confronto entre os interesses pessoais do agente pblico (o que implica ferir o princpio da impessoalidade) face ao dever de probidade em todos os seus atos. Os princpios de legalidade, impessoalidade e moralidade

administrativa, cuja estrita observncia o agente pblico deve tomar em considerao, tm de ser entendidos como mandatos de otimizao; valem como mandamentos nucleares de um sistema complexo, integrados pelos prprios princpios e pelas regras. A aplicao dos primeiros pode ser atenuada diante do caso concreto, diferentemente do que ocorre com as regras; elas tero incidncia no caso concreto ou no. 213

213

Assimilamos de R. Alexy essa compreenso da natureza do princpio e essa diferenciao de ordem qualitativa entre princpios e regras. Ver ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales, ed. cit., p. 86-87.

175

O princpio da legalidade significa que o administrador apenas est autorizado a realizar aquilo que a lei (em seu sentido amplo) determinar, permitir, contrariamente ao que se passa na esfera privada, onde prepondera o princpio da liberdade, que confere aos indivduos a autonomia da vontade, podendo o particular fazer tudo o que a lei no vedar. 214 Enquanto os indivduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei no veda, o administrador pblico s pode atuar onde a lei autoriza, sob pena de a atividade ser considerada ilcita, acarretando invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o correspondente calo legal, ou capaz de exceder o mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se anulao. 215 De fato, o campo da ao do administrador bem menor do que o do particular, visto que o particular pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei no probe, ao passo que o administrador s pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. A propsito, conveniente frisar que muitos constitucionalistas contemporneos acolhem uma compreenso da legalidade um sentido amplo, de modo a se permitir a ao da Administrao Pblica para concretizar comandos e realizar valores constitucionalmente consagrados. 216
214

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Ver sobretudo p.80.
215
216

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 6. ed., rev. atual., e aum. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 7.

176

Constituindo-se o princpio da legalidade em verdadeira norma fundamental do Direito, no possvel afirmar que os regulamentos vinculem a administrao com intensidade semelhante s leis. 217 Por sua vez, o princpio da impessoalidade apresenta duas caractersticas ou funes especficas: 1) No se pode favorecer ou prejudicar uma determinada pessoa por critrios subjetivos. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administradores, dirigida aos cidados em geral, sem determinao de pessoa ou de discriminao de qualquer natureza. Atravs de tal postulado quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razo do seu prestgio, ou porque a ele o agente pblico deve alguma obrigao. Convm salientar, a contrario sensu, que, se o critrio for objetivo, isso naturalmente pode ocorrer e no acarretar uma violao ao princpio da impessoalidade. 2) Extrai-se do art. 37, 1, da Constituio Federal que o administrador no poder se promover (se autopromover) com seus atos. Esse artigo expressa dois mandamentos, isto , estatui que a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos deve ter carter educativo e que est vedado dela constar nome,

Ver MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 97-103.
217

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.67.

177

smbolo ou imagem que caracterize promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em qualquer hiptese. O princpio da impessoalidade significa a igualdade de tratamento que a Administrao deve dispensar a seus administradores que se encontrem em idntica situao jurdica. Assim sendo, ele tem relao com o princpio da isonomia, bem como o chamado princpio da finalidade
218

se o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento, isto , o interesse pblico, h desvio de finalidade. O princpio em apreo, no dizer de Meirelles, impe que s pratique o ato para o seu fim legal, e este unicamente o que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. 219 Com relao ao princpio da moralidade administrativa, cabe esclarecer que a sua autonomia, h muito defendida pelos administrativistas ptrios que acolheram o magistrio de Maurice Hauriou, 220 foi sem dvida, notavelmente reforada por nossa Carta Magna de 1988. A despeito de no ter tido previso expressa nas Constituies precedentes a esta, encontra-se bastante arraigado no ordenamento jurdico brasileiro, sendo considerado

218

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.14-15.
219

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993. Ver, em especial, p.85. HAURIOU, 1914 apud GARCIA; ALVES, op. cit., p.78.

220

178

princpio implcito regente da atuao administrativa (vide art. 5, inc. LXXIII, da CF/88). 221 A autonomia do princpio da moralidade administrativa decorre do seu sentido rigorosamente tcnico, como reflexo dos conceitos de boa e m administrao. A doutrina dominante insiste na distino entre a moral administrativa e a moral comum dicotomia essa, em larga medida, atenuada por Garcia e Alves, os quais admitem existirem, na verdade, reas de tangenciamento entre elas, o que possibilitaria a simultnea violao de ambas.
222

Enquanto a moral comum direciona o homem em sua conduta

externa, permitindo-lhe distinguir o bem do mal, a moral administrativa o faz em sua conduta interna, a partir das idias de boa administrao e de funo administrativa, conforme os princpios que regem a atividade administrativa.
223

A moral comum consubstancia o conjunto de valores

ordinrios partilhados entre os membros de determinada coletividade, exibindo maior generalidade e grau de abstrao; j a moral administrativa toma como parmetro os valores subjacentes atividade estatal. Para o administrador pblico praticar uma imoralidade

administrativa, basta que use de seus poderes funcionais com vistas a


221

Em que pese ausncia de meno expresso moralidade administrativa nos textos constitucionais pretritos, so encontradas referncias probidade administrativa (art. 57 da CR/34, art. 85 da CR/37, art. 89 da CR/46 e art. 84 da CR/67). O princpio da moralidade administrativa foi, contudo, contemplada pelo Decreto n 19.398, de 11 de novembro de 1930, norma de equivalncia constitucional que foi editada aps a Revoluo de outubro do mesmo ano, havendo institudo o Governo obrigaes e direitos na esfera pblica, salvo os que, submetidos a reviso, contravenham o interesse pblico e a moralidade administrativa.
222
223

GARCIA; ALVES, op. cit., p.83. Ibid., p.81.

179

resultados divorciados do estrito interesse pblico a que deveria atender. Cabe aqui precisar o que se quer entender como interesse pblico e para tanto torna-se crucial partir do pressuposto de que o Estado democrtico de direito onde nos situamos um Estado de ponderao, que se legitima pelo reconhecimento da necessidade de proteger e promover, de maneira ponderada e razovel, tanto os interesses particulares dos indivduos como os ditos interesses gerais da coletividade:
O que se chamar interesse pblico o resultado final desse jogo de ponderaes que, conforme as circunstncias normativas e fticas, ora apontar para a preponderncia relativa do interesse geral, ora determinar a prevalncia parcial de interesses individuais. 224

Se o Ministrio Pblico pode se apresentar em suas intervenes no transcurso de um inqurito civil, por exemplo como guardio da moralidade administrativa, ele assim deve proceder enquanto defensor dos interesses pblicos nessa mesma perspectiva de compreenso. Considerando-se a premissa de que o alicerce tico do bom administrador retirado do prprio ordenamento jurdico, possvel asseverar que o princpio da moralidade administrativa atua como um verdadeiro mecanismo aglutinador, extraindo o sumo de todos os princpios regentes da atividade estatal e condensando-se em standards que podem ser mais facilmente percebidos do que definidos.

224

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 86.

180

Talvez seja por esse motivo que a jurisprudncia ptria

225

ao

fundamentar suas decises com base no princpio da moralidade administrativa, normalmente o faz em conjunto com outro princpio (o da impessoalidade ou o da legalidade) dotado de maior especificidade para o caso concreto. To longe de arranhar a autonomia do princpio da moralidade, demonstra apenas que os valores extrados do outro princpio utilizado concorrem de maneira mais incisiva na conformao do standard adotado como padro de bom administrador naquela situao; em outras palavras, tal parmetro no subsiste por si s, sendo imprescindvel associ-lo finalidade prpria do ato a ser praticado.226 Ao contrrio do que se procura sustentar, inexiste moralidade autnoma. Quando a imoralidade consiste na ofensa direta lei, violar ipso facto o princpio da legalidade; quando resultar de tratamento discriminatrio, violar tambm o princpio da impessoalidade. Por oportuno esclarea-se que meros vcios de forma, que em nada comprometam os fins a que a norma visa, no podero ser titulados de imorais, j que em nada afetaram a substncia do ato; nessa hiptese, a insignificante leso legalidade de no pode conduzir imoralidade.

225

Indiquem-se, a ttulo de ilustrao, as seguintes decises: STJ, 1 Turma, REsp n 254.115-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 20/06/2000, RSTJ n 137/169; STJ, 1 Turma, REsp n 295.604-MG, rel. Min. Jos Delgado, j. em 21/03/2002, DJ de 22/04/2002; STJ, 5 Turma, ROMS n 13.092-PI, rel. Min. Flix Fischer, j. em 14/05/2002, DJ de 03/06/2002. Fonte: www.stj.gov.br/consultajurisprudencia.
226

GARCIA; ALVES, op. cit., p.86.

181

Como regra geral, possvel afirmar que os atos que firam o princpio da legalidade, importaro em violao moralidade

administrativa. Entretanto, a recproca no verdadeira, uma vez que o ato poder encontrar-se intrinsecamente em conformidade com a lei, mas apresentar-se informado por caracteres externos em dissonncia com a moralidade administrativa, vale dizer, com os ditames de justia, dignidade, honestidade, lealdade e boa-f que devem reger a atividade estatal. Para que o ato praticado em consonncia com a lei esteja conforme moralidade administrativa, imprescindvel que haja uma relao harmnica entre uma situao do agente e o ato praticado, sendo analisadas no contexto deste a motivao declinada e a finalidade almejada; a inteno do agente tem de surgir estritamente vinculada ao propsito de alcanar o bem comum, [...] escolhendo um fim que se harmonize com a previso abstrata da norma e permitindo que o ato, em sua gnese, se apresente, a um s tempo, em conformidade com a lei e a moralidade administrativa.227 A conduta do agente deve ser juridicamente possvel e harmonizar-se com os efeitos jurdicos na norma; isso tudo, combinado real inteno de atingir esses efeitos, ir conferir licitude ao ato. Contudo, embora haja completa adequao da conduta norma e esta possa produzir determinados efeitos, o ato ser ilcito se for viciada a inteno do agente

227

Ibid., p.88.

182

em relao aos reais efeitos que pretende alcanar, uma vez que apenas na aparncia haver adequao lei. Como impossvel penetrar o psiquismo do administrador pblico para descobrir a real inteno dele, deve-se aferi-la a partir da situao ftica embasadora do ato e dos elementos externos enquanto no declinados que venham a influir na sua prtica. importante tambm observar que moralidade administrativa e moralidade pblica no so designativos de objetos idnticos. Enquanto a moralidade administrativa a elemento pblica indissocivel guarda da atividade com o

administrativa,

moralidade

correlao

comportamento de qualquer integrante de determinado coletivo em relao a assuntos estritamento afeitos coletividade. Aquela inerente (intramens); esta de observncia obrigatria por todos, agentes pblicos ou no. Feitas essas consideraes de ordem geral e delimitado o campo da moralidade administrativa, a ser sempre tomado em considerao pelos membros do Ministrio Pblico, insta sublinhar que, alm da hiptese de desvio de finalidade, pode ocorrer imoralidade administrativa nas hipteses de ausncia de finalidade e de ineficincia grosseira da ao do administrador pblico, tendo em vista, tambm, a finalidade a que se

183

propunha a atender.

228

Em suma: basta que administre mal os interesses

pblicos para que o administrador pblico viole esse postulado. Apoiados no magistrio de Emerson Garcia, foi possvel chegarmos seguinte sntese: considera-se ausente a moralidade administrativa quando o agente praticar o ato fundando-se em motivo inexistente (ausncia da situao de fato ou de direito que determine ou autorize a prtica de um ato), insuficiente (o valor dos motivos no denota a necessidade do ato), inadequado (falta de correspondncia entre o que deveria motivar o ato causa e a natureza categorial de seu objeto efeito), incompatvel (ausncia de adequao com o objeto do ato) e desproporcional (valorizao irrazovel dos motivos, levando a um resultado incompatvel com o interesse pblico especfico a que deveria visar o ato). E igual vcio pode ser constatado quando o objeto for impossvel (o resultado jurdico que desejvel alcanar-se no se compatibiliza com o ordenamento jurdico ou com a realidade fsica), desconforme (incompatibilidade lgica entre a escolha e o interesse da finalidade) ou ineficiente (grave comprometimento do interesse pblico pela desproporcionalidade entre custos e benefcios). 229
228

Nem sempre a imoralidade administrativa ser causa de anulao do ato administrativo, o que ser comprovado toda vez que for possvel evidenciar a autonomia entre os motivos da conduta do administrador. Dito de outro modo, conquanto se faa presente um motivo considerado imoral, sendo a prtica do ato justificada por outro de inquestionvel licitude, o ato deve ser tido como vlido, isto sem prejuzo da responsabilizao do agente.
229

Tal concluso de Emerson Garcia, que se ocupa da parte geral sobre improbidade administrativa em obra realizada em co-autoria com Rogrio Pacheco Alves, tomou por base anlise de Diogo Figueiredo Moreira Neto. Ver GARCIA; ALVES, Improbidade administrativa, ed. cit., p.89.

184

Assim sendo, alm de restringir o arbtrio, ao preservar a manuteno dos valores essenciais a uma sociedade justa e solidria (em conformidade com o disposto no art. 3, I, de nossa Lei Maior), a moralidade confere aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado uma eficcia mxima dos atos administrativos especialmente quando esto em questo direitos fundamentais. Faz com que a atividade estatal seja impreterivelmente direcionada ao bem comum, procurando sempre a melhor soluo para o caso. Os atos de improbidade administrativa praticados por agentes pblicos no setor da sade vo comprometer, em nosso pas, a governana do sistema aprovado pela Constituio de 1988. Reconhece-se que um bom nmero dos desafios enfrentados por tal setor est profundamente relacionado a falhas dessa governana no apenas falha de incentivos, mas sobretudo ausncia de responsabilizao capaz de assegurar (assim como os incentivos) que os servios prestados sejam de custo e qualidade aceitveis, ambos essenciais para melhorar o estado de sade da populao. Mais precisamente, na rea de sade, a governana tambm diz respeito forma como a organizao prestadora de servios de sade (a exemplo de um hospital conveniado com o SUS), os seus prprios gerentes e pessoal so responsabilizados por seu comportamento (haja vista diferentes domnios como gesto de recursos, planejamento,

185

monitoramento do servio, gesto do servio, gesto financeira, dentre outros), ao prestarem servios com qualidade e eficincia:
A responsabilizao o conceito chave que capta a responsabilidade dos atores e as conseqncias que sero enfrentadas por eles com base em seu desempenho. Isso significa que um desempenho ruim sancionado e recompensado para promover qualidade e impacto. Onde no existe responsabilizao de gerentes e profissionais, aqueles com desempenho excelente e aqueles com desempenho baixo so tratados da mesma forma, o sistema resultante injusto, e compromete a qualidade e o impacto das aes desenvolvidas. Em resumo, a governana impacta sobre a qualidade dos gastos pblicos, a efetividade da gesto de recursos e, tambm, a eficincia e qualidade da prestao de servios. 230

O Ministrio Pblico pode contribuir (sendo provocado ou no) para aprimorar esse sensvel e indispensvel processo de responsabilizao de agentes pblicos (em especial, os que esto assumindo papel de gestor), o que no significa reassumir de modo prevalente a funo que desempenhava com maior nfase, em passado relativamente prximo, de um burocrata da lei penal. Situao que era fortalecida pela postura procedimentalista que dominava o imaginrio dos seus agentes, e recomendava atitudes passivas e meramente formais, em face de casos de corrupo e de outros atos de improbidade administrativa manifestamente reprovveis. 231

230

BANCO MUNDIAL. Brasil governana no Sistema nico de Sade (SUS) do Brasil: melhorando a qualidade do gasto pblico e gesto de recursos. Relatrio n 36.601-BR, 15 de fevereiro de 2007. p.i. Se no existe nos organismos estatais planejamento estratgico que possibilite fixar objetos operacionais e, portanto, no se torna possvel definir metas comprovveis, falha em sua base a prpria possibilidade de apurar responsabilidades. Ver OSZLAK, Oscar. Responsabilizacin o responsabilidad?: el sujeto y el objeto de un Estado responsable. In: ECHEBARRIA, Koldo et al. Responsabilizacin y evaluacin de la gestin pblica. Caracas: CLAD, 2005. p. 251252.
231

Ver, a propsito, PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos fundamentais sociais: consideraes acerca da legitimidade poltica e processual do Ministrio Pblico e do sistema de justia para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.151.

186

O novo papel do Ministrio Pblico, cumprido com a ateno permanente voltada implementao e aperfeioamento das polticas pblicas destinadas efetivao dos direitos do cidado, est em perfeita sintonia com a concepo atualizada de um MP como garantia constitucional da sociedade. Tal concepo tem sido sustentada por Ritt, que entendeu que, a considerar o binmio direitos fundamentais e suas garantias, o MP se enquadra entre estas ltimas; essa posio baseia-se na regra do art. 5, 2, de nossa Carta Magna, que veio a consagrar o princpio de que, para alm do conceito formal de Constituio, existe um conceito material, no sentido de haver inequivocamente direitos tais que, por sua substncia, pertencem ao corpo fundamental da Constituio, mesmo no constando do catlogo.232 Acolhendo a compreenso de que os direitos fundamentais valem o mesmo que suas garantias, o autor pde identificar aquela instituio
como uma verdadeira garantia institucional fundamental, eis que serve como instrumento de efetivao dos direitos fundamentais, em especial, os direitos sociais e, neste sentido, possui a mesma dignidade jurdico-constitucional que os direitos fundamentais. 233

Uma das faces mais complexas dessa atuao do Ministrio Pblico talvez resida no modo como este, ao invectivar atos de improbidade administrativa capazes de afetar negativamente a governana do SUS, vai propor ou reformular diretrizes que possam assegurar melhores condies
2 232

RITT, Eduardo. O Ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. Ver. p.175.
233

Ibid., p.179-180.

187

dessa mesma governana. Sob tal aspecto, revela-se de capital importncia a entrecolaborao dos conselhos de sade (em particular, os municipais) e outros integrantes da sociedade civil zelosos da qualidade dos servios de sade prestados no mbito do SUS. No se deve subestimar o fato de que, por vezes, para influir com certo vigor sobre a administrao pblica a cidadania aqui bem exemplificada exige da representao indireta exercida atravs do MP (ou de outras figuras institucionais em sua idntica qualidade de defensor do povo), a cada vez, que este, a partir do prprio Estado nacional, atue de forma proativa e no apenas em resposta a reclamaes ou denncias a ele encaminhadas, garanta a sua independncia e possa dispor de efetiva capacidade tcnica. Tambm desejvel, no desempenho desse papel de defensor dos interesses sociais, que o MP tenha poderes para acusar diante dos tribunais, [...] conferindo a este tipo de instituto no s o carter de magistraturas de persuaso, mas tambm um carter de contencioso. 234 A argumentao aqui desenvolvida pode ser interpretada como uma posio de cunho utpico, a se levar em conta a independncia funcional e a liberdade de conscincia dos membros do Ministrio Pblico. Admitimos que estes no esto sujeitos a subordinao hierrquica e, por conseguinte, no so capazes de aes coordenadas e planejadas estrategicamente com o
234

Cf. GRAU, Nuria Cunill. La democratizacin de la administracin pblica: los mitos a vencer. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos et al. Poltica y gestin pblica. Caracas/Buenos Aires: CLAD/ Fondo de Cultura Econmica, 2004. p.83.

188

objetivo de atingir metas de uma dada poltica pblica. De fato, um determinado procurador, como no caso do SIOPs, pode definir uma estratgia e execut-la por um certo tempo; contudo, essa atuao carece de continuidade e de capilaridade nos rgos locais.

4.2 DEVER ESTATAL DE TUTELA DO DIREITO UNIVERSAL SADE E A POSIO DO MINISTRIO PBLICO

4.2.1 Dever estatal de tutela de direitos fundamentais

As normas consagradoras de direitos fundamentais afirmam valores, e estes vo incidir de maneira expressiva sobre a totalidade do ordenamento jurdico. Servem tambm para lanar verdadeiras luzes sobre as tarefas dos diferentes rgos executivos, legislativos e judicirios, a includo o Ministrio Pblico. Sob tal entendimento ldimo afirmar que as normas em apreo implicam uma valorizao de ordem objetiva; alis, elas sempre comportam, independentemente da possibilidade de sua subjetivao, valorizao. O valor que se encontra contido em cada uma destas e se revela de modo objetivo, [...] espraia-se necessariamente sobre a

189

compreenso e a atuao do ordenamento jurdico, de forma que possvel atribuir-se aos direitos fundamentais uma eficcia irradiante. 235 Um desdobramento relevante da dimenso objetiva dos direitos fundamentais reside em estabelecer ao Estado um dever de tutela dos mesmos. Trata-se de um dever de proteo, j reconhecido pela doutrina alem, o qual apresenta como trao identitrio o poder de relativizar na expresso de Gilmar Ferreira Mendes a separao entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos (Ausstrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurdica.
236

Assim sendo, o Estado se v obrigado a proteger os direitos

fundamentais recorrendo a normas de proibio ou de imposio de condutas, por cujo cumprimento efetivo o Ministrio Pblico muitas vezes vai zelar. Uma das interpretaes desse dever estatal de tutela consiste em aproxim-lo da dogmtica do efeito horizontal. Posicionamento que se funda no princpio de que, conforme dispe a Grundgesetz (Lei Fundamental Alem), o Estado fica obrigado a observar e a proteger a dignidade da pessoa humana (art. 1, I, 2, GG). 237
235

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004. Disponvel em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281. Acesso em: 20 set. 2007. p. 2.
236

MENDES, Gilmar Ferreira. mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes. In:______ et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 209.
237

Um nmero expressivo de autores alemes reconhece nos direitos fundamentais agasalhados pela Constituio (inclusive no direito sade) meros desdobramentos do princpio da dignidade da pessoa humana, e, nesse sentido, entendem que o Estado teria para cada direito fundamental os deveres conexos de observar e proteger. Ver HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, ed. cit., p. 148-152. Por outro lado,

190

A observncia em questo diz respeito obrigao de no interveno nas esferas individuais protegidas. Por sua vez, a proteo concerne precisamente ao estatal visando proteger de maneira ativa os direitos fundamentais diante das possveis inobservncias de particulares. Em sntese: ao Estado seria imposto o dever de tutela fundado nos direitos fundamentais (grundrechtliche Schutzpflicht). Ao Estado, sob tal prisma de compreenso, competiria forar o respeito dos direitos fundamentais, a exemplo do direito sade, devendo impor a omisso de condutas violadoras provenientes de particulares. Isso teria de verificar-se de forma preventiva (como no caso de empresas privadas que concorrem para a poluio ambiental em nveis capazes de gerar riscos para a sade dos cidados) mediante o Poder Legislativo. Por outro lado, doutrinadores mais afastados dos autores alemes (que, alis, tendem a propugnar a simbiose dos direitos fundamentais com os sociais, como o caso do prprio Hberle) no desconsideram a importncia do dever estatal de tutela dos direitos em tela. Se no deixam de defender de um ngulo liberal a reduo da jusfundamentalidade do direito sade e dos ditos direitos sociais ao mnimo existencial admitindo ser este a quantidade mnima de direitos sociais abaixo da qual o
vale aqui lembrar a conexo sistemtica estabelecida por Bckenfrde entre o contedo jurdico-objetivo dos direitos fundamentais e os deveres de proteo a cargo do Estado. Tal conexo sistemtica coloca a exigncia de um esquema interpretativo capaz de definir uma concepo particular de democracia constitucional, o qual se destinaria a evitar certa petrificao no tocante leitura e interpretao dos direitos fundamentais. Cf. BCKENFRDE, Ernest W. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales. In:______. Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Lus Requejo Pags. Baden-Baden: Nomos, 1993. p. 44-71. Ver tambm QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 202-203.

191

ser humano no conseguiria sobreviver com dignidade , concordam em que a otimizao da parte que sobreexcede esses mnimos sociais seja alcanada por via das polticas pblicas, do oramento e do exerccio da cidadania. 238 O dever estatal implica, a nosso ver, trs eixos, a saber, a proteo, o respeito e o cumprimento de todo direito fundamental. Podem ser at analisados em separado e para cada um dos direitos fundamentais, como o caso do direito universal sade. Tratar somente de um desses eixos digamos, de proteo no incluiria os outros dois respeito e cumprimento (ou satisfao), e, assim sendo, no explicaria inteiramente o direito em apreo. 239 A sade surge com absoluta clareza tanto por omisso como por ao como um dever estatal. impossvel desconsiderar que se fazem presentes condies micro do servio de sade que podem causar prejuzo a valores fundamentais, a exemplo da relao mdico-paciente; torna-se ainda mais relevante enfatizar que, conforme possvel constatar no tormentoso cotidiano dos hospitais da rede pblica no Pas, um semnmero das leses constantes de valores nos servios de sade tem uma base na organizao macro desse servio ou, melhor dizendo, na
238

Esse posicionamento encontra-se em TORRES, Ricardo Lbo. A jusfundamentalidade dos direitos sociais. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Direitos Fundamentais. Revista da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 12, p.356, 2003. 239 Nisso reside a razo por que Toebes prefere direito sade a direito proteo da sade, admitindo ser parcial a expresso proteo da sade. Cf. TOEBES, Brigit. The right to health as a human right in International Law. Antwerpen: Intersentia-Hart, 1999, p. 35-36, e The right to health. In: EIDE, Asbjorn et al. (Ed.). Economic, social and cultural rights. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. p. 186-190.

192

governana do setor pblico de sade , que depende, por ao ou por omisso, desse organismo poltico-jurdico que o Estado. Seu dever de tutela do direito sade (assim como aquele concernente aos direitos fundamentais sociais) tem um custo. Entretanto, conviria ponderar, como faz Ferrajoli, que a no satisfao de tal direito e de suas obrigaes prestacionais custa ainda mais, em termos de ausncia de desenvolvimento econmico:
Prova disso, no mundo globalizado como o atual, so as condies de crescente misria que se apresentam nos pases subdesenvolvidos, onde a fome, a doena e a mortalidade precoce minam a capacidade produtiva individual e, com isso, o crescimento da economia em seu conjunto, diferentemente do que ocorre nos pases ricos, cujo desenvolvimento econmico no teria sido possvel se no se houvesse alcanado a garantia dos mnimos vitais. 240

Vale ainda argumentar que a ausncia de garantias que compete ao Estado minimizar, embora no afete, de um ponto de vista descritivo, o status jurdico de um direito subjetivo como o caso do direito sade , comporta, sob o prisma normativo, uma verdadeira lacuna que instituies da envergadura do Ministrio Pblico Federal deveriam denunciar e integrar. 241
240

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: debate sobre el derecho y la democracia. Traduccin de Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2006. p.114. O argumento do autor vai ao encontro da posio que defendemos: a sade no apenas um bem jurdico, um interesse a tutelar, mas tambm uma exigncia social a satisfazer. Trata-se, portanto, de um direito personalssimo. Essa mesma posio acolhida, sob uma tica que revela consonncia com o garantismo de Ferrajoli, por Abramovich e Courtis, para quem os tribunais argentinos se tm mostrado muito diligentes em responder positivamente a casos em que se reclamavam (contra o prprio Estado) obrigaes positivas por exemplo, o acesso a medicao e tratamento mdico-hospitalar , bem como garantias por exemplo, a proibio de resciso arbitrria de um contrato de medicina pr-paga. Cf. ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. El umbral de la ciudadana: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Buenos Aires: Del Puerto, 2006. p. 108-109.
241

A propsito, importa observar que o Ministrio Pblico Federal vem exercendo, notadamente desde 1997, um papel de crescente importncia na implementao do SUS e, na medida do possvel, pelo menos um Procurador da Repblica exerce atribuies exclusivas na rea da sade. Isso significou um incremento no combate de fraudes, na indispensvel fiscalizao do controle social sobre o prprio SUS e em outras atividades, o que est comprovado pela Agenda da Sade, fixada como um conjunto de diretrizes bsicas visando atuao dos Colegas na referida rea por

193

4.2.2 A identidade do Ministrio Pblico e sua atuao frente aos interesses difusos e coletivos

O papel do Ministrio Pblico na esfera cvel no , na atualidade, menos relevante do que aquele por este exercido na esfera penal, cabendo salientar, luz da leitura do art. 129, inc. III, da Constituio de 1988, a sua atuao na tutela dos interesses difusos e coletivos, a que corresponderiam diferentes espcies de direito transindividual. Diversamente do que se tem registrado a propsito da maioria dos Ministrios Pblicos ocidentais, e em especial, de seus congneres latino-americanos, o Ministrio Pblico nacional assumiu um papel de destaque na defesa dos interesses pblicos, de carter difuso e coletivo, relacionados aos direitos fundamentais (no excluindo, claro, o direito sade), e qualquer outro interesse difuso ou coletivo que envolva algum interesse social.
242

As novas funes que este

passou a desempenhar na tutela de tais interesses firmaram-lhe um novo perfil como rgo agente, deixando mostra o anacronismo de
ocasio do VII Encontro Nacional de Procuradores da Cidadania, que teve lugar em Braslia, de 3 a 5 de abril de 2000. Vide Anexo. 242 Importa aqui recordar, a esse respeito, a tese defendida por Kotz com a ateno mais voltada para a experincia sociojurdica dos Estados Unidos e de diversos pases europeus, bom frisar segundo a qual o maior problema da administrao da justia nas sociedades contemporneas se apresenta na procura de solues capazes no s de reparar danos a grupos e coletividades, mas tambm de contribuir mais vigorosamente para a implementao do interesse pblico. A busca dessas solues vai afetar positivamente todo o campo do direito processual. Ao dar incio a um processo legal, conforme pondera o autor, o reclamante, que pode corresponder a um membro do Ministrio Pblico, estaria promovendo o interesse pblico, uma vez que iria acionar os controles propriamente judiciais sobre atitudes e comportamentos que, caso contrrio, permaneceriam imutveis. Cf. KOTZ, Herbert. Public interest litigation: a comparative survey. In: CAPPELLETTI, Mauricio et al. Access to justice and the Welfare State. Sijthoff, Alphen aan den Rijn, 1981.

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determinadas formas de interveno como custos legis em processos de natureza eminentemente individual e privada, e sobressaindo tal instituio como uma espcie de ombudsman no eleito na sociedade brasileira 243. Um dos mecanismos bsicos a que esse rgo pblico pode recorrer o inqurito civil, que, conforme foi possvel demonstrar, veio a ser utilizado pelo MPF nos incios da dcada de 1990 de forma a resguardar a integridade do Sistema nico de Sade em fase inicial de implementao, desde ento valorado como bem comum. Mediante tal mecanismo o promotor de justia passou a deter poderes diretos de investigao na rea civil, sendo-lhe facultado colher diretamente as provas necessrias, requisitar percias, provas, documentos e diferente auxlio com vistas instruo preliminar de uma futura ao civil pblica. 244 Torna-se imprescindvel enfatizar o que temos em vista como bem comum na perspectiva da defesa dos interesses coletivos e difusos. Na democracia pluralista que ideamos este irrenuncivel, por mais diferenciados que sejam os caminhos para conceb-lo e lev-lo ao mundo prtico. O legislador, os funcionrios, os juzes, os integrantes do Ministrio Pblico tm de trabalhar cotidianamente com a idia de bem comum. Nos variados nveis da hierarquia normativa, na totalidade das
243

MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Ministrio Pblico brasileiro: um novo ator poltico. In: VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes; MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto (Coord.). Ministrio Pblico II: democracia. So Paulo: Atlas, 1999. p. 107.
244

importante aqui asseverar que no s a criao do relevante mecanismo do inqurito civil diretamente presidido pelo promotor de justia , mas tambm a apropriada organizao que o Ministrio Pblico alcanou explicam a razo por que at a presente data o Ministrio Pblico detm o monoplio de fato (conquanto no tenha o monoplio legal) das aes civis pblicas.

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reas jurdicas e no contexto das diversas funes do Estado, o bem comum tem a virtualidade de princpio jurdico que se deve desenvolver como norma ou a de um topos que no se pode desconsiderar na terreno da interpretao (ou, melhor dizendo, de uma hermenutica concretizadora). No apenas a democracia e o pluralismo, mas tambm os direitos fundamentais em particular, aqueles que exibem o porte do direito sade modelam o prprio perfil material e processual do bem comum. Importa considerar que o direito ptrio dispe de um razovel sistema de defesa dos direitos transindividuais, integrado pelas seguintes aes: a) a precursora ao popular, que tem por objeto a defesa do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente, quando a leso a esses bens pblicos consumada por atos administrativos ilegais; b) a ao civil pblica, j bastante focalizada no presente estudo, a qual tem o condo de tutelar os direitos difusos e coletivos protegidos pelo ordenamento jurdico, abrangendo ainda a defesa do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente, independentemente da natureza do agente que tenha sido responsvel pla violao dos direitos; c) a ao coletiva, introduzida em nosso direito pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a qual tutela os chamados direitos individuais homogneos; d) a ao de improbidade administrativa, cujo objeto corresponde aplicao de sanes especiais s pessoas naturais e jurdicas que tenham perpetrado um ato capaz de ensejar enriquecimento ilcito do seu agente, leso ao
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Errio Pblico ou violao aos princpios da atividade administrativa precedentemente examinados ( luz da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992); e) o mandado de segurana coletivo, que tutela direito coletivo diante de ameaa ou violao por ato de autoridade coatora; f) o mandado de injuno coletivo, que pode ser interposto com o objetivo de suprir a ausncia inconstitucional de regulamentao de uma norma que acarrete gravame a direitos e liberdades constitucionais, ou a prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania ou cidadania de um grupo ou da coletividade. Em todos os casos anteriormente elencados o ordenamento jurdico confiou ao Ministrio Pblico um papel de inegvel peso, na qualidade de possvel autor ou de fiscal da lei com ativos poderes de instruo e de propositura de recursos em favor dos direitos transindividuais com amplo destaque para a tutela judicial dos interesses difusos e coletivos. Pode ocorrer que o cidado seja a parte legitimada para propor a ao popular (a exemplo do que caberia realizar um membro do Conselho Nacional de Sade ou de um conselho municipal, sobretudo quando estiver em risco a governana do SUS); no entanto, na hiptese de sua desistncia pode o Ministrio Pblico assumir o plo ativo e, considerando-se a procedncia do pedido popular e sendo omisso o cidado em tela, deve esta instituio promover a execuo. Ela vai oficiar, em todas essas oportunidades, como fiscal da lei (custos legis), mantendo necessariamente
197

uma posio ativa na tutela do interesse social envolvido; todavia, no dizer de Geisa de Assis Rodrigues, com quem nos alinhamos na compreenso de toda esta diversificada atuao do Ministrio Pblico, no h nenhuma vinculao cega s razes do cidado. 245 evidente que uma atuao de enorme peso assumida pelo Ministrio Pblico mais precisamente na defesa do Errio Pblico, da moralidade administrativa e dos princpios da Administrao Pblica violados de modo intencional por atos de improbidade, apurando-se ou no o enriquecimento ilcito por parte do agente mprobo se efetiva em sede da ao de improbidade.
246

A legitimao ativa dessa instituio, nesse

caso, est fora de questo. Feita essa ressalva, passemos a explicitar oito requisitos que devem ser observados luz das normas processuais e da Lei n 8.429: (I) a pessoa jurdica interessada poder ajuizar diretamente a ao ou representar ao Ministrio Pblico, com o objetivo de ser em seu mbito avaliada a propositura, por parte deste rgo, da ao que considerar

245

Ver RODRIGUES, Geisa de Assis, op. cit., p. 76. Nessa mesma passagem, a autora nos lembra que o MP no apenas pode ser autor da ao civil pblica, como tambm pode requerer medidas cautelares na perspectiva de defender direito transindividual; procura sublinhar que nas outras aes no intentadas por tal instituio deve ela oficiar na qualidade de custos legis, podendo ainda assumir a titularidade ativa da ao na hiptese de desistncia de seu autor primitivo e promover a execuo da sentena procedente. o que por vezes ocorre em ao que compreende denncia de improbidade administrativa.
246

Ibid., p.78. Geisa de Assis Rodrigues, procuradora da Repblica, posiciona-se pela tese de que a ao de improbidade administrativa corresponderia a uma espcie de ao civil pblica, no que encontra apoio na jurisprudncia ptria e na doutrina (vide MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 333-334).

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cabvel; exclui-se somente a possibilidade de omitir-se e no tomar qualquer das duas iniciativas; (II) para a propositura da ao pela pessoa jurdica se far indispensvel o requisito da pertinncia subjetiva; em outras palavras, dever o interesse dedutvel em juzo estar inserido nas atribuies ou finalidades da pessoa jurdica autora; (III) para representar ao Ministrio Pblico no ser, contudo, aplicado tal requisito ou seja, qualquer pessoa jurdica dever, uma vez ciente da prtica de atos de improbidade administrativa, em qualquer domnio da Administrao Pblica que no o seu interesse direto, levar a questo ao conhecimento daquela instituio; (IV) como rgo da sociedade, o Ministrio Pblico no est adstrito ao crivo da pertinncia subjetiva (a no ser no tocante ao timbre federativo); no obstante essa clusula, o Ministrio Pblico, ressalvada a hiptese de descabimento em tese da ao, no tem a disponibilidade para propor ou no a ao de improbidade administrativa; (V) tal ao, independentemente de quem seja o autor, de curso obrigatrio, no se admitindo desistncia, transao, acordo ou conciliao (por conseguinte, no incidem nesse ponto os arts. 447 a 449 do Cdigo de Processo Civil); 247
247

A esse propsito se manifestou Ferraz: No h que se ver [...] como alcanado pela vedao eventual acerto sobre a forma de cumprimento das decises de cunho reparatrio ou pecunirio. At porque proibi-lo, aqui, poderia originar situaes de improbidade de cumprimento da deciso, o que seria, a toda evidncia, atentatrio ao interesse pblico. Cf. FERRAZ, Sergio. Aspectos processuais na Lei sobre Improbidade Administrativa. In: BUENO, Cssio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 371.

199

(VI) caso a ao de improbidade administrativa seja proposta pelo Ministrio Pblico, a pessoa jurdica que estiver eventualmente na condio de r, poder, aps tomar em considerao a relevncia do interesse pblico em questo, contestar, abster-se de contestar o pedido e atuar ao lado do autor dessa ao ou, at mesmo, passar do plo passivo para o ativo; (VII) na hiptese de a ao ser proposta pela instituio em tela em razo, ou no, de representao da pessoa jurdica interessada, poder essa ingressar no feito, na qualidade de litisconsorte ativo ou de assistente do autor, como for o caso; (VIII) no sendo a ao de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico, ter-se- como obrigatria, sob pena de nulidade, a sua atuao como fiscal da lei. 248 Revelam-se abundantes as situaes fticas em nosso pas a evidenciarem problemas graves na governana do SUS que podem ensejar o recurso ao de improbidade administrativa por parte do Ministrio Pblico Federal. Pensemos, por exemplo, nas deficincias bastante srias na gesto e controle de estoque de medicamentos e matrias mdico-hospitalares: muito recentemente quantidades significativas de medicamentos com prazo de validade vencido foram incineradas em Mato

248

Os requisitos anteriormente focalizados foram objeto de um exame mais minudente feito por FERRAZ, ibid., p. 369-372.

200

Grosso e no Estado do Amazonas, com destaque para os municpios de Barra de Bugres, Manaus, Rondonpolis e Cuiab, o que nos leva a crer que os referidos controles no so eficazes. A isso se acresce o fato de que, dentre as unidades pesquisadas com vistas avaliao do Banco Mundial (ano de 2004), que possuem uma rea de almoxarifado prpria, 23% no apresentam condies adequadas de estocagem, que incluem falta de espao, presena de poeira, infiltrao e mveis inapropriados. 249 O que dizer da insuficincia notria de disponibilidade de medicamentos nas unidades do SUS? Essa sobressai como um problema especialmente srio por dois motivos primeiro, porque a situao gerada que seria possvel evitar se a governana do setor fosse mais eficiente, pe em risco a continuidade e efetividade do tratamento, se a famlia do paciente no tiver condies de adquirir o medicamento necessrio; segundo, ela equivale praticamente a transferir para a famlia desse paciente parte do custo do tratamento, gerando no raro uma carga financeira pesada e ameaando a eqidade do prprio sistema, que deveria ser resguardada em respeito s prprias normas constitucionais. Assim sendo, a incongruncia entre a realidade das condies enfrentadas por pacientes em unidades do SUS que tm de arcar (mesmo que parcialmente)

249

Indicadores e dados expressivos da realidade social brasileira trazidos a pblico pelo Relatrio n. 36.601-BR, do Banco Mundial, anteriormente referenciado (vide, em particular, p. 45-49).

201

com despesas de seu tratamento e o princpio de gratuidade do SUS faz-se evidente no caso do gasto com medicamentos. Uma pergunta inquietante ento nos ocorre: ser que o ajuizamento, em escala mais significativa (ao contrrio do que hoje ocorre), de aes de improbidade administrativa seria o caminho mais pertinente para se responder a tais problemas que comprometem a efetividade do acesso igualitrio sade consagrado por nossa Constituio cidad? 250

4.2.3 O papel do Ministrio Pblico e sua promoo da eficcia do SUS

Entendemos que a tutela dos direitos difusos e coletivos se efetiva seja atravs de mecanismos jurisdicionais, como aqueles precedentemente focalizados, seja atravs de formas extrajudiciais de soluo de conflito (que tm o condo de evitar litgios judiciais, ou seja, processos quase sempre morosos e incuos, inescapavelmente custosos). O termo de ajustamento de conduta
251

compreendendo matria de

ajuste no domnio da sade se nos afigura um veculo relevante para se

250

Cabe assinalar, em meio enunciao dessa pergunta de amplo espectro, que o art. 17, 1, da Lei n. 8.429 (Lei de Improbidade), ao vedar terminantemente a transao, o acordo ou a conciliao nas aes que objetivem responsabilizar os agentes pblicos pelos atos de improbidade que tenham praticado, no veda a assinatura de termos de ajustamento de conduta, objeto de exame do prximo subcaptulo.
251

Conquanto a Lei n. 7.347, de 1985, permita que o compromisso de ajustamento de conduta seja elaborado por todo rgo pblico legitimado, de fato o Ministrio Pblico quem realmente se utiliza de tal instrumento. E isso tem ocorrido no apenas por este ser o rgo pblico que mais lida com as aes civis pblicas, mas tambm pela oportunidade que o inqurito civil oferece para a propositura dessas aes, e pelo fato de ser obrigatria a sua interveno como fiscal da lei nos compromissos de ajustamento de conduta celebrados por outros rgos pblicos. Ver CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia..., ed. cit., p. 207.

202

evitar a prtica de atos ilcitos ou a prpria continuidade de sua ocorrncia, existindo ou no um dano configurado ao direito transindividual. Esse ajuste vai estabelecer claramente como dever ser doravante a conduta do obrigado em relao observncia de tal direito. Por outro lado, pode em vrias situaes inaugurar um novo tipo de relacionamento entre o obrigado (ou um rol expressivo de obrigados) e os titulares do direito transindividual. Sob esse prisma de compreenso, o compromisso de ajustamento de conduta poderia ser identificado como uma modalidade de tutela inibitria, a qual tem uma funo eminentemente preventiva. Na realidade, o que esta apresenta de particular o poder de realizar em toda a sua plenitude a funo de preveno do ilcito, na medida em que tal tutela, conforme sublinha Marinoni, 252 no se encontra vinculada ocorrncia do dano, nem necessariamente probabilidade de sua ocorrncia. A tutela inibitria tem por alvo coibir que o ilcito se consuma, com certeza porque qualquer ilicitude comporta um grande potencial lesivo; contudo, a prestao desse instrumento no se acha vinculada demonstrao do dano ou de que esse possa vir a ocorrer, visto que o seu objetivo principal precisamente evitar a prpria ilicitude.

252

Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 71-82 (onde o autor fundamenta esse posicionamento).

203

Na condio de se tornar possvel a ocorrncia do ilcito havendo ou no a probabilidade de um dano imediato , os legitimados a celebrar o ajuste devem tentar realiz-lo, e a ao inibitria peculiar tutela em apreo se far presente. Ainda que o ilcito ou o dano j se tenha produzido a exemplo da falta de manuteno adequada de equipamentos nas unidades do SUS a incidir sobre a qualidade do atendimento, inviabilizando inclusive a deteco mais rpida de doena grave ou de risco extremo, como um aneurisma , a funo de evitar novos danos ainda assume um carter preventivo e se revela sob todos os aspectos relevante. Existindo de fato dano a direito transindividual, o ajuste deve no apenas prever a reparao desse dano, se for possvel de forma integral, mas tambm [...] cumprir fielmente sua funo preventiva estipulando obrigaes que, se cumpridas, mitiguem a possibilidade de novos ilcitos e suas

conseqncias 253 No ajuste firmado entre o Ministrio Pblico e o violador atual ou iminente da norma, alm de serem fixadas as obrigaes a serem cumpridas para a recomposio da legalidade, estabelecem-se, com a necessria preciso, as respectivas penalidades para a sua observncia. Na medida em que se dispe de normatizao especfica, desnecessrio que o compromisso seja assinado por duas testemunhas, no sendo aplicada a regra geral do art. 585, inc. II, do CPC.
253

RODRIGUES, G. de A., op. cit., p.128.

204

Uma vez celebrado o termo de compromisso por um dos legitimados propositura da ao civil pblica, nada impede que outro ajuze a respectiva ao. Tal caso ensejou o seguinte comentrio de Emerson Garcia: 254
Na medida em que reconhecida a legitimidade concorrente para a celebrao do termo e para a propositura da ao, bem como que a ratio dessa atuao preservar o interesse social, no nos parece adequado permitir que termos circundados de ateoria ou mesmo de m-f possam transmudar em disponvel aquilo que, em essncia, indisponvel. Entendimento contrrio, ademais, permitiria que fossem afastadas da apreciao do Poder Judicirio leses de monta a direitos de indiscutvel importncia ao organismo social.

A utilizao cada vez mais freqente do termo de ajustamento de conduta mais atestada em domnio ambiental do que em matria de sade por parte do Ministrio Pblico identifica-o como um rgo impulsor chamada terceira onda de ampliao do acesso justia. Esta vai centrar a sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades contemporneas. No se verifica nesta etapa o abandono das tcnicas processuais das duas primeiras ondas de reformar, mas se faz visvel um maior empenho em trat-las como apenas algumas de uma srie de possibilidades de se aprimorar o acesso justia. 255 A atuao

254
255

GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico, ed. cit., p.298.

Ver CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 67-68. Importa esclarecer que a primeira onda renovatria do processo, ocorrida nos pases ocidentais no incio do sculo passado, teve a inteno de democratizar o acesso dos servios jurdicos para os pobres, e a segunda onda consistiu na criao de mecanismos processuais capazes de defender os interesses supra-individuais. Um dos resultados mais significativos dessa renovao foi o advento de novas figuras processuais, como a ao civil pblica e o mandado de segurana coletivo, que vieram a permitir que se exera a proteo dos interesses difusos.

205

importante do Ministrio Pblico brasileiro, sobretudo a partir de 1988, no transcurso de tais conquistas jurdico-sociais foi assim posta em relevo:
Nesta frente, pode-se sustentar, o Ministrio Pblico, de uma s vez, tem dado impulso s trs ondas de ampliao do acesso justia referidas no clssico estudo de Cappelletti e Garth. Na primeira onda, alargado o acesso justia, cuidando-se de providenciar assistncia jurdica e informaes sobre direitos, tanto substantivos como processuais. Por outro lado, navegando na segunda onda, so tambm caracterizadas e processadas demandas que se referem a interesses difusos. Por fim, alcanando a terceira onda, busca-se a soluo dos conflitos a partir da simplificao de procedimentos e da implementao de canais extrajudiciais. 256

A autora procura salientar o fato de que o Ministrio Pblico est constitucionalmente incumbido de zelar pelo efetivo funcionamento dos servios pblicos, conforme dispe o art. 129, inc. II, de nosso Texto Fundamental, e, sob tal aspecto, a instituio transformou-se num espao pblico para a soluo de demandas e para a converso de problemas em demandas. nessa mesma perspectiva que entendemos ser este rgo, na consecuo do compromisso de ajustamento de conduta, um indutor poderoso de reformulao ou de futura implementao de polticas pblicas no setor da sade, podendo contribuir de maneira expressiva para a promoo da eficcia do SUS. A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC), instituda pela Lei Complementar n. 75 em 1993, tem, nesse sentido, um papel de crescente importncia a desempenhar. O emprego daquele novo instituto (TAC) em matria de sade, no entanto, nos parece ainda bastante discreto. Dos 71 termos investigados por

256

SADEK, Maria Tereza. Cidadania e Ministrio Pblico. In: SADEK, Maria Tereza (Org.). Justia e cidadania no Brasil. So Paulo: Sumar/IDESP, 2000. p. 24.

206

Geisa de Assis Rodrigues (com vistas elaborao de sua tese de Doutorado) celebrados no mbito do Ministrio Pblico Federal at julho de 1998 somente seis ajustes tratavam de matria de sade. A pesquisadora nos esclarece que trs dentre aqueles termos cuidavam da necessidade de farmacuticos em farmcia, dois da premncia de regularizao, em determinada unidade do SUS, de servios de anestesia, e um versava sobre reparao de danos de atividade prejudicial sade. Conclui, ademais, que a maioria dos ajustamentos de conduta trata de meio ambiente, a exemplo do que foi tambm apurado na pesquisa coordenada pelo Professor Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, em que foi possvel concluir que 44, 82% das aes civis pblicas compreendiam litgios ambientais. 257 A despeito desses resultados em termos de utilizao do compromisso de ajustamento de conduta na tutela de interesses difusos e coletivos relacionados com o direito sade, admitimos pelo menos luz de um caso recente relatado pelo procurador federal atuante no mbito dessa mesma tutela, Dr. Rogrio Nascimento que o ajustamento de conduta possa a se revelar um mecanismo satisfatrio de proteo. Esse foi adotado pelo membro do MPF visando reverter, seno ultrapassar, o quadro dramtico de incidncia de mortes de bebs num hospital pblico do Rio de Janeiro (situado na Praa XV), que tem prestado relevantes servios a
257

Informes extrados da leitura de RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica, ed. cit., p. 260-269. Ver tambm CARNEIRO, op. cit., p.191 e segs.

207

parturientes de camadas sociais mais pobres e que j foi, outrora, referncia em ginecologia e obstetrcia. O Dr. Rogrio conseguiu, primeiro, converter uma ao civil pblica que ele prprio ajuizara em termo de ajustamento de conduta, e, para que este alcanasse a sua finalidade, contou com a negociao conjunta e compromisso de vrios atores institucionais pertencentes ao Ministrio Pblico Estadual, ao Conselho Regional de Medicina (CRM) do Rio de Janeiro e ao Sindicato dos Mdicos do Rio de Janeiro. Ao cabo desses esforos, o hospital pblico em questo saiu da crise sem punio, somente com entendimentos e logrou-se resguardar, da por diante, a efetividade do direito sade daquelas mes e dos nascituros. 258 luz da compreenso desse caso, que para ns se reveste de um valor paradigmtico e surge como fonte de instigao a futuras pesquisas sobre a prtica do termo de ajustamento de conduta no Ministrio Pblico Federal, ficou evidenciado que essa prtica na atualidade jurdica brasileira notadamente no mbito da tutela do direito sade est ainda em construo. Esta deve prosseguir tendo em vista que a celebrao do ajuste de conduta deve ser regida pelos princpios do acesso justia, da tutela

258

A fonte principal dessas ltimas consideraes corresponde ao depoimento oral prestado autora desta Tese em fins de outubro de 2007. Trata-se de caso paradigmtico a merecer um estudo mais verticalizado, abrangendo o seu histrico completo e uma anlise capaz de identificar no TAC um instrumento da maior valia para a promoo da eficcia do SUS.

208

preventiva, da aplicao negociada da norma jurdica, bem como pelo princpio democrtico. 259 Trazido com mais freqncia para a rbita da proteo dos interesses sociais voltada para a garantia da efetividade do direito universal sade sem desconsiderar o sucesso que vem alcanado no campo do meio ambiente , o termo de ajustamento de conduta poder afirmar-se ainda mais como um instituto de inestimvel valor para a concreo dos objetivos do Estado Democrtico de Direito. Esse otimismo se justifica na medida em que foi possvel inferir neste trabalho que o TAC possibilita a participao do cidado na esfera de atuao administrativa do Estado, capaz de favorecer o amplo acesso justia dos chamados direitos transindividuais indo alm da prpria tutela jurisdicional e se
259

Faz-se indispensvel sublinhar que o princpio democrtico pressupe que a prtica do ajuste seja motivada, pblica e participativa, na medida em que ela representa, a seu modo, a tomada de uma deciso eminentemente poltica, a qual tem de estar sujeita a controle social. nesse ponto que os conselhos de sade deveriam marcar a sua presena, assumir de maneira enftica o seu papel, que tambm se desdobra em uma entrecolaborao mais freqente e vigorosa com o Ministrio Pblico visando melhorar e resguardar as condies de eficcia do SUS. Alis, uma questo que se nos apresenta a ausncia de uma reflexo mais aprofundada sobre a temtica dos conselhos de sade nesta tese. Afinal, o direito fundamental e sobretudo constitucional, assim como o conselho constitucional. No por acaso que os conselhos no so o instrumento por excelncia de controle social do SUS. Ocorre que, mesmo sendo instituio democrtica, republicana e bastante representativa da sociedade como um todo, eles tm dificuldades de desenvolver, concretamente, um papel indutor de polticas pblicas, uma funo proativa para a sade e, por que no dizer, enfrenta problemas at ideolgicos, filosficos e de identidade, no logrando cumprir seu papel no vasto mundo da sade. Os conselhos tm-se deparado com tal dificuldade no somente no Brasil, onde eles esto implantados; os estudos revelam mais problemas do que solues. A reflexo sobre esses conselhos ainda est comeando e difcil defender uma proposta no sentido de maximizar a efetividade do SUS a partir desses conselhos. A sade uma questo filosfica e tambm, ou sobretudo, ideolgica. Como cada conselho se compe de integrantes de instituies de interesse religioso, poltico, de classe ou de bairro, de esperar que neles surjam grandes impasses, especialmente quando se trata de discutir questes, tais como controle de natalidade, aborto, eutansia, pesquisa de clulas tronco e outras tantas que se revelam complexas para uma sociedade democrtica (vide DWORKIN, Ronald. O domnio da vida..., ed. cit., p. 120 e segs.). Por todas as razes j expostas, os conselhos ficam totalmente fora do escopo desta investigao, merecendo converter-se em objeto de uma ampla pesquisa multidisciplinar e de uma reflexo especfica, nessa linda de entendimento. Nesse sentido temos como exemplo de estudo modelar o trabalho de LABRA, Maria Eliana. Conselhos de Sade: dilemas, avanos e desafios. In: LIMA, Nsia Trindade; GERSCHMAN, Silvia; EDLER, Flavio Coelho; SUREZ, Julio Manuel (Org.). Sade e democracia: histria e perspectivas do SUS. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2005. p. 353-383.

209

apresenta como instrumento importante para que o Ministrio Pblico possa promover a defesa dos direitos fundamentais.

210

5 CONCLUSO

Nesta etapa da reflexo que foi possvel realizar, cabe-nos apresentar algumas concluses bsicas que refletem os avanos alcanados em nossa investigao transversal em torno da fundamentalidade e da efetividade do direito universal sade no Brasil. Sustentamos que, como peculiar a todo direito fundamental, o direito sade definido com base em sua fora formal, a saber, garantido mediante normas que revelam a fora jurdica prpria da supremacia constitucional. O que nos parece crucial aprofundarmos uma avaliao que se situa no domnio complexo da fundamentalidade material do direito sade. Reconhecemos que, do ponto de vista propriamente formal, a nossa Carta Magna exibe uma flagrante ambigidade insere o direito sade na relao bsica dos direitos fundamentais (art. 6), porm defere a sua concretizao atuao propriamente poltica e econmica do Estado (art. 196). Contudo, do ponto de vista material, a norma jusfundamental em apreo se mostra indubitvel, ao contemplar a garantia da vida e da integridade fsica e psquica do sujeito humano, sem a qual impossvel pensar em dignidade humana e mesmo em exerccio pleno da cidadania. Tal norma no pode, claro, deixar de ser tomada como materialmente concretizao.
211

fundamental

por

revelar

maiores

dificuldades

de

Esse reconhecimento que nos levou a fortalecer o argumento a favor de sua aplicabilidade imediata, no nos impede de, no aprofundamento da compreenso da fundamentalidade formal do direito sade no Pas, darmos acolhida lio magistral de Norberto Bobbio: os direitos fundamentais so, por definio, direitos histricos, isto , nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. 260 Demonstramos que o direito universal sade no apenas apresenta o status de direito fundamental, como tambm deve ser aferido luz de toda a sua historicidade. Desde a sua positivao constitucional at tomada de posio, evidenciada no quadro atual, do Ministrio Pblico como um de seus mais relevantes guardies, cabendo-lhe mesmo zelar pela firme execuo das polticas pblicas concernentes governana do SUS, cuja eficcia assegura a efetividade deste direito fundamental. Trata-se, conforme adiante tornaremos a salientar, de um papel histrico que deve ser aprimorado e ampliado. Procuramos esclarecer que a positivao constitucional do direito universal sade em nosso pas no brotou simplesmente do debate doutrinrio (a envolver a contraposio entre conceitos ou concepes, alm das disputas inegavelmente ideolgicas), que no deixamos de
260

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, ed. cit., p. 5.

212

considerar importante e fecunda para qualquer reforma poltica ou social de largo espectro (a exemplo da prpria reforma da sade) e democratizao de nosso ordenamento jurdico. Ficou evidenciado que ela resultou, antes, de lutas travadas pelo movimento sanitarista, que redundaram na 8 Conferncia Nacional de Sade (1986), donde se originaram as diretrizes fundamentais contidas no art. 196 da Constituio Federal de 1988 e os princpios norteadores do SUS. Acreditamos haver lanado luzes sobre a genealogia dessas conquistas poltico-sociais relevantes que terminaram por se traduzir na constitucionalizao de um direito universal, tambm qualificvel como individual, que no deve ter a sua compreenso limitada rubrica ou categorizao de direitos sociais. Entendemos ser a sade enquanto objeto de um sistema complexo de garantias, na acepo ferrajoliana menos um assunto dos coletivos do que um valor individual para o qual as sadas em termos de efetivao do seu acesso que se defende como igualitrio podem ou no ser coletivas. A questo mais crucial, de difcil enfrentamento, como fazer funcionar o referido sistema de garantias. A necessidade de esclarec-la e encontrar caminhos mais viveis para a produo de respostas vigorosas dentro de um Estado Democrtico de Direito levou-nos a sustentar desde o comeo do nosso estudo uma posio que se poderia designar de

213

procedimentalista, entendida como respeito s garantias processuais que so inerentes e irrenunciveis nesse mesmo Estado. Demonstramos a justeza e o vigor da norma insculpida em nossa Constituio que dispe sobre o acesso igualitrio sade e nos empenhamos por balizar alguns caminhos em nvel de reflexo doutrinria que assegurem uma hermenutica mais consistente de tal norma, jamais nos afastando de nossa defesa intransigente de sua aplicabilidade imediata. Com relao s prestaes materiais decorrentes do direito sade, constatamos uma ntida tendncia na doutrina e na jurisprudncia nacionais quanto admisso de pretenses plenamente exigveis em juzo, em particular quando a prestao solicitada vem acrescida da urgncia de proteo da vida humana. Assim sendo, possvel admitir haver uma presuno em favor do reconhecimento de posies subjetivas que possam ser tuteladas judicialmente com base exclusiva nas normas constitucionais, sobretudo naqueles casos em que for comprovada a urgncia da tutela requerida. Inferimos no apenas que o direito sade compreendido como um direito eminentemente individual, subjetivo representa

conseqncia constitucional indissocivel do direito vida, mas tambm que o impasse no acesso igualitrio sade em nosso pas, diagnosticado nesta Tese, no decorre de deficincias imputveis positivao
214

constitucional desse direito fundamental, mas sim de problemas intrincados que se deve associar governana ineficaz do SUS em sntese, de uma implementao inefetiva de polticas pblicas. Nessa mesma linha de entendimento, asseveramos, sem hesitao, que a efetividade do direito sade e de outros direitos prestacionais de seu porte no se alcana com a simples vigncia da norma e, por isso mesmo, conforme preleciona Dieter Grimm 261, no se resolve no plano exclusivamente jurdico, convertendo-se em um problema de uma verdadeira poltica dos direitos fundamentais. Verificamos que a m governana do SUS se encontra na raiz do crescimento da judicializao nos domnios do fornecimento, por parte do Estado, de medicamentos especiais e da assistncia mdico-hospitalar. Por sua vez, a eficcia dos meios judiciais mobilizados para a tutela do direito em apreo se revelou atravs da investigao que empreendemos bastante relativa, concluso que possvel estender ao civil pblica. Embora acreditemos haver demonstrado a eficcia relativa desses instrumentos processuais e mesmo daqueles que se destinam tutela de urgncia em matria de acesso sade , no depreciamos a relevncia jurdica de tais meios; so eles que vo garantir a ordem jurdica fundamental subjetiva em que se devem localizar as situaes jurdicas

261

GRIMM, 1982 apud SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 10, p.16, jan. 2002. Disponvel em: www.direitopublico.com.br. Acesso em: 10 fev. 2006.

215

subjetivas derivadas dos direitos (e garantias) fundamentais, a exemplo do direito universal sade. Conviria aqui ressalvar que, sempre com a ateno voltada para a busca de vias institucionais e mecanismos capazes de garantir a efetividade desse direito, chegamos a cogitar, no decorrer da pesquisa de base, de propor o desenho de uma espcie de jurisdio administrativa, talvez mais prxima do contencioso administrativo francs 262. nesse onde se decidem todas as questes do cidado versus Estado, quando o cidado se dirige a um tribunal legitimado para determinar que o setor pblico seja o referente sade cumpra o determinado nas leis, leis essas garantidoras de direitos fundamentais, to caros Europa ps-Segunda Guerra Mundial. Mais adiante, apuramos uma tomada de conscincia: falta-nos, em nosso pas, a cultura do tribunal do cidado contra o Estado, falta-nos tambm o Conselho de Estado, a exibir mais de 200 anos de histria, tecida de erros e relevantes acertos, falta-nos at mesmo a experincia mais diretamente vivida da Segunda Guerra Mundial, que redundou, no contexto europeu, no horror ao autoritarismo, ao arbtrio, conduzindo a uma etapa vigorosa de afirmao e consolidao histrica dos direitos fundamentais. E resolvemos, por fim, nos deter na atuao do Ministrio Pblico para promover a tutela efetiva do direito sade como direito fundamental, e
262

Cumpre frisar que, diversamente do nosso pas que adota o princpio da jurisdio, a Frana acolheu o de dualidade de jurisdio: o Estado resolve os seus litgios com os particulares em rgos prprios no judiciais. Por outro lado, o direito francs em tela tambm se singulariza por uma dualidade de procedimentos. Cf. GOHIN, Olivier. Contentieux administratif. 3. ed. Paris: Litec, 2000.

216

conclumos pela valorizao extrema desse papel no especialmente no sentido da represso, mas sim na perspectiva de induzir (numa atitude proativa) a consecuo de polticas visando melhorar a governana do SUS. Consideramos estar esse rgo pblico mais bem aparelhado e institucionalmente forte para consumar essa tarefa e dispor de instrumentos para tanto, em particular o termo de ajustamento de conduta, que tem levado, nos exemplos j coligidos por ns em matria de sade e num semnmero de casos atinentes ao campo ambiental, a resultados mais concretos, revelando-se ainda bem menos moroso do que as aes civis pblicas (inclusive as que tratam mais enfaticamente de improbidade administrativa). Confiamos em que o Ministrio Pblico em qualquer esfera de sua atuao (federal, estadual, municipal) , servindo-se desse novo instituto, cuja eficcia, inexistindo disposio em contrrio, imediata, possa contribuir para a reduo da judicializao em termos de direitos prestacionais do Estado que envolvem o acesso igualitrio sade constitucionalmente previsto. A investigao realizada sobre o direito sade, que representa prerrogativa jurdica indisponvel garantida generalidade das pessoas por nossa Carta Magna, levou-nos a apreciar melhor a fora do processo como um instrumento que tem de ser utilizado para que se chegue composio de situaes concretas justas. No h mais razo por que nos apegarmos a
217

uma viso tecnicista do processo: a sociedade sobretudo aquela que est sempre a zelar pelos princpios norteadores de uma democracia pluralista e cooperativa demanda sempre por solues juridicamente viveis e realizveis, que em realidade reflitam a pacificao de uma situao injusta, lesiva, ou, numa palavra, conflituosa. E nessa conjuntura onde o Ministrio Pblico tem um decisivo papel a cumprir na tutela dos direitos transindividuais o processo passa a ser compreendido como o palco onde se desenrola o espetculo do mundo jurdico, sendo, desse modo, seu sustentculo, a sua possibilidade de acontecimento.

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ANEXO
AGENDA DA SADE

a) No ano 2000, as aes do Ministrio Pblico Federal sero norteadas pelas deliberaes da 2 Reunio de Procuradores que atuam nas reas relacionadas sade realizada pela PFDC nos dias 13 e 14 de dezembro de 1999; b) Deliberou-se solicitar PFDC que inclua em sua pgina na internet a legislao relativa matria (Leis n. 8.080/90, 8.142/90 e 9.452/97), incluindo a NOB n. 01/96 do Ministrio da Sade; c) Relativamente ao controle social das verbas pblicas destinadas sade: O Ministrio Pblico Federal deve zelar pelo efetivo funcionamento dos conselhos municipais e cumprimento da legislao, verificando a existncia das contas especficas para cada um dos programas da rea da sade. Quando da transferncia dos recursos das contas especficas para conta nica, dependendo do caso em questo, podero ser feitas recomendaes: aos secretrios estaduais/municipais da sade e fazenda e ao gerente responsvel do Banco do Brasil. Relativamente ao Banco do Brasil, quanto existncia das contas e respectivas movimentaes, deve ser especificada a existncia de norma interna da instituio financeira, que estabelece especificamente a inexistncia de sigilo bancrio dessas contas para o Ministrio Pblico por tratar-se de verbas pblicas. Deve ser explicitado tambm que os conselhos municipais tm o direito de conhecer a movimentao das referidas contas. Na hiptese do no cabimento de recomendaes ou quando as mesmas se mostrarem inadequadas ao caso em questo ou ineficazes, caber a propositura de ACPS visando criao das contas especficas e publicidade da movimentao das mesmas para os conselheiros e/ou a responsabilizao dos agentes que descumpriram as normas legais. O Ministrio Pblico Federal em parceria com o MPE deve zelar pelo cumprimento da legislao que estabelece que os Conselhos

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Estaduais so responsveis pela capacitao de integrantes dos Conselhos Municipais. Nesse sentido est em andamento um programa com verbas do BID para capacitao de conselheiros e membros do Ministrio Pblico Estaduais e Federal. O Ministrio Pblico Federal deve agir em sintonia com a sociedade civil, realizando seminrios visando divulgao da importncia dos conselhos municipais na elaborao e implementao das polticas pblicas e para a consolidao da democracia participativa, bem como da prpria sociedade civil para estruturao, inclusive material dos conselhos. O Ministrio Pblico Federal deve atuar no sentido de estimular que os conselhos exeram um papel de fiscalizao tambm na destinao das verbas oramentrias genricas para a rea da sade. O Ministrio Pblico Federal deve atuar no sentido de que as verbas oramentrias da sade sejam estabelecidas em valores absolutos e no em percentuais; d) Os colegas que j realizaram questionrios, recomendaes e ACPs sobre as questes acima iro envi-las para a PFDC, para que sejam disponibilizadas na sinopse, bem como na pgina da PFDC, que dever ter um site especfico (que incluir tambm a legislao como mencionado acima); e) Terceirizao quanto contratao de cooperativas de mdicos e outras formas de burla ao concurso pblico, importante atuar para a efetiva implementao do plano de cargos e salrios das profisses da rea da sade previstos no artigo 4 da lei n. 8.142/90; f) Observar as diretrizes firmadas pela PFDC no tocante terceirizao da gesto dos hospitais pblicos que vem sendo indevidamente atribuda s organizaes sociais, inclusive sem o atendimento aos princpios constitucionais do concurso pblico e da licitao. Publicado no site da Procuradoria Geral da Repblica,

www.pgr.mpf.gov.br .

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NDICE DA LEGISLAO PESQUISADA 1937 Lei Federal n 378/37: editada em 13 de janeiro de 1937, d nova organizao ao Ministrio da Educao e Sade Pblica. 1974 Lei Federal n 6.151/74: editada em 4 de dezembro de 1974, dispe sobre o Segundo Plano Nacional de Desenvolvimento (PND), para o perodo de 1975 a 1979. 1975 Lei Federal n 6.229/75: editada em 17 de julho de 1975, dispe sobre a organizao do Sistema Nacional de Sade (Dirio Oficial da Unio, de 18 de julho de 1975). Essa lei foi revogada pela Lei n 8.080/90. 1979 Lei Federal n 6.683/79: editada em 28 de agosto de 1979, concede anistia e d outras providncias. Lei da Anistia (Dirio Oficial da Unio, de 28 de agosto de 1979). 1981 Decreto n 86.329/81: legislao de 2 de setembro de 1981, institui o Conselho Consultivo da Administrao de Sade Previdenciria Conasp. 1984 Resoluo Ciplan n 06/84: resoluo da Comisso Internacional de Planejamento de 3 de maio de 1984, aprova as Aes Integradas de Sade (AIS) e o documento Normas Gerais Aplicveis s AIS. 1985 Decreto n 91.466/85: legislao de 23 de julho de 1985, convoca a 8 Conferncia Nacional e Sade, e d outras providncias.

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1986 Portaria Interministerial MEC/MS/MAPS n 02/1986: editada em 20 de agosto de 1986, resolve constituir a Comisso Nacional da Reforma Sanitria. 1987 Decreto n 94.657/87: legislao de 20 de julho de 1987, cria o Programa de Desenvolvimento de Sistemas Unificados e Descentralizados de Sade nos Estados Suds, e d outras providncias. 1988 Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 1990 Lei Federal n 8.031/90: legislao de 12 de abril de 1990, cria o Programa Nacional de Desestatizao, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio, de 18 de abril de 1990). Decreto n 99.348/90: legislao de 7 de agosto de 1990, dispe a organizao e atribuies do Conselho Nacional de Sade, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio, de 8 de agosto de 1990). LOS (Lei Orgnica da Sade), compreendida por duas leis federais: a Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, e a Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990. Lei Federal n 8.080/90: dispe sobre as condies para a promoo, a proteo e a recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio, de 20 de setembro de 1990, seo I). Lei Federal n 8.142/90: dispe sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema nico de Sade (SUS), sobre as transferncias intergovernamentais de recursos financeiros na rea da sade, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio, de 31 de dezembro de 1990, seo I)

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1991 Resoluo Inamps n 258/91: editada em 7 de janeiro de 1991, aprova a Norma Operacional Bsica/SUS n 01/91, que trata da nova poltica de financiamento do Sistema nico de Sade SUS para 1991. Lei Federal n 8.212/91: editada em 24 de julho de 1991, dispe sobre a organizao da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio, de 25 de julho de 1991). Lei Federal n 8.213/91: editada em 24 de julho de 1991, dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio n 155, de 14 de agosto de 1998, seo I). 1992 Resoluo CNS n 33/92: resoluo do Conselho Nacional de Sade de 23 de dezembro de 1992, aprova o documento Recomendaes para a Constituio e Estruturao de Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, na forma anexa. 1993 Portaria Interministerial MT/MS/MPAS n 01/93: Portaria dos Ministrios de Estado do Trabalho, da Sade e da Previdncia e Assistncia Social, de 20 de abril de 1993, institui Comisso Interministerial de Sade do Trabalhador, com o objetivo de compatibilizar e implementar aes sistmicas de ateno sade do trabalhador. Lei Complementar n 75/93: editada em 20 de maio de 1993, dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio. Portaria MS n 545/93: editada em 20 de maio de 1993, estabelece normas e procedimentos reguladores do processo de descentralizao da gesto das aes e servios de sade, atravs da Norma Operacional Bsica SUS 01/93. Lei Complementar n 77/93: editada em 13 de julho de 1993, institui o Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira IPMF, e d outras providncias.

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Lei Federal n 8.689/93: editada em 27 de julho de 1993, dispe sobre a extino do Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social Inamps, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio de 28 de julho de 1993). PEC n 169/93: Proposta de Emenda Constituio de 10 de setembro de 1993, altera o inciso IV do art. 167 e o art. 198 da Constituio Federal e prev recursos oramentrios a nvel da Unio, Estados e Municpios para a manuteno do Sistema nico de Sade com o financiamento das redes pblica, filantrpicas e conveniadas. 1994 Emenda Constitucional de Reviso n 01/94: editada em 1 de maro de 1994, acrescenta os arts.71, 72 e 73 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Lei Federal n 8.880/94: editada em 20 de maio de 1994, dispe sobre o Programa de Estabilizao Econmica e o Sistema Monetrio Nacional, institui a Unidade Real de Valor URV, e d outras providncias. 1995 Lei Federal n 8.987/95: editada em 13 de fevereiro de 1995, dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias. PEC n 32/95: Proposta de Emenda Constituio de 28 de maro de 1995, modifica a redao do art. 196 da Constituio Federal, visando substituir a idia da universalizao e gratuidade da prestao de servios de sade, como direito do cidado e dever do Estado, por outro regime a ser estabelecido em lei, alterando a nova Constituio Federal. PEC n 33/95: Proposta de Emenda Constituio de 28 de maro de 1995, modifica o sistema de previdncia social, estabelece normas de transio, e d outras providncias. Medida Provisria (MPV) n 1.179/95: legislao de 3 de dezembro de 1995, dispe sobre medidas de fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional, e d outras providncias.

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1996 Portaria GM/MS n 2.203/96: editada em 6 de novembro de 1996, aprova nos termos do texto a esta portaria, a NOB SUS 01/96, a qual redefine o Modelo de Gesto do Sistema nico de Sade, constituindo, por conseguinte, instrumento imprescindvel viabilizao da ateno integral sade da populao e ao disciplinamento das relaes entre as trs esferas de gesto do sistema (alterada pelas Portarias GM/MS n 1.882/97; n 385/2003; n 2.023/2004). 1997 Portaria GM/MS n 1.882/97: editada em 18 de dezembro de 1997, estabelece o Piso da Ateno Bsica PAB e sua composio. Portaria GM/MS n 1.886/97: editada em 18 de dezembro de 1997, aprova as Normas e Diretrizes do Programa Agentes Comunitrios de Sade e do Programa Sade da Famlia. 1998 Portaria n 358, de 2 de junho de 1998, republica, com alteraes, o Regimento Interno do Ministrio Pblico Federal. 1999 Lei Federal n 9.787/99: editada em 10 de fevereiro de 1999, altera a Lei n 6.360, de 23 de setembro de 1976, que dispe sobre a vigilncia sanitria, estabelece o medicamento genrico, dispe sobre a utilizao de nomes genricos em produtos farmacuticos e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio de 11 de fevereiro de 1999). Lei Federal n 9.790/99: editada em 23 de maro de 1999, dispe sobre a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, institui e disciplina o Termo de Parceria, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio de 24 de maro de 1999). Portaria Interministerial n 529/99: assinada pelo ministro da Sade e pelo procurador-geral da Repblica, editada em 30 de abril de 1999, designa equipe para desenvolver, no prazo de dezoito meses, projeto para
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implantao de um sistema de informaes sobre oramentos pblicos para sade Siops, abrangendo Unio, estados e municpios, incluindo o estudo de normas para a elaborao oramentria do setor sade dentro das contas pblicas.

2000 Emenda Constitucional n 29/00 (EC n 29/00): Emenda Constitucional de 13 de setembro de 2000, altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituio Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, para assegurar os recursos mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de sade. 2001 Portaria GM/MS n 95/2001: editada em 26 de janeiro de 2001, aprova, na forma do anexo dessa portaria, a Norma Operacional da Assistncia Sade Noas-SUS 01/2001, que amplia as responsabilidades dos municpios na Ateno Bsica; define o processo de regionalizao da assistncia; cria mecanismos para o fortalecimento da capacidade de gesto do Sistema nico de Sade; e procede atualizao dos critrios de habilitao de estados e municpios. Lei Federal n 10.219/2001: editada em 11 de abril de 2001, cria o Programa Nacional de Renda Mnima vinculado educao Bolsa Escola, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio de 12 de abril de 2001). Portaria GM/MS n 544/2001: editada em 11 de abril de 2001, aprova as recomendaes para orientar os Convnios de Investimentos ao Processo de Regionalizao da Assistncia Sade. Medida Provisria n 2.203/2001: editada em 8 de agosto de 2001, institui o programa Bolsa-Renda para atendimento populao atingida pelos efeitos da estiagem, includa nos municpios localizados na Regio do Semi-rido e d outras providncias; revogada e reeditada pela Medida Provisria n 3.213-1, de 30 de agosto de 2001. Medida Provisria n 2.206-1/2001: editada em 6 de setembro de 2001, cria o Programa Nacional de Renda Mnima vinculado sade: Bolsa-

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Alimentao, e d outras providncias (Dirio Oficial da Unio de 10 de setembro de 2001). Portaria MPAS/SEAS n 878/2001: editada em 3 de dezembro de 2001, estabelece diretrizes e normas do Programa Sentinela, e d outras providncias (republicada, no DOU de 4/4/2002, por ter sado com incorrees do original, no Dirio Oficial da Unio de 19/12/2001, seo I, p.91). Portaria MPAS/SEAS n 879/2001: editada em 3 de dezembro de 2001, estabelece normas e diretrizes do Projeto Agente Jovem de Desenvolvimento Social e Humano e do Projeto Centro da Juventude (republicada, no Dirio Oficial da Unio de 4/4/2002, por ter sado com incorrees do original, no Dirio Oficial da Unio de 19/12/2001, seo I, p.91). 2002 Projeto de Lei do Senado Federal n 25/2002: de 27 de fevereiro de 2002, define o ato mdico, e d outras providncias. Portaria GM/MS n 373/2002: editada em 27 de fevereiro de 2002, aprova, na forma do anexo dessa portaria, a Norma Operacional da Assistncia Sade Noas-SUS 01/2002, que amplia as responsabilidades dos municpios na Ateno Bsica, estabelece o processo de regionalizao como estratgia de hierarquizao dos servios de sade e de busca de maior eqidade; cria mecanismos para o fortalecimento da capacidade de gesto do Sistema nico de Sade; e procede atualizao dos critrios de habilitao de estados e municpios, cessa os efeitos da Portaria GM/MS n 95, de 26 de janeiro de 2001. Resoluo CNS n 319/2002: resoluo do Conselho Nacional de Sade de 7 de novembro de 2002, aprova as diretrizes para criao, reformulao, estruturao e funcionamento dos conselhos de sade. Revoga a Resoluo CNS n 33 de 23 de dezembro de 1992. 2003 PLP n 01/2003: Projeto de Lei Complementar de 18 de fevereiro de 2003, de autoria do deputado federal Roberto Gouveia, regulamenta o 3 do art. 198 da Constituio Federal.

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Portaria GM/MS n 385/2003: editada em 4 de abril de 2003, altera o Captulo V Regulamentao Complementar, da Noas-SUS 01/2002, aprovada por meio da Portaria/GM/MS n 373, de 27 de fevereiro de 2002, no que se refere Instruo Normativa IN 01/2002, que passa a vigorar com a redao constante no anexo dessa portaria. Resoluo CNS n 322/2003: resoluo do Conselho Nacional de Sade de 8 de maio de 2003, resolve aprovar as diretrizes acerca da aplicao da Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000. Decreto n 4.726/2003: editado em 9 de junho de 2003, aprova a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comisso e das funes gratificadas do Ministrio da Sade, e d outras providncias. Lei n 10.708/2003: legislao de 31 de julho de 2003, institui o auxlioreabilitao psicossocial para pacientes acometidos de transtornos mentais egressos de internaes. Portaria GM/MS n 2.077/2003: editada em 31 de outubro de 2003, dispe sobre a regulamentao da Lei n 10.708, de 31 de julho de 2003, nos termos de seu art. 8. Resoluo CNS n 333/2003: resoluo do Conselho Nacional de Sade de 4 de novembro de 2003, aprova as diretrizes para criao, reformulao, estruturao e funcionamento dos Conselhos de Sade. Revoga a Resoluo CNS n 319 de 7 de novembro de 2002 (Dirio Oficial da Unio de 4/12/2003, seo I, p.57). 2004 Resoluo Conselho das Cidades n 20/2004: resoluo do Conselho das Cidades/ Ministrio das Cidades de 3 de setembro de 2004, recomenda ao Ministrio das Cidades que: I faa gestes no sentido de adiar a tramitao do PLP 01/2003 e que seja reaberta a discusso no Congresso Nacional com os setores interessados; II viabilize uma discusso conjunta envolvendo o Comit Tcnico de Saneamento Ambiental, do Conselho das Cidades e a Cisama/MS Comisso Intersetorial de Saneamento e Meio Ambiente, do Conselho Nacional de Sade para que sejam avaliados os impactos da lei complementar na sade e saneamento e que as duas comisses possam subsidiar os relatores do PLP 01/2003, na Cmara dos Deputados e no Senado Federal.

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Portaria GM/MS n 2.023/2004: editada em 23 de setembro de 2004, define que os municpios e o Distrito Federal sejam responsveis pela gesto do sistema municipal de sade na organizao e na execuo das aes de ateno bsica, e d outras providncias. 2005 Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, editado em 8 de agosto de 2005. 2006 Portaria GM/MS n 399/2006: editada em 22 de fevereiro de 2006, divulga o Pacto pela Sade 2006 Consolidao do SUS e aprova as diretrizes operacionais do referido pacto. Portaria GM/MS n 648/2006: editada em 28 de maro de 2006, aprova a Poltica Nacional de Ateno Bsica, estabelecendo a reviso de diretrizes e normas para a organizao da Ateno Bsica para o Programa Sade da Famlia (PSF) e o Programa Agentes Comunitrios de Sade (Pacs). Decreto n 5.841/2006: editado em 13 de julho de 2006, aprova a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comisso e das funes gratificadas do Ministrio da Sade, e d outras providncias (publicado no Dirio Oficial da Unio de 14/7/2006, seo I, p.7).

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NDICE DE ASSUNTOS AO CIVIL PBLICA, 150-154, 157 Legitimidade para sua propositura, 151, 152 AO ORDINRIA, 145-146 ACCOUNTABILITY, 126 [inclusive nota] ACESSO IGUALITRIO SADE, 93 (origem), 98, 110 definio, 143-144. -Impasse, 215-216 ACESSO JUSTIA, 110, 146 ATENO PRIMRIA SADE (Alma-Ata), 63 CIDADANIA, 69, 141 COMISSO NACIONAL DE REFORMA SANITRIA, 96 CONSELHOS DE SADE, 210 CUSTOS DOS DIREITOS, 109

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DEFENSORIA PBLICA, 153 DEMOCRACIA, 108, 145, 163 - Democracia deliberativa (J. Habermas), 103 DEVER ESTATAL DE TUTELA, 163, 190-194

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DIGNIDADE HUMANA, PRINCPIO DA, 101, 107-108, 112-113, 160 DIREITO SADE - Como um direito eminentemente individual, 25, 52, 110 - Complexidade, 102 - Constitucionalizao, 96-99 acesso universal 97-98 - Definio, 90, 102, 126 - Efetividade, 12-13, 100, 213, 216 - Exigibilidade, 16-17, 120, 124 judicial - Fundamentalidade, 106-107, 212 Mudana de paradigma na compreenso desse direito como direito fundamental, universal, 19, 25-26, 52, 128129, 214-215.
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- Universalizao, 84, 97-98

DIREITOS FUNDAMENTAIS - Atributos, 106 - Custos, 109, 174 - Dimenso objetiva, 106 (nota), 191 - Dimenso subjetiva, 106 (nota) - Fundamentalidade (jusfundamentalidade), 15, 159 - Historicidade, 15, 213 - Proteo [Tutela], 190-194

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DIREITO INTERNACIONAL HUMANOS, 124-128

DOS

DIREITOS

DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS, 117 EFETIVIDADE, 123 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, 107, 181 FUNDAMENTALIDADE, 11, 14, 106, 212 GARANTISMO, 168 (nota), 194, 214

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GOVERNANA, 11 [nota 1], 168 (nota), 186-187, 213 HERMENUTICA CONCRETIZADORA, 107 - Norma constitucional, 117-118 IGUALDADE - Princpio da igualdade [CF], 108-109

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IGUALDADE SUBSTANTIVA, 91, 111 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -Definio, 173-174 - Ao de improbidade administrativa, 199-201 INQURITO CIVIL PBLICO, 163, 196 INTERESSE PBLICO, 181 JUDICIALIZAO, 141, 218

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JURISDIO, 117, 119, 145, 217 - Efetividade da prestao jurisdicional, 145 - Jurisdio constitucional, 18, 141 JUSTIA DISTRIBUTIVA, 103-104 - Crtica a esta noo, 103-105 JUSTIA SUBSTANCIAL, 111 MANDADO DE SEGURANA, 148 MEDIDA CAUTELAR INOMINADA, 156-157

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MNIMO EXISTENCIAL 108-110 (definio, sntese) - compreenso de Ana Paula de Barcellos, 144 - compreenso de Ricardo Lbo Torres, 108 - reduo da jusfundamentalidade dos direitos ditos sociais ao 192 MINISTRIO PBLICO - como agente de promoo de interesse social, 172 - como garantia constitucional, 172, 188 - como instrumento da democracia *, 172 (* guardio do regime democrtico)

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[MINISTRIO PBLICO] - na defesa dos direitos fundamentais, 164 - frente aos direitos difusos e coletivos, 22, 194, 218 - guardio da constituio, 213 - na CF, 21 MORALIDADE ADMINISTRATIVA, 179-180 MOVIMENTO SANITRIO, 59, 61 - carter suprapartidrio, 71 - convergncia democrtica, 71 NORMA (S) - Norma constitucional, 113-114
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- categorias de normas constitucionais, 121

OBRIGAO DE PROGRESSIVIDADE, Ver Proibio do Retrocesso OITAVA CONFERNCIA NACIONAL DE SADE, 87 - origem do SUS, 90, 93-94 - sua importncia na definio do direito universal sade, 90 ONDAS RENOVATRIAS DO PROCESSO*, 206 [inclusive nota], 207 (*) Mauro Cappelletti

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ORDEM JURDICA FUNDAMENTAL SUBJETIVA, 16, 216 POLTICAS PBLICAS, 111, 158 PRINCPIOS, 13, 101 (nota) - como mandados de otimizao [Robert Alexy], 176 - e valores, 101 (nota) PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, ver DIGNIDADE HUMANA PROCEDIMENTALISMO, 161-162 - posio de Prez Luo, 161 (nota) PRINCPIO DO RESGATE, 111-112

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PROCESSO, 162-163, 218-219 - e democracia, 105, 145 - e direitos fundamentais, 218-219 - garantias do processo justo, 145 [inclusive nota] (* direito ordem jurdica justa) - ondas renovatrias do, 206-207 (ver esta entrada)

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PROIBIO DO RETROCESSO, 152-153 RESERVA DO POSSVEL, 122 [inclusive nota], 123 SADE - Ateno bsica, 63, 101 - Como dever estatal, 193 - Como dimenso da democracia, 64 - Conceito, 11-12 - Financiamento, 134, 138 - Governana, 11(nota 1), 213 - Polticas de, 111, 131 e segs.

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- Servios pblicos, controle dos, 126, 154

SADE COLETIVA. 64, 129 SIOPS, 134, 166-167, 170 SISTEMA NICO DE SADE (SUS), 99-100 - estrutura institucional, 130 - princpios, 93-94 - promoo de sua eficcia, 207 - proteo do, 172

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SUDS como momento estratgico na passagem para o SUS, 94-96 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC), 22, 161, 203-204, 206 TUTELA ANTECIPADA, 149-150 - diferena em relao tutela cautelar, 150 TUTELA INIBITRIA, 204 TUTELA JURISDICIONAL, 117 [efetiva em matria de sade], 145 [nota 177]

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NDICE DAS ABREVIATURAS E SIGLAS


ABRASCO = Associao Brasileira da Sade Coletiva ADEP = Ao Democrtica Parlamentar AIS = Aes Integradas de Sade ARENA = Aliana Renovadora Nacional CDS = Conselho de Desenvolvimento Social CEBES = Centro Brasileiro de Estudos da Sade CEM = Campanha Global de Erradicao da Malria CEME = Central de Medicamentos CLATES = Centro Latino-Americano de Tecnologia Educacional CNRH = Centro Nacional de Recursos Humanos CNS = Conselho Nacional de Sade CNRS = Comisso Nacional de Reforma Sanitria CONASP = Conselho Previdenciria Consultivo de Administrao da Sade

DMP = Departamento de Medicina Preventiva DNERu = Departamento Nacional de Endemias Rurais DNSP = Departamento Nacional de Sade Pblica FINEP = Financiadora de Estudos e Projetos

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IAPS = Institutos de Aposentadoria e Penses IBAD = Instituto Brasileiro de Ao Democrtica IMS = Instituto de Medicina Social INAMPS = Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social INERU = Instituto Nacional de Endemias Rurais INPS = Instituto Nacional de Previdncia Social IPEA = Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPES = Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais MDB = Movimento Democrtico Brasileiro MESP = Ministrio da Educao e Sade Pblica MOC = Projeto Montes Claros MPAS = Ministrio da Previdncia e Assistncia Social MTIC = Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio NUTES = Ncleo de Tecnologia Educacional para a Sade OMS - Organizao Municipal de Sade OPAS = Organizao Pan-Americana de Sade PAIS = Programa de Aes Integradas de Sade PEPE = Programa de Estudos Populacionais e Epidemiolgicos PESES = Programa de Estudos Socioeconmicos da Sade PFDC = Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado PIASS = Programa de Interiorizao das Aes de Sade e Saneamento PLUS = Plano de Localizao de Unidade de Servios
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POI = Programao Oramentria Integrada PPREPS = Programa de Preparao Estratgica de Pessoal de Sade SIOPS = Sistema de Informaes sobre Oramentos Pblicos em Sade SUDS = Sistema Unificado e Descentralizado da Sade TAC = Termo de Ajustamento de Conduta UDN = Unio Democrtica Nacional US = Unidade de Servio

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APRESENTAO 1 AGRADECIMENTOS
Antes de mais nada, desejo agradecer aos professores aqui presentes. Em primeiro MARIA lugar, Professora Doutora que

MARGARIDA

LACOMBE

CAMARGO,

participou, com a sua competncia e seriedade habituais, da banca do meu exame de qualificao e que me fez ver, em sua disciplina de Hermenutica Jurdica pertencente ao Doutorado em Direito da Universidade Gama Filho, que esta, conforme argumenta Hans-Georg Gadamer, se revela um exemplo para as chamadas cincias do esprito. De fato, compreender sempre tambm aplicar, e quem interpreta concretiza a norma (seja ela uma regra, seja um princpio) em cada caso. A compreenso, a interpretao e a aplicao dos modelos jurdicos fazem o necessrio ajustamento entre a norma e a realidade social, reduzindo a distncia entre uma e outra.

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Em segundo lugar, gostaria de agradecer a presena da Professora Doutora FERNANDA DUARTE, que se fez disponvel em participar da presente Banca, afastando-se de seus afazeres acadmicos certamente numerosos, sempre ocupada com as questes relacionadas com a teoria constitucional

contempornea e o domnio de estudos a compreender os direitos fundamentais e o processo. Eu ainda no tinha o prazer de conhec-la pessoalmente, mas j apreciava os seus trabalhos, inclusive o ensaio que serve de apresentao ao pblico brasileiro da obra de Ronald Dworkin Virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade e muito me interessou, embora a sua leitura tenha sido realizada aps o depsito da tese em dezembro, reforando a nossa simpatia pelo individualismo tico de DWORKIN, simpatia essa j expressa no corpo da Tese. O aceite do Professor Doutor Hsio Cordeiro em integrar esta Banca no apenas me enche de alegria e entusiasmo, pelos meus vnculos com o movimento sanitrio, mas tambm honra a todos ns. Professor de excepcionais qualidades, antigo reitor da UERJ, formador de gestores da sade e sanitaristas por muitas

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dcadas, ele prprio acadmico com reflexo essencial no campo da reforma sanitria, o Professor Hsio destaca-se sobretudo como elemento-chave para a governana do setor da sade no Brasil: foi, impossvel esquecermos, aquele que implantou o SUDS [o Sistema Unificado e Descentralizado da Sade], que correspondeu ao momento estratgico, especialmente criativo e corajoso, a reunir todas as foras e vontades polticas para efetivar o grande corte histrico da sade no Brasil. Sem ser jurista, o Professor Hsio foi um dos brasileiros que mais lutaram pelo direito sade no Pas; a sua presena nesta banca muito nos engrandece. Agradecer ao Professor Doutor AURLIO WANDER BASTOS haver aceitado a sua participao em minha banca de defesa de Tese muito pouco. Afinal, o nosso primeiro encontro data de 1965 eu, envolvida na luta poltica, aluna da USP, o Professor Aurlio, j quase bacharel em Direito na UnB, a participar dessa mesma luta em defesa das instituies democrticas; mais adiante, em 1972, voltamos a nos encontrar na PUC do Rio de Janeiro e empreendemos juntos sob a

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inspirao de mestres como Luis Alberto Warat , maneira de participantes de um rito simblico (a culminar com o assassnio do Pai), uma desconstruo do pensamento de Hans Kelsen. E sempre nos reencontramos nas estradas acadmicas mais recentemente, o Professor Aurlio a se consagrar como autor de uma instigante biografia intelectual de Kelsen, e eu a examinar as idias desse jurista por via dos meus estudos da perspectiva garantista de Ferrajoli, e hoje, neste momento grave, tendo este outro combatente pelo direito como avaliador de meu trabalho final de Doutorado. Ao Professor Doutor LEONARDO GRECO vai o meu reconhecimento comovido por sua generosidade como orientador, jamais limitada s indicaes sempre precisas e fecundas de fontes de estudo, por sua capacidade de se envolver com a reflexo de seus orientandos, por sua presena marcante a nos transmitir segurana e entusiasmo, sobretudo nos momentos em que levar a bom termo um projeto de Tese de Doutorado nos parecia ser uma meta um tanto distante. Essa relao que se criou entre orientador e orientanda to mais profcua por se

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estabelecer entre pessoas de formao e idias muito diferentes que, no entanto, atravs desse convvio, asseguraram a construo conjunta de um trabalho atual e instigante, onde o entendimento se deu pelo dilogo e aceitao mtua, de forma democrtica. Ao Professor Greco fica a minha admirao nica, possvel de ser dirigida a um mestre excepcional.

2 ORIGEM DA REFLEXO Minha reflexo sobre o direito sade data de 1974/1977, no dissociada do meu envolvimento com o movimento sanitrio. Em 1977 defendi uma dissertao sob o ttulo Eficcia: impasse no direito social. Portanto, vem de longe a minha preocupao com o setor sade no Brasil e com a efetividade do direito sade. Em seguida, pude acompanhar a transformao do direito social sade em direito fundamental, constitucionalizado. Mas importante frisar que nessa nossa antiga reflexo sobre a eficcia houve mais aprofundamentamento nessa mesma direo.

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Com Jos Afonso da Silva

e Antonio Gramsci (1977)

viemos; com aquele hoje estamos no exame das garantias normativas do direito sade e na defesa da aplicabilidade imediata de tais normas , acompanhada de Norberto Bobbio, que sustenta a inseparabilidade entre direitos humanos e direitos fundamentais. E no deixamos todo o tempo de dialogar com Hans Kelsen: o seu elogivel realismo tambm se manifesta no modo como sustenta a exigncia de CONCRETUDE DA NORMA, e, por extenso, das normas que envolvem direitos fundamentais. Na Tese que foi possvel elaborar tambm preocupada em esclarecer a fundamentalidade substancial do direito sade se procurou desvelar as conexes entre o movimento sanitrio e o processo de constitucionalizao do direito sade enquanto direito universal e do prprio SUS.

Do ponto de vista de Jos Afonso da Silva, inexiste norma constitucional desprovida de eficcia.

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3 PERSPECTIVA HISTORICISTA ADOTADA: NORBERTO BOBBIO

Essa foi a grande lente atravs da qual me foi possvel realizar a leitura de Jusfilsofos Alemes (R. Alexy), Norte-americanos (J. Rawls e Ronald Dworkin)

de constitucionalistas (Prez Luo, Holmes e Sustein, Luis Roberto Barroso, Canotilho e outros)

de outros tericos, em especial Luigi Ferrajoli.

A compreenso do acesso igualitrio sade, entre ns, como um direito fundamental, portanto, como um direito humano garantido pelo ordenamento jurdico em sua normativa

constitucional e que deve gozar de uma tutela reforada, bem


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como do impasse que ele experimenta na atualidade histricosocial brasileira e dos desafios que preciso enfrentar em nvel de suas garantias processuais e institucionais a envolverem o Ministrio Pblico, todo esse entendimento foi iluminado por tal perspectiva historicista, haurida em Bobbio. Para ele os direitos fundamentais entre os quais inserimos o direito sade so direitos histricos, isto , nascidos em certas circunstncias caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. Os autores nos quais nos apoiamos para a elaborao deste trabalho so juristas e so sanitaristas. Sanitaristas que fazem leis e juristas preocupados com os direitos fundamentais em especial, com o direito sade. Alguma literatura de maior peso terico j comum a todos eles John Rawls, Ronald Dworkin, Amartya Sen, Holmes e Sustein, Robert Alexy, Michael Walzer. Dialogamos tambm, com todo o interesse e muito respeito, com autores que tm, alm de uma base acadmica muito slida, uma

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prxis profundamente transformadora no setor da sade, tais como Sergio Arouca, Hsio Cordeiro e Victor de Currea-Lugo. Neste momento quero aproveitar a oportunidade para agradecer as Professoras Doutoras Maria Eliana Labra e Jeni Vaitsman pela inestimvel troca de idias e indicaes de leitura, incluindo os seus prprios estudos.

4 UMA AN EM OMBRO DE GIGANTE

BOBBIO IMPS-SE COMO FOCO ILUMINADOR DA REFLEXO. TRATA-SE DE UMA REFLEXO EM 3 TEMPOS:

1) movimento sanitrio constitucionalizao do direito sade como direito universal.

2) enfoque das GARANTIAS (frente tomada de conscincia do impasse produzido em nvel de acesso igualitrio sade) garantias normativas
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garantias jurisdicionais ou processuais garantias institucionais [Defensorias Pblicas e MP]

3) papel do MP como indutor da implementao e reformulao de polticas pblicas que tm a ver com a governana do SUS.

Em uma de suas palestras proferidas nos anos oitenta na UNB, Bobbio confessou: sou um ano; se consegui ver mais longe foi porque subi em ombros de gigantes e esclareceu ser essa uma observao do grande Isaac Newton. Neste momento, fao minhas as palavras do mestre italiano, com a ressalva de que ele foi o gigante em que me apoiei e que me possibilitou concretizar a reflexo condensada na Tese. Foi sempre pensando em Bobbio que se buscou demonstrar, no captulo seguinte Introduo da Tese, o peso que a questo democrtica assumiu no movimento sanitrio, que redundou na criao das normas constitucionais que versam sobre o direito sade e na esperada reforma da sade. Foi toda uma CONVERGNCIA DEMOCRTICA que veio a animar os
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debates da 8 Conferncia Nacional de Sade a determinar o rumo desse processo de constitucionalizao. Nos anos setenta, a compreenso inclusive a minha era de que o direito sade seria um direito do tipo social (tanto assim que o ttulo de minha dissertao de mestrado era Eficcia: impasse no direito social, demonstrando j ento a minha preocupao com a efetividade da norma, em especial da do direito sade). Ao longo dos 30 anos que se sucederam defesa daquele trabalho e, sobretudo, dos ltimos quatro anos, consolidou-se em mim a convico formada atravs da leitura de tericos mais contemporneos e apoiada muito especialmente na observao do processo histrico de consolidao da reforma sanitria de que essa norma, enunciada no art. 196 da CF, tem carter fundamental, individual e universal, tendo sua ligao com o direito vida claramente marcada. Por isso mesmo, confiamos em que nenhuma regra hermenutica pode sobrepor-se ao princpio maior estabelecido no mesmo art. 196 de nossa Carta Magna: a sade direito de todos e dever do Estado.

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No terceiro captulo da TESE fui guiada por uma questo ou inquietao de fundo bobbista: por que e como proteger os direitos fundamentais ? Trata-se de examinar o grau de eficcia de todo um conjunto de GARANTIAS concernentes ao direito sade enquanto direito fundamental: (1) garantias normativas no caso, a normativa constitucional (cabendo aqui relembrar a lio de Ferrajoli, segundo a qual so fundamentais aqueles direitos subjetivos que as normas de um determinado ordenamento jurdico atribuem UNIVERSALMENTE a todos enquanto pessoas, cidados e/ou pessoas capazes de agir; o que se tm aqui em vista so TODOS aqueles sujeitos que, como pessoas, cidados, ou capazes de agir, sejam titulares desses direitos);

(2) garantias jurisdicionais (a saber, garantias de carter processual) no caso, os instrumentos, cuja eficcia relativa foi

A complexidade de tal direito foi amplamente reconhecida nesta passagem que versa sobre o Direito dos Direitos humanos: [Ele] no rege as relaes entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo. No busca obter um equilbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilbrio e das disparidades. No se nutre das barganhas e da reciprocidade, mas se inspira nas consideraes de ordre public em defesa de interesses superiores, da realizao de justia. o direito de proteo dos mais fracos e vulnerveis, cujos avanos em sua evoluo histrica se tm devido em grande parte mobilizao da sociedade civil contra todos os tipos de dominao, excluso e represso. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p.21-22. Essa complexidade foi tambm enfatizada por RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade: de acordo com a Constituio Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2005. Ver sobretudo p.23-30. ( nota 106, p. 102, da tese depositada)

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identificada em nossa anlise, e que correspondem ao ordinria, mandado de segurana, ao civil pblica e medida cautelar inominada; (3) garantias institucionais no caso, as Defensorias Pblicas e o Ministrio Pblico. No quarto captulo da TESE, em que foi possvel trazer cena um personagem bastante esquecido ou depreciado na literatura (ainda escassa) produzida sobre o direito sade no Pas, enfatizamos a importncia da atuao desse rgo e, em particular, do uso do termo de ajustamento de conduta, que entendemos dever ser mais expressivamente ampliado no que diz respeito tutela do direito universal sade. Tambm procuramos demonstrar, atravs de um breve estudo de caso (p. 163-172), que o Ministrio Pblico pode atuar de forma no repressiva e no persecutria. Sustentamos a idia talvez irrealista ou utpica para muitos, sobretudo para aqueles que se mostram cticos em relao ao SUS de que o Ministrio Pblico pode ser um legtimo indutor da implementao e reformulao de polticas pblicas que tm a ver com a

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governana do SUS; e, a nosso ver, da eficcia desse sistema, uma das conquistas mais importantes da democracia brasileira, depende a efetividade do direito sade enquanto direito fundamental.

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5 PROCESSO E DIREITOS FUNDAMENTAIS Aprendemos muito com o Professor Leonardo Greco sobre a efetividade do processo em funo dos direitos fundamentais tutelados (e, em particular, do direito sade), alcanando uma viso mais realista da necessidade de se priorizar a finalidade do processo que reside em produzir resultados concretos no mbito do direito material. Com efeito, O OBJETIVO DO PROCESSO EST PARA ALM DO DESENROLAR DOS

PROCEDIMENTOS, inclusive daqueles procedimentos que

possibilitam realizar a composio extrajudicial acerca de uma ilegalidade existente no mbito da gesto e da ateno bsica sade, a exemplo do TAC.

Sobre esse tpico vale transcrever a seguinte assertiva: Parece que o objetivo principal da atividade jurisdicional o jurdico, enquanto o social e o poltico constituem escopos do prprio Estado, que busca alcan-los atravs de suas atividades. Pode-se afirmar que o escopo jurdico absorve o social e o poltico. Da as decises proferidas em conformidade com as regras de direito material serem aptas a pacificar e afirmar a autonomia do Estado, salvo nos casos excepcionais em que o prprio ordenamento substancial no correspondia realidade social do seu tempo. Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 2001. p.50-51 (nota 197, p. 163, da tese depositada).

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6 PREOCUPAO COM A LINGUAGEM Foi muito forte nossa preocupao com a clareza da linguagem, do estilo argumentativo adotado; houve um esforo no sentido de que o trabalho, que resultou de uma reflexo interdisciplinar, pudesse ser lido por pessoas das mais diferentes reas de conhecimento, especialmente juristas e sanitaristas. Existe uma rea comum de reflexo acadmica para esses dois grupos. A eles que este trabalho dirigido.

7 CONSIDERAES FINAIS Procuramos demonstrar que o Ministrio Pblico tem um decisivo papel a cumprir a ser com certeza fortalecido e ampliado na tutela dos direitos fundamentais, e nesse cenrio entendemos o PROCESSO como o prprio palco onde se desenrola o espetculo do mundo jurdico sendo o PROCESSO JUSTO a sua possibilidade de acontecimento.

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