NULIDADES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. Regras gerais do Cdigo de Processo Penal e do Projeto 156.

A necessria leitura do sistema de invalidades luz das categorias prprias do Processo Penal.
Guilherme Rodrigues Abro, advogado criminalista e Renata Jardim da Cunha Rieger, advogada criminalista, ambos do RS.

I Noes gerais Seguindo os ditames de um Estado Democrtico de Direito, pautado por uma Constituio Federal asseguradora de direitos e de garantias fundamentais, faz-se necessrio que haja, no ordenamento jurdico, em especial no Cdigo de Processo Penal, regramentos bsicos sobre a questo das invalidades dos atos processuais. Nessa linha, possvel afirmar que, portanto, o legislador processual adotou o princpio da legalidade dos atos jurisdicional.[2] O instituto das nulidades, que se irradia do prprio princpio constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio), vem consagrado no Cdigo de Processo Penal (arts. 563 / 573) e pode-se ser compreendido, como comumente o pela doutrina ptria, em quatro espcies, a saber: 1) irregularidades, 2) nulidades relativas, 3) nulidades absolutas e 4) atos inexistentes, pois, como observa Gustavo Badar, o ato tpico aquele que em sua prtica obedece a todos os requisitos do modelo previsto em lei. J a atipicidade pode variar em sua intensidade.[3] Todavia, em virtude das recentes e pontuais alteraes processuais ocorridas em 2008, preciso que se destaque a cautela de Aury Lopes Jnior, ao criticar (novamente) o sistema de reformas pontuais no processo penal, pois a inconsistncia sistmica novamente se manifesta quando analisamos a teoria das invalidades processuais.[4] Dessa feita, a anlise das teorias da invalidade dos atos processuais deve ser feita de acordo com a casustica, pautando-se pelo Cdigo de Processo Penal, mas sem descuidar-se dos ditames constitucionais[5]. I. I Meras irregularidades Nas (meras) irregularidades possvel afirmar que a intensidade da atipicidade mnima, ou seja, o defeito do ato de mnima relevncia e no afeta de sobremaneira o curso natural do devido processo (penal). Da que as irregularidades so concebidas como defeitos de mnima relevncia para o processo, que em nada afetam a validade do ato.[6] Dessa forma, o ato processual irregular (por exemplo, erros de grafia sobre a identificao do acusado; inobservncia de prazos para oferecimento de denncia ou para a prtica de certos atos processuais pelo juiz), justamente por apresentar mnima relevncia, gerar efeitos e no ir macular o processo penal, pois no h, nesses casos, violao de preceitos constitucionais que balizam o devido processo (penal), no se questionando, portanto,a sua validade. Note-se, ento, que o ato meramente irregular, consistente em um simples ato defeituoso, e por ser de mnima relevncia para o processo, no ir dar margem a sua invalidade [7].

processuais[1] ,no qual a tipicidade das formas uma garantia para as partes e para a correta prestao

I. II Atos inexistentes Se as meras irregularidades no afetam o devido processo legal, o contrrio pode ser dito acerca dos atos inexistentes, pois, nesses casos, no h que se falar em defeito, mas sim em falta ou ausncia, haja vista que, no plano da inexistncia, teoricamente concebido como a falta (e no como defeito, ainda que muitos confundam defeito com falta) de elemento essencial para o ato, que sequer permite que ele ingresse no mundo jurdico, ou ainda, o suporte ftico insuficiente para que ele ingresse no mundo jurdico.[8]

Ainda que parea lgico e evidente, preciso asseverar que os atos inexistentes no ingressam no plano jurdico e, portanto, no h que falar-se em invalidade, pois, ora, o que no existe no pode ser avaliado como vlido ou invlido. A inexistncia do ato preexistente questo da validade, ou seja, somente ser declarado vlido ou invlido aquilo que exista, e tal no o caso quando se trata de atos inexistentes (como por exemplo, sentena sem dispositivo; sentena proferida por outra pessoa que no magistrado). Nesse sentido, cumpre transcrever as lies de Pontes de Miranda[9]:

Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia questo prvia. Smente depois de se afirmar que existe possvel pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo o que existe suscetvel de a seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha. No tem sentido. Tampouco a respeito do que no existe: se no houve o ato jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido. Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim, jurdicos.
Enfim, evidente que os atos inexistentes so no-atos, em relao aos quais no se cogita de invalidao, pois a inexistncia um problema que antecede a questo da validade. No h que se falar em nulidade do ato inexistente.[10] Assim, reitera-se: no se discute a validade / invalidade dos atos inexistentes, pois a sua processuais (da que prescinde de declarao judicial). Todavia, se causar efeitos (como por exemplo, algum preso em virtude de uma sentena penal condenatria proferida por algum sem jurisdio) necessitar, evidentemente, de declarao judicial para que se determine sua inexistncia e conseqente reconhecimento de que no produz efeitos. inexistncia prvia a tal questo, bem como, em tese, jamais poder um ato inexistente causar efeitos

I.III Nulidades absolutas e relativas No entremeio das meras irregularidades e dos atos inexistentes, a doutrina encontra as nulidades absolutas e relativas, que iro diferenciar-se, entre outros fatores, especialmente, devido ao seu grau de intensidade da atipicidade processual, como se passa a demonstrar. I.III. I. Nulidades absolutas As nulidades absolutas so aquelas que apresentam um grave defeito e maculam indelevelmente algum dos princpios constitucionais que norteiam o devido processo penal, sendo, portanto, aquela que decorre da violao de uma determinada forma do ato, que visava proteo de interesse processual de ordem pblica. No processo penal h nulidade absoluta toda a vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo. [11] Nessa senda, possvel identificar que tais nulidades violam normas que tutelam verdadeiro interesse pblico ou ainda, como referido, acabam por violar determinado princpio constitucional. Assim, justamente por apresentar relevante interesse pblico e ser tida como insanvel (pois no se convalida, e muito menos convalidada pela precluso), tais nulidades podem ser declaradas de ofcio pela autoridade judicial e em qualquer grau de jurisdio (ou ainda, claro, por meio de provocao da parte interessada), no sendo necessrio demonstrar-se qualquer prejuzo, pois se trata de prejuzo presumido. I.III. II. Nulidades relativas J as nulidades relativas, segundo a doutrina majoritria, so aquelas mais graves que os atos meramente irregulares, mas que no chegam a macular matria de ordem pblica, sendo, portanto, menos graves que as

nulidades absolutas. , nesse sentido, aquela que decorre da violao de uma determinada forma do ato que visa proteo de um interesse privado, ou seja, de uma das partes ou de ambas.[12] Assim, compreende-se que as nulidades relativas, ao contrrio das absolutas, seriam aquelas que violam normas que tutelam o interesse privado das partes e que no podem ser declaradas de ofcio, sendo fundamental a provocao da parte interessada, sob pena de ocorrer sua convalidao. Alm do mais, diz-se, com freqncia, que preciso que a parte suscitante demonstre o prejuzo sofrido, conforme art. 563 do Cdigo de Processo Penal (lgica essa inversa a das nulidades absolutas, pois o prejuzo em tais casos seria presumido, no havendo necessidade de ser demonstrado). A classificao no parece adequada. Isso porque, como bem observa Aury Lopes Jnior, as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento a servio do utilitarismo e do punitivismo, sendo recorrente a manipulao discursiva para tratar como mera nulidade relativa aquilo que , indubitavelmente, uma nulidade absoluta. Ou seja: a categoria de nulidade relativa uma fraude processual a servio do punitivismo.[13]

II O regime das nulidades no Cdigo de Processo Penal e no projeto de reforma 156 II.I O princpio do prejuzo ou da instrumentalidade das formas O art. 563 do Cdigo de Processo Penal estabelece que nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Em tese, tal princpio somente seria aplicvel aos casos de nulidade relativa, nos quais seria exigida a demonstrao do efetivo prejuzo para a nulidade do ato ser declarada, o que, como visto anteriormente, no precisaria ocorrer em casos de nulidades absolutas, pois o prejuzo seria presumido.[14] Lamentavelmente, na seara processual penal, muitas vezes opera-se na lgica de que os fins justificam os meios, ou seja, cumprida a finalidade do ato praticado, independentemente de como se tenha procedido (com ou sem violao s normas cogentes), estar a ser um ato juridicamente vlido. assim dizer, segundo o princpio da instrumentalidade das formas, no se anula um ato se, embora praticado em desacordo com a forma prevista em lei, atingiu seu fim. A razo pela qual a forma foi instituda acabou sendo cumprida.[15] Ademais, consoante a doutrina majoritria, s se anula um ato se do defeito ou da sua atipicidade ocorreu efetivo prejuzo para uma das partes (ou at mesmo para ambas as partes), ou seja, importou-se das categorias de processo civil para o processo penal o postulado do pas nullit sans grief [16]. Desta forma, e em conformidade com o art. 563 do Cdigo de Processo Penal, preciso que a nulidade do ato resulte em efetivo prejuzo para a (s) parte (s), sendo que se for demonstrado que a atipicidade no causou prejuzo, o ato dever ser considerado vlido.[17] H que se ter que, partindo-se da premissa de que forma garantia no processo penal (Aury Lopes Jnior), um ato eivado de nulidade, seja absoluta seja relativa, ir ocasionar inevitavelmente um prejuzo, pois, desde logo, macula o princpio constitucional do devido processo legal, sem prejuzo de que outros princpios constitucionais e demais normas infraconstitucionais sejam tambm maculados. Ocorre que, em casos de nulidades absolutas e relativas haver, como mencionado, inevitavelmente prejuzo s partes, mas no caber a elas a demonstrao do efetivo prejuzo. Isto , deve - ou ao menos deveria - ficar a cargo do prprio magistrado a demonstrao de que o ato de questionvel validade acarretou ou no em prejuzo s partes. No cabe, portanto, ao acusado (ou a prpria parte acusadora) o nus de demonstrar o prejuzo resultante de um determinado ato. Este entendimento coaduna-se com o que leciona Aury Lopes Jnior[18]:

[..] no a parte que alega a nulidade que dever demonstrar que o ato atpico lhe causou prejuzo, seno que o juiz, para manter a eficcia do ato, dever expor as razes pelas quais a atipicidade no impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido devidamente sanado.

Dessa forma que ser possvel trabalhar com o princpio do prejuzo e da instrumentalidade das formas, a fim de que no sejam violados princpios bsicos de um processo penal igualitrio e justo, no qual a lgica imperativa deve ser a de que os meios que justificam os fins; e para tanto, os meios - leia-se no caso os atos processuais - devem ser praticados de acordo com as formalidades exigidas pela Constituio e pelo prprio Cdigo de Processo Penal. Apesar disso, o projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal consagra o entendimento majoritrio:

Art. 154. A declarao de nulidade e a invalidao do ato irregular dependero de manifestao especfica e oportuna do interessado, sempre que houver necessidade de demonstrao concreta do prejuzo ao regular e efetivo exerccio de direito ou de garantias processuais das partes, observando-se, ainda e especialmente, as seguintes disposies: I Nenhum ato ser declarado nulo, se d irregularidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa, ou no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa; II No se invalidar o ato quando, realizado de outro modo, alcance a mesma finalidade da lei, preservada a amplitude de defesa.
Verifica-se, ento, que a lgica do princpio do prejuzo tambm foi mantida no Projeto 156, bem como ainda

acrescentou-se que a declarao da nulidade depender da sua influncia na apurao da verdade substancial [19] ou na deciso da causa, o que, certamente, dar margem a muitas interpretaes, podendo aqui justificar-se at mesmo o injustificvel luz de um punitivismo exacerbado. Da mesma forma, manteve-se o princpio da instrumentalidade, segundo o qual se o ato praticado atingiu sua finalidade, no h que se falar em nulidade, ou seja, continua-se na lgica de que os fins justificam os meios, mas com a inovao de que seja preservada a amplitude de defesa. Outra questo que decorre da prpria interpretao do caput do artigo, uma vez que dispe que a declarao de nulidade e a invalidao do ato irregular dependero de manifestao especfica e oportuna do interessado. Poder-se-ia cogitar ento que at mesmo as nulidades absolutas deveriam ser alegadas pelas partes, no mais podendo ser declaradas de ofcio pela autoridade judicial a qualquer tempo e a qualquer grau de jurisdio? Em outras palavras, tambm as nulidades absolutas se no alegadas pela parte interessada viriam a precluir, como tal ocorre nas nulidades relativas?

II.III Da previso de rol taxativo ou exemplificativo das nulidades absolutas ou relativas O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 564, estabelece algumas hipteses em que poder ocorrer a nulidade do ato processual, sendo que parte da doutrina indica como sendo nulidade absoluta os casos elencados nos incisos I, II e III, alneas a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p, enquanto que as nulidades relativas seriam aquelas previstas no inciso III, alneas d, e (segunda parte), g e h, alm do inciso IV. Desde logo cabe observar que, diante do contexto constitucional do processo penal, o rol de nulidades do art. 564 (ou ao menos deveria ser visto) como meramente exemplificativo, e jamais taxativo [20]. Nesse ponto, fundamental a crtica de Aury Lopes Jnior no sentido de que o art. 564 , atualmente, imprestvel para qualquer tentativa de definio precisa em termos de invalidade processual, alm de incorrer no erro de pretender estabelecer um rol de nulidades cominadas. Segundo o autor, quando muito serve de indicativo, a apontar atos que merecem uma ateno maior em relao ao risco de defeitos.[21] Assim, no se pode conceber o reducionismo e simplificao do rol de nulidades elencados no art. 564, sendo fundamental que a (a)tipicidade do ato processual seja vista sob o aspecto dos princpios constitucionais, respeitando-se, portanto, o devido processo legal, a fim de que no se feche os olhos para situaes de grave ilegalidade que, ao no estarem previstas na lei, permanecero inalteradas no processo, comprometendo-o.[22] O projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal dispe que:

Art. 155. Sero absolutamente nulos e insanveis os atos de cuja irregularidade resulte violao essencial aos princpios fundamentais do processo penal, notadamente:

I a no-observncia da garantia dos prazos e da interveno da acusao e da defesa no processo; II o desrespeito s regras de suspeio e impedimentos do juiz; III a obrigatoriedade das motivaes das decises; IV s disposies constitucionais relativas competncia jurisdicional. 1 Sem prejuzo do disposto no art. 124, as medidas cautelares ordenadas por juiz ou tribunal cuja incompetncia territorial ou constitucional tenha sido reconhecida, podero ser ratificadas ou, se for o caso, renovadas, por aqueles que prosseguirem no processo 2 Ainda quando absolutamente nulos, o juiz no declarar a nulidade quando puder julgar o mrito em favor da defesa.
Andou bem o Legislador ao utilizar a expresso notadamente no caput do art. 155. Isso porque afastou qualquer interpretao no sentido de considerar taxativo o rol dos incisos.

II.IV. Princpio do interesse O art. 565 do Cdigo de Processo Penal estabelece o chamado princpio do interesse, aplicvel, segundo a doutrina majoritria, to- somente s nulidades relativas, pois, em se tratando de nulidades absolutas, prevalece o nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. Compreende-se que a parte que deu causa, ou ainda que concorreu para a causa, no poder vir a alegar a nulidade do ato processual, ante ausncia de interesse para tanto. O projeto de reforma aqui estudado, em redao semelhante, optou por somente acrescentar algo inovador ao estabelecer que, no art. 156, que nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse, ressalvada a funo custus legis do Ministrio Pblico. Assim, mantm-se a lgica de que trata-se, como se percebe primeira vista, de disposio relacionada s nulidades relativas, porquanto somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de argio do interessado, pois na nulidades absolutas o vcio atinge o prprio interesse pblico, razo pela qual deve ser reconhecido pelo juiz, independentemente de provocao.[24] interesse pblico na sua decretao[23]. Assim, referido dispositivo define que nenhuma das partes poder argir

II.V. Convalidao dos atos nulos / anulveis Diz-se, comumente, que os atos nulos, referentes s nulidades absolutas, no se convalidam, pois dizem respeito matria de ordem pblica, podendo, inclusive, ser declarados nulos a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio e de ofcio pela autoridade judicial, sem que haja necessidade de postulao de uma das partes. Ento, a convalidao pela precluso s se aplica s nulidades relativas. Quanto s absolutas, o juiz pode decret-las de ofcio, a qualquer tempo antes do trnsito em julgado.[25] J as nulidades relativas podero vir a ser convalidadas, caso no sejam argidas na forma e no prazo do art. 571 do Cdigo de Processo Penal. Todavia, cabe trazer a advertncia de Aury Lopes Jnior, haja vista que o art. 571 ficou seriamente prejudicado pela Lei 11.719, que alterou substancialmente os procedimentos, eliminando a estrutura anterior, das alegaes finais escritas dos arts. 406 e 500.[26] No que tange ao projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal, estabelece o art. 159 a necessidade de as nulidades relativas serem argidas:

Art. 159. As nulidades que dependam de provocao dos interessados devero ser argidas at antes do incio da audincia de instruo e julgamento, salvo quando posteriores a ela, quando devero ser objeto de manifestao na primeira oportunidade em que falarem nos autos.

Portanto, em se tratando de nulidades relativas, opta, mais uma vez, o Legislador por exigir que sua argio seja feita em um, ou at um, determinado momento processual, a fim de que no haja sua precluso, com o conseqente saneamento do ato processual (conforme art. 572 do Cdigo de Processo Penal).

III. Anlise do sistema de nulidades luz das categorias prprias do Processo Penal. III.I Crtica Distino entre Nulidade Absoluta e Relativa Conforme amplamente abordado, a doutrina majoritria distingue a nulidade absoluta da relativa. Naquela situao, compreende-se que a gravidade do ato viciado flagrante e que a sua permanncia no processo acarreta prejuzo do contraditrio ou da justia da deciso. Mais: entende-se que o vcio atinge o prprio interesse pblico da correta aplicao do direito, podendo o julgador declar-la de ofcio. No que tange nulidade relativa, compreendese que necessria a demonstrao do prejuzo e, ainda, que no pode ser reconhecida pelo juiz sem pedido expresso das partes[27]. Aury Lopes Jnior critica, acertamente, esta classificao. O autor considera a categoria de nulidades relativas absolutamente imprestvel ao processo penal, pois tem um gravssimo vcio de origem: nasceu e se

desenvolveu no direito civil, sendo transplantada ao processo civil e, depois, ao processo penal [28]. Acrescenta que no se deve falar em interesses pblicos e privados em um processo penal, sendo inadmissvel compreender que os direitos do acusado seriam uma dimenso privada e, portanto, o seu desrespeito implicaria nulidade relativa. Isso porque a proteo do ru pblica, porque so pblicos os direitos e garantias que o tutelam.[29] doutrina tradicional. Passa-se a analisar, de forma sucinta, algumas delas: O juiz deve conhecer de ofcio a nulidade? Conforme demonstrado, doutrina e jurisprudncia majoritrias compreendem que a nulidade absoluta deve ser declarada de ofcio, enquanto que a relativa somente ser decretada com a demonstrao de prejuzo. Mais: no compreenso, vale lembrar, foi adotada pelo art. 154 do Projeto. Este entendimento, contudo, equivocado: o juiz, em um processo penal, deve atuar como garantidor da eficcia do sistema de garantias constitucionais, zelando pela forma/ garantia. E, como bem observa Aury Lopes Jnior, a qualquer momento, independentemente da postulao da defesa, ele pode verificar que determinado ato defeituoso lesa ou coloca em risco direito fundamental e determinar a repetio para sanar. [31] Esta compreenso adotada, tambm, por Tourinho Filho, para quem, seja qual for a imperfeio do ato. deve o juiz, dela tomando conhecimento, determinar as diligncias necessrias, visando a afastar do processo as impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanando-o.[32]: Partindo-se desta compreenso, mudam muitas das respostas que vm sendo dadas s questes acima pela

sendo esta argida no momento oportuno, haver precluso, portanto, h prazo para ser declarada [30]. Esta

A forma processual uma garantia do Estado ou do acusado? De longa data, compreende-se que a forma processual serve para garantir o interesse do acusado e do Estado. Nas palavras de Bento Faria[33]:

E as formas do processo, conforme j dissemos, so justamente institudas e organizadas com a finalidade de garantir o direito individual no interesse coletivo, principalmente porque, atendendo ao objetivo do procedimento penal, o seu resultado muitas vezes ou, quase sempre, h de importar no sacrifcio do direito do acusado em respeito e segurana da sociedade.
Tambm este entendimento inadequado, tendo em vista que o Estado tende a exceder-se na senda repressiva e que o processo penal constitui verdadeiro limite, tutelando direitos e garantias do acusado. Neste

contexto, a forma processual limite de poder e garantia para o ru. Assim sendo, todo o sistema de invalidade dos atos processuais funda-se na tutela do interesse do imputado e tem como objetivo assegurar o devido processo legal[34]. Tanto assim que existem causas impeditivas de declarao de nulidade quando o ato no trouxer prejuzo ao acusado. E os atos, mesmo com defeitos insanveis, produziro os efeitos como se vlidos fossem. Assim, por exemplo, faltando o exame de corpo de delito em um processo de homicdio e no se tratando de nenhuma das hipteses admissveis dos meios supletivos, ningum ter dvida de que se trata de nulidade absoluta. Contudo, se o procedimento seguiu os trmites at o final e o ru logrou absolvio, tendo a sentena transitado em julgado, este processo, no obstante a eiva, plenamente eficaz. Isso porque est protegido pelo manto da coisa julgada e, como se sabe, no direito processual penal brasileiro, no cabe reviso criminal pro societate[35]. Outro exemplo que merece ser citado a Smula 160 do Supremo Tribunal Federal: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso de acusao, resssalvados os casos de recurso de ofcio.

possvel a convalidao dos atos processuais? Doutrina e jurisprudncia majoritrias compreendem que possvel a convalidao de nulidades relativas.

Segundo Paulo Rangel[36]:

O princpio da convalidao tem que ser visto em harmonia com os princpios da celeridade e da economia processual, pois o processo procedere, caminhar, avanar, ir adiante, e no faria sentido declarar nulo todo o processo se a parte que tem interesse na alegao de nulidade no o fez, ou ainda, se o ato, mesmo atpico, atingiu o seu fim ou, por ltimo, se a parte aceitou os efeitos do ato praticado em desconformidade com a lei
Este entendimento no se coaduna com a releitura que ora se faz. Neste trabalho, compreende-se legtima a idia de sanabilidade, ou no, do defeito processual. Parte-se da premissa de que a forma processual no vale por ela mesma, no um fim em si. Trata-se, apenas, de um meio para assegurar o cumprimento dos princpios constitucionais (que na forma se efetivam), mais especificamente 1) a jurisdicionalidade; 2) a garantia do sistema acusatrio; 3) a presuno de inocncia; 4) contraditrio e ampla defesa e, ainda, 5) a motivao das decises judiciais[37]. Nessa senda, para a discusso da sanabilidade do ato, deve-ser perquirir, inicialmente, sobre a eficcia do princpio constitucional que a forma processual tutela, sendo que:

1) na dvida, sempre deve-se operar a favor rei, ou seja, acolhendo a irresignao da defesa; 2) no havendo dvida, mas sim divergncia entre o alegado pela defesa e a interpretao dada pelo juiz, vale a regra da inverso de sinais: incumbe ao juiz fundamentar porque a atipicidade no impediu a eficcia do princpio constitucional tutelado[38].
Logo depois, deve-se investigar 1) se o ato pode ser refeito[39] e, ainda, 2) se a repetio do ato gera a eficcia principiolgica pretendida. Em caso positivo, tem-se um defeito sanvel, no sendo necessria a decretao de nulidade. Em caso negativo, o defeito insanvel, sendo a decretao da nulidade - com a respectiva ineficcia e desentranhamento dos autos - o nico caminho possvel[40]. A leitura do art. 161 do Projeto 156 deve ter como ponto de partida estas concepes:

Art. 161. O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende, ordenando as providncias necessrias para a sua retificao ou repetio.

O ato defeituoso contamina os subseqentes? O art. 573 do Cdigo de Processo Penal, como sabido, consagra o chamado princpio da contaminao:

Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, sero renovados ou retificados. 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia. 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende.
O art. 160 do Projeto tem previso semelhante:

Art. 160. A nulidade de um ato do processo, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequncia, ressalvadas as hipteses previstas neste Cdigo .
Doutrina e jurisprudncia acabam, muitas vezes, valorando os atos isoladamente, sem considerar a

vinculao de todos os atos com o ato final, a sentena. Contudo, como bem observa Carlo Taormina [41]:

La concatenazione causale che, al pari di quanto avviene in qualsiasi fattispecie complessa a formazione progressiva, percorre lintera fattispecie processuale, in guisa che latto antecedente si ponga come pressupposto del successivo, fa si che, in caso di declaratria de nulitt del primo, tutti i successivi siano destinati a cadere.
Enfim, os atos processuais pressupem que, durante o processo, venha a criar-se uma certa situao jurdica que somente pode constituir-se de forma vlida se vlidos forem os atos que a precederam, como condicionante ser em relao aos atos que na seqncia venham a preced-los.[42]

O reconhecimento de incompetncia implica a nulidade apenas dos atos decisrios? Como cedio, o art. 567 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios. O art. 157 do Projeto tem redao semelhante, estabelecendo que, reconhecida a incompetncia territorial, sero anulados os atos de contedo decisrio, podendo o juiz que prosseguir no processo ratificar os demais, bem como determinar a renovao da instruo. Tambm aqui o Projeto representou alguma evoluo, pois previu a possibilidade de o juiz determinar a renovao da instruo. Todavia, restou aqum do necessrio para a configurao dos princpios do juiz natural e do devido processo legal. Isso porque, uma vez reconhecida a incompetncia do juiz, deve ser anulado o ato decisrio e, ainda, todo o processo. A garantia da jurisdio e do devido processo legal impe que todo o processo - todos os seus atos sejam praticados na frente do juiz natural, competente e de forma vlida. Como bem observa Aury Lopes Jnior, essas garantias no nascem na sentena, mas quando do incio do processo, com o recebimento da exordial acusatria. Assim sendo, desde o incio, o ru tem a garantia de que todos os seus atos sejam praticados por um juiz competente. No mera garantia de prolao da sentena, mas da jurisdio.[43] Os atos defeituosos do inqurito so passveis de decretao de nulidade? No que tange ao inqurito policial, existem, atualmente, dois pesos e duas medidas: afirma-se 1) que as irregularidades do inqurito so irrelevantes porque no alcanam o processo e, ao mesmo tempo e paradoxalmente, 2) que as diligncias podem ser valoradas na sentena, pois os atos do inqurito integram o processo[44].

Este entendimento inadmissvel. O constituinte, ao no admitir provas ilcitas no processo, referiu-se a este de forma lato sensu, incluindo-se a, portanto, o inqurito, apesar do sistema processual brasileiro ser acusatrio, adotando como prova, stricto sensu, aquela produzida em juzo.[45] Nessa senda, parece acertado o entendimento de Aury Lopes Jnior, no sentido de que a nica forma de sanar um ato defeituoso do inqurito repetindo o referido ato no processo. Em isso no ocorrendo, no s aquela entendimento foi, aparentemente, consagrado no Projeto 156:

diligncia nula como tambm contaminar a sentena que valorar este ato de investigao nulo [46]. Este

Art. 153. O descumprimento das disposies legais ou constitucionais que tenham por objeto matria relativa ao processo ou investigao criminal determinar a invalidade dos respectivos atos, nos limites e na extenso previstas neste Cdigo.
Andou bem o Legislador ao reconhecer a necessidade de controle dos atos da investigao criminal: reconheceu que as provas ilcitas devem ser fulminadas de nulidade, independentemente do momento em que forem elas produzidas.

IV. Consideraes Finais Como bem observa Fauzi Choukr, a manuteno dos cnones de compreenso do sistema de nulidades ainda apegados aos ideais inquisitivos seguramente serve como fonte de represamento dos novos valores no processo penal. Mais: obsta o amadurecimento das normas constitucionais e serve de obstculo solidificao da cultura democrtica no processo penal[47]. Nesse contexto, parece que eventual publicao do Projeto 156 vem bem, pois este diploma legal demonstrou maior preocupao com os direitos fundamentais do acusado. Contudo, necessrio reconhecer que ficou, conforme demonstrado, aqum do efetivamente necessrio para a solidificao de uma cultura democrtica e de um processo penal verdadeiramente acusatrio.