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Nmero 12 maro de 2002 Salvador Bahia Brasil

LICITAO NAS ESTATAIS EM FACE DA E.C. N 19

Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello


Titular da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo

Com a sobrevinda do assim chamado Emendo (Emenda Constitucional n 19, de 04.06.98), irromperam dvidas sobre o regime licitatrio suscetvel de vir a ser aplicado (no futuro) s empresas estatais. Presentemente, como resulta do precitado art. 1 da lei n 8.666, ditas empresas, sejam elas prestadoras de servios pblicos, sejam elas exploradoras de atividade econmica, encontram-se sob sua regncia. Registra-se, apenas, que, no caso das exploradoras de atividade econmica, ter-se- de dar como afastada a exigncia licitatria perante as hipteses em que o uso de tal instituto inviabilizaria o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira aquisio de seus insumos e na rotineira comercializao dos bens ou servios que colocam no mercado. J as prestadoras de servio pblico, obviamente, no teriam porque deixar de ajustar-se inteiramente totalidade das exigncias normativas da lei n 8.666. A questo que surge agora, diz respeito futura mudana deste estado de coisas em face da nova redao atribuda ao inciso XXVII do art. 22 da Constituio. De acordo com seus termos, vale dizer, dos introduzidos pelo Emendo, compete legislativamente Unio expedir normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades para as administraes diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.

2. Ocorre que o art. 173 e seu 1 (ao qual se remete o artigo 22, XXVII) so perfeitamente explcitos em elucidar que o neles disposto est reportado nica e exclusivamente a entidades exploradoras de atividade econmica. Veja-se. Diz o referido artigo: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado

s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei". Assim, claro a todas as luzes que o preceito em causa no est a tratar da prestao de servios pblicos, que so atividades estatais por excelncia, tpicas do Poder Pblico, mas, pelo contrrio, de explorao de atividade econmica, que, inversamente, por definio constitucional, atividade dos particulares. Tanto isto exato que o Estado s pode desenvolv-la diretamente em hipteses invulgares: quando acicatado por "imperativos da segurana nacional" ou por "relevante interesse coletivo" e, ainda assim, obedecida a prvia caracterizao legal daquilo que como tal se deva entender.

3. De seu turno, o 1 do aludido artigo 173 dispe: "A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: .... ". Donde, da mais esplendorosa obviedade que o estatuto jurdico a que se refere o preceptivo em questo o estatuto das estatais que se ocupem da produo de bens, da comercializao de bens ou da prestao de servios que se constituam em explorao de atividade econmica; no, portanto, daquel' outras entidades estatais que, ao contrrio das mencionadas, se ocupam de atividades visceralmente distintas: servios pblicos; dizer: atividades essencialmente da alada do Estado. Segue-se que o sobredito pargrafo 1, ao determinar que a lei estabelecer o estatuto jurdico de tais empresas dispondo sobre "III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica", toda evidncia est reportado licitao e contratos efetuados por empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica. No est, de conseguinte, a prever estatuto jurdico (que disponha sobre as matrias mencionadas no 1 - e entre elas licitao e contratos) para as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que, ao invs de explorarem atividade econmica, foram criadas para prestar servios pblicos.

4. Por fora disto, resulta que o inciso XXVII do art. 22, ao se reportar ao art. 173, 1, III, h de ser entendido como tendo se circunscrito s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, permitindo, assim, que venham a ser solvidas por via legislativa as dificuldades de sua m acomodao integralidade do sistema licitatrio previsto para a administrao direta e indireta - dificuldades estas que at ento tinham que ser solutas por via de esforo doutrinrio. A entender-se de outro modo, isto , caso se pretenda que a abrangncia do inciso XXVII, apesar de sua expressa remisso ao art. 173, abarca as duas espcies de empresas estatais, ser foroso concluir que

parificou ditas pessoas; ou seja: que, em despeito de estarem em causa atividades que ela prpria - Constituio - considerou visceralmente distintas, como efetivamente o so (servio pblico e explorao de atividade econmica), pretendeu fazer "tabula rasa" do sobredito discrmen, conquanto nele se estratifique a separao essencial entre o que prprio do Estado e o que prprio dos particulares, com os correlatos regimes jurdicos dspares. Deveras, a lei prevista no art. 173, 1 constitui-se em habilitao para regular "explorao de atividade econmica" efetuada pelo Poder Pblico : atividade atpica do Estado. Logo, dela ter de resultar disciplina informada pelos correspondentes critrios, como evidente, e no pelos critrios atinentes prestao de servios pblicos. verdade que a parte final do item III (do art. 173, 1) menciona: "observados os princpios da administrao pblica". Contudo, tais princpios sero os da administrao pblica operante na esfera econmica e no os da administrao pblica simplesmente, pois o que est em pauta um regime diverso daquele que preside o comportamento tpico da administrao. Com efeito, se fora para adotar este ltimo, no haveria necessidade do tal "estatuto", nem de uma regncia especfica de suas licitaes e contratos, bastando a que se adota para a administrao direta, suas autarquias e fundaes. Alis, o item II do mesmo pargrafo claro ao estabelecer que o Estatuto a que alude a cabea do artigo dispor sobre a sujeio de tais empresas "ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias".

5. Assim, seria rebarbativa a concluso de que tanto entidades prestadoras de servios pblicos como exploradoras de atividade econmica, conquanto profundamente diversas em seus pressupostos de criao e em suas finalidades, devam ter suas licitaes e contratos regulados na conformidade de dispositivo que se reporta - e at mesmo de modo enftico exclusivamente s estatais exploradoras de atividade econmica. . No h negar que o reformador da Constituio - nos limites do poder de reforma - pode adotar as solues que queira, mesmo se reveladoras de invulgar falta de descortnio, ou de senso jurdico. Sem embargo, o dever do intrprete no o de buscar o "propsito", a "inteno", de quem produz a norma, mas o de identificar o que resulta da prpria norma, ou seja, o sentido objetivo dela, independentemente do que haja sido desejado por seus fautores. Demais disto, entre duas interpretaes possveis, o exegeta tem que adotar a que melhor se harmoniza com o sistema como um todo, compatibilizando disposies diversas. "In casu", h outros preceptivos a serem considerados.

6. Deveras, o art. 37, que vasa, no apenas regras, mas princpios da Administrao Pblica direta e indireta, abrangendo, portanto, as empresas estatais, submete-as ao princpio da moralidade administrativa. O abrandamento do regime licitatrio (ora previsto na lei n 8.666) - nica razo

para atribuir-se um regime peculiar s licitaes das estatais - em nada contribuir para a moralidade administrativa, como bvio. S pode concorrer para que esta se exponha a defeces maiores. Se tal regime prprio, menos rgido, compreensvel no caso das exploradoras de atividade econmica, ante suas inevitveis peculiaridades, inversamente, no suscitado por necessidade alguma no caso das prestadoras de servios pblicos, j que desempenham atividade tpica do Estado. Donde, sup-las inclusas neste mesmo abrandamento equivale a concluir que a Emenda Constitucional pretende escancarar-lhes facilidades gravosas moralidade administrativa. Ora, entre alternativas hermenuticas possveis, o intrprete no pode jamais propender para aquela que desnecessariamente inculca norma interpretanda um sentido conflitante com outra, maiormente se est' outra for veiculadora de um princpio e, no caso, do mais subido relevo: o da moralidade administrativa.

7. Demais disto, tambm no de bom corte exegtico enveredar por interpretaes que aportem em resultados surpreendentemente despropositados. A entender-se que quaisquer empresas estatais ficaro sujeitas ao regime previsto para as exploradoras de atividade econmica, mesmo os contratos travados pelas prestadoras de servios pblicos sero havidos, consoante visto (item II, do 1 do art. 173) como contratos de direito privado e no contratos administrativos. Logo, nem o contratante governamental desfrutar dos poderes indispensveis proteo do interesse pblico que lhe so reconhecidos no contrato administrativo, nem os contratados beneficiar-se-o da garantia do equilbrio econmico financeiro, fundamental para a segurana das relaes em que estejam em pauta servio ou obra pblica. Por isto mesmo, est assegurado no art. 37, XXI, da Constituio. Este, todavia, no art. 22, XXVII, foi claramente afastado em relao s estatais ali mencionadas. Bem se v, ento, que acolher a interpretao de que o art. 22, inciso XVII, est reportado generalidade das empresas estatais conduz a autnticos disparates, a resultados desastrosos, que, sempre que possvel, devem ser evitados em qualquer labor exegtico, para no se incorrer de chapa na sempre lembrada advertncia de CARLOS MAXIMILIANO, o prncipe de nossos mestres de exegese : "Deve o Direito ser interpretado inteligentemente, no de modo a que a ordem legal envolva um absurdo prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis"1
1

- Interpretao e Aplicao do Direito, Ed. da Livraria do Globo, 2 ed., 1933, pag. 183. No mesmo sentido a lio do eminentssimo ex-Ministro da Suprema Corte dos EUA, Edward Campbell Black, em sua vetusta e insupervel obra monumental sobre interpretao: "It is presumed that legislature does not intend an absurdity, or that absurd consequences shall flow from its enactments. Such a result will therefore be avoided, if the terms of the act admit of it, by a reasonable construction of the statute" (Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, West Publishing, 1896, pag. 104). E logo alm, mesma pgina: "The presumption against absurd consequences of the legislation is therefore no more than the presumption that the legislators are gifted whit ordinary good sense".

8. Em suma: a correta interpretao do art. 22, inciso XXVII, em nosso entender, - e s pode ser - a de que a lei a que ele se refere dispor sobre o Estatuto das empresas exploradoras de atividade econmica, nada tendo a ver com as prestadoras de servio pblico. No se nega que tambm esta interpretao engendra problemas. Deveras, reconhecido, como se tem de reconhecer, que as prestadoras de servio pblico no esto referidas no mencionado artigo, resulta que, para elas, no est prevista - ou ao menos no o est expressamente a submisso a normas gerais de licitao e contratos expedidas pela Unio. Ante esta dificuldade, o exegeta se depara com as seguintes alternativas de interpretao: ou assume pura e simplesmente que, de fato, ficaram ao largo da incidncia de tais normas gerais ou considera que a redao infeliz do texto no deve prevalecer sobre uma compreenso sistemtica da Lei Magna. Neste ltimo caso, para composio da diretriz hermenutica correta levar em conta os seguintes elementos relevantes. Como o dispositivo em causa reputou ditas normas gerais necessrias at mesmo para a administrao direta dos Estados, Distrito Federal e Municpios, tanto como para suas autarquias e fundaes, "obedecido o disposto no art. 37, XXI" - no qual residem pautas comandantes de licitaes e contratos administrativos em todo o Pas no seria crvel que, incoerentemente, deixasse margem destas normas gerais justamente empresas prestadoras de servio pblico que, alm de desenvolverem atividades da mesma natureza das exercidas pela administrao direta e autarquias, representam figura jurdica ainda mais necessitada de disciplina constritiva ante os notrios abusos em que tradicionalmente incorriam nesta matria. Assim, haver-se- de depreender que, ao respeito, a regra em apreo, segundo expresso corrente entre os exegetas, "dixit minus quam voluit". Em palavras simples: que foi muito mal redigida, o que no de surpreender. Nisto estaria a revelar uma constante, encontrvel tambm em outras disposies inseridas pelo Emendo, todas a demonstrar uma irremissvel incapacidade de seus idealizadores operarem concreta e idoneamente no mundo das normas de direito as transformaes que abstrusamente excogitaram.

9. Dessarte, cumpre, firmar a concluso de que as empresas estatais prestadoras de servio pblico tambm se assujeitam s normas gerais de licitao e contratos expedidas pela Unio e, pois, que continuam e continuaro a ser regidas pela lei n 8.666, de 21.06.93, com suas alteraes posteriores. J as empresas estatais exploradoras de atividade econmica futuramente tero suas licitaes e contratos regidos pela lei a que se refere o art. 22, XXVII, da Constituio Federal, com a redao que lhe deu o Emendo, isto , na conformidade do Estatuto para elas previsto no art. 173 da Lei Magna. Enquanto isto no ocorrer persistiro regidas pela lei n 8.666, com as ressalvas inicialmente feitas.

Ao fim e ao cabo dir-se- que as alternativas de interpretao levantadas - inclusive, pois, a que aqui proposta como juridicamente adequada - no se livram de dificuldades que exigem tormentosas contores exegticas para extrair-se a soluo sufragada pelo Direito. verdade. Sem embargo, naqueles raros casos em que a regra jurdica foi produzida por quem no tinha o mnimo de competncia tcnica para a tarefa a que se props, sobra inevitavelmente para o intrprete um redobrado trabalho para compor um sentido racional, coerente e idneo face do direito posto tomado em sua unidade, ou seja, em seu conjunto, como, sabidamente, est obrigado a fazer. Resulta, em ltima instncia, que inevitvel, entre alternativas de interpretao, adotar aquela que se apresenta como mais ajustada inteireza do texto onde se encarta a regra "sub examine", aquela que no contravm princpios bsicos e que no se choca com outros dispositivos a que se reporta e que, ademais, evita incoerncias, absurdos ou inconvenincias bvias.

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):


MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Licitao nas estatais em face da E.C. n 19. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, maro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

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