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Justiça administrativa n.° 78

• Novembro/Dezembro 2009

a dministrativa n.° 78 • Novembro/Dezembro 2009 Acto nulo ou acto anulável? – A jus-fundamentalidade do

Acto nulo ou acto anulável?

– A jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

Acórdão do Tribunal Constitucional n.° (2. a Secção) de 10.12.2008, P. 1111/07

594/2008,

Procedimento administrativo. Audiência do interessado. Fundamentação do acto adminis- trativo. Elemento essencial do acto administra- tivo. Nulidade do acto administrativo.

I – O n.° 5 do art. 267.° da Constituição da Re- pública Portuguesa (CRP) não concebe a participa- ção dos interessados no procedimento administrativo

como uma garantia individual cuja concreta opera- cionalidade prático-jurídica, relativamente a determi- nado sujeito, derive, directa e imediatamente, dessa norma constitucional. A audiência do interessado tem

a natureza de princípio constitucional relativo ao pro- cedimento administrativo, cuja dispensa está sujeita aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, ínsitos no princípio do Estado de direito.

II – O sancionamento da falta do direito de audiên- cia, a que se refere o art. 100.° do Código do Procedi- mento Administrativo (CPA), com a anulabilidade, nos termos do art. 135.° do mesmo Código, não viola

o disposto no art. 267.°, n.° 5, da CRP, nem qualquer

outra norma ou princípio constitucional. III – A imposição constitucional do dever de fun- damentação dos actos administrativos não constitui um direito fundamental para o administrado, ou, se- quer, um direito análogo aos direitos, liberdades e ga- rantias, mas pode ser permeada com as exigências dos direitos fundamentais, pelo menos, naqueles casos em que a fundamentação seja condição indispensável da realização ou garantia dos direitos fundamentais. Acordam na 2. a Secção do Tribunal Consti- tucional:

A – Relatório

1 – José Mário Campos Casais recorre para o

Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 1 do art. 70.° da Lei n.° 28/82, de 15/11, na sua actual versão Lei da Organi- zação, Funcionamento e Processo do Tribunal

Constitucional (LTC), do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 2 de Outu- bro de 2007, que negou provimento ao recurso interposto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel.

2 – O recorrente instaurou recurso conten-

cioso contra o Vereador do Pelouro da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, relativamente ao seu despacho de 26 de Fevereiro de 2002, que o notificou para, no prazo de 30 dias, “apresentar

processo para obtenção da necessária licença de utilização para o estabelecimento de mercearia, ou, em alternativa, para, no mesmo prazo, pro- ceder ao encerramento do estabelecimento”, e ao despacho, da mesma autoridade, de 17 de Julho de 2002, que indeferiu a “requerida suspensão do prazo concedido pelo acto anterior”. 3 – Por despacho judicial, foi rejeitado o re- curso contencioso, relativamente ao primeiro daqueles despachos, por ter julgado que havia caducado o direito à respectiva interposição. Tendo prosseguido o recurso relativamente ao segundo despacho, foi-lhe negado provimen- to por sentença.

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Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

4 – Inconformado com ambas as decisões, o recorrente interpôs recurso jurisdicional para o STA, mas sem êxito. Na parte, circunstancialmente, relevante à compreensão do decidido, discreteou-se na de- cisão recorrida do seguinte jeito:

«II.3. Do Direito (…) Omissis Como a jurisprudência do STA vem afirmando, a falta de audiência do interessado, prevista no art. 100.° do CPA, quando devida, gera, em princípio, mera anulabilidade, pois, não sendo o direito de ser ouvido um direito fundamental, é de aplicar a regra geral contida no art. 135.° do mesmo Código. A função instrumental do direito de audiência, como se expendia já no acórdão de 1/3/2000 (Rec. 44 545) torna incompreensível que se lhe atribua a dignidade de direito fundamental – e, muito me- nos, que se considere que a sua preterição ofende “o conteúdo essencial de um direito fundamental” (art. 133.°, n.° 2, alínea d), do CPA) em termos de que tal gravidade justifique o seu sancionamento com a nulidade do acto conclusivo do respectivo procedi- mento – quando o direito substantivo em causa no procedimento não merece, ele próprio, a qualificação de direito fundamental. E é justamente o que ocorre no caso presente, em que o direito substantivo em causa – o direito à licença de utilização de um estabelecimento – não reveste as características de direito fundamental. Também no que à fundamentação dos actos admi- nistrativos, em si mesma, concerne, constituindo um direito instrumental ou formal, com vista à defesa de outros de conteúdo material, também não contende com algum direito fundamental, salvo se em concre- to serve a defesa de um direito desta natureza, o que, como se viu, não é o caso dos autos. Estando em discussão a natureza do vício que inquina o acto – anulabilidade ou nulidade (por pretensa preterição dos deveres de audiência e de fundamentação), concretamente para aferir da tem- pestividade da impugnação –, ou seja, a (in)validade do acto, a alusão neste âmbito à notificação de acto

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administrativo que não contenha os seus elementos essenciais (cf. conclusão 14), constitui questão de todo impertinente, por respeitar à eficácia do acto, até pelo que acima se deixou referido sobre o que a propósito foi registado em sede de probatório. Pelas mesmas razões e tendo em vista o já exposto a respeito do n.° 1 do art. 123.° do CPA, e não se in- tegrando a invocação do mais que é alegado no elenco das nulidades (concretamente no enunciado no n.° 2 daquele dispositivo), não pode a mesma deixar de improceder. Face ao exposto o haverá que manter decidido. (…)».

5 – Dizendo-se, mais uma vez, inconforma-

do, o recorrente interpôs recurso para o Tribu-

nal Constitucional, através de requerimento do seguinte teor:

Omissis

B – Fundamentação

8 – Da questão prévia

Omissis

9 – Do mérito do recurso Omissis 9.2 – Omissis

Vejamos.

O art. 267.°, n.° 5, da Constituição dispõe do

seguinte modo:

“O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racio-

nalização dos meios a utilizar pelos serviços e a par- ticipação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”.

O preceito constitucional assume, expres-

samente, que a participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações ad- ministrativas, ou, dito de modo mais singelo, no procedimento administrativo, constitui um princípio que o legislador da “lei especial” deve assegurar, ao dispor sobre “o processamento da actividade administrativa”.

A doutrina divide-se quanto à natureza do

direito de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.

Enquanto uns Autores o perspectivam como direito análogo aos direitos, liberdades e garan- tias fundamentais e façam, daí, decorrer a sanção da invalidade constitucional da lei que o viole e

a nulidade do acto administrativo praticado com

ofensa do direito de audição, de acordo com o disposto no art. 133.°, n.° 2, alínea d), do CPA. Omissis Não tem, porém, o Tribunal Constitucional de tomar posição, aqui, sobre tal contenda. Na verdade, a questão de constitucionalida- de, concernente ao direito de audição, foi defini- da, no requerimento de interposição de recurso, apenas, em torno do art. 100.° do CPA, defenden- do o recorrente ser tal direito elemento essencial do acto administrativo, em face do disposto no art. 267.°, n.° 5, da CRP, e, consequentemente, ter a sua falta de considerar-se, necessariamente, abrangida pela hipótese e estatuição definidas no art. 133.°, n.° 1, do CPA. Omissis Resulta, claramente, do referido preceito que

a Constituição não prevê a participação dos in- teressados, no procedimento administrativo, como uma garantia individual cuja concreta operacionalidade prático-jurídica, relativamente a determinado sujeito, derive, directa e imedia- tamente, da norma constitucional. A Constituição limita-se a afirmar a existên- cia da garantia como um instrumento jurídico- -procedimental que o legislador especial deve prever, ou seja, como garantia dependente de intermediação e densificação legislativas. A audição do interessado tem, assim, a na- tureza de princípio constitucional cuja efecti- vação como regra se impõe que seja adoptada pelo legislador ordinário, não podendo a sua dispensa deixar de estar sujeita aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, ínsitos no princípio do Estado de direito democrático (cf. art. 2.° da CRP). Nesta perspectiva, o direito de audição cor- responde a uma formalidade essencial do pro- cedimento administrativo, funcionalizado para

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a formação das decisões e deliberações adminis-

trativas, com a participação dos interessados. Mas, atribuir-se ao direito de audição, na conformação do procedimento a que o legisla- dor ordinário se encontra obrigado, uma função essencial, e, até, quando previsto, a natureza de uma formalidade essencial, não consequencia, necessariamente, que o preceito constitucional o tenha como elemento essencial do acto, até,

porque o acto é evento posterior do procedi- mento a que respeita a audição, ou, sequer, que

o mesmo artigo obrigue o legislador ordinário

a atribuir-lhe tal natureza cuja falta haja de ser sancionada com a nulidade, nos termos do art. 133.°, n.° 1, do CPA, em vez de o ser, apenas, mediante a sanção regra que o legislador ordi- nário adoptou para sancionar a ilegalidade dos actos administrativos – a anulabilidade (art. 135.° do CPA). O que vem de dizer-se não impede que, em certos casos, se reconheça ao direito de partici- pação, sob a forma de direito de audição, uma natureza especial tal que demande que a sua violação seja sancionada com o estigma da nu- lidade própria da afectação do núcleo essencial dos direitos fundamentais (cf. art. 133.°, n.° 2, alínea d), do CPA). Será o caso do direito de audiência e de de- fesa, nos procedimentos contra-ordenacionais e quaisquer processos sancionatórios (art. 32.°, n.° 10, da CRP) e nos processos disciplinares (art. 269.°, n.° 3, da CRP). Mas, aqui, a configuração como verdadeiro direito subjectivo fundamental não se funda, directamente, no referido art. 267.°, n.° 5, da Constituição, mas em outros preceitos constitu- cionais, prendendo-se, directamente, não com o interesse da comparticipação dos interessados na formação das decisões ou deliberações ad- ministrativas, no processamento da activida- de administrativa, compaginante da melhor realização do interesse público e dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, mas com a fixação das condições, necessárias e

Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

indispensáveis, à garantia ou à realização “dos direitos fundamentais”, impondo-se, então, co- mo um postulado da dignidade da pessoa hu- mana ou por um direito fundamental material em que ela se concretize (cf. José Carlos vieira de andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 1991, pp. 197 e segs.). Temos, assim, de concluir que o sanciona- mento da falta do direito de audição, a que se refere o art. 100.° do CPA, com a anulabilidade, nos termos do art. 135.° do mesmo Código, não viola o disposto no art. 267.°, n.° 5, da Consti- tuição, nem qualquer outra norma ou princípio constitucional. 9.3 – Vejamos, agora, a questão de constitu- cionalidade que o recorrente imputa aos arts. 123.°, n.° 1, alínea d), 124.°, n.° 1, alínea a), e

133.°, n. os 1 e 2, alínea d), do CPA, no sentido de não ser a fundamentação dos actos administra- tivos que afectem direitos e interesses legalmen- te protegidos elemento essencial desses actos

e [conteúdo essencial de] direito fundamental

dos cidadãos. Omissis Sintetizando, pode dizer-se que o dever de fundamentação cumpre, essencialmente, três funções: a de propiciar a melhor realização e de- fesa do interesse público; a de facilitar o controlo da legalidade administrativa e contenciosa do acto e a de permitir aos órgãos hierarquicamen- te superiores ou tutelares controlar, mais eficaz- mente, a actividade dos órgãos subalternos ou sujeitos a tutela. A natureza deste dever de fundamentação

– se direito fundamental integrante do direito fundamental do direito ao recurso contencioso, se direito autónomo análogo a direito ou garan- tia fundamental, se “direito” de natureza não fundamental ou simples “imposição objectiva, dirigida imediatamente à Administração”, não atributiva de um direito subjectivo – é objecto de controvérsia. Omissis

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Assim, enquanto alguns acórdãos afirmaram a sua natureza de direito fundamental com base, essencialmente, numa irradiação necessária do direito ao recurso contencioso, postulada pelas suas exigências de efectividade e de concessão de tutela plena, ou defenderam a tese do direi- to de fundamentação como direito autónomo, análogo a direito ou garantia fundamental, cuja configuração como “direito de origem e nível exclusivamente legal” poderia ser mesmo sur- preendida na legislação anterior e sujeito no seu regime, no mínimo, ao princípio da “proi- bição das restrições injustificadas ou despro- porcionadas” (Acs. n. os 109/85 e 190/85, 78/86, publicados no Diário da República, II Série, res- pectivamente, de 10/9/1985, de 10/2/1986 e de 14/6/1986), outros negaram essa natureza de direito fundamental ou de direito de natu- reza análoga (cf. Acs. n. os 63/84, 86/84, 89/84, 51/85, 150/85, 32/86 e 266/87, publicados no Diário da República, II Série, respectivamente, de 2/8/1984, de 2/2/1985, de 5/2/1985, de 13/4/1985, de 19/12/1985 e de 9/5/1986, e I Série, de 28/8/1987). Analisando a estrutura da norma constitu- cional que o prescreve, verifica-se que a funda- mentação está prevista como dever objectivo, que integra o quadro de legalidade ao qual a Admi- nistração está sujeita quando pratica actos ou deliberações administrativas (cf. art. 266.°, n.° 2, da CRP). Ao dispor que “os actos administrativos ca- recem de fundamentação”, o legislador consti- tucional está a constituir, em geral, sem neces- sidade de intermediação do legislador ordiná- rio, ou seja, directamente e com tal âmbito, o dever da Administração de, na sua actividade, fundamentar os actos administrativos quando estes afectem direitos ou interesses legalmente protegidos. Mesmo assim, a norma constitucional “não dispensa a conformação ou, pelo menos, a me- diatização concretizadora do legislador relati- vamente ao alcance ou extensão da obrigato-

riedade da fundamentação” e “não é claro que resolva as questões de externação-comunicação que lhe estão associadas e que visivelmente pre- tende abranger” (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 218). É que “o preceito constitucional que consagra

a obrigatoriedade de fundamentação tem um

núcleo essencial, a que corresponde o dever de fun-

damentação contextual dos fundamentos, e uma garantia acessória, que a lei concretizou no dever de comunicação expressamente estabelecido – um dever que será um corolário implicado, mas não abrangido no dever de fundamentação, e, por isso, sujeito a um regime jurídico diverso” (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 62). Omissis De qualquer modo, “é certo que a projecção normativa dos direitos fundamentais fortalece o dever de fundamentação quando estes estejam em causa, não podendo o legislador ordinário eliminar o dever em termos de precludir o co- nhecimento pelo particular das razões do acto que toque os seus direitos fundamentais, nem

restringi-lo nesses casos fora do quadro previsto no artigo 18.° da Constituição” (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 213), ou seja, apenas fora do núcleo essencial exigido pela garantia dos direi- tos fundamentais dos administrados o legislador ordinário “pode optar por soluções diversas das já estabelecidas”. Nesta perspectiva, pode concluir-se não exis- tir, em geral, um direito fundamental à funda- mentação, ou, sequer, um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., pp. 202 e 204), mas poder ele vir a ser permeado com as exigências dos direitos fundamentais, pelo menos, naqueles casos em que a fundamentação seja condição indispensável da realização ou garantia dos di- reitos fundamentais. No caso em apreço, o dever de fundamen- tação toca-se com dois direitos fundamentais:

o direito de acesso aos tribunais, na dimensão

de direito ao recurso contencioso contra actos

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administrativos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (arts. 20.°, n.° 1, e 268.°, n.° 4, da CRP), e o alegado direi- to, análogo a direito fundamental, da iniciativa privada (art. 61.°, n.° 1, da CRP). Pensa-se, todavia, como no referido Ac. n.° 150/85, que “a fundamentação dos actos ad- ministrativos não constitui pressuposto juri- dicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito de recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior viabilidade prática”. Omissis A fundamentação, apenas, propicia, na pers- pectiva de um eventual exercício desse direito ou garantia fundamental e da sua efectividade, a obtenção do material de facto e de direito cujo conhecimento poderá facilitar ao administrado, de modo mais ou menos determinante e deci- sivo, a interposição da concreta acção e o seu êxito, através da qual se pretende obter a tutela dos concretos direitos ou interesses legalmente protegidos cuja ofensa é imputada ao concreto acto e deliberação. Por mor da sujeição da administração ao princípio da legalidade administrativa e atra- vés desse instituto, o cidadão terá à mão, por- ventura, mais facilmente do que acontece nas relações privadas, onde lhe caberá desenvolver a actividade investigatória que tenha por per- tinente, os elementos de facto e de direito com bases nos quais se pode determinar, pelo recurso aos tribunais, configurar os concretos termos da causa e apetrechar-se dos meios de prova, para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. O dever de fundamentação não tem, pois, uma relação de necessidade com o direito de acesso aos tribunais, existindo este sem aquele. Nesta perspectiva, pode concluir-se que o dever de fundamentação não constitui uma condição indispensável da realização ou garan- tia do direito fundamental de recurso conten- cioso contra actos administrativos lesivos dos

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direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. Vejamos, agora, se ele adquire a especial força normativa, atrás referida, em função do alegado direito análogo a direito fundamental, da iniciativa privada, previsto no art. 61.°, n.° 1, da Constituição. (…) Admite-se, deste modo, que, não obstante a regra seja a liberdade de iniciativa, possa ela ser objecto de limitações e restrições que terão de ser justificadas à luz do princípio da propor- cionalidade e ressalvar, sempre, o seu núcleo essencial. Ora, a subordinação da liberdade de estabe- lecimento à obtenção de alvará sanitário e de li- cença administrativa de utilização, mesmo para estabelecimentos [de mercearia] já em funciona- mento, nos termos do art. 32.° do DL n.° 370/99, de 16/9, configura-se como um condicionamen- to legislativo inteiramente justificado à luz do princípio da proporcionalidade, desde logo, até, para tutelar, também, outros bens constitucio- nais, como sejam os direitos dos consumidores (cf. art. 60.° da CRP), em nada afectando o seu núcleo essencial. Assim sendo, importa concluir que o dever de fundamentação não vê reforçada a sua força normativa por via da conectação com tal direito fundamental. Decorrentemente, pode, também, distrair- -se a conclusão de que a falta de fundamentação não demanda, no caso, a sanção da nulidade prevista pelo legislador ordinário para a ofensa do conteúdo essencial de direito fundamental (art. 133.°, n.° 2, alínea d), do CPA). Estabelecendo, embora, o dever da funda- mentação, a referida norma constitucional não fixa, todavia, as consequências do seu incum- primento.

Como diz José Carlos vieira de andrade,

caberá, por isso, à lei ordinária esclarecer, por exemplo, se o vício é (ou é sempre) causa de invalidade do acto administrativo, que tipo de

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invalidade lhe corresponderá, bem como em que condições serão admissíveis a sanação do vício ou o aproveitamento do acto. Assim sendo, bem poderá, em princípio, o legislador ordinário, na sua discricionariedade constitutiva, sancionar a falta de fundamenta- ção, apenas, com a anulabilidade, erigida a san- ção-regra (art. 135.° do CPA), e não com a nuli- dade, assumida, legislativamente, como sanção específica (art. 133.° do CPA), bem como subor- diná-las a diferentes prazos de arguição. E, dizemos “em princípio”, porque a violação da ordem jurídica pode ser de tal gravidade que, para se manter o essencial da força jurídica da “garantia institucional” constitucional do dever de fundamentação, tenha a sanção para a sua falta de constituir na nulidade. Serão situações especiais em que a falta de fundamentação assume, ou uma natureza pró- pria de elemento essencial do acto, acabando por cair debaixo do critério legislativo constante do n.° 1 do art. 133.° do CPA, ou uma natureza paralela à de ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental [art. 133.°, n.° 2, alínea d), do CPA]. Tal “acontecerá sempre que, para além da im- posição genérica da fundamentação, a lei pres- crever, em casos determinados, uma declaração dos fundamentos da decisão em termos tais que se possa concluir que ela representa a garantia única ou essencial da salvaguarda de um valor fundamental da juricidade, ou então da reali- zação do interesse público específico servido pelo acto fundamentando” ou “quando se trate de actos administrativos que toquem o núcleo da esfera normativa protegida [pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais] e apenas quando a fundamentação possa ser considerada um meio insubstituível para assegurar uma pro- tecção efectiva do direito, liberdade e garantia” (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 293). No caso, como decorre do que vem sendo ex- posto, não estamos, nem perante uma situação em que haja ofensa do conteúdo essencial de

direito fundamental, nem em face de qualquer destas duas situações especiais. De tudo, resulta que o legislador ordinário, bem, poderá cominar a sanção da anulabilidade para a falta da fundamentação relativa ao acto administrativo resultante da aplicação do direito considerado ao caso concreto.

C – Decisão 10 – Destarte, atento tudo o exposto, o Tri- bunal Constitucional decide negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 25 UCs.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2008 Benjamim Rodrigues (Relator) – João Cura Mariano – Joaquim de Sousa Ribeiro – Mário José de Araújo Torres – Rui Manuel Moura Ra- mos

Anotação

1. Uma redacção literal infeliz? 2. A configura- ção do direito de audiência prévia como direi- to fundamental 3. A configuração do direito à fundamentação como direito fundamental 4. Consequências processuais da nulidade em função da natureza jus-fundamental de alguns direitos procedimentais.

1. Uma redacção literal infeliz?

O presente acórdão do Tribunal Constitucional ofereceu-me um pretexto para revisitar a polémica questão aberta pela (aparente) amplitude da redac- ção conferida à alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA. Não tratarei de comentar a referida decisão na perspectiva das implicações jurídicas da questão de constitucionalidade nela apreciada, mas apenas as consequências de uma opção entre o desvalor da

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anulabilidade” ou da “nulidade”. Aliás, o pró- prio Tribunal Constitucional realça não curar direc- tamente desta questão, por aquela não ter sido es- pecificamente colocada pelo recorrente nos referidos autos de recurso. Porém, jurisprudência e doutrina têm-se confron- tado com a necessidade de interpretação do conceito “conteúdo essencial de um direito fundamen- tal”, entendido enquanto vício do acto administrativo gerador de nulidade. Procurando minorar a amplitu- de da sua redacção literal ( 1 ), houve quem propusesse a redução do conceito “direito fundamental” à noção de “direito, liberdade e garantia” ou, quanto mui- to, de “direito análogo” àqueloutros ( 2 ). Tal enten- dimento foi, avidamente, seguido pela jurisprudência administrativa ( 3 ).

( 1 ) Conforme aponta Marcelo rebelo de SouSa, a razão his- tórica que justificou a adopção da referida letra da lei assentou na visão restritiva adoptada, à época, pelo coordenador dos traba- lhos preparatórios do Código do Procedimento Administrativo. Na verdade, diogo FreitaS do aMaral teria adoptado uma con- cepção assaz restritiva de “direito fundamental”, dele excluin- do quaisquer direitos que não fossem qualificáveis (ou quanto muito equiparáveis, por analogia) como “direitos, liberdades e garantias”. Acontece que os mais elementares princípios da interpretação jurídica exigem que a própria letra da lei se liberte das concepções subjectivas do legislador (ou do especialista) que a concebeu, impondo-se enquanto elemento literal objectivado. Dando nota daquela razão histórica, ver Marcelo rebelo de SouSa, “Regime do Acto Administrativo”, in Direito e Justiça, vol. VI, 1992, pp. 45 e 46.

( 2 ) Assim, ver diogo FreitaS do aMaral/João cauperS/

João MartinS claro/João rapoSo/Maria da glória garcia/

pedro Siza Vieira/VaSco pereira da SilVa, Código do Pro-

cedimento Administrativo Anotado, 6. a ed., 2007, p. 243; Vieira de andrade, “As Novas Regras para a Actividade Admi- nistrativa”, in Seminário sobre o Código do Procedimento Administrativo, 1993, Centro de Estudos e Formação Autár- quica (CEFA), Coimbra, p. 93. ( 3 ) Para além disso, a jurisprudência consolidada nos tribu- nais administrativos acolhe, sem oscilações, a qualificação como anulável do acto administrativo adoptado com preterição do di- reito de audiência prévia ou do direito à fundamentação. A mero título de exemplo, sugiro a leitura dos Acs. do STA, respectiva- mente, de 4/11/2009, Rec. 909/08, de 10/9/2009, Rec. 940/08, de 28/11/2007, Rec. 1237/06, de 2/3/2000, Rec. 43 390, e de 1/03/2000, Rec. 44 545.

Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

Por detrás desta (quase) unanimidade, repousam vários objectivos ( 4 ), entre os quais se podem apontar:

i) defesa do interesse público; ii) garantia da estabili- dade das relações jurídico-administrativas; iii) dimi- nuição da pendência nos tribunais administrativos;

iv)

prevenção do risco de incerteza jurídica. Por um lado, a interpretação restritiva da alínea

d)

do n.° 2 do art. 133.° do CPA visa impedir que

uma concepção ampla de “direito fundamental” prejudicasse o interesse público ( 5 ), permitindo aos administrados a invocação de direitos subjectivos não expressamente tipificados no texto constitucio- nal, com vista à recusa de cumprimento de actos ad- ministrativos. Por outro lado, a exclusão da preterição do dever de audiência ou do dever de fundamentação do elenco de vícios geradores de nulidade facilitaria a consoli- dação na ordem jurídica de decisões administrativas que não tivessem sido alvo de impugnação célere e oportuna por parte dos administrados, ou seja, dentro dos prazos especialmente previstos na lei processual administrativa [presentemente, na alínea b) do n.° 2 do art. 58.° do CPTA]. Associado a este último ob- jectivo, a sujeição deste tipo de vícios a um prazo de impugnação jurisdicional contribui para dificultar o acesso à Justiça Administrativa por parte dos ad- ministrados menos cautelosos ou menos informados, reduzindo assim as cifras da pendência nos tribunais administrativos. Por último, esta orientação interpretativa logra igualmente prevenir os riscos de divergência ju- risprudencial a propósito da fixação do “conteúdo essencial” de qualquer direito tido como “funda- mental”. Dito de outro modo, os tribunais admi- nistrativos ficam assim dispensados de destrinçar conteúdo essencial” de “conteúdo meramente

( 4 ) Alertando para a vertente pragmática da preferência pela tese da mera anulabilidade, ver Mário eSteVeS de oliVeira/

pedro gonçalVeS/pacheco de aMoriM, Código do Procedi-

mento Administrativo, 2. a ed., 1997, Almedina, p. 590.

( 5 ) Mário eSteVeS de oliVeira/pedro gonçalVeS/pacheco

de aMoriM, Código do Procedimento Administrativo, cit., p. 590.

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acessório” de cada “direito fundamental”, limi- tando-se a fazê-lo em relação a uma sub-categoria bem mais reduzida, ou seja, aquela que engloba os “direitos, liberdades e garantias” e os “direitos análogos” àqueles. Entendo, contudo, que uma interpretação redu- tora da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA, que pretenda aprisionar o conceito de “direito funda- mental ” a dois subtipos daqueloutro – v. g. , “ direi - tos, liberdades e garantias” e “direitos análogos” – constitui uma operação hermenêutica proibida pela lei (art. 9.°, n.° 2, do Código Civil), na medida em que contraria o limite inultrapassável imposto pela letra do preceito legal ( 6 ). Tratar-se-ia, assim, de uma verdadeira interpretação correctiva e nem sequer de uma qualquer mera redução teleológica. Aliás, os próprios elementos históricos desmentem que o legislador tenha pretendido que a letra da lei sustentasse tal interpretação. O Código do Procedi- mento Administrativo de 1992 teve por base um pro- jecto originariamente concebido por rui Machete ( 7 ), em 1981, na sequência de despacho proferido pelo Se- cretário de Estado da Reforma Administrativa do VI Governo Constitucional, em 1 de Outubro de 1980. Posteriormente, após amplo período de discussão pú- blica, esse projecto foi alvo de revisão ministerial, em 1982, a cargo do então Vice-Primeiro-Ministro, dio- go FreitaS do aMaral. Finalmente, em 1987, o XI Governo Constitucional viria a incumbir um grupo de especialistas ( 8 ) da elaboração de um novo projecto

( 6 ) Sobre a necessidade de acautelar sempre um mínimo de

correspondência com a letra da lei, em qualquer operação inter-

pretativa, ver JoSé de oliVeira aScenSão, O Direito – Introdu- ção e Teoria Geral, 9. a ed., Almedina, pp. 410 a 416.

( 7 ) Secretaria de Estado da Reforma Administrativa, Códi-

go do Procedimento Administrativo Gracioso: projecto, 1981, Presidência do Conselho de Ministros, Lisboa.

( 8 ) O referido grupo de trabalho foi coordenado por Diogo Frei- tas do Amaral e contou com a colaboração de João Caupers, João Martins Claro, João Raposo e Vasco Pereira da Silva. Assim, ver diogo FreitaS do aMaral e outros, Código do Procedimento Administrativo Anotado, cit., p. 5. Porém, realçando a natu- reza informal e não oficial da colaboração dos demais Autores, na medida em que o convite teria sido exclusivamente dirigido

a FreitaS do aMaral, ver João cauperS/Marta taVareS de al-

de Código do Procedimento Administrativo, que viria a ser vertido no DL n.° 442/91, de 15/11. Ora, nenhuma das referidas versões procedeu a qualquer distinção entre “direito fundamental”, em sentido amplo, e “direitos, liberdades e garan- tias” ou “direitos análogos”. Acresce ainda que, por exemplo, em sede de comentário àquele diploma codificador ( 9 ), os Autores do projecto encomendado em 1987 lançariam um repto aos tribunais adminis- trativos para que procedessem a uma consolidação jurisprudencial a propósito da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA. Porém, ainda que tenham sido no- vamente encarregues da revisão do Código do Proce- dimento Administrativo, corporizada no DL n.° 6/96, de 31/1, certo é que mantiveram inalterada a redacção literal daquele preceito normativo ( 10 ). De todo este inventário resulta que o legislador ordinário estava bem ciente da polémica suscitada pela adopção do conceito “direito fundamental”. Ainda assim, e apesar de ter procedido a uma pro-

Meida/pierre guibentiF, “Efeitos de algumas normas do Código do Procedimento Administrativo – estudo de caso de avaliação legislativa”, in Legislação – Cadernos de Ciência de Legis- lação, INA, n.° 12, 1995, p. 14, e nota de rodapé n.° 9, a fls. 46.

( 9 ) diogo FreitaS do aMaral/João cauperS/João MartinS

claro/João rapoSo/Maria da glória garcia/pedro Siza Viei-

ra/VaSco pereira da SilVa, Código do Procedimento Admi- nistrativo Anotado, cit., p. 243. ( 10 ) Com efeito, um dos referidos Autores do projecto de re- visão, teve oportunidade de afirmar que a revisão de 1996 visou, precisamente, a clarificação de alguns preceitos mais discutidos do CPA. Assim, ver João cauperS, “A revisão do Código de Pro- cedimento Administrativo”, in Legislação – Cadernos de Ci- ência de Legislação, 15, 1996, p. 7. Ora, não tendo sido intro- duzida qualquer alteração ao preceito constante da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA, é forçoso concluir pela inexistência de qualquer necessidade de clarificação da referida letra da lei. E nem procede um hipotético argumento centrado na inexis- tência de interesse na alteração da letra da lei, em função de uma jurisprudência consolidada dos tribunais administrativos, no sentido da restrição do elemento literal constante da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA. Independentemente da verificação de harmonia da jurisprudência administrativa, certo é que o princí- pio da segurança jurídica sempre exigiria a alteração legislativa do preceito legal, tornando claro para todos os destinatários da norma – incluindo os administrados – que o acto administrativo apenas é nulo quando atente contra o conteúdo essencial de um “direito, liberdade e garantia” ou de um “direito análogo”.

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funda revisão da lei procedimental, em 1996, optou deliberadamente por manter incólume o preceito legal ora em análise. Tivesse o legislador ordinário pre- tendido adoptar tal concepção restritiva de “direito fundamental” e tê-lo-ia feito, decerto, em momento oportuno. Sendo assim, entendo não ser admissível qualquer interpretação normativa sustentada numa redução teleológica da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA, sob pena de gravosa violação dos princípios da segurança jurídica e da separação de poderes entre poder legislativo e poder jurisdicional. Em suma, ubi lex non distinguit nec nos dis- tinguere debemus. Ora, confrontado com a polémica acerca da inter- pretação a conceder à noção de “direito fundamen- tal”, o legislador ordinário optou por permanecer inerte e silente. Assim sendo, não pode o intérprete (e o julgador) substituir-se àquele, criando norma restri- tiva onde ela não pode ser encontrada ( 11 ). Pelo menos, até que o(s) órgão(s) democraticamente legitimidado(s) abracem a referida solução normativa.

2. A configuração do direito de audiência prévia como “direito fundamental

Ao contrário do que sucede com o direito à fun- damentação, o texto constitucional não consagra expressamente o direito procedimental à audiência prévia, limitando-se a remeter para a lei ordinária a concretização do princípio da participação dos admi- nistrados (art. 267.°, n.° 5, da CRP) ( 12 ). De modo,

( 11 ) Ainda que realcem o risco de tal solução ampla produ- zir “resultados inconvenientes”, por desvirtuar a tendencial excepcionalidade do desvalor “nulidade”, alguns Autores não deixam de reconhecer ser essa a solução mais consentânea com

a letra da lei. Assim, ver Mário eSteVeS de oliVeira/pedro

gonçalVeS/pacheco de aMoriM, Código do Procedimento Administrativo, cit., p. 646. ( 12 ) Apesar de prevenirem para as dúvidas suscitadas pelo preceito, diversos Autores recusam que este preceito constitu-

cional possa ser interpretado como obstáculo à qualificação do direito à audiência prévia como “direito fundamental”. Nes-

te sentido, ver SérVulo correia, “O direito à informação e os

direitos de participação dos particulares no procedimento e, em

especial, na formação da decisão administrativa”, in Legislação

Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

porventura, algo simplista, alguma jurisprudên- cia ( 13 ) tem interpretado esta opção constitucional como uma recusa de qualificação daquele direito como direito fundamental”. Tal entendimento, porém, aparenta assentar no preconceito de que a jus-fundamentalidade dos direi- tos e garantias dos administrados depende, inexora- velmente, da sua consagração no texto constitucio- nal escrito. Ora, o legislador constituinte afastou, de modo militante, tal interpretação redutora, afirmando que a Constituição não é fonte monopolista de jus- -fundamentalidade, antes admitindo que a própria lei ordinária e o Direito Internacional revelem a existên- cia de normas jurídicas dotadas dessa essencialidade valorativa (art. 16.°, n.° 1, da CRP) ( 14 ). Importa, assim, não só escrutinar o texto constitucional em busca de um apoio linguístico à qualificação de um direito procedimental como fundamental, mas igual- mente ponderar os demais direitos consagrados na lei

– Cadernos de Ciência de Legislação, 9/10, Janeiro-Junho, 1994, p. 155; daVid duarte, Procedimentalização, Partici- pação e Fundamentação: Para uma Concretização do Prin- cípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório, 1996, Almedina, p. 143. Ainda que recusando a sua qualificação como “direito fundamental”, FreitaS do aMaral não deixa de afirmar a vinculação do legislador ordinário à pre- visão do direito procedimental à audiência prévia. Assim, ver diogo FreitaS do aMaral, “Fases do procedimento decisório de 1.° grau”, in Direito e Justiça, vol. VI, 1992, pp. 28 e 29; ideM, “Princípios Gerais do Código de Procedimento Administrativo”, in Seminário sobre o Código do Procedimento Adminis- trativo, 1993, CEFA, Coimbra, pp. 48 e 49. Em sentido contrá- rio, duvidando que a estrutura semântica do art. 267.°, n.° 5, da CRP permita a sua qualificação como “direito fundamental”, ver luíS Fábrica/Joana colaço, “Comentário ao Artigo 267.°”, in Jorge Miranda/rui MedeiroS, Constituição Portuguesa Anotada, 2007, Tomo III, Coimbra Editora, p. 591. ( 13 ) A título de exemplo, ver Acs. do STA, respectivamen- te, de 10/9/2009, proferido no âmbito do Rec. 940/08, e de 25/ /2/2009, proferido no âmbito do Rec. 843/08. Apesar de registarem este fenómeno, alguns Autores ponde- ram – e admitem – que a consagração por lei ordinária do direito de audiência prévia é passível de gerar a nulidade do acto admi- nistrativo que não tenha sido precedido daquela. Cfr., por todos,

Mário eSteVeS de oliVeira/pedro gonçalVeS/pacheco de aMo-

riM, Código do Procedimento Administrativo, cit., p. 451. ( 14 ) Notando esta particularidade, ver SérVulo correia, “O direito à informação …”, cit., p. 156.

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[e no Direito Internacional ( 15 )], de modo a revelar a sua natureza de “direito fundamental”. Conforme notado pelo acórdão ora anotado, tanto há quem afirme ( 16 ) como quem negue ( 17 ) a qualifica- ção do direito de audiência prévia como direito aná- logo aos direitos, liberdades e garantias. Já a negação desse direito enquanto direito fundamental afigura-se impossível ( 18 ). Desde logo, porque a qualificação de um específico direito procedimental administrativo como “direito fundamental” não radica, exclusivamente, numa noção de “jus-fundamentalidade formal”, podendo antes ser extraída de uma mera “jus-fundamenta- lidade material” ( 19 ). Em suma, crucial será deter-

( 15 ) A este propósito, há quem note que a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tem vindo a

considerar o direito de audiência prévia como um “direito fun- damental”, decorrente de fonte exclusivamente europeia, mais concretamente, por força da sua configuração como princípio geral de Direito da União Europeia. Assim, ver carla Vicen- te, A audiência dos interessados no(s) procedimento(s) administrativo(s) comunitário(s), 2000, Gabinete de Docu- mentação e Direito Comparado, Lisboa, pp. 66 e 67.

( 16 ) SérVulo correia, “O direito à informação …”, cit., pp.

156 e 157; VaSco pereira da SilVa, Em Busca do Acto Admi- nistrativo Perdido, 1996, Almedina, pp. 426 e segs.; Marcelo rebelo de SouSa, “Regime do Acto Administrativo”, cit., pp. 45 e 46; ideM, “Regime jurídico do acto administrativo”, in Legislação – Cadernos de Ciência de Legislação, 9/10, Janeiro-Junho, 1994, p. 179; daVid duarte, Procedimentali- zação, Participação e Fundamentação…, cit., pp. 143 a 147. ( 17 ) diogo FreitaS do aMaral, “Fases do procedimento de- cisório de 1.° grau”, cit., p. 32; pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Uni- versidade Católica Editora, 1995, pp. 511 e segs.; pedro gon- çalVeS, “As Regras do Procedimento”, in Seminário sobre o Código do Procedimento Administrativo, 1993, CEFA,

Coimbra, p. 76; JoSé Manuel SantoS botelho/aMérico J. pireS

eSteVeS/JoSé cândido de pinho, Código do Procedimento Administrativo, Anotado, Comentado, Jurisprudência, 3. a ed. actualizada e aumentada, p. 352. ( 18 ) Ainda que, em abono da verdade, tenha sido esse o enten- dimento defendido por Vieira de andrade, O Dever de Fun- damentação Expressa dos Actos Administrativos, 1991, Almedina, pp. 193 a 202. ( 19 ) Frisando bem que nem todos os direitos fundamentais carecem de expressa positivação no texto constitucional, poden- do bastar-se com esta jus-fundamentalidade material, ver goMeS canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição,

minar se o referido direito procedimental pode ser incluído num bloco no qual se incluem as estruturas jurídicas mais básicas e essenciais da comunidade ju- rídica e do Estado de Direito Democrático. Creio que essa “jus-fundamentalidade” ma- terial não pode ser negada ao direito de audiência prévia ( 20 ). Assim é porque o direito a ser ouvido an- tes da tomada de uma decisão administrativa – em especial, quando esta é desfavorável ou onerosa para o particular – decorre directamente do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.° da CRP) ( 21 ) e do princípio do Estado de Direito Democrático (art. 2.° da CRP) ( 22 ), tomado numa perspectiva de garan-

5. a ed., Almedina, 2002, p. 377. Em sentido idêntico, especifi-

camente alertando para o problema da preterição do direito de audiência prévia, ver Mário eSteVeS de oliVeira/pedro gon- çalVeS/pacheco de aMoriM, Código do Procedimento Ad- ministrativo, cit., p. 451. ( 20 ) Ainda que alertando para a circunstância de o objecto do

recurso em presença não consistir na apreciação da inconstitu- cionalidade da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA, o Ac. n.° 594/2008, do TC, aparenta tender para, pelo menos, considerar

o direito de audiência prévia como dotado de jus-fundamentali-

dade quando estejam em causa procedimentos contra-ordenacio- nais (art. 30.°, n.° 10, da CRP) ou procedimentos disciplinares (art. 269.°, n.° 3, da CRP). No mesmo sentido, ver ainda Mário

eSteVeS de oliVeira/pedro gonçalVeS/pacheco de aMoriM,

Código do Procedimento Administrativo, cit., p. 449. Afastando esta cisão entre direito à participação nestes pro- cedimentos sancionatórios e nos demais procedimentos adminis- trativos, ver daVid duarte, Procedimentalização, Participa-

ção e Fundamentação…, cit., p. 143. ( 21 ) Assim, ver rui Machete, “O Processo Administrativo Gracioso perante a Constituição Portuguesa de 1976”, in Direi- to e Liberdade, n.° 13, 1980, p. 25; daVid duarte, Procedi- mentalização, Participação e Fundamentação…, cit., p. 145. Em sentido contrário, afirmando – de modo algo surpreendente

– o contrário, ver diogo FreitaS do aMaral, “Fases do procedi-

mento decisório de 1.° grau”, cit., p. 32. Em rejeição deste enten- dimento, reitero que o princípio da dignidade da pessoa humana pressupõe que o administrado seja encarado enquanto sujeito da

relação jurídico-administrativa e nunca enquanto mero objecto da decisão administrativa. Funcionalizar o administrado à pros- secução do interesse público, privando-o do conhecimento sobre um projecto de decisão lesiva dos seus direitos, conflitua – de modo flagrante – com essa mesma dignidade. ( 22 ) Em idêntico sentido, ver SérVulo correia, “O direito à informação …”, cit., p. 155.

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tia da segurança jurídica, in casu, da previsibilidade da decisão por parte da Administração Pública. Nem é justificável que a Administração instrumentalize o particular, tomando decisões que afectam a sua esfera jurídica sem que o trate enquanto verdadeiro sujei- to da decisão administrativa ( 23 ), nem tão-pouco é admissível que o particular seja surpreendido com tal decisão. Independentemente da sua expressa consagra- ção, ipsis verbis, no texto constitucional, certo é que o direito de audiência prévia se afigura como um pressuposto (e formalidade) essencial ( 24 ) da decisão administrativa típica de um Estado de Direito De- mocrático, integrando o bloco restrito de garantias do particular face à Administração Pública ( 25 ). Se há

( 23 ) Recusando uma “funcionalização” da participação do administrado, em exclusivo benefício do interesse público, ver SérVulo correia, “O direito à informação …”, cit., pp. 150 e 155. Em sentido convergente, ver luíS Fábrica/Joana colaço, “Comentário ao Artigo 267.°”, cit., p. 591. ( 24 ) Note-se, contudo, que o acórdão ora comentado toma po- sição no sentido de não ser exigível, constitucionalmente, que a audiência prévia constitua elemento essencial do acto adminis- trativo e, como tal, não reputa de inconstitucional uma inter- pretação conjugada dos arts. 100.°, 133.°, n.° 1, e 135.°, todos do CPA, no sentido de que a omissão de audiência prévia não constitui preterição de um elemento essencial do acto adminis- trativo, por hipotética violação do art. 267.°, n.° 5, da CRP. Em suma, para o Tribunal Constitucional, a Lei Fundamental admi- te – mas também não impõe – uma interpretação do art. 133.°, n.° 1, do CPA que não considere a audiência prévia como “ele- mento essencial” do acto que corporiza a decisão administrativa. Neste sentido, cfr. § 9.2. do Ac. n.° 594/2008. A este propósito, aliás, a doutrina diverge, intensamente. Enquanto alguns Autores consideram que a audiência prévia consiste numa formalidade essencial do acto administrativo e, como tal, deve ser tida como elemento essencial, para os efeitos previstos no n.° 1 do art. 133.° do CPA (neste sentido, ver Mar- celo rebelo de SouSa, “Regime do Acto Administrativo”, cit., p. 45; ideM, “Regime jurídico do acto administrativo”, cit., p. 178), outros há que não incluem as formalidades procedimentais no bloco de elementos essenciais do acto administrativo (assim, ver diogo FreitaS do aMaral, “Fases do procedimento decisó- rio de 1.° grau”, cit., p. 32). ( 25 ) Ainda que se admita, na linha do defendido por daVid duarte, a distinção entre “defesa procedimental”, enquanto ga- rantia do administrado a não ser alvo de decisão sem ser previa- mente ouvido, e “participação procedimental”, enquanto direito subjectivo a intervir na preparação da decisão administrativa a

Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

um grupo de ideias reitoras do procedimento admi- nistrativo, enraizadas na comunidade jurídica, nela se insere – sem margem para dúvidas – a convicção de que ninguém pode ser alvo de uma decisão admi- nistrativa sem ter sido previamente informado pela Administração de que tal decisão se encontrava em vias de ser adoptada. E nem sequer obsta a este entendimento a defesa

de que o direito de audiência prévia não é qualificá- vel como “direito análogo” a direitos, liberdades

e garantias, na medida em que a cláusula aberta de

direitos fundamentais (art. 16.°, n.° 1, da CRP) não

é redutível aos direitos de prestação negativa pelo

Estado, mas também aos direitos que exigem uma actuação positiva por parte daquele ( 26 ). Ainda assim, e para além do já afirmado, torna-se crucial afirmar, para que dúvidas não restem, a na- tureza de “direito análogo” do direito de audiência prévia ( 27 ). Tal direito procedimental equivale, ma- nifestamente, a um mecanismo jurídico qualificável como “garantia” (do administrado) e pressupõe um dever de abstenção do Estado (em especial, nas suas vestes de Administração) face à reivindicação de gozo de tal direito ( 28 ).

tomar. Assim, ver daVid duarte, Procedimentalização, Par- ticipação e Fundamentação…, cit., p. 137. Decerto, quanto ao direito de audiência prévia, tanto podemos extrair uma di- mensão garantística de “defesa procedimental”, como uma di- mensão dinâmica de “participação procedimental”. Ora, pelo menos quanto à primeira, afigura-se-me inegável a sua quali- ficação como “direito análogo” a uma “garantia” de natureza jus-fundamental. ( 26 ) Neste sentido, ver goMeS canotilho, Direito Constitu- cional e Teoria da Constituição, cit., p. 377, e goMeS canoti- lho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4. a ed. revista, 2007, vol. I, Coimbra Editora, p. 377. ( 27 ) Adoptando este entendimento, ver, entre outros, SérVu- lo correia, “O direito à informação …”, cit., p. 157. Realçando que os direitos análogos não se resumem aos “direitos de defesa”, podendo consistir numa exigência de intervenção estatal, ver goMeS canotilho/Vital Moreira, Constituição da Repúbli- ca Portuguesa Anotada, cit., pp. 373 e 374. ( 28 ) Em sentido contrário, pedro gonçalVeS afirma que o direito à audiência prévia não goza dessa analogia com os di- reitos, liberdades e garantias precisamente por não ser conce- bível enquanto mero “direito de defesa”. Assim, ver pedro gonçalVeS, “As Regras do Procedimento”, cit., p. 76. Em texto

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Ora, como qualquer outra “garantia”, a natureza negativa deste “direito fundamental” deve ter em conta o facto de que o Estado não está apenas onerado

a não intervir na esfera jurídica do administrado, mas

igualmente a assegurar que tal “garantia” é passível de gozo por parte daquele ( 29 ). Esta circunstância, maxime, o dever de actuação por parte da Admi- nistração – designadamente, criando as condições fácticas para assegurar a audiência do administrado em momento prévio à decisão –, não obsta, de modo algum, à sua qualificação como “direito análogo” a uma “garantia” de natureza jus-fundamental. Posto isto, concluo que, quer se qualifique o direito

à audiência prévia como mero “direito fundamen-

tal”, quer se denomine esse direito, numa perspectiva

reforçada, como “direito análogo” a uma “garan- tia” de natureza jus-fundamental, a preterição desse momento procedimental (art. 100.° do CPA) resultará sempre na nulidade do acto que corporiza a decisão administrativa.

3. A configuração do direito à fundamenta- ção como “direito fundamental”

Já quanto ao direito (e ao correspectivo dever)

à fundamentação de decisões administrativas que

afectem direitos ou interesses legalmente pro- tegidos”, a Constituição intensifica a protecção dos administrados, garantindo a expressa jus-funda- mentalidade formal de tal direito (art. 268.°, n.° 3, in fine, da CRP) ( 30 ). Ainda assim, o acórdão ora em

posterior, de modo menos intenso, admitindo a sua qualificação como um “direito de defesa”, pelo menos no âmbito de procedi- mentos contra-ordenacionais e disciplinares, ver Mário eSteVeS

de oliVeira/pedro gonçalVeS/pacheco de aMoriM, Código

do Procedimento Administrativo, cit., p. 449.

( 29 ) Em apoio deste entendimento, ver goMeS canotilho/ /Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 377.

( 30 ) Mário eSteVeS de oliVeira/pedro gonçalVeS/pache-

co de aMoriM, Código do Procedimento Administrativo, cit., p. 589; goMeS canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 374; ideM, Cons- tituição da República Portuguesa Anotada, 3. a ed. revista, 1993, Coimbra Editora, pp. 935 a 937.

apreço constitui a mais distinta evidência de que a jurisprudência administrativa tem vindo a negar que

o vício de falta de fundamentação devida seja gerador

de invalidade, ao abrigo da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA. Com efeito, o acórdão ora comentado assume que

o direito à fundamentação compreende uma tripla

função: i) sustentar a defesa adequada do interesse público ( 31 ); ii) facilitar o auto-controlo e o hetero-con- trolo da legalidade da actuação administrativa ( 32 ); iii) permitir um controlo mais eficiente das decisões administrativas adoptadas pelos inferiores hierárqui- cos (ou por órgãos sujeitos a outro tipo de poderes, tais como a superintendência ou a tutela) ( 33 ). Porém, após dar conta da sua própria divergência

jurisprudencial ( 34 ) acerca da qualificação do direito à fundamentação como “direito fundamental”, o Tri- bunal Constitucional procede a uma distinção entre o “núcleo essencial” daquele direito – que correspon- deria a um dever de mera contextualização dos fun-

( 31 ) daVid duarte, Procedimentalização, Participação e Fundamentação…, cit., p. 229; luíS Filipe colaço antuneS, “A fundamentação do acto e o procedimento administrativo. Centralidade ou periferia da fundamentação”, in Revista do Ministério Público, Ano 20.°, Janeiro-Março, 1999, n.° 77, p. 15; JoSé oSValdo goMeS, A Fundamentação do Acto Admi- nistrativo, 1979, Coimbra Editora, p. 11. Para Vieira de andrade, esta é, aliás, a vertente decisiva do dever de fundamentação que – segundo o Autor – não assenta, primordialmente, na defesa dos interesses dos administrados. Assim, ver Vieira de andrade, O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, cit., pp. 195 e 196. ( 32 ) Sendo bastante, a mera “compreensibilidade” dos fundamentos da decisão, de acordo com o padrão do destinatário normal, e não se exigindo uma “cognoscibilidade” subjectiva dos mesmos. Assim, ver Marta portocarrero, “A audiência dos interessados e o conteúdo da fundamentação”, in Cadernos de Justiça Administrativa (CJA), n.° 41, Setembro-Outubro, 1993, p. 24; luíS Filipe colaço antuneS, “A fundamentação do acto e o procedimento administrativo…”, cit., p. 19. ( 33 ) luíS Filipe colaço antuneS, “A fundamentação do acto e o procedimento administrativo”, cit., p. 15; JoSé oSValdo go- MeS, A Fundamentação do Acto Administrativo, cit., p. 11. ( 34 ) Reitera-se a sugestão de leitura dos Acs. n. os 109/85, 190/85 e 78/86, em sentido afirmativo da natureza jus-funda- mental do direito à fundamentação, e, em sentido negativo, dos Acs. n. os 63/84, 86/84, 89/84, 51/85, 150/85, 32/86 e 266/87.

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damentos da decisão ( 35 ) – e a “garantia acessória” que aquele direito corporiza – entendendo-se aqui o direito à fundamentação como mera garantia de ou- tros direitos fundamentais, entre os quais, o direito à impugnação contenciosa do acto (art. 268.°, n.° 4, da CRP) ( 36 ). Assim, o direito à fundamentação apenas estaria dotado de uma mera jus-fundamentalidade reflexa, ou seja, apenas poderia ser qualificado como direito fundamental” quando se afigurasse como condição indispensável para o exercício de outros di- reitos fundamentais ( 37 ). Por último, o Ac. n.° 594/2008 ainda admite – apenas em tese – que a preterição do dever de fun- damentação possa gerar a nulidade do acto adminis- trativo quando, em casos extremos, a própria lei ( 38 ) prescreva um dever reforçado de fundamentação que a transforme numa “garantia” única e essencial de determinado bem jurídico ou do próprio interesse público. Porém, persiste em negar, naquele caso con- creto, a dimensão “jus-fundamental” do direito à fundamentação, invocando a subsistência de uma ampla margem de liberdade por parte do legislador ordinário na conformação daquele direito.

( 35 ) Nesta linha, daVid duarte chega mesmo a entender que “a norma que impõe a fundamentação (…) não impõe nada mais do que um discurso de justificação formalmen- te associado a um acto”. Ver daVid duarte, “A fundamen- tação e a linguagem: as suas funções ilocutórias e as medidas normativas de suficiência”, in CJA, n.° 41, Setembro-Outubro, 1993, pp. 44 e 45. ( 36 ) Sobre a função acessória da fundamentação, enquanto instrumento útil à impugnação contenciosa de actos administra- tivos, ver daVid duarte, Procedimentalização, Participação e Fundamentação…, cit., pp. 230 e 231. ( 37 ) Curiosamente, o acórdão ora comentado afirma, contu- do, na linha do já citado Ac. n.° 150/85, que a fundamentação não constitui “pressuposto juridicamente necessário (…) do exercício do direito ao recurso contencioso”, afastando assim a inconstitucionalidade de uma interpretação normativa da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA que não considere a preterição do dever de fundamentação como vício gerador da nulidade do acto administrativo. ( 38 ) A este propósito, é habitual falar-se em “medidas nor- mativas de suficiência”. Sobre este conceito, ver, por todos, daVid duarte, “A fundamentação e a linguagem: as suas fun- ções ilocutórias e as medidas normativas de suficiência”, cit., pp. 48 e 49.

Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

Mais uma vez, raciocinarei não numa perspectiva puramente constitucional, mas antes numa perspec- tiva de aplicação do Direito infra-constitucional, in casu, do Direito do Procedimento Administrativo aplicável a casos similares ao apreciado pelo presente acórdão. Justificar-se-á então negar ao direito à fun- damentação a natureza de “direito fundamental” e, como tal, privar o administrado da invocação, a todo o tempo, da nulidade do acto administrativo que preteriu aquele? Fazendo apelo a um raciocínio de analogia de si- tuações, tal entendimento afigura-se-me absoluta- mente incongruente. Vejamos. O texto constitucional tanto consagra o dever de fundamentação de decisões administrativas (art. 268.°, n.° 3, in fine, da CRP) como de decisões juris- dicionais (art. 205.°, n.° 1, da CRP). Quanto a estas últimas, todas as leis processuais ( 39 ) cominam de nula a decisão jurisdicional que não indique, de mo- do especificado, os fundamentos de facto e de Direito que a sustentam. Ora, pretender que a ausência (ou a insuficiência) de fundamentação não é geradora de nulidade do acto administrativo corresponde a uma manifesta contradição lógica. Por outro lado, todas as considerações tecidas a propósito da natureza jus-fundamental do direito de audiência prévia são transponíveis para as situações de preterição do dever de fundamentação. Desde lo- go, o direito de fundamentação não pode deixar de ser concebido como um mecanismo jurídico intrín- seco ao funcionamento de qualquer Estado de Direito Democrático, pelo que aquele deve ser qualificado, no mínimo, como “direito fundamental” ( 40 ). Seguin- do o entendimento por mim adoptado quanto à noção

( 39 ) A título exemplificativo, vejam-se os casos da lei proces- sual civil [(art. 668.°, n.° 1, alíneas b) e c), do CPC), adminis- trativa (art. 668.°, n.° 1, alíneas b) e c), do CPC, aplicável ex vi art. 42.°, n.° 1, do CPTA, no âmbito da acção administrativa comum, e ex vi art. 1.° do CPTA, no âmbito da acção administra- tiva especial) e penal (art. 379.°, n.° 1, alínea a), do CPP)]. ( 40 ) Neste sentido, ver daVid duarte, Procedimentaliza- ção, Participação e Fundamentação…, cit., p. 229; goMeS canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Por- tuguesa Anotada, cit., p. 374; Mário aroSo de alMeida, “Co- mentário ao Artigo 268.°”, in Jorge Miranda/rui MedeiroS,

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ampla acolhida pela alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA, tal bastaria para concluir pela nulidade de qualquer acto administrativo adoptado com preterição do dever de fundamentação [absoluta ou meramente insuficiente ( 41 )]. Mas, mesmo que assim não sucedesse, sempre seria forçoso qualificar o direito à fundamentação como um “direito análogo” a uma “garantia” de natureza jus-fundamental. Só mediante uma funda- mentação adequada ( 42 ) se permite ao administrado confrontar-se com um eventual dever legal que a Administração pretende fazer cumprir. Só mediante uma fundamentação adequada pode o administrado tomar consciência das ponderações valorativas leva- das a cabo pela Administração, seja para, mais tarde, se conformar com elas, seja para as impugnar, pelos meios ao seu dispor – graciosos (ou de auto-controlo) ou contenciosos (ou de hetero-controlo). Desde modo, a Administração não só está incumbida de agir, ver- tendo a fundamentação devida no acto que corporiza a decisão administrativa – dimensão positiva do direito de fundamentação –, como está impedida de vedar ao

Constituição Portuguesa Anotada, 2007, Tomo III, Coimbra Editora, p. 604. Em sentido contrário, ainda que admitindo a imposição do dever de fundamentação por via do princípio do Estado de Direito Democrático, há quem advogue um critério de contenção quando à recepção de normas procedimentais de gé-

nese ordinária no catálogo de direitos fundamentais. Assim, ver Vieira de andrade, O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, cit., pp. 197 a 202.

( 41 ) A propósito da relação entre o dever de audiência pré-

via e o dever de fundamentação, notam-se divergências sobre se

seria exigível que a fundamentação abarcasse todas as questões suscitadas pelo administrado. Em sentido afirmativo, ver diogo FreitaS do aMaral, O novo Código do Procedimento Ad- ministrativo, 1992, INA, p. 16. Em sentido negativo, desde que seja explicitado o fundamento determinante ou decisivo do acto administrativo, ver pedro Machete, “A audiência dos interes-

sados no procedimento administrativo”, cit., p. 497 a 501; Mar- ta portocarrero, “A audiência dos interessados e o conteúdo da fundamentação”, cit., p. 24.

( 42 ) Em sentido menos intenso, SérVulo correia manifes-

ta dúvidas sobre se o cumprimento deficiente de um dever de informação – que, admito, pode ser transposto para os casos de fundamentação insuficiente ou obscura – gera a nulidade do acto administrativo, por aquele não ferir o “conteúdo essencial” do direito em causa. Assim, ver SérVulo correia, “O direito à in- formação …”, cit., p. 142.

administrado o conhecimento acerca dos fundamen- tos da sua actuação – dimensão negativa do direito de fundamentação enquanto “garantia”. Independentemente de se aceitar que o texto cons- titucional concede ao legislador ordinário uma ampla margem para definir o “como” e o “até onde” do direito em causa, forçoso é reconhecer que os prin- cípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.° da CRP) ( 43 ) e do Estado de Direito Democrático (art. 2.° da CRP) impõem ao Administrador um dever de esclarecimento do destinatário da decisão adminis- trativa acerca das razões que a sustentaram. Ao não o fazer, é inegável estar a ser colocado em causa o “conteúdo essencial” desse direito ( 44 ), não decor- rendo, de modo algum, do art. 268.°, n.° 3, da CRP que a previsão do direito à fundamentação vise, exclu- sivamente, uma protecção reflexa de outros direitos, entre os quais, o direito de impugnação contenciosa. Mesmo que o administrado não pretenda impugnar um acto administrativo que lhe seja desfavorável, os princípios da dignidade da pessoa humana e do Estado de Direito Democrático exigem que aquele não seja tratado como mero objecto de uma relação jurídico-administrativa, mas antes como seu sujei- to ( 45 ). Ademais, o exercício do poder administrativo decorre directamente da legitimação democrática da Administração, pelo que o particular – enquanto ci- dadão e já não como administrado ( 46 ) – mantém o poder decisivo de controlar a prossecução do interesse público, em última instância, mediante o exercício do direito de voto e do direito de participação política, com vista à escolha de novos governantes e de novas directrizes a prosseguir pela Administração. Só me- diante uma fundamentação devida poderá, então, a

( 43 ) Assim, ver daVid duarte, Procedimentalização, Par- ticipação e Fundamentação…, cit., pp. 230 e 231. ( 44 ) Em sentido contrário, ver Vieira de andrade, O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, cit., pp. 194 a 197. ( 45 ) Neste sentido, ver daVid duarte, Procedimentaliza- ção, Participação e Fundamentação…, cit., pp. 230 e 231. ( 46 ) Denunciando as dificuldades em traçar as fronteiras en- tre a participação política e a participação administrativa, ver antónio de araúJo, “O Código do Procedimento Administrati- vo e a participação dos administrados”, in Revista do Ministé- rio Público, Ano 14.°, Janeiro-Março, 1993, n.° 53, pp. 11 e 12.

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Justiça administrativa n.° 78

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comunidade jurídica ajuizar do exercício adequado e conveniente do poder administrativo por parte dos órgãos democraticamente legitimados, ainda que por via indirecta. Também por isso, não vislumbro de que modo poderá negar-se a jus-fundamentalidade ao direito à fundamentação das decisões administrativas.

4. Consequências processuais da nulidade em função da natureza jus-fundamental de al- guns direitos procedimentais

Escusado será afirmar que a principal consequên- cia processual da qualificação como nulo de acto admi- nistrativo viciado por preterição de audiência prévia (art. 100.° do CPA) ou de fundamentação adequada (arts. 124.° e 125.° do CPA) reside na respectiva impugnabilidade a todo o tempo, seja perante a Ad- ministração (134.°, n.° 2, do CPA), seja perante os tribunais administrativos (art. 58.°, n.° 1, do CPTA). E tem sido, precisamente, este receio de abertura de uma “caixa de Pandora” que tem levado alguma doutrina e a unanimidade da jurisprudência admi- nistrativistas a negar a imputação do desvalor da nulidade aos actos administrativos feridos de falta de audiência prévia ou de fundamentação ( 47 ). Levada ao extremo, a interpretação ampla de “direito funda- mental” constante da alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA conduziria – diriam alguns – a uma reaber- tura de acções jurisdicionais e à sujeição constante da Administração (e do interesse público) à ameaça de impugnação por parte dos particulares lesados. Creio, contudo, que tais receios não deveriam proceder. Desde logo, porque cabe ao legislador adoptar as normas que regem a vida em comunidade e ao jul- gador aplicá-las, de modo previsível pelos membros dessa comunidade. De certo modo, ao interpretar cor- rectivamente aquela alínea d) do n.° 2 do art. 133.° do CPA, os tribunais administrativos correm o risco

( 47 ) Realçando o pragmatismo desta solução interpretativa,

ver Mário eSteVeS de oliVeira/pedro gonçalVeS/pacheco de

aMoriM, Código do Procedimento Administrativo, cit., p.

590.

Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação

de se substituir ao legislador, procurando obstar às consequências de uma letra da lei – no entendimen- to de alguns – menos perfeita. Quanto a mim, creio convictamente que a ideia de Estado de Direito Demo- crático sai mais reforçada através de um escrupuloso cumprimento do princípio da separação de poderes. Como já demonstrado, o legislador dispôs de inúme- ras oportunidades – e delas continua a dispor – para alterar a letra da lei. Não o fez. Se não o fez por jul- gar que a dinâmica da jurisprudência administrativa protegia o interesse público ou se não o fez por pre- tender efectivamente que a noção ampla de “direito fundamental” persistisse, torna-se quase impossível de determinar. Certo é que a letra da lei não permite desvios que impliquem uma diminuição das garantias dos administrados, sob pena de flagrante violação do princípio da segurança jurídica. Visto numa outra perspectiva, o facto de estes ac- tos administrativos ficarem dispensados de um pra- zo de caducidade do direito de instauração de acção impugnatória, por força da sua qualificação como nulos (art. 58.°, n.° 1, do CPTA), não determina, à partida, uma forçosa reabertura das acções entretanto julgadas. Desde que aquelas tenham transitado em julgado ( 48 ), não será possível repetir a instauração de acção, desta feita com fundamento na nulidade do acto administrativo ( 49 ) – salvo, bem entendido, se forem alegados factos novos. Se já tiver sido alegada a preterição do dever de audiência prévia ou de fun- damentação ( 50 ), a força de caso julgado impedirá a repetição daquele julgamento.

( 48 ) A excepção de caso julgado é invocável em acção admi- nistrativa, por força da aplicação do art. 498.° do CPC, seja por força do art. 42.°, n.° 2, do CPTA, quando estejam em causa ac- ções administrativas comuns, seja por força do art. 1.° do CPTA, no caso de acções administrativas especiais. ( 49 ) Apesar de a doutrina processual-civilista alertar para a circunstância de, em regra, os fundamentos da decisão não esta- rem abrangidos pela força de caso julgado, não pode descurar-se que a evidência de contradição entre os fundamentos de duas decisões jurisdicionais justificará, a título excepcional, a invo- cação da força de caso julgado. Neste sentido, ver JoSé lebre de

FreitaS/MontalVão Machado/rui pinto, Código de Proces-

so Civil Anotado, 2.° vol., 2001, Almedina, pp. 321 e 322. ( 50 ) Como é bom de ver, haverá repetição da causa de pedir sempre que o autor invoque factos idênticos, in casu, a omissão

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Por último, insisto na ideia de que a possibilida- de de instauração de acções administrativas a todo o tempo, decorrente do art. 58.°, n.° 1, do CPTA, não contende com a aplicabilidade dos mecanismos nor- mais de prescrição de direitos ( 51 ). Decerto, a neces- sidade de pacificação da comunidade jurídica justifi- ca que o próprio direito processual à impugnação de decisões administrativas caduque no prazo geral de vinte anos ( 52 ), previsto no art. 309.° do Código Civil. Até lá, contudo, a nulidade do acto administrativo permanece sindicável, salvo trânsito em julgado de decisão jurisdicional. Sem negar a dimensão inimaginável das conse- quências processuais de um eventual acolhimento do entendimento contrário ao expresso no acórdão ora em análise, creio, porém, que a abertura do processo administrativo à solução destes casos não deixaria de ser temperada pelos mecanismos agora mesmo enumerados. O que não podemos é continuar a fingir que a lei diz aquilo que (afinal) nenhum leigo dela retiraria. Sob pena de termos de aguardar que seja a criança inocente a gritar: “O Rei vai nu!”…

Miguel prata roque

do dever de audiência prévia ou de fundamentação. A circuns-

tância de tal facto – a omissão de uma formalidade procedimental – poder ser qualificado pelo tribunal como vício gerador de “nu- lidade” ou de mera “anulabilidade” não faz operar qualquer alteração da realidade fáctica. Em suma, a qualificação jurídica adoptada pelo tribunal administrativo afigura-se como irrele- vante, para efeitos de produção de caso julgado, na medida em que sempre ocorrerá uma repetição de factos, ainda que diferen- temente qualificados.

( 51 ) Já o defendi a propósito da instauração de requerimen-

tos cautelares e reitero-o relativamente à instauração de acções

administrativas para impugnação de actos administrativos. Naquele sentido, ver Miguel prata roque, “Providências cau- telares com prazo de validade? – O protelamento no acesso à tu- tela cautelar administrativa”, in CJA, n.° 73, Janeiro-Fevereiro 2009, p. 42.

( 52 ) Admitindo, contudo, a aplicação do prazo reduzido de

cinco anos [art. 310.°, alínea g), do Código Civil], quando es- teja em causa uma relação jurídico-administrativa que afecte a fruição ou gozo de um bem ou o exercício de uma actividade, de modo continuado.