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10 Errores del Anteproyecto de Ley que reorganiza el actual Servicio Nacional de Menores

Francisco Estrada V.1

El ejecutivo discute en estos das un texto de anteproyecto de ley que reorganiza el actual SENAME, creando dos nuevos servicios de atencin a la infancia y adolescencia2. Creo que es necesaria una amplia discusin de este documento porque me parece un muy mal proyecto con una serie de errores de diversos tipo, de los que slo me voy a referir en esta oportunidad a 10. 1. Tacaera legal: Una ley con dos leyes orgnicas La tcnica legislativa elegida de reunir en un mismo cuerpo legal dos leyes orgnicas, de dos servicios pblicos que dependern de dos ministerios distintos es muy criticable. Justamente una de las razones a la base de lo que se dio en llamar en la administracin pasada el rediseo del SENAME tena que ver con visibilizar adecuadamente el relevante trabajo realizados en dos reas (tres agrego yo) relacionadas pero que abarcaban fenmenos diversos.3 Separar el SENAME y hacerlo en un mismo cuerpo normativo es debilitar ese proceso de diferenciacin institucional. Equivale a que a fines de los noventa el parlamento hubiera aprobado una ley en que en un artculo se contena la ley orgnica del Ministerio Pblico y en el segundo, se creaba la Defensora Penal Pblica. 2. Olvidarse del Departamento de Adopcin Adopcin ha sido por aos el rea pariente pobre de las polticas pblicas sobre infancia. Bien mirado el sistema de proteccin y el de adopcin, existen evidentes conflictos de inters entre quin est a cargo de los hogares, centros y residencias y quin tiene a su cargo los
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Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Magster en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Abogado, ex Director Nacional del Servicio Nacional de Menores de Chile. Ex Jefe del Departamento de Menores del Ministerio de Justicia. Investigador. Docente de posttulo en la Universidad de Chile, Departamento de Psicologa. Correspondencia por este artculo debe ser dirigida a franciscojestrada@dnvabogados.cl 2 El texto puede revisarse en: http://es.scribd.com/doc/75050317/Anteproyecto-de-LeyReestructuracion-SENAME-2011 3 Una revisin de algunas de estas razones consensuadas ampliamente en Propuestas del Consejo Asesor Presidencial para la reforma de las polticas de infancia, disponible en: http://www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/btca/txtcompleto/futuroninos2006.pdf

procesos de adopcin. En un sistema, el nfasis est o debiera estaren la revinculacin con la familia de origen y, por ende en el fortalecimiento familiar y, en el otro sistema, el acento est en proporcionar a la brevedad una respuesta de calidad para nios abandonados o declarados susceptibles de adopcin, repuesta a su derecho a crecer en una familia. Los roles son inconsistentes aun cuando hasta el momento el buen criterio profesional de sus equipos directivos haya mantenido bajo control estas tendencias, ellas tienen su propia dinmica. Es necesario destacar que pese a este entorno de pocos incentivos, la Unidad de Adopcin de SENAME goza de un merecido liderazgo a nivel latinoamericano, siendo requerida su asistencia tcnica por diversos pases y desempeando un rol protagnico en encuentros internacionales. El anteproyecto menciona a la adopcin en el comienzo pero luego llega a ignorar este departamento cuando en el art. 6 entrega los lineamientos sobre estructura orgnica. Si hoy es un departamento, del tenor literal de ese artculo, incluso queda peor en el organigrama institucional. Lo que hay que hacer es todo lo contrario. En lnea con la experiencia comparada4, propongo la creacin de un Consejo Nacional de Adopcin, que se relaciona con el gobierno a travs del Ministerio de Justicia, pero con la calidad de rgano descentralizado a cargo de un Director Ejecutivo de nombramiento bajo el sistema de alta direccin pblica, pudiendo ser reelegido. El Consejo Nacional tendra un Consejo Directivo cuyos integrantes tendran diferentes orgenes y que entregara los lineamientos generales de gestin. 3. No hay preocupacin por la infraestructura para el Servicio de Proteccin de Derechos Un tema crtico hoy en nuestro sistema de proteccin de derechos es el rea de infraestructura. Hoy SENAME en su rea de proteccin, alberga, en un da, a cerca de mil nios y nias en sus centros. Ninguno de estos centros cuenta con la infraestructura idnea para acoger e intervenir los dolorosos casos que le toca recibir: explotacin sexual infantil, abandono, grave maltrato, nios en situacin de calle, violaciones y abusos. Sus funcionarios hacen lo indecible en entornos inapropiados, donde algunos centros ni siquiera cuentan con espacios idneos para realizar conversaciones uno a uno. As como la ley penal juvenil desnud que la infraestructura no era la adecuada, otro tanto ocurrir con cualquier ley de proteccin. Es inadmisible mantener en el olvido a estos centros. No hacer nada y escandalizarse porque nios abandonen estos centros es farisesmo puro.
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MUOZ, Ximena (2006). La familia adoptiva chilena en los ltimos diez aos y exploracin de mecanismos de seleccin de postulantes a adopcin desde la experiencia de organismos internacionales. Disponible en: http://www.sename.cl/wsename/otros/Perfil_familia_adoptiva_chilena.pdf

Si la nueva ley orgnica no hace nada en este mbito el rediseo de SENAME ser slo un cambio de placa afuera de edificios tan viejos y obsoletos como los que hoy tenemos en Valparaso, Pudahuel o Concepcin. La ley debiera iniciar un plan de mejoramiento de los existentes y un plan de infraestructura de nuevos centros con estndares idneos. Lo curioso es que esta preocupacin existe en el anteproyecto respecto del rea de responsabilidad penal juvenil. Los artculos 8 letra f) y artculo 14 letra e) se hacen cargo de esta dimensin para los infractores pero el anteproyecto parece olvidar las psimas condiciones en que hoy funcionan los centros de administracin directa. 4. Enviar a Reglamento la arquitectura orgnica es evadir el bulto Lo que se espera razonablemente de una ley orgnica, de ah su nombre, es que nos hable de la orgnica del servicio pblico o institucin. Es decir que nos diga cmo es su estructura de toma de decisiones, de poder y de control interno de estos poderes. El anteproyecto evade ese punto esencial y lo enva a una norma de rango inferior, dentro de la potestad reglamentaria, con lo que no existir debate pblico en el parlamento- en este decisivo aspecto sino que ser una mera decisin de la administracin. Peor an es que las reas funcionales enunciadas en el artculo 6 no comprehendan el giro del negocio de SENAME en su mbito de proteccin, y olviden el de adopcin. No est asesora jurdica, no est adopcin, no se conceptualiza como algo especfico lo referido a licitaciones y lo relativo a supervisin. 5. SENAME sigue con el peor panorama de recursos humanos del sector pblico Aproximadamente el 94 % de los 3600 funcionarios de SENAME estn a contrata, lo que significa una debilidad institucional muy grande en trminos de estabilidad funcionaria, carrera, posibilidades de capacitacin, evaluacin, etc. Al menos un 75% de estos funcionarios debieran pasar a la planta de los nuevos servicios contribuyendo as a la estabilidad y buen funcionamiento de las nacientes instituciones. El 10% de funcionarios que el 2010 tena una licencia mdica superior a 100 meses debiese ser examinado con vistas a constatar si su condicin de salud, certificada mdicamente, es compatible o no con su desempeo funcionario, tal cual ocurre con todos lo que ingresan a la planta funcionaria. No hay un mayor costo financiero en esta decisin sino una cuestin de voluntad poltica, que ha faltado desde hace varios aos para enfrentar este tema que ha llegado a ser la primera demanda gremial.
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6. El sistema de registro no aprende de los numerossimos errores del Senainfo. Se construye la obligacin de un registro que no exhibe ningn aprendizaje del psimo sistema de registro con que hoy cuenta el Servicio Nacional de Menores, el Senainfo, que desde su inicio ha incurrido en numerossimos errores. Las falencias han sido de diseo, de arquitectura informtica, de plataforma, de datos a llenar, de idea central. Nada de eso est presente en el nuevo sistema de registro. Desde esa historia es preciso instituir sistemas de control ms estrictos, encuadrar normativamente con mayor precisin qu informacin se va a recolectar, para qu, usar un sistema sencillo, y que ofrezca utilidad a las instituciones y no sea una mera exigencia. Y, algo que est muy mal hecho, es necesario establecer quin, externo a SENAME, puede acceder a esa informacin y qu se le informar. Es insuficiente la remisin a la Ley sobre acceso a la informacin pblica y es incorrecto darle a toda la informacin el carcter de secreta, del momento que el Servicio es auxiliar del sistema de justicia y es razonable para el buen funcionamiento del sistema, para la efectiva proteccin de los nios y nias que sea requerido a entregar informacin tanto de los juzgados de familia como de fiscala. 7. Hay varias torpezas legislativas. i. El artculo 3 letra a) repite un error de la Ley de Subvenciones y contiene una curiosa definicin: Define tres sujetos, que no son sinnimos (nios, nias y adolescentes), con una misma explicacin (toda persona menor de dieciocho aos de edad). Aun ms, contradice a otros dos cuerpos legales: Al artculo 16 de la Ley de Tribunales de Familia, y al artculo 3 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. La gracia de los errores es aprender de ellos, no repetirlos ii. Se mantiene una denominacin que pasa a quedar obsoleta y no se contempla frmula de correccin. Ya no existir el SENAME, por lo que la Ley N 20.032 debe cambiar de nombre, al menos. No tiene sentido mantener una denominacin que se est extinguiendo. iii. No se observa la diferencia entre lo regulado en el artculo 16 inc. 2 y el art. 19. iv. Hay repeticiones de atribuciones en diversas letras v. Las hiptesis de intervencin que construyen al sujeto de atencin no recogen el aprendizaje de estos aos desde que se dict la Ley de Subvenciones, que contiene la norma que aqu simplemente se repite. No es menor que exista confusin en torno al sujeto de atencin. vi. El artculo 4c concibe al sujeto del rea de adopcin en forma ms restringida que la que, en los hechos, hoy emplea el sistema vii. Hay un error en la forma en que se concibe al inters superior en este anteproyecto. Parece igual, pero no lo es. Los artculos 2 (del artculo primero) y 3 (del artculo segundo) devalan el principio el
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momento que lo que la Convencin dice es: 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Y luego, en su artculo 21 altera lo anterior para una especial situacin, la adopcin, y all establece una mayor jerarqua del principio: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial A su turno, el artculo 221 del Cdigo Civil increment el peso del principio en el seno de las relaciones paternofiliales al disponer: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible Una orientacin de manera permanente es, jurdicamente, una conceptualizacin de menor jerarqua que las revisadas y, por ende, una devaluacin del principio. 8. No se toca la Ley de Subvenciones Ni siquiera para el cambio de nombre. Parece existir un amplio consenso en el mundo de las instituciones colaboradoras que la ley requiere ponerse al da tanto en trminos de monto del aporte estatal a residencias (mucho ms all que el monto de incremento aprobado en la Ley de Presupuestos 2012) como en la forma de pago, en los tiempos de los convenios, y en el sistema de supervisin financiera. Nada de eso aparece aqu. El 2009, el 62% del presupuesto de SENAME, que alcanzaba a M$ 84.261.309 correspondi a transferencias a los colaboradores. En el rea de proteccin, el 96,5% de las atenciones son entregadas por los colaboradores acreditados. Desconocer este fundamental hecho y no modificar nada de la ley N 20.032 es un grave error estratgico que redundar en un empeoramiento de la proteccin de nios. Este fenmeno ya es observable en cierres de residencias o en la alta rotacin del personal de programas como el 24 Horas (vid Catalina Alliende 20085) y tender a agravarse de no tomarse, en lo inmediato, medidas de toda ndole incluso aunque no exclusivamente- legislativas. 9. No se entiende el giro del negocio. Los servicios que se crean tienen como giro la fabricacin de procesos de intervencin, para diagnosticar y proteger y para promover, en el rea de proteccin de derechos; para reinsertar y responsabilizar, en justicia juvenil.
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ALLIENDE, Catalina y VALENZUELA, Eduardo (2008)."Programa 24 Horas: Evaluacin de una estrategia de seguridad pblica", en "Camino al Bicentenario: propuestas para Chile" (2009)

En ambos casos hay dos formas en que realizan la fabricacin de proceso. Directamente, a travs de centros que el estado administra; e indirectamente, a travs de los colaboradores, que en ambos casos, hacen la mayora del trabajo, cuantitativamente hablando. Para que esa alianza estratgica entre el estado y los colaboradores no slo son privados, desde que muchas municipalidades tambin son colaboradoras- se fortalezca y redunde en un servicio de calidad a nios, nias y adolescentes, los nuevos servicios deben hacer tres cosas: disear, licitar y supervisar. Esas tres tareas no aparecen con claridad en el anteproyecto, y son funciones claves y distintas, cada una de las cuales requiere especial atencin y un adecuado perfilamiento. Slo por poner un ejemplo: La Defensora Penal Pblica, que en esto se parece al actual SENAME, tambin tiene una naturaleza mixta en la prestacin de servicios de defensa y, por lo mismo, tiene estas tareas distintas asignadas a unidades diferentes con lgicas de trabajo y financiamiento consistentes. Esa aprendizaje no se nota en lo absoluto en este anteproyecto. 10. Los servicios no se miran dentro de un sistema. De la lectura del anteproyecto y pese a menciones de coordinacin interinstitucional, no se concibe que tanto la proteccin e derechos de nios gravemente vulnerados, como la justicia juvenil con vistas a la responsabilizacin y reinsercin, son dos sistemas. La mirada sistmica es imprescindible para que se produzcan cambios efectivos en los nios, nias y adolescentes. El rol de los servicios estatales, entonces, no es slo de actores que reproducen una gestin insular ad intra y entre ellos, sino de actores que, por mandato legal, y no ya por la sensibilidad, la benevolencia o la buena onda de sus autoridades comparten informacin, coordinan prestaciones, supervisan conjuntamente, establecen metas compartidas. Cmo el aparato estatal va a exigir a los colaboradores nfasis en la complementariedad de las intervenciones si el mismo estado no es capaz de hacerlo? El abuso sexual infantil, los nios en situacin de calle, el abandono y maltrato infantil, los graves casos de severas patologas de salud mental infantil no son posibles de resolver por un servicio pblico en solitario. La reinsercin de jvenes y la interrupcin de sus carreras delictivas, el afianzamiento de procesos de desistimiento no son tareas que ningn servicio pblico pueda enfrentar con un mnimo xito sin entender que son tareas de un sistema. Nada en el anteproyecto nos hace pensar que el sistema de proteccin y el sistema de justicia juvenil van a cambiar con los
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nuevos servicios que aqu se establecen, del momento que el anteproyecto carece de esta mirada sistmica, en las dos (o tres, agrego yo) reas en que se dividir el actual SENAME.