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A estabilidade do servidor pblico celetista.


Evoluo legal e jurisprudencial na ltima dcada no Brasil
Giovani Bortolinni | Vladimir Donineli Fallavena
Elaborado em 03/2001. Pgina 1 de 1 Desativar Realce A A

INTRODUO
O assunto examinado neste artigo, a estabilidade do servidor celetista, foi objeto de divergncia jurisprudencial nos tribunais ptrios, que ao analisarem a matria na ltima dcada, no obtinham uma interpretao pacfica e uniforme. Instaurando-se, assim, no perodo compreendido entre a promulgao da Constituio Federal e a Emenda Constitucional n 19/98, duas fortes correntes jurisprudenciais e antagnicas. Diante dessa coluna, acrescida pela modificao substancial da Emenda Constitucional n 19, determina-se a anlise evolutiva da estabilidade, sem antes elucidarmos algumas conceituaes iniciais.

NOES GERAIS
Cabe preliminarmente, traar um breve estudo sobre os regimes jurdicos possveis de serem estabelecidos entre o servidor e a Administrao Pblica, ou seja, as principais diferenas entre o regime estatutrio e o regime celetista. Neste sentido, Celso Bastos(1) teceu as seguintes afirmaes:
"As relaes de trabalho podem ser regidas tanto pelo Direito Administrativo como pelo Direito do Trabalho. Neste ltimo, a relao disciplinada pela Consolidao das Leis do Trabalho. J no primeiro, pela Constituio e pelos Estatutos prprios dos servidores nos trs nveis de governo: Unio, Estados e Municpios. A noo de emprego surgiu em decorrncia de a Administrao ter parte da sua atividade submetida fundamentalmente ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho.

Portanto, dentre estes conceitos os mais inconfundveis so: cargo e emprego pblico. O primeiro como tpico do provimento realizado sob a gide do Direito Pblico. O segundo, sob a tutela do Direito Privado, eis que assim preferimos classificar o Direito do Trabalho, embora no desconheamos a existncia de defensores de um tertium genus para esse Direito, eqidistante do Pblico e do Privado."

Celso Antnio Bandeira de Mello(2) refere-se que essa duplicidade de vnculos laborais, existente entre o servidor pblico e a Administrao, determina que a Constituio Brasileira, em diversas passagens, menciona cargos ou empregos pblicos. Com isso, o jurista especificou doutrinariamente a diferena entre cargo pblico e emprego pblico nos seguintes termos:

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"Cargo pblico cargos so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de direito pblico e criados por lei. Os servidores titulares de cargos pblicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime estatutrio ou institucional; logo, de ndole nocontratual. Emprego Pblico Empregos pbicos so ncleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por ocupantes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista. Sujeitam-se a uma disciplina jurdica que, embora sofra algumas inevitveis influncias advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidao das Leis do Trabalho"

Desta forma, a relao de trabalho estabelecida com a administrao pode ser pela unilateralizao do vnculo, havendo o cargo pblico. por este motivo, que somente so considerados como servidores pblicos os que titularizam um "cargo pblico". Ao passo

que a relao de trabalho que resulta do vnculo administrao e empregado, caracterizase pelo regime contratual, portanto, bilateral, onde o que prevalece para regrar essa relao so as leis trabalhistas, enquanto aos servidores o que prevalece o estatuto local.

EVOLUO LEGAL DA ESTABILIDADE NO SERVIO PBLICO NA LTIMA DCADA


At a publicao da Carta Constitucional de 1988, a estabilidade no servio pblico era regida pelas leis trabalhistas, em especial a regra contida no artigo 492 da Consolidao das Leis do Trabalho, verbis
"Art. 492. O empregado que contar mais de dez anos de servio na mesma empresa no poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovadas."

Adotava ento, a Administrao Pblica, a Consolidao das Leis Trabalhistas como norma a regular a relao empregatcia mantida com os empregados, chamados ento, de empregados pblicos. A Constituio Federal de 1988, no recepcionou o Art. 492 da Consolidao das Leis do Trabalho, numa interpretao pacfica pelos Tribunais Ptrios. A Carta Poltica Federal, em seu artigo 7, inciso III, elencou como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o fundo de garantia por tempo de servio FGT generalizando e vinculando, obrigatoriamente, todos os empregados ao regime de FGTS. Dessa forma o que o que era opcional, antes da promulgao da Constituio da Repblica, passou a ser obrigatrio. Na mesma esteira, o inciso I, do artigo 7, do Texto Constitucional prev que:
"Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;"

Diante dessa regra, o Tribunal Superior do Trabalho, ao analisar o Recurso de Revista n 74.213/93.8, posicionou-se nesta esteira de raciocnio, pois assim decidiu.
"ESTABILIDADE DECENAL ART. 492 DA CLT E ART. 19, 3, DO ADCT CF/88 A Carta Magna ao generalizar o regime do FGTS revogou a estabilidade definitiva aos dez anos de servio. Os obreiros que no atingiram os dez anos (art. 492) at poca da promulgao da Constituio

Federal no podem ter como reconhecida a estabilidade. (TST RR 74.213/93.8 Ac. 360/94 2 T. Rel. Min. Jos Francisco da Silva DJU 15.04.1994)"

Desta forma, passou a ser entendido pelos tribunais judiciais, juntamente com a doutrina trabalhista brasileira, que a estabilidade definitiva prevista no artigo 492 da CLT foi substituda pela indenizao de 40 % (quarenta por cento) sobre o fundo de garantia por tempo de servio, em casos de despedidas arbitrrias. A estabilidade, ento, no era mais adquirida pelo decurso do tempo previsto no Art. 492, da CLT.

A ESTABILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 41 DA CONSTITUIO FEDERAL


Face as argumentaes acima declinadas, o que se questiona aqui, se a estabilidade prevista na norma do artigo 41 da Carta Constitucional, auto-aplicvel aos lotados em empregos pblicos regidos pelas leis trabalhistas, diante da no recepo, pela Constituio Federal de 1988, do artigo 492 da Consolidao das Leis do Trabalho. A Constituio Federal de 1988, trouxe a exigncia da Administrao Pblica, instituir e implantar o regime jurdico nico. A princpio muito questionou-se a respeito de qual seria o regime jurdico nico a ser adotado, tendo alguns entes federados Municpios adotado as regras contidas na Consolidao das Leis do Trabalho, tendo assim empregados pblicos no seu quadro de funcionrios. Sendo assim, a Constituio da Repblica expressava, at ser dada nova redao ao Art. 41, que seriam estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. Com efeito, percebe-se que, em interpretao literal da norma, a carta constitucional, no diferenciou entre ser o servidor regido por estatuto ou pelas leis trabalhistas para se beneficiarem da estabilidade constitucional, posto que a base magna trata todos como servidores pblicos, em aspecto sui generis, e a expresso empregados pblicos seria stritus generis, logo espcie do gnero, consequentemente beneficirio da estabilidade. Entretanto a doutrina administrativista apresentou duas correntes de entendimento acerca da possibilidade de aquisio da estabilidade no servio pblico. Jos Afonso da Silva(3), ao abordar a estabilidade constitucional, no diferencia o fato de ser o servidor exercente de cargo ou emprego, pois preconiza em sua lio os seguintes termos:
No basta, pois a nomeao em virtude de concurso. necessrio que o servidor esteja no exerccio por mais de dois anos, sem interrupo, do cargo ou emprego, para o qual fora nomeado. A investidura em cargo ou emprego publico um procedimento administrativo complexo, que envolve vrias operaes sucessivas_ realizao de concurso, aprovao deste, nomeao na

ordem de classificao, posse e entrada em exerccio. Desta ltima que comea a fluir o tempo de dois anos para a aquisio da estabilidade

Maria Sylvia Di Pietro(4) interpreta o dispositivo constitucional de maneira diversa a do precitado jurista, pois exclui desta estabilidade os funcionrios lotados em empregos pblicos. Sobre o assunto a jurista tece as seguintes afirmaes
Tradicionalmente, a estabilidade, no direito brasileiro, tem sido entendida como a garantia de permanncia no servio publico assegurada, aps trs anos de exerccio, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa O reconhecimento de estabilidade a esses servidores no implicou em efetividade, porque esta s existe em relao a cargos de provimento por concurso ... O dispositivo exclui do direito a essa estabilidade os professores universitrios, os ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, alm dos que a lei declara de livre exonerao, ...

Dita ainda a doutrina, sobre a questo, que no se concede a estabilidade aos empregados pblicos, pelo fato de que a Constituio Federal somente reservou estabilidade do artigo 41 aos servidores de cargos pblicos, e que para os empregados pblicos regidos pela Consolidao das Leis Trabalhistas reservou o artigo 19 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias rezando que "os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico." Porm corrente jurisprudencial contrria, entendendo ser aplicvel aos servidores, bem como aos empregados regidos pela CLT, pois a redao do artigo 41 da Carta Magna no fazia qualquer meno diferenciao em quem seriam os servidores atingidos por esta estabilidade funcional. Assim julgados entendiam ser somente aplicvel aos servidores lotados em cargos pblicos e no aos empregados regidos por leis trabalhistas. Esta afirmao comprovada nas decises abaixo transcritas.
REINTEGRAO ESTABILIDADE ARTIGO 41, DA CONSTITUIO DA REPBLICA O artigo 41, da Constituio da Repblica atribui estabilidade "aos servidores" pblicos e no ao "funcionrio", como se dava sob a gide das Constituies de 1967 e de 1969. Ora, sabidamente, "servidor" gnero, de que o empregado pblico espcie. De outro lado, a lgica do sistema constitucional parece indicar que a estabilidade extensiva a estatutrio e celetista, sem distino. Portanto, servidor celetista concursado dispensado sem justa causa faz

jus reintegrao no emprego com todos os seus consectrios legais. (TST RR 224.870/95-1 1 T. Rel. Min. Joo Oreste Dalazen DJU 17.10.1997) SERVIDOR PBLICO CONCURSADO REGIME CELETISTA DISPENSA Irregular a dispensa do servidor pblico admitido aps aprovao em concurso pblico. Se verdade que este exigncia constitucional (inciso do art. 37 da CF), alis salutar exigncia, no menos verdade que o art. 41, inserido no mesmo captulo da Carta Magna, garanta a estabilidade, aps dois danos, dos admitidos sob essa condies. Ambos os dispositivos (arts. 37 e 41 da CF) no distinguem entre o servidor celetista e o estatutrio. A acolhida ao procedimento do reclamado significaria possibilitar que o ente pblico adotasse como regime estatutrio o celetista e ter-se-ia que seus servidores jamais alcanariam a estabilidade, fato que motivou exatamente a elaborao dos referidos dispositivos. A reintegrao dos reclamantes medida que se impe, imprescindvel observncia dos princpios da legalidade e da moralidade, insertos no caput do art. 37 da Carta Poltica. (TRT 15 R. Ac. 3 T. 3.730/97 Rel. Juiz Mauro Cesar Martins de Souza DOESP 31.03.1997) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTABILIDADE SERVIDOR PBLICO CELETISTA SERVIDOR PBLICO ESTATUTRIO . E inaplicvel ao empregado celetista o art., 41, caput, da CF, por se destinar aos servidores de que cogita o art. 39, caput, da CF, aos estatutrios. (TRT 1 R. RO 19634/91 3 T. Rel. Juza Ndia de Assuno Aguiar DORJ 23.05.1995) ESTABILIDADE ART. 41 DA CF Tal dispositivo no se aplica ao servidor celetista mas, apenas, ao estatutrio, devidamente nomeado aps concurso pblico. Aos celetistas a CF dirigiu somente o art. 19 do ADCT. (TRT 15 R. Proc. 13.799/95 Ac. SE 2 T. 633/97 Rel. Juza Iara Alves Cordeiro Pacheco DOESP 29.09.1997) grifos nosso

Verifica-se, em termos de jurisprudncia, que o assunto no possua um entendimento s, pois as decises eram tanto favorveis a extenso da estabilidade aos empregados pblicos celetistas, como tambm, pela restrio do artigo 41, ser aplicvel aos servidores lotados em cargos pblicos regidos por estatutos de vnculo unilateral Valentin Carrion(5) aborda a matria fazendo as seguintes consideraes:
"A confuso terminolgica foi nociva. H razes para pensar que a estabilidade conferida pelo art. 19 das Disposies Transitrias aos servidores sem concurso, com mais de cinco anos, alcana apenas aqueles que pertencem espcie dos que normalmente so admitidos por concurso, ou seja, os funcionrios e no os empregados pblicos (os chamados celetistas). Assim entende Octvio Bueno Magano (Dispensa de Servidores, FSP 22.2.89), cuja concluso se refora se se pensar que a estabilidade do direito do trabalho mais corresponde vitaliciedade do direito pblico do que estabilidade deste; assim que a estabilidade no estatutrio se consegue por concurso pblico, aps dois anos de servio, mas o funcionrio pode ser demitido mediante processo administrativo. S a vitaliciedade do funcionrio que exige sentena judicial, semelhante ao direito do trabalho, pelo chamado inqurito (CLT, 494),que judicial (CLT, 853). Seria contra-senso conceder estabilidade no emprego, ao mesmo tempo em que se estabelece em todo o pas o regime

de sua inexistncia (FGTS, art. 7, III). verdade que surge o bice da utilizao da palavra "emprego" no art. 19, 2."

EMENDA CONSTITUCIONAL N 19 E A NOVA REDAO AO ARTIGO 41 DA CONSTITUIO FEDERAL


A divergncia estabelecida com relao aquisio da estabilidade, com o advento da Emenda Constitucional 19, de 05 de junho de 1998, conhecida como Reforma Administrativa, foi devidamente esclarecido por parte nova redao do artigo 41 que assim preceitua.
"Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico." Destarte percebe-se que o artigo constitucional obteve uma considervel alterao, posto que alm de ser dilatado o prazo para a aquisio da estabilidade, que era de dois anos e agora passa a ser trs, foi acrescido da expresso "cargo de provimento efetivo" no corpo do comando constitucional. Desta forma requisito constitucional para a aquisio da estabilidade no servio pblico ser o funcionrio lotado em cargo pblico de provimento efetivo, o que por si s j exclui os empregados pblicos, que so lotados em empregos. Igualmente os servidores lotados em cargos de provimento em comisso, os conhecidos CCs, visto que, conforme determina a atual redao do artigo 41, De toda a sorte o servidor deve ser nomeado em cargo criado por lei, previsto em nmero certo, e com atribuies prprias e especficas, bem como ser de provimento efetivo, "que aquele que se confere ao titular a permanncia e a segurana, ocupando sem transitoriedade ou adequado a uma ocupao permanente."(6)

Assim sendo, verifica-se que a matria passa, agora, a ser limitada quanto a sua aplicabilidade em razo de expressar literalmente qual ser a sua abrangncia pois determina a estabilidade ser adquirida, somente, pelos servidores nomeados em cargos pblicos de provimento efetivo e que tenham sido aprovados no estgio probatrio cumprido aps trs anos de efetivo exerccio do cargo.

CONCLUSES
De todo o exposto, a concluso que pode ser aceita, que a atual redao do Art. 41, da Constituio da Repblica, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, exclui, em todos os sentidos, a sua aplicabilidade aos funcionrios lotados em empregos pblicos, haja visto que a Constituio Federal trata ambos de maneira distinta, alm de claramente mencionar a estabilidade ao servidor ocupante de cargo efetivo.

NOTAS
1. BASTOS, Celso, "Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica", Revista dos Tribunais, Ano 2, N 6, Janeiro-Maro de 1994, So Paulo, pp. 167 e 168. 2. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, "Curso de Direito Administrativo", Editora Malheiros, So Paulo, 1999, pp. 126 e 127. 3. SILVA, Jos Afonso da, "Curso de Direito Constitucional Positivo", editora RT, 6 ed., So Paulo, pp. 581 e 582 4. PIETRO , Maria Sylvia Di, "Direito Administrativo", editora Jurdico Atlas, 11 ed., 1999, So Paulo, p. 460 5. CARRION, Valentin, "Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho", editora RT, 11 ed., 1989, So Paulo, pp. 60 e 61. 6. GASPARINI, Diogenes, "Direito Administrativo", editora Saraiva, 4 ed., 1995, So Paulo, p. 194 GosteiNo gostei Recomendar para amigos Verso para impresso

Assuntos relacionados Estabilidade e estgio probatrio Servidor pblico Direito Administrativo

Autores

Giovani Bortolinni

acadmico de direito da Universidade Luterana do Brasil, em Gravata (RS)


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Vladimir Donineli Fallavena


acadmico de Direito da Universidade Luterana do Brasil, em Gravata (RS)
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Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT


BORTOLINNI, Giovani; FALLAVENA, Vladimir Donineli. A estabilidade do servidor pblico celetista. Evoluo legal e jurisprudencial na ltima dcada no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2150>. Acesso em: 16 ago. 2011.