DIREITO DE FAMLIA NO NOVO CDIGO CIVIL Escrito por Dr.

Euclides Benedito de Oliveira* Objetiva-se, com o presente trabalho, proporcionar uma viso geral das novas e relevantes questes do Direito de Famlia, em vista das mudanas ocorridas desde a Constituio Federal de 88, com o surgimento de novas leis que atendem s mutaes econmico-sociais do mundo contemporneo, trazendo indisfarvel reflexo nas relaes paterno-filiais. Novos tempos, com formidvel evoluo legislativa a exigir constante atualizao dos estudiosos da cincia jurdica. Novidade maior dos dias de hoje decorre da aprovao do novo Cdigo Civil brasileiro (Projeto de lei original n. 634/75, que veio a converter-se na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), com vigncia aprazada para um ano aps sua publicao (11 de janeiro de 2003), incorporando em seu texto muitas das alteraes trazidas pelas leis especiais e tambm introduzindo importantes mudanas em todos os livros de nosso ordenamento civil, especialmente no Direito de Famlia. O perodo de vacatio legis destinou-se ao indispensvel estudo da novel legislao abrindo oportunidade para crticas de eventuais imperfeies e sugestes para que sejam corrigidas pela reforma que certamente se far em muitos de seus dispositivos, visando seu almejado aperfeioamento. O novo Cdigo Civil mantm a estrutura bsica do Cdigo de 1916, com a clssica diviso em Parte Geral e Parte Especial, nesta se enquadrando os Livros que tratam das matrias especficas - Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses e, por acrscimo, o Direito de Empresa, que abrange a parte geral do antigo Cdigo Comercial. O Direito de Famlia tratado no Livro IV do novo Cdigo, ocupando os artigos 1.511 a 1.783, com diviso em quatro Ttulos assim nominados: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da Unio Estvel, Da Tutela e Da Curatela. Logo se percebe que o novo ordenamento abandona a viso patriarcalista que inspirou a elaborao do Cdigo revogado, quando o casamento era a nica forma de constituio da famlia e nesta imperava a figura do marido, ficando a mulher em situao submissa e inferiorizada. A viso atual bem outra, com ampliao das formas de constituio do ente familiar e a consagrao do princpio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais so todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar.

Essas importantes mudanas no plano jurdico da famlia no vieram somente agora, com o novo Cdigo Civil. Na verdade, a evoluo vem ocorrendo em etapas, desde meados do sculo passado, valendo ressaltar o texto da Lei 4.121, de 1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que afastou muitas das discriminaes antes observadas em face da mulher. Na seqncia desse evoluir legislativo, sobreveio, em junho de 1977, a Emenda Constitucional n 9, a excluir o carter indissolvel do casamento, com a instituio do divrcio, que teve sua regulamentao na Lei n. 6.515/77. Mas a grande virada se deu com a Constituio Federal de 1988, que introduziu relevantes mudanas no conceito de famlia e no tratamento dispensado a essa instituio considerada a base da sociedade. Podem ser apontadas quatro vertentes bsicas nesse facho de luz ditado pelos artigos 226 e seguintes da Carta constitucional: a) ampliao das formas de constituio da famlia, que antes se circunscrevia ao casamento, acrescendo-se como entidades familiares a unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; b) facilitao da dissoluo do casamento pelo divrcio direto aps dois anos de separao de fato, e pela converso da separao judicial em divrcio aps um ano; c) igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal, e d) igualdade dos filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo, garantindo-se a todos os mesmos direitos e deveres e sendo vedada qualquer discriminao decorrente de sua origem. Como decorrncia dos novos mandamentos constitucionais, foram editadas leis especiais garantidoras daqueles direitos, com atualizao do texto da Lei 6.515/77, relativa separao judicial e ao divrcio, a edio do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), a normatizao do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (Lei 8.560/92) e as leis da unio estvel (ns. 8.971/94 e 9.278/96), dando aos companheiros direitos a alimentos, meao e herana. Esse repositrio de leis inovadoras certamente passou a produzir forte impacto no texto arcaico do Cdigo Civil de 1916, tornando letra morta muitos de seus dispositivos, alguns revogados expressamente (como os referentes ao antigo desquite), enquanto outros subsistem no texto escrito como simples referncia histrica em vista de no terem sido recepcionados pela Carta de 88 e serem incompatveis com os novos ordenamentos legais (por exemplo, o captulo do velho Cdigo referente odiosa discriminao dos filhos em legtimos, legitimados e ilegtimos). Era preciso, portanto, que se atualizasse o texto do Cdigo, para que deixasse de ser um simples conjunto de normas relativas ao casamento e outros

institutos paralelos, passando efetivamente a regulamentar o Direito de Famlia com as concepes atuais de sua ampliao e respeito s figuras dos seus componentes humanos. Para um estudo mais abrangente das inmeras e importantes inovaes trazidas ao Direito de Famlia pelo novo Cdigo Civil, sempre lembrando que muitas delas j constam de leis esparsas, agora incorporadas ao texto do novo ordenamento, vamos a um destaque dos principais tpicos, atendendo a critrios de relevncia, alteraes no sistema jurdico e justificao de crtica construtiva.

MAIORIDADE CIVIL Antecipa-se a plena capacidade civil da pessoa humana, dos 21 anos para 18 anos de idade. Nesse sentido a disposio do artigo 5 do novo Cdigo Civil, trazendo importantes reflexos para o campo do Direito de Famlia, como nas situaes de autorizao paterna para o casamento, sujeio ao ptrio poder, que passa a denominar-se "poder familiar", cessao da tutela, cessao do direito a alimentos etc.. Sob essa mesma tica da antecipao da capacidade, reduz-se para 16 anos de idade o limite para emancipao dos filhos por outorga paterna (artigo 5, pargrafo nico, inciso I), e iguala-se tambm em 16 anos a idade do homem e da mulher para fins de capacitao nupcial (artigo 1.517 do novo CC).

CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO O casamento conceituado como comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (artigo 1.511), princpios estes que sero repisados no captulo da eficcia do casamento (art. 1.565). Disposies sobre o casamento religioso, em alterao a normas da Lei registrria (6.015/73), facilitam o registro civil desta espcie de unio legal. A facilitao decorre da possibilidade de efetuar-se o registro a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo de 90 dias de sua realizao, bastando que se renove a habilitao matrimonial, providncia esta que visa apurar a inexistncia de impedimentos para o casamento.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS O novo Cdigo reduz os impedimentos matrimoniais a sete situaes, conforme enumerao do artigo 1.521. Correspondem aos impedimentos

absolutos do Cdigo de 1916, descritos em seu artigo 183, incisos I a VIII, com exceo do inciso VII, que probe o casamento do cnjuge adltero com o seu co-ru por tal condenado. Bem agiu o legislador em afastar o impedimento decorrente de adultrio, seja por cuidar-se de figura que se acha esmaecida e em fase de extino como ilcito penal, como tambm por contrapor-se, aquele impedimento, soluo naturalmente romntica de uma nova unio com a pessoa amada, desde que dissolvido o casamento por divrcio ou viuvez. Cingem-se, os impedimentos absolutos, s hipteses tradicionais de vedao do casamento entre parentes prximos, ascendentes e descendentes, colaterais at o terceiro grau, adotante e adotado, afins em linha reta, pessoas casadas e unio do cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Nas primeiras hipteses, objetiva-se evitar unies de carter incestuoso, que so igualmente ofensivas moral e aos bons costumes. Note-se que a vedao relativa aos afins em linha reta passa a abranger tambm as pessoas em unio estvel, em vista da ampliao daquele conceito de parentesco legal, nos termos dos artigo 1.595 do novo Cdigo Civil, antes limitado ao cnjuge, e agora extensivo ao companheiro. Quanto aos impedimentos entre colaterais, observa-se que o novo Cdigo no contempla a ressalva de autorizao judicial para o casamento entre os colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha), que no atual sistema jurdico tem lugar por fora de disposio do Decreto-Lei 3.200/41. Resta questionvel se estaria revogada essa norma excepcional, diante da norma genrica do novo ordenamento civil, ou se mantida como regra especial prevalecente. O exame dos impedimentos matrimoniais faz-se em procedimento administrativo da habilitao, perante o Oficial do Registro Civil do domiclio dos nubentes. A esse respeito, enseja reparo a disposio do art. 1.526 do novo Cdigo, a exigir que a habilitao seja "homologada pelo juiz". Mas que juiz ser esse? O juiz de casamentos ou Juiz de Direito Corregedor do Cartrio? Nenhum dos dois deve ter essa incumbncia, mas sim o oficial do registro civil, que quem prepara a habilitao. Esse o sistema atual, em que o juiz somente decide quando h impugnao de terceiro ou do Ministrio Pblico, sem atendimento pelas partes. CAUSAS SUSPENSIVAS Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, mas com eles relacionados, situam-se as "causas suspensivas", dispondo a respeito o novo Cdigo, no artigo 1.523, que no devem contrair casamento certas pessoas, em hipteses em que Cdigo revogado, no artigo 183, incisos XIII a XVI, classificava como

impedimentos meramente proibitivos, embora com algumas alteraes no texto. As disposies referem-se ao vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no proceder ao inventrio e partilha dos bens; ao divorciado, enquanto no tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; viva ou mulher com casamento anulado, at 10 meses depois da viuvez ou da dissoluo do casamento; e, finalmente, ao tutor ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou curatelada. Note-se o emprego da expresso "no devem", em lugar de "no podem", para excluir o carter impeditivo daquelas causas que, na verdade, desaparecem desde que haja autorizao judicial. De qualquer forma, mesmo que tais causas sejam violadas, no acarretam a invalidade do casamento, limitando-se sano de obrigatoriedade do regime da separao de bens (artigo 1.641 do novo CC). CAUSAS DE NULIDADE E DE ANULAO DO CASAMENTO No captulo da invalidade do casamento, o novo Cdigo distingue os casos de casamento nulo e de casamento anulvel. Nulo ser o casamento contrado: (a) por enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil, e (b) por infringncia de impedimento (artigo 1.548). Na hiptese primeira, classificam-se os portadores de doena mental que torne a pessoa absolutamente incapaz, distinguindo-se de outras situaes de incapacidade relativa, que ocasionam apenas a anulabilidade do ato. Na segunda hiptese, lembre-se que o novo Cdigo apenas considera como impedimentos as situaes mais graves, enumeradas no artigo 1.521. So os chamados impedimentos absolutos do Cdigo de 1916, uma vez que os impedimentos relativos passam a ser considerados, pelo novo ordenamento, como meras causas de anulao do casamento. Com efeito, no rol de causas de anulao do casamento, o novo Cdigo Civil trata de situaes relacionadas falta da idade mnima para casar (16 anos), falta de autorizao do representante legal para os menores de 18 anos, ao vcio de vontade, incapacidade relativa, atuao de mandatrio com procurao revogada e incompetncia da autoridade celebrante (artigo 1.550). A questo do mandato revogado constitui inovao em relao ao ordenamento anterior, mas com interessante ressalva de que no tenha havido coabitao entre os cnjuges, vez que esse tipo de comportamento estaria convalidando a celebrao do casamento ainda que por mandatrio excludo. Enquadram-se como causas de anulao do casamento por vcio de vontade aquelas relativas ao erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge (artigo 1.556). A enumerao dos casos de "erro essencial", conforme artigo 1.557 do

novo Cdigo, repete os mesmos requisitos fticos enunciados no artigo 219 do anterior, com exceo do referente ao "defloramento da mulher", que a jurisprudncia j considerava revogado pelas superiores regras de igualdade e de vedao de atos ofensivos dignidade da pessoa humana. Em acrscimo, o novo Cdigo prev que se anule o casamento tambm na hiptese de doena mental grave de um dos cnjuges, anterior ao casamento, que torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. DIREITOS E DEVERES CONJUGAIS Em captulo sobre a eficcia do casamento, o novo Cdigo Civil dispe que homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia (artigo 1.565). Nota-se a preocupao em extirpar o tratamento jurdico diferenciado que o Cdigo de 1916 estabeleceu entre os cnjuges, bastando lembrar que seu artigo 233 ainda se refere ao marido como o "chefe" da sociedade conjugal, e o artigo 240, originalmente, classificava a mulher como "auxiliar", e com a reforma da Lei 4.121/61 deu-lhe promoo para "assistente", mas conservando a submisso feminina, uma vez que sua incumbncia restringe-se a velar pela direo material e moral da casa. O princpio igualitrio no se compadece com essa viso discriminatria dos membros da entidade familiar. Por isso que se enfatiza, no artigo 1.567 do novo Cdigo, que a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. O rol de deveres de ambos os cnjuges, previsto no artigo 1.566 do novo ordenamento, repete os quatro incisos do artigo 231 do Cdigo velho fidelidade, vida em comum, assistncia, criao dos filhos -, e acrescenta mais um: respeito e considerao mtuos. Trata-se de expresso que o legislador tambm utiliza na definio dos deveres dos companheiros em unio estvel (Lei 9.278/96, artigo 2o). No se cuida de mera extenso pleonstica do dever de assistncia moral. A nfase se justifica em razo da "comunho de vida" imanente ao casamento, de sorte que o distanciamento por falta de dilogo, a frieza no trato pessoal e outras falhas de comunicao podem afetar aquela convivncia, motivando, com isso, novas figuras de quebra de dever conjugal.

*Advogado, Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, consultor jurdico, conferencista, autor de consagradas obras, professor de direito e Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) em So Paulo.