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Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao

UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO


Organizador ANDR GOMMA DE AZEVEDO

Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao

2004
Grupos de Pesquisa

Direitos exclusivos para esta edio: Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao Universidade de Braslia Faculdade de Direito Campus Universitrio, Asa Norte Braslia, DF Copyright 2004 by GT Arbitragem e Andr Gomma de Azevedo Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio, eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia, gravao ou qualquer forma de armazenagem de informao sem a autorizao por escrito dos editores ressalvada a hiptese de uso educativo sem ns lucrativos. Impresso no Brasil Comisso Editorial Adriana Braghetta Alexandre Arajo Costa Andr Gomma de Azevedo Antnio de Moura Borges Francisco Victor Bouissou Frederico Henrique Viegas de Lima Humberto Jacques de Medeiros Loussia Penha Mousse Flix Mrcia Flvia Santini Picarelli Mrcio Irio Aranha Pedro Batista Martins Selma Maria Ferreira Lemes Superviso Editorial Breno Carneiro Zaban Francisco Schertel Mendes Srgio Alves Jnior Preparao de Originais Fbio Portela Lopes de Almeida Capa Andr Gomma de Azevedo Divanir Mattos Junior (nalizao) Superviso Grca Divanir Mattos Junior Gerson Reis

Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol 3 / Andr Gomma de Azevedo (org.) Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. E82a 326 p. ISBN 85-89929-02-7 1. Resoluo alternativa de disputas 2. Arbitragem 3. Mediao 4. Negociao. I. Azevedo, Andr Gomma de CDU 347.918

FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA Reitor Lauro Morhy Vice-Reitor Timothy Martin Mulholland Faculdade de Direito Diretor Marcus Faro de Castro Vice-Diretor Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira Coordenadora de Ps-Graduao Loussia Penha Musse Flix Coordenador de Graduao Cristiano Otvio Paixo Araujo Pinto CORPO DOCENTE: Aldo de Campos Costa Alejandra Leonor Pascual Alexandre Arajo Costa Alexandre Bernardino Costa Ana Frazo de Azevedo Lopes Andr Felipe Gomma de Azevedo Anna Maria Pimentel Antnio de Moura Borges Carlos Alberto Reis de Paula Carlos Eduardo de O. Vasconcelos Carlos Eduardo Vieira de Carvalho Carlos Fernando Mathias de Souza Carlos Frederico Oliveira Pereira Carlos Jacques Vieira Gomes Carlos Roberto Mota Pelegrino Clio Rodrigues da Cruz Cristiano Otvio Paixo Araujo Pinto Davi Monteiro Diniz

Dourimar Nunes de Moura Edson Carvalho Vidigal Ela Wiecko Volkmer de Castilho Eugnio Jos Guilherme de Arago Fernanda Dias Xavier Fernando Hugo Rabello Miranda Flvio Dino de Castro e Costa Francisco Ribeiro Todorov Frederico Henrique Viegas de Lima George Rodrigo Bandeira Galindo Geraldo Brindeiro Gilmar Ferreira Mendes Gisela de Castro Chamoun Gislaine Jaciara Castro dos Santos Gloreni Aparecida Machado Guilherme Fernandes Neto Henrique Fagundes Filho Hrcules Alexandre da Costa Bencio Humberto Jacques de Medeiros talo Fioravanti Sabo Mendes Joo Orestes Dalazen Jorge Amaury Maia Nunes Jos Eduardo Sabo Paes Jos Geraldo de Sousa Jnior Karla Leal Macedo Lo Ferreira Leoncy Leonardo Roscoe Bessa Lincoln Magalhes da Rocha Loussia Penha Musse Felix Lucas Rocha Furtado Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira Mrcio Wanderley de Azevedo Marcus Faro de Castro Olindo Herculano de Menezes Osris de Azevedo Lopes Filho Othon Azevedo Lopes Pedro Paulo Castelo Branco Coelho Ricardo Jos Macedo Britto Roberto Carlos Batista Ronaldo Rebello de Britto Poletti Tarcisio Vieira de Carvalho Neto Victor Russomano Jnior Walter Ramos da Costa Porto

Sumrio
11 15 Agradecimentos Apresentao

Primeira Parte Memria


19 Oito anos da Lei de Arbitragem Selma Ferreira Lemes

Segunda Parte Doutrina Parte Especial


29 A resoluo do conflito: processos construtivos e destrutivos Morton Deutsch

Doutrina Artigos de Professores


101 Mapeando a mediao: os riscos do grfico de Riskin Kimberlee K. Kovach e Lela Love 137 Autocomposio e processos construtivos: uma breve anlise de projetos-piloto de mediao forense e alguns de seus resultados Andr Gomma de Azevedo 161 Mtodos de composio de conflitos: mediao, conciliao, arbitragem e adjudicao Alexandre Araujo Costa

Doutrina Artigos de Pesquisadores


205 Reflexes sobre a institucionalizao da mediao no direito positivo brasileiro Michelle Tonon Barbado 221 Lei Uniforme de Mediao norte-americana: lies de tcnica e democracia na estatizao da mediao Srgio Antnio Garcia Alves Jnior

Doutrina Artigos de Alunos


241 Arbitragem no Direito Individual do Trabalho Cristiana de Santis Mendes de Farias Mello

Terceira Parte Resenhas de Livros


259 Fair Division: From cake-cutting to dispute resolution Even J. Brams e Alan d. Taylor Fbio Portela Lopes de Almeida 263 The Handbook of victim offender mediation Mark S. Umbreit Andr Gomma de Azevedo 265 A oficina: uma mediao exemplificada Artur Coimbra de Oliveira

Quarta Parte Jurisprudncia


271 Jurisprudncia Arbitral Adriana Braghetta

Quinta Parte Glossrio


301 Glossrio: Mtodos de resoluo de disputa RDs

aos Professores Francisco de Assis Toledo (in memoriam) e Dourimar Nunes de Moura dois ilustres e dedicados docentes da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, a quem dedicamos essa obra pela grande contribuio ao desenvolvimento da pesquisa nesta faculdade.

A G R A D E C I M E N T O S

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Agradecimentos
As idias apresentadas nesse terceiro ano de coletnea de artigos decorrem, em grande parte, do trabalho de muitas pessoas que intensamente contriburam para diversos projetos do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Portanto, no poderamos deixar de registrar esses esforos e nossos sinceros agradecimentos a estes para com quem temos expressivas dvidas intelectuais. Pela autorizao para publicar em portugus trs captulos de seu livro The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes registramos nosso apreo ao Professor Morton Deutsch (Columbia University NY) bem como o seu grupo de pesquisa (International Center for Cooperation and Conflict Resolution). Ainda no que concerne a essa autorizao no poderamos deixar de agradecer Sra. Joanne Grice da Yale University Press. s professoras Kimberlee K. Kovach (University of Texas School of Law) e Lela Love (Benjamin N. Cardozo School of Law) bem como ao Dr. Nathan Sabel, da Harvard Negotiation Law Review, pela cesso de direitos autorais relativos traduo do artigo Mapping Mediation: The Risks of Riskins Grid para a lngua portuguesa; Profa. Selma Maria Ferreira Lemes (Fundao Getlio Vargas/SP), pela disposio de traar um retrospecto de como a arbitragem tem evoludo nos 8 (oito) anos de vigncia da Lei n 9.307/96; ao Prof. Alexandre Arajo Costa (Universidade de Braslia) por sua viso panormica de mtodos de soluo de disputas; Professora Adriana Braguetta (Fundao Getlio Vargas/SP) pelo zelo de compilar e comentar algumas das mais relevantes e recentes decises jurisprudenciais; aos pesquisadores Michelle Tonon Barbado, Srgio Alves Jnior e Fbio Portela Lopes de Almeida bem como acadmica Cristiana de Santis Mendes de Farias Mello pelo desembarao de escreverem sobre temas novos e delicados no contexto dessas novas reas de mtodos de resoluo de disputas. Registramos com grande considerao a contribuio da Professora Carol Liebman, Diretora da Clinica de Mediao da Universidade de Columbia em Nova Iorque pela sua participao no I Curso de Extenso em Mediao e pelo desencademento de diversas linhas de pesquisa no GT Arbitragem.

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Pelo apoio institucional quanto ao vdeo educacional A Oficina: uma mediao exemplificada agradecemos ao Tribunal de Justia do estado da Bahia e em especial aos seguintes membros: Des. Gilberto de Freitas Carib, Des. Luiz Fernando de Souza Ramos; Desa. Lucy Lopes Moreira e Des. Carlos Alberto Dultra Cintra. Cumpre ressaltar ainda nossa dvida de gratido com o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e seus integrantes pelas oportunidades de participao com pesquisas em programas pioneiros como o projeto piloto de mediao forense (Servio de Mediao Forense), o programa de mediao comunitria (Projeto Justia Comunitria) e o programa de mediao penal (Projeto Piloto de Justia Restaurativa). Registramos, assim, nosso apreo pela contribuio dos seguintes membros: Des. Jos Jeronymo Bezerra de Souza, Des. Estevam Maia, Des. Eduardo de Moraes Oliveira; Desa. Carmelita Indiano A. do Brasil Dias; Des. Natanael Caetano Fernandes, Des. Otvio Augusto Barbosa, Des. Getlio Vargas de Moraes Oliveira, Juza Carmen Ncea Nogueira Bittencourt, Juza Sandra Reves Vasquez Tonussi e Juiz Asiel Henrique de Souza que muito bem assistidos pelo Secretrio Executivo desses projetos (a quem estendemos nossa gratido), Dr. Marcelo Girade, tm obtido notveis resultados. Pela contribuio com projetos em andamento como o Manual de Mediao Forense agradecemos a ateno e apoio dos juzes Aiston Henrique de Sousa e Margareth Cristina Becker. Cabe registrar tambm o apoio e ateno dada pelo Juiz Ben-Hur Viza pesquisa sobre mediao entre vtima e ofensor que ser retomada para o prximo volume desse anurio. Pela oportunidade de participao no programa de mediao comunitria do Tribunal de Justia do estado do Acre reiteramos nossa dvida de gratido Desa. Eva Evangelista e Juza Mirla Regina da Silva Lopes. Pelo esmeroso trabalho de reviso da traduo da obra When Push Comes to Shove de Karl Slaikeu, publicado no incio deste ano de 2004, agradecemos ao Dr. Amom Pires Albernaz, Dr. Flvio Dino (TRF 1 Regio), Dra. Fernanda Schreiber, Dr. Henrique Arajo Costa, Dra. Marilda dos Reis Fontinele (MPDFT), Dra. Terezinha M. Licks Prates (MPT) e ao Prof. Welber Barral (UFSC). Aos professores da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, Dourimar Nunes de Moura, Frederico Henrique Viegas de Lima, talo Fioravanti Sabo Mendes, Jorge Amaury Maia Nunes, Jos Carlos Moreira Alves, Lucas Rocha Furtado, Marcello Lavenre Machado e Olindo Herculano de Menezes que gentilmente contriburam com palestras na Semana do Novo Cdigo Civil, realizada entre os dias 25 e 29 de novembro de 2002, reiteramos nossos agradecimentos. Pela contribuio no I Curso de Extenso em Arbitragem, Mediao e Negociao registramos o auxlio recebido dos professores Dr. Marco Maciel (ento Vice-Presidente da Repblica); Dr. Petrnio Muniz (Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitra-

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gem); Min. Ftima Nancy Andrighi (Superior Tribunal de Justia); Dra. Selma Maria Ferreira Lemes (Fundao Getlio Vargas/SP); Dr. Pedro A. Batista Martins (Fundao Getlio Vargas/SP); Dr. Carlos Alberto Carmona (Universidade de So Paulo); Dr. Rodrigo Correa (Universidade do Chile); Dr. Frederico Viegas de Lima (Universidade de Braslia); Dra. Maristela Basso (Universidade de So Paulo); Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos (Tribunal Superior Eleitoral); Dr. Carlos Henrique de Fres (Cmara de Comrcio Internacional); Prof. Jos Carlos de Magalhes (Universidade de So Paulo); Dr. Inocncio Coelho (Universidade de Braslia); Dr. Celso de Tarso Pereira (Ministrio das Relaes Exteriores); Dr. Francisco Victor Boissou (UniCeub); Dr. Cesare Jermini (Br & Karrer); Dr. Luiz Fernando Teixeira Pinto (Pinheiro Neto Advogados); Pela atuao na I Semana de Planejamento e Conscientizao Profissional da registramos nosso apreo ao Juiz Fernando Antnio Tavernard Lima (TJDF), Prof. Humberto Jacques de Medeiros (Universidade de Braslia), Profa. Loussia Musse Flix (Universidade de Braslia), Prof. Mrcio Irio Aranha (Universidade de Braslia), Dr. Tlio Freitas do Egito Coelho (Trench, Rossi & Watanabe Advogados), Prof. Francisco Victor Boissou (UniCeub) e ao Dr. Francisco Todorov (Trench, Rossi & Watanabe Advogados). Pelos oportunos projetos de pesquisa em mtodos alternativos de resoluo de disputas agradecemos o apoio dos antigos integrantes do GT Arbitragem: Profa. Paulina Paez, Dra. Francine Figueiredo, Dr. Cludio F. Silva, Dr. Alexandre Vitorino, Dr. Amom Albernaz Pires, Dr. Gustavo Trancho de Azevedo, Dr. Henrique Arajo Costa, Dr. Weverton Severo, Dr. Ccero Freitas, Dr. Juliano Zaiden Benvindo, Dra. Daniela Bson, Dr. Vilson Malchow Vedana, Dr. Ivan Machado Barbosa, Dr. Fbio Portela Lopes de Almeida, Dr. Otvio Perroni e Dra. Isabela Seixas. Finalmente, registramos nossos agradecimentos aos alunos que participaram e apoiaram os projetos do Grupo de Pesquisa em Arbitragem, Mediao e Negociao desde sua formao em 1998. Braslia, 8 de maro de 2004 Prof. Andr Gomma de Azevedo Coordenador do GT Arbitragem

A P R E S E N TA O

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Apresentao
com satisfao que apresento ao pblico mais esta importante contribuio literatura jurdica brasileira, no campo dos mtodos de resoluo de disputas. O livro fruto das atividades do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao (GT Arbitragem) da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, constitudo em 1999 com o objetivo de desenvolver a teoria e a prtica de mtodos de resoluo de disputas. A obra rene contribuies destacadas na rea de investigao do GT Arbitragem, incluindo trs captulos do livro The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes, traduzidos e publicados com autorizao de seu autor, o Prof. Morton Deutsch, da Universidade de Columbia, bem como o artigo dos professores Kimberlee K. Kovack e Lela Love Mapping Mediation: The Risks of Riskins Grid, originalmente publicado em 1998, na Harvard Negotiation Law Review, sendo uma resposta a um trabalho do Prof. Leonard L. Riskin, publicado na mesma revista em 1996. Alm disso, a obra oferece vrios textos instigantes de autores brasileiros, inclusive pesquisadores do GT Arbitragem. O contato com os textos, sem dvida, conduzir o leitor a considerar que o campo da teoria e prtica de mtodos alternativos de resoluo de conflitos tem uma dinmica desafiadora por suas implicaes no mundo contemporneo. De fato, ao longo do sculo XX, e especialmente aps a Segunda Guerra Mundial, as prticas institucionais de resoluo de conflitos, alternativas ao processo judicial liberal clssico, ganharam desenvolvimento notvel em diversas sociedades e em vrios mecanismos de composio de conflitos de interesses entre atores internacionais. Assim, por um lado, a dimenso individualista dos conflitos foi modificada pelo aparecimento de procedimentos de tutela coletiva, em muitos casos com participao de terceiros legitimados. Por outro lado, alm das prticas de mediao, conciliao ou arbitragem relacionadas composio de conflitos locais, como aquelas abrangidas no direito brasileiro pela Lei n 9.307/96 ou pela legislao que disciplina os juizados especiais nas esferas civil e penal, rgos como o International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID, criado em 1966), do Grupo Banco Mundial, os Mecanismos de Resoluo de Controvrsias dos Captulos 11, 19 e 20 do tratado de integrao regional conhecido como NAFTA (North American Free Trade Agreement), o rgo de Resoluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (Anexo 2 do Tratado de Marrakesch), os mecanismos de resoluo de controvrsias de inmeros Trata-

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dos Bilaterais de Investimento (TBIs) que incluem o ICSID e muitas outras instituies avanam em direo a mtodos de composio de conflitos que contrastam radicalmente com o processo judicial liberal clssico no plano internacional. Contudo, esses desenvolvimentos apresentam ambigidades. Isto porque os mtodos alternativos de composio de conflitos oscilam entre duas tendncias. De um lado, favorecido o foco em noes de justia que fazem apelo ao sentido de comunidade, com uma forte nfase na dimenso do interesse pblico relevante em cada caso. De outro lado, ocorre a tendncia de privilegiamento de abordagens que repousam sobre a anlise das implicaes do conflito, preponderantemente em termos de interesses privados que se presume devam ser protegidos. No primeiro caso, h preocupao com a determinao de direitos indisponveis, reconhecidos a um indivduo ou grupo. No segundo caso, todos os bens objetos da controvrsia tendem a ser tratados como negociveis entre coalizes sociais que so s vezes tributrias de coalizes polticas e, portanto, como sendo intrinsecamente disponveis. Ora, evidentemente, os desdobramentos destas duas tendncias e de seu confronto prtico oferecem diversos desafios a serem enfrentados pela reflexo acerca dos mtodos alternativos de composio de conflitos, em especial com relao proteo de direitos fundamentais e dos direitos humanos, tipicamente indisponveis. Porm, os desafios tm a sua importncia redobrada quando se considera que a sociedade contempornea reconcilia-se mal com concepes absolutas de direito subjetivo, tendo se tornado sujeita a inexorveis processos de integrao e fragmentao, que se sobrepem parcialmente, e que esto relacionados internacionalizao da poltica econmica, formao de redes de cooperao ou comunidades de consumo organizadas em torno de sistemas tecnolgicos cambiantes, formao de preferncias resultante da comunicao de massa, ao desenvolvimento de comunidades de informao, afirmao de identidades no tradicionais e interpenetrao e ao conflito das culturas. Tudo isto se torna ainda mais complexo quando se ampliam os questionamentos para abranger as relaes entre as prticas locais e nacionais de resoluo alternativa de conflitos e as supra-nacionais, diante dos processos institucionais das democracias no mundo hoje. A reflexo acadmica sobre tais desafios e sobre os rumos que as prticas alternativas de composio de conflitos , portanto, muito bem-vinda e indispensvel. O GT Arbitragem da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia tem prestado um servio importante nesse campo. O volume agora trazido aos leitores brasileiros oferece subsdios que enriquecem o debate e auxiliam na formao de um quadro de referncia para o enfrentamento dos desafios prprios ao tema. Prof. Marcus Faro de Castro Diretor da Faculdade de Direito Universidade de Braslia

Primeira Parte

Memria

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OITO ANOS DA LEI DE ARBITRAGEM1


Selma Ferreira Lemes 2 A Lei n 9.307, de 23.09.96, que dispe sobre arbitragem, conhecida como Lei Marco Maciel, nome de seu patrono no Senado, est a caminho de completar 8 anos de vigncia. hora de efetuarmos um balano. No incio de 1996, exatamente seis meses antes da Lei de Arbitragem ser promulgada, participvamos no Superior Tribunal de Justia STJ de Painel de Debates sobre Solues Alternativas de Controvrsias, que contou com o apoio da Embaixada dos EUA e de instituies americanas, no qual tive o privilgio de ser debatedora do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, que tratara do tema Perspectivas Brasileiras no Campo da Soluo Alternativa de Conflitos. O cenrio mudou radicalmente desde aquela poca, pois tratvamos da matria como uma quimera, como meras conjecturas para o futuro, j que no tnhamos previso de quando o Projeto de Lei seria finalmente votado e a Lei sancionada. Todavia, as proposies que efetuamos naquela oportunidade continuam vlidas, mas sob outras ticas. Apontamos quatro fatores que contribuiriam para a correta e eficaz consolidao, ousamos dizer consolidao, pois naquela oportunidade falamos em desenvolvimento da arbitragem entre ns. So os quatros pilares, que sustentam e concedero perenidade arbitragem. So eles: 1. A Segurana Jurdica. 2. A Difuso Cultural. 3. A Conscientizao dos Advogados. 4. A Manuteno de Regras Flexveis.
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Palestra inaugural proferida no Seminrio 8 Anos da Lei n 9.307/96 O Cenrio Atual da Arbitragem no Brasil , promovido pelo Centro de Arbitragem da Cmara Americana AMCHAM em 24.05.2004, So Paulo. Advogada. Mestre em Direito Internacional pela USP. Membro da Comisso Relatora da Lei de Arbitragem. Coordenadora e Professora do Curso de Arbitragem do Programa de Educao Continuada da Fundao Getlio Vargas PEC/FGV em So Paulo e Rio de Janeiro. Membro do Grupo Latino-Americano da Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional Paris. Scia Titular de Selma Lemes Advogados Associados.

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1. A Segurana Jurdica
Temos um texto de Lei constitudo por um arcabouo lgico de conceitos, que, como toda elaborao legislativa, alicera-se na sociologia do direito e, neste sentido, o legislador brasileiro, ao estabelecer as novas diretrizes do estatuto arbitral nacional, fez opes e exerceu seu direito e dever de considerar e enaltecer as pautas sociais e os valores jurdicos que entendeu deveriam estar albergados na Lei,3 no exerccio de seu poder soberano e constitucional de legislar, tendo como norte orientador as diretrizes sistemticas, ticas, sociais e de operabilidade (concretitude) que deveriam estar presentes na nova normativa. 4 Assim, a Lei de Arbitragem, em seus 44 Artigos e VII Captulos estabelece o arcabouo arbitral brasileiro que, no frontispcio, define o carter voluntrio da arbitragem, quando e quem pode utiliz-la, as regras aplicveis, etc. No Captulo II, trata do seu nascedouro: a conveno de arbitragem, que se subdivide em clusula compromissria (ou clusula arbitral) e compromisso arbitral (art. 3), arbitragem institucional (art. 5), o carter vinculante da clusula compromissria e a competente ao judicial para instituir a arbitragem diante de clusula arbitral em branco ou vazia (art.7), o princpio da autonomia da clusula compromissria (art.8) e o da competncia dos rbitros (art. 8, nico), requisitos do compromisso arbitral, etc. O Captulo III refere-se aos rbitros, a figura-chave da arbitragem, quem pode atuar como rbitro (art. 13), requisitos a serem observados, cdigo de tica (art.13, 6), recusa e exceo (arts. 14 e 15), responsabilidade civil e penal (art. 17), que o rbitro juiz de fato e de direito e que a sentena arbitral no fica sujeita a recurso ou homologao pelo Poder Judicirio (art. 18), etc.5 O Captulo IV dispe sobre o procedimento arbitral e declara o momento em que a arbitragem est instituda (art. 19), argio de suspeio ou impedimento do rbitro; a lex legum da lei de arbitragem, que reside nos princpios do devido processo legal (art. 21 2); a conciliao; a fase probatria em que poder solicitar o auxlio do judicirio, inclusive na execuo de medidas coercitivas e cautelares (art. 22, 4), etc. O Captulo V dedicado ao desiderato da arbitragem: a sentena arbitral nacional, seus requisitos e especficas formas de impugnao. Por sua vez, o Captulo VI dispe sobre a sentena arbitral estrangeira, requisitos para homolog-la com o fito de darlhe reconhecimento, eficcia e fora executiva. As disposies finais previstas no Captulo VII representam o elo de concatenao com as demais normas do ordenamento jurdico nacional, em especial a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil, revogando disposies em contrrio e outras providncias.
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Cf. Gregrio ROBLES, Sociologia del Derecho, Madrid, Civitas, 1993, p. 112. Na literatura jurdica nacional Eros Roberto GRAU analisa a questo sob a tica do direito legtimo, vale dizer, o produzido pela autoridade de modo a expressar os padres de cultura, os sentidos (princpios) forjados pela sociedade como expresses das aspiraes e rumos que a sociedade pretende seguir, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 60. Cf Miguel REALE, O Projeto de Cdigo Civil, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 7/13. Cf Selma M. Ferreira LEMES, rbitro. Princpios da Independncia e da Imparcialidade, So Paulo, LTr, 2001, 239 p. www. ltr.com.br

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Com a nova Lei podemos dizer que inauguramos o Direito da Arbitragem Brasileiro. O modelo ordenado e lgico. Todavia, para sua efetiva insero, assim como de qualquer outro diploma legal, precisa ter a confirmao do intrprete originrio que, no Estado Democrtico de Direito, atribuio do Judicirio. o Judicirio que imprime a segurana jurdica ao instituto. A jurisprudncia gerada ser o guia para sua aplicao e utilizao. Carlos Maximiliano, em obra precursora de interpretao legal, salientou que a segurana jurdica, objeto superior da legislao, depende mais dos princpios cristalizados em normas escritas, do que da roupagem mais ou menos apropriada em que se apresentam.6 indubitvel que a Lei n. 9.307/96 introduziu no ordenamento nacional novos princpios e conceitos, que ainda demandaro algum tempo para serem devidamente assimilados pela comunidade jurdica. Mas alguns desses conceitos, nestes quase oito anos de vigncia da Lei, j se encontram referendados pelo Judicirio, a seguir arrolados: a. Constitucionalidade de Dispositivos da Lei de Arbitragem Apreciados pelo Supremo Tribunal Federal STF, que, entre outras matrias, referendou o efeito vinculante da conveno de arbitragem (clusula compromissria e compromisso) e a eficcia da clusula arbitral cheia. Reconheceu que quando as partes fornecem os elementos para dar incio arbitragem, havendo resistncia da outra parte e diante de clusula compromissria que elege uma instituio arbitral para administrar o procedimento, no h a necessidade de acorrer ao Judicirio para institu-la, pois isso s seria necessrio se a clusula arbitral nada dispusesse a respeito (clusula arbitral vazia).7 Os Tribunais de Justia de So Paulo e de Braslia exararam idntico entendimento, bem como diversos precedentes de primeira instncia, pois os juzes, ao depararem com a alegao da existncia de clusula compromissria, consideram-se impedidos para analisar a demanda, remetendo as partes arbitragem. Todavia, ainda que esporadicamente, referido entendimento encontra resistncia, pois alguns juzes aplicam equivocadamente o conceito da lei revogada e negam eficcia clusula compromissria, declarando-se competentes para apreciar a matria. Mas, seguramente, quando estas questes chegarem s instncias superiores sero revistas. b. Concesso de Liminares em Medidas Cautelares prvias instaurao da arbitragem e o entendimento que a ao principal ser a propositura da demanda arbitral, bem como que no h incompatibilidade entre as instncias. c. Indicao da Lei Aplicvel A 7 C.C. do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo reconheceu a possibilidade de as partes elegerem lei diversa da brasileira para dirimir a controvrsia, desde que no viole a ordem pblica brasileira e os bons costumes (art. 2 1). Este precedente de suma importncia, pois h mais de seis dcadas pairava a dvida
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Cf nosso artigo A Jurisprudncia Brasileira sobre o Uso da Arbitragem, Jornal Valor Econmico, 26.08.03, p. E-8. Reproduzido em www.mundojuridico.adv.br Cf Marcio Martins BONILHA, Do Efeito Vinculante da Clusula Arbitral, Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura, n 20, p. 107/110, mar./abr., 2004.

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na doutrina nacional se as partes em contratos internacionais podiam indicar livremente a lei aplicvel, ou se o disposto no art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC (que estabelece que a lei aplicvel ao contrato seria a do local onde foi firmado) era de observncia obrigatria. O precedente jurisprudencial citado esclarece que a LICC tem natureza supletiva, alm, evidentemente, de reforar o disposto no art. 2, 1 da Lei n 9.307/96. Este precedente reitera o carter vinculante da clusula compromissria inserida em contrato, impedindo o exame da controvrsia pelo Judicirio, que somente pode manifestar-se posteriormente e, se for o caso, em sede de ao de nulidade da sentena arbitral. 8 d. Clusula Compromisria e a Boa-f Deciso que passa a representar um leading case da arbitragem no Brasil no que concerne ao efeito vinculante da clusula compromisssria e a boa-f foi proferida pelo juiz Dr. Alexandre Alves Lazzarini, da 16 Vara Cvel de So Paulo, confirmada e elogiada pelo Tribunal de Justia paulista em 13 de novembro de 2003.9 e. Arbitragem Institucional A deciso acima confirma, tambm, a arbitragem institucional regularmente pactuada pelas partes. f. Aplicao de Preceito de Ordem Pblica no se Confunde com Direitos Patrimoniais Indisponveis Interessante precedente firmado em sede de ao de nulidade de sentena arbitral proferido pelo juiz Rodrigo Marzola Colombini, da 6 Vara Cvel do Foro Central da Comarca de So Paulo, em 16 de setembro de 2003, que versava sobre representao comercial. A sentena arbitral teve diversas passagens reproduzidas pelo ilustre juiz, que, ao entend-la absolutamente correta, manteve-a integralmente. Reiterou que no h confundir direitos patrimoniais indisponveis, com aplicao de preceito legal de ordem pblica, no caso, a lei de representao comercial.10 g. Aplicao Temporal da Lei Ainda temos algumas divergncias de interpretao quanto aplicao da Lei para contratos que elegeram a arbitragem antes da sua vigncia. O entendimento predominante o de aplicar a Lei em vigor no momento da instaurao da arbitragem, consoante posicionamento unnime do STF, quanto homologao e reconhecimento de sentenas arbitrais estrangeiras, inclusive as que estavam em curso por ocasio da vigncia da Lei, mas h dois precedentes que entendem que a lei no retroage, um de primeira instncia em So Paulo e outro do STJ.11 No Estado do Paran, por um provimento do Tribunal de Justia, foi designada Vara especfica para apoio da arbitragem, quanto s medidas cautelares, instituio judicial da arbitragem, etc.
Cf. nossos comentrios sobre o referido precedente Escolha da Lei Aplicvel na Arbitragem Confirmada pelo 1 TACSP, em www.camarb.com.br. Cf. nossos comentrios na Revista de Arbitragem e Mediao (RT) n. 2. Sentena publicada na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 22: 430/433 Cf. os citados precedentes em www.cbar.org.br.

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Esta jurisprudncia que, paulatinamente, vem sendo produzida12 demonstra a altivez e serenidade com que as Cortes Judiciais brasileiras recepcionam a arbitragem, numa flagrante demonstrao de que justia arbitral e justia estatal so irms gmeas.13 Igualmente, o Judicirio se faz presente para coibir eventuais abusos, quando necessrio, para a correta aplicao da arbitragem. Enfim, passo a passo a jurisprudncia judicial contribui para outorgar segurana jurdica ao arcabouo legal da arbitragem no Pas, que inclusive recebeu o reforo das Convenes Internacionais que ingressaram no direito interno, neste perodo posterior ao inicio de vigncia da Lei.14

2. A Difuso Cultural
A difuso cultural, no sentido de conscientizar a sociedade da existncia de mtodos extrajudicirios de soluo de disputas, inclusive a mediao, a conciliao, a negociao e a arbitragem. Essas formas de soluo de conflitos demandam ampla divulgao na sociedade e nos meios de comunicao. Inclusive deveriam alcanar os ensinos fundamental e mdio, pois todas contribuem para a pacificao social. Como exemplo, lembramos a difuso e a consolidao do tema sobre o meio ambiente na sociedade. A arbitragem demanda maior divulgao nos meios empresariais. Igualmente haver de se desmistificar a crena de que arbitragem s serve para as grandes demandas em razo de ser custeada pelas partes. Para tanto, basta que as partes indiquem Cmara ou Centro de Arbitragem idneo e que tenha custos compatveis com o valor do contrato.15

3. A Conscientizao dos Advogados


absolutamente imprescindvel que os operadores do direito se afeioem com os novos princpios e conceitos da Lei de Arbitragem, o que vimos salientando com certa freqncia, pois apesar de a Lei facultar a presena do advogado praticamente impensvel conduzir corretamente um processo arbitral sem ele. A prtica demonstra que as partes
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Note-se que inclusive na rea trabalhista as Cortes Oficiais vm auxiliando e confirmando as decises arbitrais, bem como quando se trata de coibir abusos na rea trabalhista. Cf. nosso artigo O Uso da Arbitragem nas Relaes Trabalhistas, Valor Econmico, 15.08.03, p. E-2. reproduzido em www.mundojuridico.adv.br. Importa observar que a jurisprudncia arbitral no originria somente dos Tribunais Estatais, mas tambm deflui dos Tribunais Arbitrais, coligida em compndios e revistas, especialmente no exterior, representando norte orientador para os profissionais da rea. Os precedentes da Corte de Arbitragem Internacional CCI, por exemplo, freqentemente so invocados nas sentenas arbitrais, citados por seus nmeros, haja vista que a identidade das partes mantida em sigilo. Cf. nossos artigos A Arbitragem no Brasil e a Conveno de Nova Iorque, Carta Internacional do Ncleo de Pesquisas Internacionais da USP NUPRI/USP, n. 117, nov. 2002 e Reconhecimento da Sentena Arbitral Estrangeira, Jornal Valor Econmico, 08.08.03, p. E-4. Ambos artigos reproduzidos em www.mundojuridico.adv.br. Cf. www.conima.org.br.

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conturbam o processo, procrastinam as providncias necessrias; enfim, o advogado um efetivo colaborador do rbitro. Mas no s na conduo do processo arbitral que o advogado imprescindvel. Tambm por ocasio da redao da clusula compromissria, quando os contratos so elaborados. Os profissionais do direito devem estar convenientemente preparados para auxiliar seus clientes neste sentido, pois devem evitar a redao das denominadas clusulas patolgicas ou doentes, que representam o calcanhar de Aquiles no correto instaurar da arbitragem. Deve-se redigir a clusula compromisssria que seja completa e permita o regular processamento da arbitragem. Por isso, recomenda-se a adoo de clusulas modelo de instituies arbitrais. importante que se reitere que o art. 7 da Lei somente deve ser instado diante de clusula arbitral vazia ou que carea de alguma complementao, geralmente condicionada a posterior exao das partes.16 O profissional do direito deve estar preparado para esta nova e promissora demanda, conhecendo o produto a ser ofertado ao seu cliente. Felizmente, atualmente, j estamos com a disciplina arbitral sendo includa nas grades curriculares de diversos cursos de bacharelado (direito, administrao de empresas, etc), algo praticamente inexistente at o advento da Lei de Arbitragem, bem como de diversos cursos de especializao e extenso universitria. No se pode olvidar, igualmente, que se espera do profissional jurdico uma mudana de postura e comportamento. O perfil para do advogado do nosso sculo exige que o profissional seja antes de tudo um negociador, um gerenciador de conflitos. No se afeioa mais nossa profisso o advogado excessivamente beligerante. Costumo sugerir, com todo o respeito, que devemos efetuar uma introspeco a permitir que estejamos abertos e possamos adaptar-nos s novas mudanas, e procurar superar o adgio de que o cachimbo faz a boca torta. As tcnicas processuais, muitas vezes procrastinatrias, os infindveis recursos, no encontram guarida no procedimento arbitral. Aqui reside um ponto extremamente importante para a arbitragem. Compete ao profissional do direito refletir e ponderar com seu cliente as convenincias ou no em se optar pela via extrajudiciria de soluo de conflitos. O advogado deve estar absolutamente consciente que a arbitragem visa celeridade e que para tanto o procedimento naturalmente reduzido, sem evidentemente deixar de velar pela aplicao do devido processo legal (art. 21, . 2). Costumo respeitosamente observar que no procedimento arbitral no temos o agravo de instrumento. O procedimento arbitral todo ele acordado pelas partes e pelos advogados, no apenas na sua essncia (opo pela arbitragem), mas durante todo o procedimento arbitral. No sem razo que na arbitragem no temos autor e ru, mas demandante e demandado. Pretendemos transmitir esses eflvios positivos na Lei de Arbitragem, tanto que os senhores podem observar que no existem essas referncias na Lei.
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Cf. nosso artigo Clusulas Arbitrais Ambguas ou Contraditrias e a Interpretao da Vontade das Partes, Reflexes sobre Arbitragem In Memorian do Desembargador Cludio Vianna de Lima, Pedro Batista MARTINS e Jos M. Rossani GARCEZ (orgs.) So Paulo, LTr, 2002 p.188/208.

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Vale observar que a American Bar Association ABA, a Ordem dos Advogados americana, ao elaborar opsculo sobre a Propriedade Intelectual recordou aos advogados que estes tm o dever tico de aconselhar seus clientes sobre as amplas possibilidades da resoluo apropriada de disputas, e que no necessariamente deveria ser a judicial. A necessidade em conhecer os princpios e conceitos da nova sistemtica arbitral de suma importncia, pois no faz o menor sentido apegar-se aos conceitos antigos e ultrapassados. Assim, clusula arbitral tem efeito vinculante, impede a submisso da controvrsia ao judicirio, honrando o pacta sunt servanda e a boa-f, que na atual sistemtica do Cdigo Civil faz surgir a responsabilidade contratual por acarretar dano material e moral.17 Enfim, processo arbitral no processo judicial e o advogado precisa estar consciente que na arbitragem se enaltece, a todo instante, essa diferena, o que nos faz reportar ao quarto tpico a ser abordado.

4. Manuteno de Regras Flexveis


Enfatizo que, no necessariamente, no procedimento arbitral, autoriza-se a analogia com conceitos e princpios da legislao processual civil. Isto pois a arbitragem pressupe a adoo de normas mais flexveis, adstritas aos princpios da autonomia da vontade, do devido processo legal, da no violao da ordem pblica e dos bons costumes, da diligncia e operabilidade dos rbitros e de suas decises, que nos obrigam a romper com o elo da processualstica forense, aferrada s formas e ritos, que vm recebendo os eflvios da modernidade, com a aplicao do princpio da efetividade e o da facilitao do acesso Justia. No tem o antagonismo verificado nas lias forenses e os rbitros tm mais flexibilidade para agir do que os juzes. As regras flexveis que privilegiam os princpios objetivam que o processo atinja sua finalidade: proferir rapidamente a sentena arbitral. O desvirtuamento da arbitragem com tticas processuais desnecessrias tem recebido no exterior acirradas crticas e h movimentos que clamam para o retorno da arbitragem s suas origens e simplicidade. Por esta razo vm-se adotando outros procedimentos, tais como arbitragem de via rpida (fast track), ou o procedimento abreviado (short form procedure).18 Uma das principais caractersticas da arbitragem a de no ser uma litigncia agitada, tem o potencial de ser uma via rpida procedimental. Assevera-se que a flexibilidade no pode ser um mero atributo da arbitragem, mas a caracterstica de um bom rbitro,
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Cf. Enas Costa GARCIA, Responsabilidade Pr e Ps-Contratual Luz da Boa-F, So Paulo, Juarez de Oliveira, p. 102/ 282, 2003. Cf. Margaret RUTHERFORD, The Need for a New Drive: Rethinking Arbitration as a Service to the Public. The Need to Shorten the Duration of Domestic and International Arbitral Proceedings, Arbitration, 61/6, fev., 1995.

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que deve ter a iniciativa, a habilidade e o objetivo de seguir uma linha e estabelecer o ritmo do procedimento. H de ser asseverado que as partes ao escolherem a via arbitral devem ter como objetivo e norte a obteno de uma sentena arbitral alicerada no direito ou por eqidade e que reflita bom senso.19 A propsito, em precedente jurisprudencial originrio da 44 Vara Cvel do Rio de Janeiro, integralmente confirmado pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a ilustre juza Mrcia de Carvalho, com acuidade, atestou e asseverou estas qualidades da arbitragem mantendo integralmente sentena arbitral, afastando a alegao da parte inconformada de que era extra ou ultra petita. 20

Concluso
Como balano destes quase 8 anos de vigncia da Lei de Arbitragem, analisando o passado e mirando o futuro, enfatizo que uma Lei s pode cumprir com seus objetivos, ser til aos cidados e engrandecer as instituies jurdicas de um pas, quando interpretada e operacionalizada de acordo com os critrios e princpios que justificam a sua existncia.

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Cf. nosso artigo Arbitragem Institucional e Ad Hoc, in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Pedro Batista Martins, Selma M. Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona, Rio de Janeiro, Forense, p. 315, 1999. Cf. nosso artigo Ao de Anulao de Sentena Arbitral. Improcedncia. Impossibilidade de Reexame do Mrito, Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 19/359-76, jan./mar., 2003.

Segunda Parte

Doutrina Parte Especial

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A RESOLUO DO CONFLITO1
Morton Deutsch*

PARTE UM: ENSAIOS TERICOS 1. Introduo


Algum tempo atrs, no jardim da casa de um amigo, meu filho de cinco anos e seu colega disputavam a posse de uma mangueira. Um queria us-la antes do outro para aguar as flores. Cada um tentava arranc-la do outro para si e ambos estavam chorando. Os dois estavam muito frustrados e nem um nem outro era capaz de usar a mangueira para regar as flores como desejavam. Depois de chegarem a um impasse nesse cabo-deguerra, eles comearam a socar e a xingar um ao outro. A evoluo do conflito para a violncia fsica provocou a interveno de uma poderosa terceira parte (um adulto), que props um jogo para determinar quem iria usar a mangueira antes do outro. Os meninos, um tanto quanto assustados pela violncia da disputa, ficaram aliviados em concordar com a sugesto. Eles rapidamente ficaram envolvidos em tentar achar um pequeno objeto que eu tinha escondido e obedientemente seguiram a regra de que o vencedor seria o primeiro a usar a mangueira por dois minutos. Logo eles se desinteressaram pela mangueira dgua e comearam a colher amoras silvestres, as quais atiravam provocativamente em um menino de dez anos de idade que respondia aos inteis ataques com uma tolerncia impressionante. Mesmo um simples episdio como esse traz muitas questes pertinentes a conflitos de todos os tipos: intrapessoais, interpessoais, intracoletivos, intercoletivos e internacionais.
Publicao original: DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven and London: Yale University Press, 1973. Pp. 1-32; 349-400. Traduzido por Arth ur Coimbra de Oliveira e revisado por Francisco Schertel Mendes, ambos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Mediao, Negociao e Arbitragem. * Morton Deutsch professor da Universidade de Columbia em Nova Iorque (EUA), fundador do International Center for Cooperation and Conflict Resolution e autor de diversas obras em teoria de conflito, sendo por muitos considerado o mais proeminente autor neste tema. A presente traduo consiste to somente de trs captulos de sua antolgica obra.
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Assim, algum pode inquirir sobre os participantes no conflito como suas caractersticas individuais (fora, meios de cognio, personalidade, estado emocional etc.) e as relaes prvias de um com o outro afetaram o desenvolvimento e o andamento da disputa. Algum pode pensar, por exemplo, que, se os disputantes no exemplo acima tivessem sido homens em vez de meninos, o recurso violncia fsica teria sido menos provvel. Devemos supor que isso se teria dado porque a violncia mais dolorosa e perigosa entre homens do que entre meninos, e assim as restries pessoais e sociais contra adultos batendo um em outro so provavelmente mais fortes? Ou talvez fosse mais difcil manifestar-se a violncia por causa dos maiores predicados intelectuais dos adultos? Outrossim, parece razovel crer que seria menos provvel meninas baterem umas nas outras do que meninos faz-lo. Se essas suposies esto corretas, como seria possvel socializar ou de outro modo doutrinar pessoas de maneira a tornar certos meios de estourar conflitos to estranhos a ponto de serem impensveis? Ou algum pode indagar a respeito da questo envolvida no conflito, da significncia de sua motivao e da maneira como ele expresso. Havia algo sobre a posse ou no-posse da mangueira que tenha sido de particular importncia emocional para os litigantes? Um freudiano talvez acentue o simbolismo flico e a intensidade dos sentimentos de rivalidade e ansiedade que um menino de cinco anos de idade provavelmente tenha sobre a posse de um grande e potente aspersor de gua. Alm disso, a questo pode ter sido exposta de forma que sua gravidade fosse grande ou pequena, de maneira a se reconhecer como legtima a reclamao de ambos ou de apenas um. A questo pode ter sido definida, dessa forma, como tudo ou nada: ou a mangueira tornou-se posse exclusiva de um menino, ficando sob seu nico controle, ou seu uso foi alternado. Podem-se levantar questes tambm a respeito do ambiente social no qual ocorreu o conflito. Por exemplo, a probabilidade do conflito foi maior porque nenhum menino tinha claros direitos territoriais (ambos eram visitantes em um lugar estranho)? A presena conhecida de uma audincia interessada e importante (os pais) afetou o rumo do conflito em determinados aspectos? De maneira geral, que modos de interveno de uma terceira parte tero chance de ser mais bem-sucedidas em resolver um conflito de certo tipo? Que caractersticas dessa terceira parte, incluindo seu relacionamento com as partes em conflito, determina a aceitabilidade de sua interveno? Os dois meninos de cinco anos provavelmente no seriam muito influenciados por uma ordem de parar vinda de um menino de quatro anos de idade. Por outro lado, no implausvel que um terceiro fisicamente mais fraco ajude a prevenir que o conflito de partes mais fortes evolua para formas violentas. Que caractersticas desses terceiros ajudam a resolver conflitos, e quais so as que promovem impasse e um litgio interminvel? Um delineamento dos fatores que afetam o andamento do conflito H muitas outras questes que podem ser levantadas sobre esse episdio conflituoso. Seja o conflito em estudo estabelecido entre sindicato e empresa, entre naes, entre um marido e sua esposa, ou entre crianas, til saber algo sobre:

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1. As caractersticas das partes em conflito (seus valores e motivaes; suas aspiraes e objetivos; seus recursos fsicos, intelectuais e sociais para travar ou resolver conflitos; suas crenas sobre conflito, incluindo suas concepes estratgicas e tticas; e assim por diante). Tanto para grupos de pessoas quanto para garotos em conflito, interessante saber o que as respectivas partes iro considerar uma recompensa ou ganho e o que iro interpretar como punio ou perda. Tanto para indivduos quanto para naes, o conhecimento das armas e dos instrumentos disponveis e das suas habilidades em empregar esses recursos para travar ou resolver conflitos claramente relevante para prever e entender o andamento do conflito. Similarmente, pertinente saber quando um conflito dado entre iguais (dois meninos) ou desiguais (um adulto e uma criana), entre partes de um todo (Nova York e Nova Jersey) ou entre uma parte e um todo (Mississipi e os Estados Unidos), ou entre todos (os Estados Unidos e a Unio Sovitica). 2. Os relacionamentos prvios de um com o outro (suas concepes, crenas e expectativas sobre o outro, incluindo o que cada um acredita ser a viso do outro sobre si, e particularmente o grau de polarizao que ocorreu em avaliaes como bommau, confivel-desconfivel). Uma controvrsia especfica, sendo entre Egito e Israel, entre sindicato e empresa, ou entre marido e esposa, ser influenciada e afetada pelas relaes prvias e pelas concepes pr-existentes entre as partes. Um marido ou uma esposa que perdeu a confiana na benevolncia das intenes do outro dificilmente conseguir chegar a um acordo cuja efetivao necessita lealdade mtua, dando-se o mesmo entre Egito e Israel ou entre um sindicato amargurado e uma empresa. 3. A natureza da questo que d origem ao conflito (seu mbito, rigidez, importncia emocional, formulao, periodicidade etc.). A questo ou as questes em conflito entre naes, coletividades ou indivduos podem ser difusas e generalizadas, como em um conflito ideolgico, ou especficas e limitadas, como em um conflito sobre a posse de uma determinada propriedade; a questo pode ser importante ou trivial para as partes envolvidas; pode dar ensejo a um compromisso ou exigir a sucumbncia de um lado a outro. 4. O ambiente social em que o conflito ocorre (as facilidades e restries, os encorajamentos e as retraes que ele gera em relao s diferentes estratgias e tticas de travar ou resolver conflitos, incluindo a natureza das normas sociais e das formas institucionais que o regulamentam). Tanto indivduos quanto coletividades e naes podem se achar em ambientes sociais em que existe pouca tradio de resoluo cooperativa de conflitos e em que poucas instituies, normas, facilidades ou recursos tenham sido desenvolvidos para contribuir com a resoluo pacfica de disputas. Naturalmente, verdade que o atual ambiente de naes mais empobrecido nessas tradies e instituies do que os ambientes da maioria dos indivduos e das coletividades. 5. Os espectadores interessados no conflito (seus relacionamentos entre si e com as partes em conflito, seus interesses no conflito e as conseqncias deste para os espectadores, suas caractersticas). Muitos conflitos surgem em uma esfera pblica, e o

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andamento do conflito pode ser imensamente influenciado pelas concepes dos participantes a respeito de seus espectadores e como eles iro reagir bem como pelo exato comportamento dos terceiros interessados. Dessa forma, um dos enfatizados xitos do Estados Unidos no conflito do Vietn foi desencorajar as guerrilhas de libertao em todo lugar. O conflito no Oriente Mdio exacerbado pela corrida armamentista, que alimentada e subsidiada por terceiros. Da mesma forma, um conflito entre indivduos ou coletividades pode ser ou incentivado ou retido pelo desejo de manter ou de ganhar frente aos terceiros e pelas promessas ou ameaas de outrem. 6. A estratgia e a ttica empregada pelas partes no conflito (em avaliar e/ou mudar a utilidade, a inutilidade e as probabilidades subjetivas de cada um; e em influenciar as concepes dos outros sobre as prprias utilidades e inutilidades de algum por meio de tticas que variam em dimenses como legitimidade-ilegitimidade, o uso relativo de incentivos positivos e negativos como promessas e recompensas ou ameaas e punies, liberdade de escolha-coero, a abertura e veracidade da comunicao e do compartilhamento de informaes, o grau de credibilidade, o grau de comprometimento, os tipos de motivos alegados, e assim por diante). Muito se tem escrito sobre esses tpicos por estudantes de negociao (e.g., Schelling 1960; Boulding 1962; Stevens 1963; Walton e McKersie 1965). evidente que os processos de negociao, influncia e comunicao ocorrem entre naes bem como entre pessoas. O conhecimento sobre processos como coero, persuaso, chantagem, insinuao e seduo to importante para aqueles que aconselhariam pais como para aqueles que aconselhariam reis. 7. As conseqncias do conflito para cada participante e para outras partes interessadas (os ganhos e perdas relacionados questo imediata em conflito, os precedentes estabelecidos, as mudanas internas nos participantes resultantes de terem entrado em conflito, os efeitos a longo-prazo no relacionamento entre as partes envolvidas, a reputao que cada parte desenvolve aos olhos dos vrios espectadores interessados). As atitudes praticadas no andamento do conflito e as conseqncias deste raramente deixam os participantes inalterados. As dinmicas do conflito interpessoal, intercoletivo e internacional aparentam ter caractersticas similares e parecem depender de alguns processos subjacentes comuns, como a profecia da auto-execuo, percepo e julgamento equivocados, e compromisso inconsciente. Por exemplo, parece bem provvel que, tanto para grupos quanto para indivduos, a profecia da auto-execuo opera no sentido de produzir hostilidade na parte de um disputante quando uma ao hostil iniciada contra ele, baseada na expectativa da hostilidade do outro. Similarmente, coletividades e indivduos geralmente enxergam suas prprias aes para com o outro como mais legtimas e bem-intencionadas do que as do outro perante si. Esse delineamento de alguns fatores entranhados nos conflitos envolvendo diferentes tipos de unidades indivduos, grupos, organizaes e naes no implica que os

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mecanismos ou potencialidades de obter informaes, de tomar decises e de agir sejam necessariamente parecidas nos distintos tipos de unidades. Ningum deve cometer a falcia da mentalidade de grupo. Por outro lado, ningum deve ignorar o fato de que naes e indivduos tm a capacidade de agir mesmo no podendo cada unidade fazer os mesmos tipos de coisas: uma nao pode declarar guerra, um homem no pode; um homem pode fazer amor, no uma nao. Est alm do mbito desta obra tentar explicitar o arcabouo conceitual que fundamenta a afirmao de que profcuo observar conflitos interpessoais, intercoletivos e internacionais com as mesmas categorias, mas interessante reconhecer que a minha abordagem em todos os nveis aqui scio-psicolgica. Algumas noes-chave em uma viso scio-psicolgica so: 1. Cada participante de uma interao social responde ao outro conforme suas percepes e cognies deste; elas podem ou no corresponder realidade do outro. 2. Cada participante de uma interao social, estando ciente da capacidade de percepo do outro, influenciado por suas prprias expectativas referentes s aes do outro, bem como pelas suas percepes da conduta daquele. Essas expectativas podem ou no ser acuradas; a habilidade de entrar no papel do outro e prever seu comportamento no evidente, seja nas crises interpessoais, seja nas internacionais. 3. Uma interao social no somente iniciada por motivos, mas tambm gera novos motivos e pode alterar os j existentes. No apenas determinada, como tambm determinante. No processo de racionalizar e justificar aes praticadas e efeitos produzidos, novos valores e motivos emergem. Alm disso, a interao social expe os atores como modelos e exemplos que devem ser imitados e com os quais se deve identificar. 4. A interao social realiza-se em um ambiente social uma famlia, um grupo, uma comunidade, uma nao, uma civilizao que desenvolveu tcnicas, smbolos, categorias, regras e valores relevantes para as interaes humanas. Assim, para entender eventos que ocorrem em interaes sociais, deve-se compreender as inter-relaes desses eventos com o contexto social envolvente no qual ocorrem. 5. Apesar de cada participante de uma interao social, indivduo ou grupo, ser uma unidade complexa composta por vrios subsistemas interativos, pode agir unificadamente em algum aspecto de seu ambiente. Tomar decises no plano individual ou no plano nacional pode desenrolar uma luta entre diferentes interesses e valores de controle sobre a ao. Estrutura e processo internos, embora menos visveis em indivduos do que em grupos, so caractersticas de todas as unidades sociais.

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As funes do conflito A legitimidade de empregar conceitos similares para discutir conflitos entre diferentes tipos de unidades distendida para justificar a abordagem do tema erguido nesta obra. A idia principal aqui diz respeito s condies que determinam se um conflito ir ser resolvido com conseqncias construtivas ou destrutivas. A abordagem consiste em examinar diferentes nveis de conflito para verificar se h ou no algumas noes centrais que iluminam vrias situaes conflituosas e, destarte, investigar essas noes em experincias laboratoriais. A questo central que fundamenta esta investigao supe que o conflito potencialmente de valor pessoal e social. Ele tem muitas funes positivas (Simmel 1955; Coser 1956). O conflito previne estagnaes, estimula interesse e curiosidade, o meio pelo qual os problemas podem ser manifestados e no qual chegam as solues, a raiz da mudana pessoal e social. O conflito freqentemente parte do processo de testar e de avaliar algum e, enquanto tal, pode ser altamente agradvel, na medida em que se experimenta o prazer do uso completo e pleno da sua capacidade. De mais a mais, o conflito demarca grupos e, dessa forma, ajuda a estabelecer uma identidade coletiva e individual; o conflito externo geralmente fomenta coeso interna. Alm disso, como Coser (1956, pp.154-55) indicou: Em grupos estruturados sobre laos frouxos e em sociedades abertas, o conflito, que busca a resoluo de uma tenso entre antagonistas, provavelmente tem funes integradoras e estabilizantes para o relacionamento. Por permitir uma expresso direta e imediata de reclamaes rivais, tais sistemas sociais conseguem reajustar suas estruturas eliminando as fontes de insatisfao. Os inmeros conflitos experimentados podem servir para eliminar as causas de dissociao e restabelecer a unidade. Esses sistemas fazem uso, por meio da tolerncia e da institucionalizao do conflito, de um importante mecanismo estabilizante. Alm disso, o conflito dentro de um grupo freqentemente ajuda a revitalizar normas existentes; ou contribui para o surgimento de novas normas. Nesse sentido, o conflito social um mecanismo de adequao de normas a novas condies. Uma sociedade flexvel beneficia-se do conflito por causa desse comportamento, na medida em que ajuda a criar e a modificar normas, assegura sua continuidade sob condies diversas. Tal mecanismo de reajustamento de normas dificilmente observado em sistemas rgidos: suprimindo o conflito, eles abafam um sinal de aviso geralmente til, aumentando, assim, o perigo de haver um colapso catastrfico. O conflito interno pode tambm servir como um meio para averiguar a fora relativa dos interesses antagnicos dentro da estrutura, e a partir disso constituir um mecanismo para a manuteno ou contnuo reajuste da balan-

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a de poder. Na medida em que a exploso de um conflito indica a rejeio de uma acomodao anterior entre as partes, uma vez que o respectivo poder dos contendores tenha sido averiguada no conflito, um novo equilbrio pode ser estabelecido e o relacionamento pode prosseguir sobre essa nova base. Saliento as funes positivas do conflito, e de maneira alguma ofereci uma lista exaustiva, porque muitas discusses sobre o conflito dispem-no no rol dos viles, como se o conflito em si fosse a causa da psicopatologia, da desordem social e da guerra. Uma leitura superficial da teoria psicanaltica com nfase no princpio do prazer, teoria de campo que d importncia reduo da tenso, e da teoria da dissonncia preocupada com a reduo da dissonncia, pareceriam sugerir que a utopia psicolgica seria uma existncia livre de conflitos. Desse modo, aparentemente a maioria das pessoas procura conflito em esportes competitivos e jogos, indo ao teatro ou lendo um romance, ouvindo as notcias, no jogo provocante dos encontros ntimos, e no seu trabalho intelectual. Felizmente, ningum tem de encarar o prospecto de uma existncia sem conflitos. O conflito no deve ser eliminado nem suprimido por um longo tempo. Algumas definies Neste ponto, seria bom definir alguns termos-chave usados no texto. Um conflito existe quando atividades incompatveis ocorrem. As aes incompatveis podem se originar em uma pessoa, em uma coletividade ou em uma nao; tais conflitos chamam-se intrapessoais, intracoletivos ou intranacionais. Ou podem refletir aes incompatveis de uma ou mais pessoas, coletividades ou naes; esses conflitos so chamados interpessoais, intercoletivos ou internacionais. Uma ao incompatvel com outra impede, obstrui, interfere, danifica ou de alguma maneira torna a ltima menos provvel ou menos efetiva. Os termos competio e conflito so muito usados como sinnimos ou como substitutos um para o outro. Isso reflete uma confuso bsica. Apesar de toda competio produzir um conflito, nem todo conflito reflete uma competio. Esta implica uma oposio entre os objetivos das partes interdependentes, de maneira que a probabilidade de uma parte alcanar sucesso diminui medida que a da outra parte aumenta. Em um conflito que provm de competio, as aes incompatveis refletem objetivos tambm incompatveis. Todavia, o conflito pode ocorrer mesmo quando no haja incompatibilidade de objetivos. Assim, se um marido e sua esposa esto em conflito sobre como tratar as picadas de mosquito em seu filho, no porque eles tm objetivos mutuamente exclusivos; aqui, seus objetivos so concordantes. Essa distino entre conflito e competio no feita em vo. importante e bsico para um tema que fundamenta o trabalho discutido neste livro. Nomeadamente, o conflito pode ocorrer em um contexto cooperativo ou competitivo, e os processos de resoluo de conflito mais provveis de aparecer sero fortemente influenciados por esse contexto.

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Este texto se preocupa com o conflito psicolgico ou percebido isto , com conflitos que existem psicologicamente para as partes envolvidas. Isso no significa que as percepes sejam sempre verdicas ou que as incompatibilidades reais sejam sempre percebidas. A possibilidade de a natureza de um relacionamento ser mal percebida indica que, ocorrendo ou no um conflito, este pode ser determinado por um desentendimento ou por uma m informao a respeito do estado de nimos objetivo. Dessa forma, a presena ou a ausncia de conflito nunca rigidamente determinada pelo estado de nimos objetivo. Alm da possibilidade de m-percepo, fatores psicolgicos entram na determinao do conflito ainda de outra maneira crucial. O conflito tambm determinado sobre o que valorizado pelas partes conflitantes. Mesmo o exemplo clssico de puro conflito dois homens famintos em um bote com comida suficiente para a sobrevivncia de apenas um perde seu impacto se um ou os dois homens tiverem valores religiosos e sociais que podem tornar-se psicologicamente mais dominantes que a necessidade da fome ou o desejo pela sobrevivncia. O cerne dessas observaes que nem a ocorrncia nem o surgimento de um conflito completa e rigidamente determinado por circunstncias objetivas. Isso significa que o destino dos participantes em uma situao de conflito no inevitavelmente determinado pelas circunstncias externas nas quais eles se encontram. Tomando o conflito um rumo produtivo ou destrutivo, est aberto a influncias mesmo sob as condies objetivas mais desfavorveis. Similarmente, at mesmo sob as circunstncias objetivas mais favorveis, fatores psicolgicos podem fazer um conflito tomar um rumo destrutivo. A importncia do conflito real no pode ser negada; todavia, o processo psicolgico de percepo e avaliao tambm real, e est envolvido na transformao de condies objetivas em um conflito experimentado. Uma tipologia de conflitos Apesar de terem sido elaboradas muitas diferentes tipologias de conflito (veja, por exemplo, Boulding 1962; Rapoport 1960; e vrios artigos no primeiro nmero do Journal of Conflict Resolution, 1957), na tabela 1.1 apresentada ainda uma outra. Nela, os conflitos so discriminados de acordo com o relacionamento entre o estado de nimos objetivo e o estado de nimos como percebido pelas partes conflitantes. Seis tipos de conflitos so caracterizados a seguir. Conflito Verdico. Este tipo de conflito existe objetivamente e acuradamente percebido. No contingente em relao a algum aspecto facilmente alterado do ambiente. Destarte, se uma mulher quer usar a sala de estar da casa como um estdio para pintura e seu marido deseja us-la como um escritrio, eles tm um conflito verdadeiro. especialmente verdadeiro se suas agendas so de tal forma que ela pode pintar e ele pode

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estudar somente ao mesmo tempo e se a sala no puder ser subdividida para permitir ambas as atividades simultaneamente. Conflitos verdicos so difceis de serem resolvidos amigavelmente, a menos que haja cooperao suficiente entre as duas partes para que trabalhem juntas em resolver seu problema mtuo de estabelecer prioridades ou que eles possam concordar sobre um mecanismo institucional imparcial aceito por ambos para resolver o conflito (e.g., arbitragem vinculante, girar uma moeda). Conflito Contingente. Aqui a existncia do conflito dependente de circunstncias prontamente re-arranjveis, mas isso no reconhecido pelas partes conflitantes. Assim, o conflito verdico do pargrafo anterior seria classificado como um conflito contingente se houvesse um sto ou uma garagem ou algum outro espao que poderia ser facilmente convertido em um escritrio ou um estdio de pintura. O conflito contingente desapareceria se os recursos alternativos para satisfazer as necessidades conflitantes fossem reconhecidos. Conflitos contingentes so difceis de se resolver apenas quando as perspectivas das partes em conflito so estreitas e rgidas, o que fruto de recursos insuficientes de cognio e de soluo de problemas ou excessiva tenso emocional. Ademais, claro, se as questes em risco no conflito contingente tenham se agravado a ponto de que aceitar um substituto equivalente implique a perda do cerne da questo, o conflito perdeu sua contingncia. Conflito Deslocado. Aqui, as partes em conflito esto, por assim dizer, discutindo sobre a coisa errada. Marido e esposa, por exemplo, podem altercar a respeito das contas domsticas (Estou ganhando o bastante pelo que dou a ela? Ele realmente me d o bastante?) como um deslocamento de um conflito no expresso sobre relaes sexuais. O conflito experienciado o conflito manifesto; j o que no est sendo diretamente expressado o conflito subjacente. O conflito manifesto em geral expressar o subjacente de uma forma simblica ou idiomtica; a forma indireta um modo mais seguro de falar sobre conflitos que paream volteis ou perigosos demais para serem tratados diretamente. Ou o conflito manifesto pode simplesmente refletir a irritabilidade e a tenso geral nas relaes entre

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as partes conflitantes que resulta de um conflito no-resolvido e subjacente a tenso no-resolvida levando cada lado a ser excessivamente sensvel a desprezos, inclinado a controvrsias e a ter outras posturas desse tipo. Conflitos manifestos tm formas to diversas como a de uma paciente obsessiva sobre se ela deve ou no conferir se realmente desligou o fogo; a discusso de dois irmos sobre em que canal a TV deve ser sintonizada; a controvrsia entre o quadro escolar e o sindicato dos professores pela transferncia de um outro professor; ou uma disputa internacional envolvendo alegaes de violao de uma demarcao territorial por uma aeronave estrangeira. Cada um desses conflitos manifestos pode ser sintomtico de um conflito subjacente. A paciente obsessiva pode querer confiar em si mesma mas possuir medo de ter impulsos que seriam destrutivos se no conferidos; os dois irmos podem estar lutando para obter o que cada um considera ser a sua parte justa das recompensas familiares; e assim por diante. No raro um conflito manifesto pode ser resolvido apenas temporariamente a no ser que se lide com o conflito subjacente ou que este seja separado do conflito manifesto e tratado isoladamente. Por outro lado, s vezes a resoluo de um conflito subjacente acelerada pelo fato de se lidar com ele inicialmente nas suas formas seguras e deslocadas, que geralmente parecem mais alcanveis por serem menos csmicas em suas implicaes do que o conflito subjacente. Conflito Mal-Atribudo. Neste tipo, o conflito d-se entre as partes erradas e, como conseqncia, geralmente sobre questes equivocadas. Tal m-atribuio pode ser inconsciente, como quando algum culpa uma criana por algo que ela foi instruda a fazer por seus pais, ou ento pode ser criada pelos que iro ganhar com ela. Dividir e conquistar uma estratgia conhecida para enfraquecer um grupo, induzindo o conflito interno de maneira a obscurecer o conflito entre o grupo e seu conquistador. Similarmente, quando h uma escassez de bons empregos, o antagonismo, em vez da cooperao, entre trabalhadores brancos e negros pode refletir uma caracterstica errnea: a origem da dificuldade de um grupo racial sendo atribuda competio do outro em vez de o ser ao sistema industrial ou ao governo. Essa caracterstica errnea pode ser criada indiretamente por meio de ideologias que atribuam os problemas econmicos aos defeitos de indivduos e grupos em vez de ao funcionamento do sistema econmico. Uma das preocupaes inevitveis de grupos interessados em produzir mudana social reduzir a m-atribuio e os conflitos falsos ou contenciosos, fazendo a cooperao efetiva ganhar espao entre grupos de pequeno poder. A cooperao efetiva ir, presumivelmente, elevar seus poderes mtuos para alcanar a mudana. Conflito latente. Este , com efeito, um conflito que deveria estar ocorrendo mas no est. Algum pode no estar experienciando conscientemente um conflito da maneira como deveria porque ele foi reprimido, deslocado, ou mal-atribudo ou porque ele nem sequer existe psicologicamente. Se uma mulher pensa ser natural homens terem melhores direitos legais e econmicos, ela provavelmente pouco contestar os machistas. Todavia, mesmo rejeitando a doutrina da superioridade masculina, ela pode no ser partidria dos

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direitos femininos at estar consciente da discriminao contra as mulheres. Dessa forma, um dos objetivos daqueles interessados no melhoramento social tornar conflitos latentes em conflitos conscientes. A conscientizao ocorre no fortalecimento simultneo da percepo de uma identidade prpria (como uma mulher, como um negro, como um trabalhador) e torna-se maior na salincia do conflito com outros que denigrem sua identidade. Conflito Falso. a ocorrncia do conflito quando no h base para ele. Este conflito sempre indica m-percepo ou m-compreenso. Dada a notria inexatido na percepo realizada pelos indivduos, grupos ou naes, no improvvel que tais conflitos sejam freqentes. Um conflito pode, logicamente, iniciar-se como falso mas eliciar novos motivos e comportamentos que o transformem em verdadeiro. Uma transformao como essa mais provvel de ocorrer em uma atmosfera de competitividade e suspeio do que em uma de cooperao e confiana. Os seis tipos de conflito, descritos acima, no excluem um ao outro mutuamente. A existncia de um conflito deslocado ou mal-atribudo indica que h tambm um conflito no-reconhecido ou latente. Alm do mais, em qualquer situao de conflito, a interao entre as partes envolvidas pode transform-lo de um tipo em outro. Somado a isso, um conflito real pode ser complexo, abrangendo vrias questes e muitas partes. Pode haver um conflito verdico sobre uma questo, um conflito deslocado em outra, e elementos de m-atribuio em relao a vrias das questes em conflito. Um conflito, independentemente de sua realidade, d-se geralmente sobre um ou outro entre vrios tipos de questes. Os cinco tipos bsicos de questes esto descritas abaixo. Controle sobre recursos. Recursos como espao, dinheiro, propriedade, poder, prestgio, alimentos e outros podem ser vistos como impartilhveis, e se duas ou mais partes buscam a posse ou o uso exclusivo de um recurso ou de uma parte disponvel dele, est apto a nascer um conflito entre elas. Conflitos desse tipo so difceis de serem resolvidos construtivamente quando h rgida fixao no recurso especfico em questo e pouca possibilidade de encontrar um substituto satisfatrio para ele. Preferncias e incmodos. Muitos conflitos surgem porque as atividades ou os gostos de um indivduo ou de um grupo chocam-se com as preferncias, a sensatez ou a sensibilidade de um outro. Uma noiva adora seus gatos e quer ficar com eles; seu futuro marido no gosta de gatos e no os quer. Um vizinho toca piano mal e incessantemente; as paredes so finas. A questo no o direito abstrato de algum s suas preferncias ou atividades, mas sim se ele pode exercer esse direito na medida em que, fazendo isso, cria um incmodo ou um distrbio para outro. Tal conflito , em geral, prontamente tratado com fuga e segregao, de maneira que as sensibilidades ou preferncias opostas no entrem em jogo ao mesmo tempo ou no mesmo lugar. s vezes, contudo, as sensibilidades opostas vem-se emaranhadas em uma luta mais profunda de poder ou amor relativos (Ele me ama o bastante para aturar meus gatos?), e essa luta simblica difcil de se resolver se a questo subjacente no clara.

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Valores. Muitos conflitos compreendem o que deveria ser. Uma pessoa pode preferir um sistema de governo que enfatize a justia social; j, uma outra, que enfatize a liberdade individual. Conflitos de valor podem se dar sobre questes relativamente isoladas (Deveria ser usado spray qumico contra nuvens de mariposas?) ou tomar a forma de conflitos ideolgicos ou religiosos em que sistemas de valores so postos um contra o outro. No a diferena de valores em si que conduz ao conflito, mas, antes, a alegao de que um valor deveria dominar ou ser aplicado universalmente, mesmo por aqueles que detm diferentes valores. Um conflito de valor mais provvel de ocorrer quando valores opostos estejam implicados em uma ao legal ou poltica, e.g., quando a legislatura estatal tem de decidir se deve sustentar um projeto de lei banindo o aborto ou quando o conselho da vila deve votar se deve ou no permitir vaporizao qumica nas rvores sob sua jurisdio. Uma perspectiva de valor que no alega uma superioridade intrnseca e no procura forar seus pontos de vista morais sobre descrentes provavelmente estar menos envolvida em algum conflito de valor. Crenas. Muitos conflitos se do sobre o que : sobre fatos, informaes, conhecimento, ou crenas sobre a realidade. Os conflitos podem ser sobre algo to aberto e direto como as percepes de duas pessoas olhando a mesma coisa. O notrio depoimento conflitante de testemunhas de um acidente uma ilustrao. Ou o conflito pode ser mais sutil, como na diferena de suposies bsicas sobre como as coisas relacionam-se entre si. Um economista pode acreditar que a melhor maneira de prognosticar tendncias na economia nacional verificar as variveis X, Y e Z; outro pode pensar que A, B e C so melhores indicadores. O trabalho de Asch e seus colaboradores (1956), estudando o conflito perceptivo, e a pesquisa de Hammond e seus colegas (1965), investigando conflitos sobre suposies cognitivas, demonstraram que tais conflitos podem ser emocionalmente preocupantes quando o oponente ou seus pontos de vista no podem ser dispensados como sendo incompetentes ou malvolos. A oposio s crenas fundamentais seguramente guardadas de um indivduo um desafio para o seu apego realidade. Se no se pode ter confiana em que se acredita ou percebe, sua habilidade de agir racionalmente minada. Nem todas as discrepncias de crena levam ao conflito. Uma esposa pode acreditar que banho de sol bom para a pele e seu marido pode pensar o oposto, mas nenhum conflito haver, a menos que eles precisem agir juntamente em uma rea relevante s suas crenas, a menos que um ou ambos decidam que uma das duas crenas deve dominar e ser aceita pelo outro, ou a menos que suas crenas sejam to fundamentais para seus pontos de vista sobre a realidade e to baseadas no consenso social que disputas para eles devem ser negadas. A natureza do relacionamento entre as partes. Duas pessoas podem conflitar por vises ou desejos opostos em seu relacionamento mtuo. Ambas podem querer ser dominantes ou podem desejar ser dominadas;

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uma pode querer mais afeio que a outra; e assim por diante. s vezes um conflito sobre o relacionamento difcil demais para ser encarado diretamente e, como uma conseqncia, permanece latente ou deslocado ou mal-atribudo. Conflitos destrutivos e construtivos Outra distino til entre conflitos, que difere das feitas na tipologia apresentada acima, a que distingue conflitos destrutivos e construtivos. Nos extremos, esses termos so fceis de se definir. Assim, um conflito claramente tem conseqncias destrutivas se seus participantes esto insatisfeitos com as concluses e sentem, como resultado do conflito, que perderam. Similarmente, um conflito tem conseqncias produtivas se todos os participantes esto satisfeitos com os efeitos e sentem que, resolvido o conflito, ganharam. Tambm, na maioria das vezes, um conflito cujos efeitos so satisfatrios para todos os participantes ser mais construtivo do que um que seja satisfatrio para uns e insatisfatrio para outros. , sem dvida, mais fcil identificar e medir satisfaes-insatisfaes e ganhosperdas em simples situaes de conflito produzidas dentro de laboratrio do que o fazer em complexos conflitos coletivos do cotidiano. Porm, mesmo nessas situaes complexas, no impossvel comparar conflitos em relao aos seus efeitos. Em algumas ocasies, negociaes sindicais podem conduzir a uma greve prolongada com perda considervel e m vontade resultantes para ambas as partes; em outros casos, tais negociaes podem levar a um acordo mutuamente satisfatrio no qual ambas as partes obtm algo que querem. Algumas vezes, uma contenda entre um marido e sua esposa ir clarear desentendimentos no expressos e lev-los a grande intimidade; em outras, pode produzir apenas amargura e estranhamento. A pergunta Retornemos agora ao quesito bsico ao qual este trabalho se enderea: como evitar que o conflito seja destrutivo. O ponto no como eliminar ou prevenir o conflito, mas, em vez disso, como faz-lo ser produtivo. No devemos lidar com situaes de conflito puro em que uma parte inevitavelmente perde o que a outra ganha. O interesse aqui se d sobre conflitos em que haja uma mistura de interesses cooperativos e competitivos, em que uma variedade de resultados possvel: perda mtua, ganho para um e perda para outro, e ganho mtuo. Assim, a tese deste livro pode ser re-elaborada como uma investigao das condies sob as quais os participantes iro desenvolver um relacionamento cooperativo ou competitivo em uma situao que permita o desenvolvimento de ambos. Deve ser salientado que a eliminao do conflito puro no muito restritiva. Como se indicou acima, o conflito determinado pelo que valorizado pelas partes conflitantes

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e por quais crenas e percepes elas detm. Mas valores, crenas e percepes nem sempre so inalterveis. Alm disso, h poucas circunstncias, particularmente se a situao repetitiva ou se os participantes esto envolvidos em muitos relacionamentos diferentes juntos, que sejam to rigidamente estruturadas de maneira que o ganho de um venha inevitavelmente das perdas do outro. , evidentemente, verdade que os participantes podem, de imediato, definir uma ocasio que permite ganho mtuo como uma situao de conflito puro e agirem uma para outra de uma forma puramente competitiva. H uma importante vantagem na reformulao do quesito original em uma afirmativa referente s condies sob as quais um relacionamento cooperativo ou competitivo ir se desenrolar entre participantes que tm uma mistura de interesses cooperativos e competitivos na relao entre um e outro. Isso permite a considervel aplicao de trabalhos tericos e de pesquisa prvios para a caracterizao de dois principais processos de inter-relaes em lidar com conflito: um processo cooperativo e um competitivo. Deve-se saber que o desenvolvimento de um ou de outro tipo de relacionamento ser manifestado no somente nos resultados do conflito mas tambm nos processos de se lidar com ele. No prximo captulo, caracterizar-se-o as principais diferenas entre processos cooperativos e competitivos como eles tm sido revelado em trabalhos tericos e experimentais. Nos captulos subseqentes da Parte Um, sero examinados conflitos em diferentes nveis intrapessoal, interpessoal e intercoletivos para verificar se possvel chegar a algumas generalizaes amplas a respeito das condies que proporcionam a ocorrncia de um em vez de outro processo de resoluo de conflito. Na Parte Dois, algumas investigaes experimentais, conduzidas no laboratrio do autor e que sustentam essas generalizaes, sero descritas. Na Parte Trs so descritas as tpicas caractersticas de conflitos destrutivos e construtivos e os fatores que determinam qual modo de resoluo de conflito ser dominante. Nessa parte, a regulamentao do conflito e o papel de terceiros no processo tambm so discutidos. Finalmente, algumas das questes especiais relacionadas ao conflito entre o fraco e o forte so consideradas.

2. Processos cooperativos e competitivos


Uma anlise terica de cooperao e competio Kurt Lewin, com quem estudei como graduando, tinha uma pergunta favorita: Qual a essncia dos fenmenos? Esta questo foi de central importncia na formulao da minha dissertao de doutorado sobre os efeitos da cooperao e da competio (Deutsch 1948). Parecia que, implcito na ento esparsa literatura acadmica sobre o assunto, bem como no uso dirio, havia a noo de que o ponto central das diferenas entre cooperao e competio residia na natureza da forma pela qual se d a ligao entre os objetivos

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dos participantes em cada situao. Em uma situao cooperativa, os objetivos esto to ligados que todos afundam ou nadam juntos, enquanto que, na situao competitiva, se um nada, o outro deve afundar. Com essa idia em mente, defini uma situao cooperativa como uma em que os objetivos dos participantes esto to ligados que qualquer participante os alcanar se, e somente se, os outros com quem est ligado tambm o podem fazer. O termo interdependncia promovedora tem sido usado para caracterizar todas as ligaes entre objetivos nas quais h uma correlao positiva entre as obtenes dos participantes ligados. O grau de interdependncia promovedora refere-se quantidade de correlaes positivas; seu valor pode variar de 0 a +1. De maneira similar, em uma situao competitiva os objetivos dos participantes so inversamente interdependentes. Interdependncia inversa a condio em que participantes esto to proximamente ligados que h uma correlao negativa entre a aquisio de seus objetivos. O grau de interdependncia inversa refere-se quantidade de correlao negativa; seu valor pode variar de 0 a 1. No caso limite de pura competio, um participante pode alcanar seu objetivo se, e somente se, os outros com quem est ligado no o podem fazer. Esta discusso terica ir cobrir apenas situaes puras de cooperao e competio que sejam simtricas e percebidas consoantemente. A Figura 2.1 ilustra um caso de interdependncia promovedora simtrica; a percepo consoante implica que o relacionamento percebido por ambas as partes (P1 e P2) como sendo promovedoramente interdependente. A Figura 2.1 tambm ilustra uma interdependncia inversa simtrica e o caso de no-interdependncia entre os objetivos de P1 e P2.

Deve ser observado que poucas situaes reais correspondem a situaes cooperativas ou competitivas puras como aqui definidas. A maioria das situaes do dia-a-dia envolvem um complexo conjunto de objetivos e subobjetivos. Conseqentemente, possvel a indivduos serem promovedoramente interdependentes com respeito a um objetivo e inversamente interdependentes em relao a outro. Os membros de um time de basquetebol devem estar cooperativamente inter-relacionados com respeito a vencer o jogo mas competitivos com respeito a ser o astro do time. Outrossim, pessoas podem ser promove-

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doramente interdependentes com respeito a subobjetivos e inversamente interdependentes com respeito a objetivos principais, ou vice-versa. Empresas fabricando o mesmo produto podem ser cooperativas no que concerne expanso do mercado total mas competitivas no que tange poro dele que uma detm. Alm disso, h certas situaes em que pessoas podem competir sobre os termos de sua cooperao, como na negociao. De fato, extrapolar a situao pura quase sempre desnecessrio para entender o mais complexo: quando as ocasies de cooperao e competio no esto rigidamente segregadas, provvel que as foras relativas das ligaes cooperativas e competitivas entre as partes (como determinado pela importncia dos objetivos que so ligados entre si e o grau de sua ligao ou interdependncia) determinaro a direo do processo resultante. Os efeitos de cooperao e competio Em uma situao cooperativa, quando um participante se comporta de maneira a aumentar suas chances de alcanar o objetivo, ele aumenta as chances de que os outros, com quem ele est promovedoramente ligado, tambm alcancem seus objetivos. Em contraste, em uma situao competitiva, quando um participante se comporta de forma a aumentar suas prprias chances de sucesso, ele diminui as chances dos outros. Para entender as conseqncias divergentes das situaes cooperativas e competitivas, seria interessante examinar seus efeitos sobre processos scio-psicolgicos centrais tais como a substituibilidade (o desejo de permitir que as aes de outra pessoa sejam substituveis por uma ao prpria), a catalisao (o desenvolvimento de atitudes positivas ou negativas) e a indutibilidade (a prontido em ser positivamente influenciado por um outro). Substituibilidade. Se P1 moveu-se em direo ao seu objetivo em virtude das aes de P2, as aes deste so substituveis por aes similarmente intentadas praticadas por P1, e a repetio seria percebida como suprflua. Dessa forma, em uma situao cooperativa, esperar-se-ia que houvesse pequena necessidade para os cooperadores duplicarem as atividades de ambos. Por outro lado, se as chances de P1 alcanar seu objetivo so reduzidas enquanto as chances de P2 so aumentadas por causa das aes bem-sucedidas de P2, no se esperaria nenhuma substituibilidade. Assim, em uma situao competitiva, P1 iria, em vez disso, procurar cobrir a mesma rea que P2 tentando imitar ou ultrapass-lo. Catalisao positiva. Se P1 moveu-se em direo ao seu objetivo como conseqncia das aes efetivas de P2, em uma situao cooperativa provvel que P1 catalise positivamente as aes de P2 e possa generalizar essa catalisao a P2 de maneira que ele (P1) ir querer cooperar com P2 em outras situaes. De outra forma, se a chance de P1 alcanar seu objetivo foi reduzida como uma conseqncia do comportamento fortemente competitivo de P2, parece provvel que P1 catalisar negativamente P2 e seu comportamento e no ir querer competir com P2 no futuro. Uma atitude negativa direcionada a um oponente

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efetivo como P2, todavia, seria inconsistente com uma tentativa de imitar ou ultrapassar o comportamento de P2; assim, P1 estar em autoconflito na situao social competitiva quando estiver tendo um mau desempenho. Indutibilidade. Se as aes cooperativas bem-sucedidas de P2 deslocam P1 em direo aos seus objetivos, pode-se esperar que P1 facilite as aes de P2. Dessa forma, em um relacionamento cooperativo, espera-se que as pessoas sejam mutuamente colaboradoras e correspondentes s demandas dos outros. Se as aes de P2 afastam P1 de seus objetivos, espera-se que P1 seja obstrutivo e resistente aos esforos de P2. Competidores esto mais inclinados a tentar impedir uns aos outros que a ajudar. Note-se que na descrio dos efeitos exposta acima, todas as situaes se do sobre o que ocorre quando as aes de P2 afetam positiva ou negativamente as chances de P1 alcanar seus objetivos. At aqui, fez-se a suposio simplificadora de que as aes de P2 so bem-sucedidas ou efetivas; assim, em uma situao cooperativa, as aes de P2 iro ajudar P1, mas essas mesmas aes iriam prejudicar P1 se esta fosse uma situao competitiva. Entretanto, o comportamento de P2 pode ser fracassado ou relativamente ineficaz (menos eficaz que o de outro cooperador ou competidor em potencial que serve de base de comparao). Em vez de ajudar P1, com quem est cooperativamente ligado, P2 pode na verdade reduzir suas chances de alcanar o objetivo; ou em vez de prejudicar P1, com quem est competitivamente ligado, P2 pode melhorar suas chances. Se este fosse o caso, as predies para as situaes cooperativas e competitivas seriam revertidas. Na situao cooperativa, no haveria substituibilidade: P1 iria impedir, e no facilitar, as aes de P2. E na situao competitiva, P1 facilitaria e gostaria das aes fracassadas de P2, mas no sentiria qualquer necessidade de imitar ou ultrapass-las. Alhures (Deutsch 1949a, 1962), algumas das ltimas conseqncias das diferenas entre um processo social cooperativo e um competitivo foram detalhadas. Aqui, alguns dos principais resultados dessa anlise terica foram resumidos. Em sntese, um processo cooperativo, por permitir maior substituibilidade, encoraja uma maior diviso do trabalho e especializao de papis; isso permite um uso mais econmico de pessoal e recursos que, por sua vez, conduzem a uma maior produtividade das tarefas. O desenvolvimento de atitudes mais favorveis de um em relao ao outro nas situaes cooperativas fomenta mais confiana mtua e abertura de comunicao bem como providencia uma base mais estvel para uma cooperao contnua, a despeito do crescimento ou da mngua de determinados objetivos. Isso tambm encoraja uma percepo de similaridade de atitudes. Na medida em que participantes na situao cooperativa so mais facilmente influenciveis do que os na situao competitiva, os primeiros so geralmente mais atenciosos uns com os outros. Isso reduz dificuldades de comunicao e estimula o uso de tcnicas de persuaso em vez de coero quando h diferenas de ponto de vista. O processo cooperativo, todavia, contm inerentemente algumas patologias tpicas: a diviso de trabalho e a especializao de papis tendem a criar interesses nas funes

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especializadas, de maneira que os especialistas tornem-se mais orientados ao suprimento de suas prprias funes do que ao suprimento das necessidades totais da empreitada cooperativa; o desenvolvimento de relaes pessoais amigveis encoraja o favoritismo ou o nepotismo, que pode ser um impedimento para a contemplao das exigncias das tarefas, uma fonte de conflito interno, e uma base para a eroso de regras universalizadoras que podem conflitar com os laos de um relacionamento pessoal; e a suscetibilidade influncia social na situao cooperativa pode levar a uma conformidade excessiva, bem como inibio de discordncias e diferenas que, por sua vez, podem retardar inovaes e desenvolvimentos no processo cooperativo. At agora, tem havido um bom nmero de pesquisas experimentais sustentando minha anlise terica dos processos de cooperao e competio. A maioria da pesquisa tem investigado a cooperao e competio intracoletiva. Na prxima seo, um resumo de um estudo sobre esse assunto por este autor apresentado. Na seo seguinte, resumida uma investigao de Sherif e seus associados que lida com cooperao e competio intercoletiva. Apesar de o trabalho de Sherif no ter sido guiado pela anlise terica exposta acima, seus dados so claramente relevantes para ela e os resultados de seu estudo a respeito da cooperao e competio intercoletiva configuram bem um paralelo com os resultados da minha pesquisa sobre a cooperao e competio intracoletiva. Um estudo sobre cooperao e competio intracoletivas Na primavera de 1948, conduzi um experimento com graduandos do M.I.T. que estavam inscritos em sees de um curso introdutrio de psicologia que eu estava lecionando. Eu subdividi as sees em dez grupos, cada um composto de cinco estudantes, e reuni-me com cada grupo durante trs horas uma vez por semana durante seis semanas. Cada grupo seguia a mesma rotina em seus encontros. Primeiro, era dada aos membros a tarefa de resolver um complexo enigma intelectual o mais rpido que pudessem. (Por exemplo: Tem de ter havido uma escassez de jovens senhoritas elegveis em Kinsleydale, na medida em que cada um de cinco homens casou-se com a me viva de um dos outros. O enteado de Jenson, Tomkins, o padrasto de Perkins. A me de Jenkins uma amiga da Sra. Watkins, cuja sogra uma prima da Sra. Perkins. Qual o nome do enteado de Simkins? [Resposta: Watkins.]) Durante os cinqenta minutos seguintes, eles eram constitudos como um quadro de consultores em relaes humanas e eram indagados a formular, aps cada discusso do grupo, uma resposta escrita para uma carta pedindo conselhos sobre um problema pessoal ou social. Eles discutiam problemas tais quais como responder a um incidente envolvendo preconceito em uma barbearia e o que recomendar a um soldado que est a retornar e que se sente culpado por ter sido infiel a sua esposa alm-mar. Durante o resto do perodo, eu conduzia o grupo em uma discusso de conceitos e princpios psicolgicos relacionados a assuntos como aprendizado, percepo, cognio e motivao.

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Depois da primeira semana de reunies, os grupos foram divididos em pares associados baseado em seus desempenhos em grupo da primeira reunio. Um grupo em cada par associado foi ento designado aleatoriamente a um sistema de avaliao competitiva e o outro grupo a um de avaliao cooperativa. metade dos grupos foi dito que suas discusses sobre o problema de relaes humanas seriam avaliadas competitivamente: cada contribuio individual discusso do grupo e sua produo seria comparada s contribuies de cada um dos membros do outro grupo, e o melhor contribuinte iria ganhar um A, o segundo melhor ganharia um B e assim sucessivamente. outra metade dos grupos foi dito que eles seriam avaliados cooperativamente: todos do grupo ganhariam a mesma nota, esta sendo determinada por quo bem a discusso e a produo do grupo se sassem quando comparadas com aqueles quatro outros grupos similares; todos os membros do melhor grupo ganhariam A, os do segundo melhor grupo ganhariam B e assim por diante. Os estudantes aceitaram os procedimentos de avaliao nos dois tipos de grupo sem questionar ou protestar. Na medida em que as notas eram muito importantes no M.I.T., os estudantes eram altamente motivados a alcanar uma boa avaliao em ambas as condies. Todos os grupos eram observados sistematicamente por trs pesquisadores assistentes que categorizavam e mediam diferentes aspectos das discusses tais como simpatia, ordem e qualidade. Eles tambm anotaram quem falou com quem e quanta ateno e entendimento mtuo havia durante as discusses. Alm disso, os estudantes preencheram questionrios aps cada discusso, nos quais avaliavam vrios aspectos da discusso, suas prprias reaes durante ela e suas atitudes para com outros membros do grupo. Os resultados do experimento mostraram diferenas marcantes entre os grupos cooperativos e competitivos. Quando comparados com os grupos avaliados competitivamente, os cooperativos apresentaram as seguintes caractersticas: 1. Comunicao intermembros mais efetiva. Mais idias foram verbalizadas e os membros foram mais atenciosos uns com os outros e mais abertos e influenciados pelas idias dos outros. Eles tiveram menos dificuldades em se comunicar e em entender os outros. 2. Mais simpatia, mais solidariedade e menos obstruo foram expressas na discusso. Os membros tambm ficaram mais satisfeitos com o grupo e com suas solues e mais favoravelmente impressionados pela contribuio dos outros membros do grupo. Adicionalmente, os membros dos grupos cooperativos avaliaram a si mesmos com notas mais altas na nsia de ganhar o respeito de seus colegas e em obrigao para com os outros membros. 3. Maior coordenao de esforos, maior diviso de trabalho, maior orientao para a realizao da tarefa, mais ordem na discusso e maior produtividade foram manifestadas nos grupos cooperativos. 4. Maior sentimento de concordncia e similaridade de idias e maior confiana dos membros em suas prprias idias e no valor que os outros membros davam a essas idias foram obtidos nos grupos cooperativos.

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As descobertas acima, que so descritas de maneira mais completa em meu artigo, An Experimental Study of the Effects of Cooperation and Competition Upon Group Process (Deutsch 1949b), foram abalizadas pelos estudos de vrios outros pesquisadores (Back 1951; Berkowitz 1957; Gerard 1953; Gottheil 1955; Grossack 1954; Levy 1953; Margolin 1954; Mintz 1951; Mizuhara 1952; Mizuhara e Tamai 1952; Raven e Eachus 1963; Thomas 1957; Workie 1967). Todos esses estudos com exceo do de Workie, no entanto, foram confinados a comparaes de relaes competitivas e cooperativas entre indivduos. Workie estudou cooperao e competio intercoletiva bem como intracoletiva. Sua pesquisa indica que, sejam as unidades observadas grupos ou indivduos, as mesmas descobertas bsicas so obtidas. A produtividade total de um sistema de grupos interdependentes menor quando a estrutura de recompensas orienta os grupos em direo competio intercoletiva em vez de cooperao. No surpreendentemente, a maioria das obstrues aos objetivos e das decepes ocorre entre grupos que esto em competio um com o outro e no nos cooperativamente interdependentes. Um estudo sobre cooperao e competio intercoletivas As investigaes mais detalhadas de cooperao e competio intercoletivas at hoje foram conduzidas por Muzafer Sherif e por Blake e Mouton (Sherif et al. 1961; Sherif 1966; Blake e Mouton 1961a, b e 1962a, b). Esses estudos so notveis pelo seus engenhosos usos de estabelecimentos naturais em vez de laboratoriais. Sherif e seus associados conduziram o agora clssico estudo Robbers Cave em uma rea de camping especialmente arranjada na qual os campistas (meninos de onze e doze anos de idade) interagiam em atividades que pareciam naturais para eles; eles no estavam avisados de que seu comportamento estava sob observao. O experimento procedeu em trs estgios. O primeiro estgio foi designado para produzir grupos com estruturas e normas internas distintas, de maneira que pudessem ser confrontados com problemas intercoletivos. Essa fase de formao coletiva durou por volta de uma semana. Ela iniciou-se tendo cada um dos dois grupos de campistas indo acampar em nibus separados e depois vivendo em cabanas separadas. Os meninos de cada cabana envolviam-se em vrias atividades cooperativas: acampar fora, cozinhar, melhorar lugares para nadar, transportar canoas sobre terreno irregular at a gua e assim por diante. Cada grupo desenvolveu uma organizao e costumes especficos, e cada um manifestou um senso de coletividade prprio e a realizao da unio que marcam um grupo coeso. Na segunda fase do experimento, produziram-se tenso e conflito entre os dois grupos por meio da introduo de condies que levassem competio entre eles. Uma srie de situaes foram criadas nas quais um grupo s alcanaria seu objetivo ao custo do outro grupo e.g. por meio de um torneio de competies com prmios desejveis concedidos apenas ao grupo vencedor. Em conseqncia, membros de cada grupo desenvolveram atitudes hostis e esteretipos altamente desfavorveis em direo ao outro grupo e seus

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membros. Manifestou-se conflito em blateraes depreciativas e inventivas (jogo sujo, espionagem e trapaas), lampejos de conflito psquico e invases cabana dos outros. Ao mesmo tempo, houve um aumento na solidariedade e na cooperao internas ao grupo e uma significativa mudana nas relaes de prestgio dentro dos grupos, de forma que aqueles que eram particularmente eficientes na competio intercoletiva sobressaram. Claramente, a cooperao e a harmonia intracoletiva no levam necessariamente a uma harmonia intercoletiva. No terceiro estgio, diferentes abordagens para reduzir o conflito intercoletivo foram avaliadas: contato entre os grupos em atividades altamente prazerosas para cada grupo, mas sem envolver interdependncia entre eles (ir ao cinema, comer na mesma sala de jantar, queimar fogos de artifcio em 4 de julho); e, em contraste, a introduo de objetivos extraordinrios, que tinham um apelo convincente para cada grupo mas que nenhum dos grupos conseguiria alcanar sem a cooperao do outro. Outras tcnicas como disseminar informaes favorveis sobre o outro grupo e reunies entre lderes dos dois grupos foram rejeitadas preliminarmente como ineficazes. Contatos intercoletivos sem a existncia de objetivos extraordinrios foram ineficazes em reduzir o conflito; na verdade, tais contatos intercoletivos freqentemente se degeneravam em conflito. Todavia, esforos articulados em direo realizao de objetivos extraordinrios (como consertar o sistema de suprimento de gua do acampamento depois de os experimentadores sigilosamente providenciarem sua quebra, levantar os fundos necessrios para ir a um filme altamente desejado, mover uma caminhonete que tenha enguiado) mudaram gradual e cumulativamente as relaes entre os dois grupos de um padro de hostilidade para uma interao amigvel. As descobertas de Sherif foram sustentadas pelo trabalho de outros investigadores, particularmente Blake e Mouton (1961a, b), que estiveram especialmente interessados nos efeitos de conflitos perde-ganha nas negociaes entre grupos. Eles estudaram o conflito intercoletivo em laboratrios de treinamento de relaes humanas entre grupos ad hoc e temporrios, bem como entre sindicato e empresa no meio industrial. Em descobertas similares s de Sherif, eles reportaram que a competio intercoletiva tem efeitos caractersticos nas relaes internas ao grupo (uma crescente coeso interna, uma mudana para uma liderana orientada ao conflito, maior identificao pessoal dos membros com seu grupo), nas percepes sobre os externos ao grupo (um aumento na estereotipagem negativa e na percepo das dessemelhanas), e nas negociaes entre os grupos para resolver suas diferenas. Entre grupos altamente competitivos, as negociaes so caracterizadas por: uma tendncia em supervalorizar as recomendaes do prprio grupo e em menosprezar as do outro grupo; desentendimentos de posio mtuos, de maneira que valores comuns so negligenciados e diferenas enfatizadas; uma tendncia de apreciar mais a vitria do que o acordo, de modo que um negociador que estabelece um compromisso visto como um traidor, enquanto um que inflexvel visto como um heri; uma tendncia a desacreditar em uma terceira parte neutra se esta fizer uma recomendao que no seja

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claramente favorvel ao prprio grupo; freqentes impasses em vez de chegar a um acordo mutuamente satisfatrio. Claramente, h um paralelo bem delineado nos resultados da pesquisa tanto na cooperao quanto na competio dentro de grupos e entre grupos. As descobertas proporcionadas pela pesquisa, bem como a anlise terica, indicam que as diferenas entre os processos envolvidos na cooperao e na competio (comparando-as em suas formas pura ou extrema) podem ser sintetizados no que se segue: 1. Comunicao a) Um processo cooperativo caracterizado por uma comunicao aberta e honesta de informaes relevantes entre os participantes. Cada um interessado em informar e ser informado pelo outro. b) Um processo competitivo caracterizado tanto pela escassez de comunicao como pela comunicao desencaminhada. Isso tambm d ensejo espionagem ou outras tcnicas de se obter informao sobre o outro que este no pretenda comunicar. Somado obteno de tal informao, cada parte est interessada em prover informaes erradas ou desanimadoras para a outra. 2. Percepo a) Um processo cooperativo tende a aumentar a sensibilidade a similaridades e interesses comuns enquanto minimiza a salincia das diferenas. Isso estimula uma convergncia e conformidade de crenas e valores. b) Um processo competitivo tende a aumentar a sensibilidade a diferenas e ameaas enquanto minimiza a percepo das similaridades. Isso estimula o sentimento de completa oposio: Voc mau; eu sou bom. Parece provvel que a competio produz um forte vis no sentido de perceber mal as aes neutras ou conciliatrias do outro como malevolentemente motivadas ao invs da tendncia trazida pela cooperao de se enxergar as aes do outro como benevolentemente intencionadas. 3. Atitudes para com o outro a) Um processo cooperativo conduz a uma atitude amigvel e confiante, e isso aumenta a inclinao a responder beneficamente s necessidades e aos pedidos do outro. b) Um processo competitivo leva a uma atitude suspeitosa e hostil, e isso aumenta a prontido para tirar partido das necessidades do outro e responder negativamente aos seus pedidos. 4. Orientao de tarefas a) Um processo cooperativo habilita os participantes a abordarem o problema mutuamente reconhecido de forma a utilizar seus talentos especiais e a capacit-los a se substiturem um pelo outro no seu trabalho conjunto, reduzindo a duplicao do esforo.

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O aumento de poder e de recursos mtuos torna-se um objetivo. Isso conduz definio de interesses conflitantes como um problema mtuo a ser resolvido por esforo colaborativo. Facilita-se o reconhecimento da legitimidade dos interesses do outro e da necessidade de se procurar uma soluo que responda aos anseios de todos. Isso tende a limitar, em vez de expandir, o escopo dos interesses em conflito. Tentativas de influenciar o outro tendem a limitar-se a processos de persuaso. b) Um processo competitivo estimula a viso de que a soluo de um conflito pode apenas ser uma imposio de um lado sobre o outro. O crescimento do poder de um e a minimizao da legitimidade dos interesses do outro lado na situao tornam-se objetivos. Isso enseja a expanso do escopo de questes em conflito, de maneira que o conflito tornase um assunto de princpio geral e no mais confinado a uma questo particular em um determinado tempo e espao. Esse crescimento do conflito aumenta sua significncia motivadora para os participantes e intensifica seu envolvimento emocional nele; estes fatores, por sua vez, podem tornar uma derrota limitada menos aceita ou mais humilhante que o desastre mtuo poderia ser. Duplicao do esforo, de sorte que os competidores tornemse imagens espelhadas um do outro, mais provvel do que a diviso do esforo. Processos coercitivos tendem a ser empregados na tentativa de influenciar o outro. Este esboo de alguns aspectos dos processos competitivo e cooperativo sugere que cada processo tende a ser autoconfirmativo, de forma que a experincia de cooperao ir induzir a um espiral benigno de aumento da cooperao, enquanto a competio induzir a um vicioso espiral de intensificao da competio. Isso verdade at certo ponto, mas h limites que geralmente operam para limitar o desencadeamento de ambos os processos. Um desses limites vem do fato de que uma pessoa ou um grupo est freqentemente envolvido em diversas situaes e relacionamentos simultaneamente e seus outros envolvimentos e relacionamentos habitualmente previnem ou contm o que pode ser chamado de uma obsessiva intensificao de qualquer relacionamento em particular. Um paradoxo? Agora caracterizei a manifestao scio-psicolgica central das abordagens cooperativa e competitiva da resoluo de interesses conflitantes. Tambm sugeri que seria profcuo pensar nas conseqncias mutuamente destrutivas do conflito como resultado de um processo competitivo de resoluo de conflito e nas conseqncias mutuamente construtivas que emergem do processo cooperativo. Pode-se ento perguntar: em uma situao de conflito, que condies determinam qual processo ir prevalecer? Aqui, deve ser encarada uma aparente contradio nesta exposio. Anteriormente foi indicado que o conflito possua funes sociais e individuais positivas, e agora se v que um processo competitivo de resoluo de conflito provavelmente destrutivo.

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H vrios pontos a serem abordados. Primeiro, o conflito no est confinado a processos competitivos; a controvrsia sobre os meios de se alcanar um objetivo mutuamente desejado uma parte comum da cooperao. Um conflito desse tipo no competitivo na medida em que cada cooperador motivado a selecionar as melhores formas para se chegar ao objetivo mtuo em vez de escolher o mtodo pelo qual advogou inicialmente. No h razo por que se pensar tal conflito como destrutivo. Segundo, a competio no inevitavelmente destrutiva para ambos os lados. Geralmente um lado mais poderoso, mais determinado ou possui mais recursos que o outro, e pode ter capacidade de impor sua soluo preferida inicialmente ao conflito. , sem dvida, possvel que a derrota de um indivduo, grupo ou nao em um conflito possa ser construtivo para outros alm do vitorioso imediato, e ocasionalmente o mesmo para a parte vencida. A competio tambm proporciona um mecanismo social til para selecionar os mais aptos a desempenhar as atividades envolvidas na competio. (A maior habilidade no desempenho pode, claro, refletir diferenas no treinamento e nos recursos, bem como diferenas de talento ou motivao.) Terceiro, o conflito competitivo, com suas resultantes perdas para uma ou ambas as partes envolvidas, pode ser uma pr-condio necessria para motivar as partes a se emprenharem em um processo cooperativo. Uma autoridade ou uma maioria opulenta e complacente pode ser indiferente a uma descontente minoria subordinada at que as ameaas e perdas de um conflito competitivo motivem-na a buscar uma soluo cooperativa. Finalmente, parece razovel especular que muito do prazer na competio surge quando ela ocorre em um encontro cooperativo; ento h um interesse cooperativo em ter uma competio mutuamente agradvel em vez de um interesse primrio em derrotar o outro. Devemos nos voltar agora a uma considerao das condies que proporcionam um processo de resoluo de conflito em vez de outro. Em uma tentativa de chegar a algumas amplas generalizaes, devo examinar o conflito nos nveis intrapessoal e intercoletivo nos prximos captulos.

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PARTE TRS: ENSAIO CONCLUSIVO 3. Fatores que influenciam a resoluo de conflito


Introduo O propsito deste captulo resumir os aspectos tpicos de conflitos destrutivos e construtivos. A nfase ser dada sobre o contraste entre os processos competitivo e cooperativo de resoluo de conflito. Nesta conexo, tambm devem ser discutidos os processos de percepo e compromisso que tendem a reforar e estender qualquer dos modos de resoluo do conflito que foi iniciado. Em seguida, consideraremos os fatores que determinam qual modo de resoluo de conflito ser dominante. Sustentando essa discusso, est o pressuposto de que o conflito entre partes com relaes cooperativas em vez de competitivas provavelmente menos destrutivo. Ainda, bvio que as relaes entre partes conflitantes podem ser incorrigivelmente competitivas. Sob tais circunstncias, a regulamentao do conflito para limitar seu potencial destrutivo torna-se um objetivo. Neste contexto, discutiremos as circunstncias que afetam a probabilidade de regulamentao eficaz do conflito. Finalmente, consideraremos algumas das questes especiais relacionadas a conflitos entre o fraco e o forte. O andamento do conflito destrutivo O conflito destrutivo caracterizado por uma tendncia expanso e intensificao. Como resultado, tal conflito freqentemente se torna independente de suas causas iniciais e mais provvel de continuar aps elas terem se tornado irrelevantes ou esquecidas. A expanso ocorre em vrias dimenses do conflito: o tamanho e o nmero das questes imediatamente envolvidas; o nmero de motivos e participantes implicados em cada lado da questo; o tamanho e o nmero dos princpios e precedentes que parecem estar em risco; os custos com os quais os participantes esto dispostos a arcar em relao ao conflito; o nmero de normas de conduta moral que se derrogam no comportamento para com o outro lado; e a intensidade de atitudes negativas para com o outro lado. Pode-se dizer que os processos envolvidos na intensificao do conflito, como expressou Coleman (1957, p.14), criam uma Lei de Gresham do Conflito: os elementos danosos e perigosos fazem sumir aqueles que manteriam o conflito limitado. Paralelo expanso do escopo do conflito, h um aumento da confiana em uma estratgia de poder e sobre tticas de ameaa, coero e fraude. Correspondentemente, h o afastamento de uma estratgia de persuaso e das tticas de conciliao, de minimizao de diferenas e de

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aprimoramento do entendimento mtuo e da boa-vontade. Dentro de cada uma das partes conflitantes, h uma crescente presso por uniformidade de opinio e uma tendncia da liderana e do controle serem tomados por elementos militantemente organizados para sustentar o conflito por meio de combate e serem afastados daqueles mais conciliatrios. A tendncia de intensificar conflitos resulta do conjunto de trs processos interrelacionados: (1) processos competitivos envolvidos na tentativa de vencer o conflito; (2) processos de m-percepo e percepo enviesada; e (3) processos de compromisso causados por presses por consistncia cognitiva e social. Estes processos do origem a um ciclo mutuamente reforado de relaes que geram aes e reaes que intensificam o conflito. Outros fatores, claro, podem servir para limitar e encapsular o conflito de maneira a no desenvolver uma intensificao em espiral. Aqui nos referimos a fatores como: o nmero e a fora dos elos cooperativos existentes, identificaes recprocas, lealdade e sociedade comuns entre as partes conflitantes; a existncia de valores, instituies, procedimentos e grupos que so organizados para ajudar a limitar e a regulamentar o conflito; e a salincia e a significncia dos custos de se intensificar o conflito. Se esses fatores de limitao do conflito forem fracos, deve ser difcil prevenir um conflito competitivo de expandir seu escopo. Mesmo sendo fortes, mau julgamento e presses oriundas de tendncias a ser rigidamente autoconsistente podem tornar difcil manter um conflito competitivo encapsulado. Efeitos competitivos. No captulo 2, caracterizei as distines essenciais entre um processo cooperativo e um competitivo e descrevi seus aspectos scio-psicolgicos um pouco detalhadamente. Aqui, devo apenas salientar algumas das principais particularidades do processo competitivo, aqueles que tendem a perpetuar e intensificar o conflito. Tipicamente, um processo competitivo tende a produzir os seguintes efeitos: 1. A comunicao entre as partes conflitantes no-confiante e empobrecida. Os canais e as oportunidades de comunicao disponveis no so utilizados ou usados na tentativa de enganar ou intimidar o outro. Pouca confiana conferida informao que obtida diretamente do outro; espionagem e outros meios tortuosos de se obter informao tm mais confiana. A pobreza da comunicao aumenta a possibilidade de erro e m-informao de forma que provvel reforar as orientaes e expectativas pr-existentes para com o outro. Assim, a habilidade de notar e responder s mudanas do outro, para longe de uma orientao perde-ganha, fica debilitada. 2. Isso estimula a viso de que a soluo do conflito pode apenas ser imposta por um ou outro lado por meio de fora superior, fraude ou esperteza. O crescimento do poder prprio e a reduo complementar do poder do outro se tornam objetivos. A tentativa de cada uma das partes conflitantes criar ou manter uma diferena de poder favorvel ao seu prprio lado tende a expandir o escopo do conflito de um foco na questo imediata em disputa para um conflito sobre o poder de se impor as preferncias de um sobre o outro.

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3. Isso leva a uma atitude suspicaz e hostil que aumenta a sensibilidade a diferenas e ameaas enquanto minimiza a percepo de similaridades. Isto, por sua vez, torna menos aplicveis as normas de conduta e moralidade geralmente aceitas que governam o comportamento de um para com os que so similares a si. Dessa forma, isso permite um comportamento para com o outro que seria considerado ultrajante se fosse direcionado a algum como si prprio. Na medida em que nenhum dos dois lados provavelmente conceder superioridade moral ao outro, o conflito pode intensificar-se se um ou outro lado adota um comportamento moralmente ultrajante para com o outro. Mau julgamento e m-percepo. Na nossa discusso prvia sobre os efeitos da competio, ficou evidente que comunicao pobre, atitudes hostis e supersensibilidade a diferenas podem levar a vises distorcidas sobre o outro que, por sua vez, podem intensificar e perpetuar o conflito. Somadas s distores naturais do processo competitivo, h outras que ocorrem comumente no curso da interao. Alhures (Deutsch 1962, 1965), descrevi algumas das fontes comuns de m-percepo em situaes internacionais. Muitas dessas ms-percepes operam transformando um conflito em uma disputa competitiva mesmo se o conflito no emergiu de um relacionamento competitivo. As implicaes de um simples princpio psicolgico podem ilustrar isso melhor: a percepo de qualquer ato determinada tanto pela nossa viso do ato em si, como pela nossa viso do contexto no qual o ato ocorre. Os contextos dos atos sociais so freqentemente no percebidos de imediato, e geralmente no so bvios. Quando o contexto no explcito, tendemos a supor um contexto familiar um que parece provvel nos termos de nossa experincia passada. Na medida em que as situaes presentes e as experincias passadas de quem age e de quem percebe so diferentes, no surpresa que os dois indivduos interpretem o mesmo ato de forma bastante diferente. Desentendimentos desse tipo so muito provveis, claro, quando o agente e o observador vm de origens culturais distintas e no esto totalmente informados sobre essas diferenas. Um perodo de rpida mudana social tambm torna tais desentendimentos difundidos na medida em que a lacuna entre o passado e o presente se alarga. Dado o fato de que a habilidade de se colocar no lugar de outro notoriamente subempregada e no desenvolvida na maioria das pessoas, e tambm dado que esta habilidade debilitada por presses e informaes inadequadas, esperado que algumas tendncias apaream na percepo sobre as aes durante o conflito. Assim, visto que a maioria das pessoas so fortemente motivadas a deter uma viso favorvel sobre si mesmas, mas so menos fortemente motivadas para o fazer sobre os outros, no surpreendente que haja uma inclinao no sentido de perceber seu prprio comportamento para com o outro como sendo mais benevolente e legtimo do que o comportamento do outro em direo a si. Esta a simples corroborao de uma verdade psicolgica bem demonstrada: nomeadamente, que a avaliao de um ato afetada pela avaliao de sua origem e a origem parte do contexto de comportamento. Por exemplo, a pesquisa demonstrou que estudantes americanos so tendentes a avaliar mais favoravelmente uma ao dos

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Estados Unidos direcionados Unio Sovitica do que essa mesma ao dirigida pela Unio Sovitica aos Estados Unidos. Estamos propensos a enxergar as atividades de espionagem dos Estados Unidos na Unio Sovitica como mais benevolentes que as atividades similares exercidas pelos agentes soviticos nos Estados Unidos. Se cada lado de um conflito tende a ver seus prprios motivos e comportamentos como mais benevolentes e legtimos que os do outro lado, evidente que o conflito ir crescer em espiral intensivamente. Se Acme percebe suas aes como uma forma benevolente e legtima de interferir com aes que Bolt no tem o direito de adotar, Acme ser surpreendido pela intensidade da resposta hostil de Bolt e ter de fortificar sua contra-ao para negar a resposta de Bolt. Mas como Bolt ir provavelmente agir se enxergar suas prprias aes como bem motivadas? E quo improvavelmente ele no ir responder intensificao de Acme com uma contra-intensificao se ele capaz de o fazer? Na medida em que h uma percepo enviesada da legitimao e da benevolncia, algum poderia tambm esperar que houvesse um vis paralelo no qual se considere haver um acordo eqitativo para resolver o conflito: no deveriam legitimidades diferentes ser diferentemente recompensadas? A percepo enviesada do que um compromisso justo torna o acordo mais difcil de ser alcanado e, assim, estende o conflito. Uma outra conseqncia da percepo enviesada da legitimao e da benevolncia refletida nas assimetrias entre confiana e suspeio e entre cooperao e competio. A confiana, quando violada, est mais propensa a se tornar suspeio do que a suspeio negada transformar-se em confiana. Similarmente, mais fcil passar da cooperao para a competio do que percorrer esse trnsito no sentido inverso. H, sem dvida, outros tipos de processos que levam a ms-percepes e maus julgamentos. Alm das distores originadas de presses por auto-consistncia e conformidade social (que so discutidas abaixo), a intensificao do conflito pode induzir presso e tenso para alm de um moderado nvel de otimizao, e essa superativao, por sua vez, pode levar a um enfraquecimento dos processos perceptivo e cognitivo de muitas maneiras. Pode reduzir o leque de alternativas enxergadas; pode diminuir a perspectiva sobre o tempo, de sorte a proporcionar uma focalizao nas conseqncias imediatas das alternativas percebidas em vez de nas suas conseqncias finais; pode polarizar o pensamento de maneira que as percepes sejam levadas em uma classificao simplista de ser preto ou branco, contra ou pr, bom ou mau; pode levar a respostas estereotipadas; pode aumentar a suscetibilidade a rumores que incitam medo ou esperana; pode aumentar as defesas; pode multiplicar as presses por conformidade social. Com efeito, tenso excessiva reduz os recursos intelectuais disponveis para se descobrir novas maneiras de se lidar com um problema ou novas idias para se resolver um conflito. A intensificao do conflito o resultado provvel, na medida em que o raciocnio simplista e a polarizao do pensamento levam os participantes a enxergarem suas alternativas como sendo limitadas vitria ou derrota. Paradoxalmente, deve-se tambm notar que a disposio de recursos intelectuais e de outros tipos que podem ser usados para sustentar um conflito pode tornar difcil, no

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seu incio, prever o resultado de uma tentativa de imposio da preferncia de um sobre o outro. Espcies menos inventivas que o homem podem facilmente prever a conseqncia de uma contestao fora por meio de gesticulao agressiva e outras demonstraes potencialmente combativas; assim eles raramente tm de entrar em combate para definir quem fica com o qu, quando. Todavia, a versatilidade das tcnicas humanas para alcanar dominao sobre outros homens torna provvel que o combate surja, porque os combatentes tm julgamentos discordantes dos resultados em potencial. Diferentemente dos seus ancestrais peludos, o macaco pelado no pode concordar previamente sobre quem ir ganhar. Mau julgamento da pretenso e da capacidade do outro lado com respeito luta tem s vezes transformado controvrsia em combate medida que a elevada tenso restringe vitria ou derrota os resultados enxergados do conflito. Processo de compromisso. Foi h muito reconhecido que as pessoas tendem a agir de acordo com suas crenas; mais recentemente, Festinger enfatizou em sua teoria da dissonncia cognitiva que o inverso tambm freqentemente verdade: as pessoas tendem a fazer suas crenas e atitudes de acordo com suas aes (veja o captulo 3 para uma discusso mais profunda). Essa presso por auto-consistncia pode levar a um envolvimento inconsciente no conflito e a uma intensificao deste porque as aes de um indivduo tm de ser justificadas para si e para os outros. O desenrolar trgico do envolvimento americano na guerra civil no Vietn proporciona uma ilustrao. Em artigo no publicado apresentado alguns anos atrs (Deutsch 1966b), escrevi: Como nos envolvemos nesta situao ridcula e trgica: uma situao em que as vidas e os recursos americanos esto sendo gastos em defesa de um povo que est sendo mais penosamente ferido e que est tornando-se mais amargamente antagnico a ns quanto mais nos envolvemos em seu conflito interno? Como que ficamos to obcecados com a guerra no Vietn do Sul a ponto de pretender abandonar nossos planos para alcanar uma Grande Sociedade em nossa ptria, negligenciar os mais importantes problemas na Amrica do Sul e na ndia e arriscar destruir nossa liderana no estrangeiro? A declarao mais direta da razo da continuidade do nosso envolvimento o fato de estarmos envolvidos: nosso envolvimento continuado justifica nosso envolvimento passado. Uma vez envolvido, excessivamente difcil de se desligar e admitir, com isso, o quo despropositado e inconsciente nosso envolvimento passado foi. Estou dizendo, em outras palavras, que no estamos envolvidos por qualquer grande causa estratgica ou moral e que quaisquer motivos que agora imputamos ao nosso envolvimento so racionalizaes ex post facto. Como uma nao, tropeamos para dentro do conflito no Vietn do Sul. A cada passo do aumento do envolvimento, fomos levados a acreditar que com alguma ajuda adicional (auxlio econmico, depois consultores militares,

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depois o uso de helicpteros americanos, depois o uso de soldados americanos para combate, depois uma interveno area macia por avies americanos, depois o bombardeamento do Norte, depois a interveno intensa das tropas americanas, e assim por diante) no arriscaramos um conflito maior mas, sim, ajudaramos a construir um pas independente e estvel que pudesse sustentar-se sobre seus prprios ps. Temos agido repetidamente na suposio tentadora de que, com apenas mais um pequeno investimento, preveniramos a coisa toda de ir por ralo abaixo. Esse tipo de suposio uma com a qual estamos familiarizados em conexo com a psicologia da aposta. Todos sabemos de um apostador fracassado indo mais e mais fundo em um buraco, que continua contando com a esperana de que, fazendo-o, recuperar suas perdas iniciais. Nem todos os apostadores perdedores sucumbem tentao da aposta, claro. Mas aqueles cujo senso de onipotncia est correndo risco, aqueles orgulhosos demais para reconhecer que no podem superar as probabilidades contrrias esto vulnerveis a esse tipo de tentao desastrosa. Alm da tentao de apostador, devo descrever brevemente trs outros processos de comprometimento gradual e inconsciente. Um o processo previamente discutido da reduo da desarmonia. Como Festinger (1961) apontou: Ratos e pessoas acabam amando as coisas pelas quais sofreram. Presumivelmente, eles fazem-no para reduzir a desarmonia induzida pelo sofrimento, e seu mtodo de reduo da desarmonia aumentar a atratividade da escolha que os levou ao sofrimento: somente se o que algum escolheu valeu realmente a pena, todo o sofrimento associado tolervel. No aumentamos o que enxergamos estar em risco no conflito do Vietn a medida em que se torna mais e mais custoso para ns? No nos foi dito que nossa honra nacional, nossa influncia como um lder mundial e nossa segurana nacional estavam em jogo no conflito sobre essa pequena e trgica terra? Silvan Tomkins (Tomkins e Izard 1965) descreveu um processo de ampliao circular e crescente que tambm ajuda a explicar o alargamento do envolvimento e a monopolizao do pensamento. Ele sugere que isso ocorre se h uma seqncia de eventos deste tipo: ameaa, defesa bem-sucedida, derrubada da defesa e ressurgimento da ameaa; segunda defesa bemsucedida, segunda derrubada da defesa e ressurgimento da ameaa, e assim por diante at que uma expectativa seja gerada de que no importa o quo bem-sucedida possa parecer uma defesa contra uma temida contingncia, ir provar inutilidade e requerer ainda uma outra defesa. Este processo circular e crescente visto que cada nova ameaa requer uma defesa mais desesperada, e a derrubada bem-sucedida de cada defesa recm-aprovada gera um aumento da natureza da ameaa e o efeito concorrente que evoca.

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A preocupao crescente e obsessiva dos oficiais americanos com o Vietn por, em parte, refletir tal processo: por seguidas vezes, eles assumiram que uma defesa nova e mais poderosa ou uma agresso contra os vietcongues seria suficiente, s at descobrirem que um comprometimento militar mais poderoso seria necessario. Deixe-me, finalmente, voltar os olhos para um processo do cotidiano de envolvimento inconsciente: a cilada situacional. A caracterstica deste processo que o comportamento tipicamente iniciado sob a suposio de que o ambiente condescendente em vez de reativo que responde como uma ferramenta para os propsitos de algum em vez de como um sistema auto-sustentvel. Aes bem intencionadas s vezes produzem efeitos opostos do que os intentados porque as aes no levam em conta as caractersticas do ambiente em que tomam parte. At agora, estamos todos conscientes de que uma conseqncia no pretendida das avaliaes de sade pblica na Amrica Latina foi a exploso populacional. S agora estamos comeando a reconhecer que algumas conseqncias dos tipos de contribuio que demos a pases subdesenvolvidos acabam por impedir seu desenvolvimento econmico e forjar uma necessidade sempre crescente por ajuda. Similarmente, algum pode propor que a natureza da interveno americana no Vietn serviu para enfraquecer a oposio aos vietcongues, desmoralizar aqueles no Vietn que estavam aptos e pretendendo confiar nos vietnamitas para resolver seus problemas sem controle estrangeiro, aumentar a fora e a resoluo dos vietcongues e, de outro modo, produzir as repostas que requeriam um crescente envolvimento e comprometimento de recursos americanos e de homens apenas para prevenir uma imediata reviravolta da situao. Um conflito destrutivo como o do Vietn pode ser trazido a uma concluso pelo fato de os custos de se continuar o conflito tornarem-se to altos em relao a quaisquer valores que possam ser obtidos por meio dessa continuao para um ou ambos os lados, que sua insensibilidade seja constrangedoramente evidente. A insensibilidade tende a ser mais explcita para aqueles que no foram os responsveis pela deciso, e assim tm pouca necessidade de justificar um conflito, e para aqueles que suportam os custos mais fortemente. O conflito destrutivo tambm pode ser abortado antes de se desenrolar completamente se h uma comunidade ou terceiras partes fortes o bastante para compelir as partes conflitantes a cessarem a violncia. Ns, nos Estados Unidos, estamos na desafortunada posio, relativamente ao nosso prestgio e poder, de que no h nem uma terceira parte desinteressada, nem uma comunidade internacional, que seja poderosa o bastante para nos motivar a aceitar um compromisso quando pensamos que nossos prprios interesses podem ser engrandecidos pelo resultado de uma luta competitiva. A paz no Vietn poderia ter ocorrido muito mais cedo se as Naes Unidas, ou mesmo nossos amigos, pudessem ter nos influenciado.

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O andamento do conflito produtivo A questo que eu gostaria de considerar agora se h quaisquer aspectos distintivos no processo de resoluo de conflito que conduz a resultados construtivos. Controvrsias animadas e produtivas tm padres comuns que so distintos dos que caracterizam contendas fatais? Eu esperava encontrar na literatura de cincias sociais mais ajuda a responder essas questes do que tenho achado at ento. Por exemplo, os escritos sobre desenvolvimento da personalidade infelizmente tm pouco a dizer sobre conflito produtivo; o foco no conflito patolgico. Ainda, cada um de ns sabe por meio das prprias experincias pessoais, bem como por meio das biografias de homens como Freud, Darwin e Santo Agostinho, que um intenso conflito interior freqentemente (mas no necessariamente) o preldio para o crescimento intelectual e emocional. Similarmente, a volumosa literatura sobre conflito social negligencia o conflito produtivo entre grupos. verdade que a antiga viso negativa sobre conflito social produziu uma concepo que salienta as funes sociais do conflito. Todavia, excetuando-se os escritos das pessoas conectadas com o movimento da no-violncia, pouca tentativa foi feita para se distinguir conflitos que conseguem mudana social por meio de um processo que mutuamente recompensador para as partes envolvidas dos conflitos que no o conseguem. J a mudana pode ocorrer tanto por um processo de confronto, que custoso para os grupos conflitantes, quanto por um processo de resoluo de problemas, que mutuamente recompensador aos grupos conflitantes. Minhas prprias predilees me levaram crena de que os principais aspectos da resoluo de conflito produtiva seriam similares, no plano social, aos processos envolvidos no pensamento criativo. Deixe-me primeiramente me voltar aos processos envolvidos no pensamento criativo. Para uma avaliao crtica e incisiva da literatura existente, recomendvel ver Stein (1968). Pensamento criativo. O processo criativo tem sido descrito como consistindo em vrias fases sobrepostas. Apesar de vrios autores diferirem levemente na caracterizao das fases, todos sugerem uma seqncia parecida com (1) um perodo inicial que leva experincia e ao reconhecimento de um problema que seja suficientemente estimulante para motivar esforos em ser resolvido; (2) um perodo de esforo concentrado para resolver o problema por meio de aes rotineiras, prontamente disponveis ou habituais; (3) uma experincia de frustrao, tenso e desconforto que se segue falha de processos costumeiros de resolver o problema e leva a um desvio temporrio em relao a ele; (4) a percepo do problema de uma perspectiva diferente e sua reformulao de uma forma que permita novas orientaes para o surgimento de uma soluo; (5) o aparecimento de uma tentativa de soluo em um momento de perspiccia, freqentemente acompanhado de uma sensao de alegria; (6) a elaborao da soluo e seu teste contra a realidade; e finalmente (7) a comunicao da soluo a pblicos relevantes. H trs elementos-chave psicolgicos neste processo: (1) o estmulo a um grau apropriado de motivao para resolver o problema; (2) o desenvolvimento das condies

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que permitem a reformulao do problema, uma vez que se tenha chegado a um impasse; e (3) disponibilidade concorrente de diversas idias que podem ser flexivelmente combinadas em modelos novos e variados. Cada um desses elementos-chave est sujeito influncia de condies sociais e da personalidade dos solucionadores do problema. Por isso considerar o surgimento de um grau ideal de motivao como um nvel suficiente para sustentar os esforos necessrios para resolver o problema apesar das frustraes e dos impasses, mas no to intenso que se sobreponha ou evite o distanciamento do problema. Comodidade excessiva, satisfao com as coisas como esto, uma sensao de impotncia, terror e raiva: nada disso est propenso a levar a uma motivao ideal para reconhecer e encarar um problema ou um conflito. Nem uma presteza passiva para aquiescer s demandas do ambiente, nem mesmo a pretenso de se encaixar no ambiente, no importando o quo pobremente esse encaixe se d. Motivao ideal pressupe uma prontido alerta para estar insatisfeito com as coisas como esto e uma liberdade para enfrentar o ambiente sem medo excessivo combinado com uma confiana na prpria capacidade de persistir enfrentando obstculos. A intensidade da motivao que ideal ir variar com a efetividade com que possa ser controlada: quanto mais efetivos os controles, mais intensa a motivao pode ser sem ter conseqncias rompedoras. Dessa forma, uma das funes criativas do conflito reside na sua capacidade de gerar motivao para resolver um problema que pode, de outra forma, no ser investigado. Um estudante que expe suas teorias e pesquisa ao escrutnio de seus companheiros pode ser estimulado a uma anlise mais profunda quando se confronta com dados conflitantes e com uma anlise terica feita por um colega. Similarmente, indivduos e grupos que tm autoridade e poder e que esto satisfeitos com o status quo podem ser estimulados a reconhecer problemas e motivados a trabalhar neles na medida em que a oposio dos insatisfeitos torna as relaes e os arranjos costumeiros insustentveis e no compensatrios e/ou na medida em que so ajudados a perceber as possibilidades de relaes e arranjos mais satisfatrios. A aceitao da necessidade de uma mudana no status quo, em vez de uma adeso rgida e defensiva a posies previamente existentes, mais provvel, contudo, quando as circunstncias que geram novas motivaes sugerem caminhos de ao que contm uma mnima ameaa para o social ou para a auto-estima daqueles que devem mudar. Assim, apesar de que a insatisfao aguda com as coisas como esto e a motivao para reconhecer e trabalhar em problemas so necessrias para solues criativas, essas coisas no so suficientes. As circunstncias que conduzem a uma criativa quebra de impasses so variadas, mas tm em comum o fato de que elas proporcionam ao indivduo um ambiente em que ele no se sente ameaado e em que ele no se sente sob presso. Ele fica tranqilo mas alerta (Stein 1968). Ameaa induz defensiva e reduz tanto a tolerncia ambigidade quanto a abertura ao novo e ao no-familiar; tenso excessiva leva a uma primitivizao e a uma estereotipagem dos processos do pensamento. Como Rokeach apontou, ameaa e tenso excessivas induzem a uma mente fechada em vez de

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uma aberta. Para entreter novas idias que podem, primeira vista, parecer selvagens e implausveis, para questionar suposies iniciais sobre a estrutura na qual o problema ou o conflito ocorre, o indivduo precisa de liberdade ou coragem para se expressar sem medo ou censura. Alm disso, ele precisa se tornar suficientemente afastado dos seus pontos de vista originais para poder enxergar o conflito de novas perspectivas. Apesar de um ambiente sem presses ou ameaas facilitar a reestruturao de um problema ou conflito e, fazendo-o, torn-lo mais propenso a uma soluo, a habilidade de reformular um problema e desenvolver solues , por sua vez, dependente da disponibilidade de recursos cognitivos. Idias so importantes para a resoluo criativa de um conflito, e quaisquer fatores que alargam a amplitude de idias e alternativas cognitivamente disponveis aos participantes em um conflito sero teis. A inteligncia, a exposio a diversas experincias, um interesse em idias, uma preferncia pelo novo e complexo, uma receptividade a metforas e analogias, a capacidade de fazer associaes remotas, uma independncia de julgamento e a habilidade de jogar com idias so alguns dos fatores pessoais que caracterizam solucionadores criativos de problemas. A disponibilidade de idias tambm depende de condies sociais, tais como a oportunidade de se comunicar com outras pessoas, que podem ter idias diferentes e relevantes, e de se expor a elas (e.g., peritos, observadores imparciais, pessoas passando por situaes similares ou anlogas), uma atmosfera social que valoriza a inovao e a originalidade e encoraja o intercmbio de idias, uma tradio social que enseja a viso otimista de que, com esforo e tempo, solues construtivas podem ser descobertas ou inventadas para problemas que inicialmente parecem intratveis. A aplicao de recursos cognitivos inteiros na descoberta e inveno de solues construtivas para conflitos relativamente rara. Muito mais recursos esto disponveis para manter um conflito. A pesquisa e o desenvolvimento dispensados em tcnicas de se manter ou suprimir um conflito, bem como as despesas gastas na manuteno de conflitos, minimizam os esforos pela construo da paz. Isso obviamente verdade na esfera nacional, onde gastos militares dominam o oramento nacional. Eu afirmaria que isso tambm verdade nos planos interpessoal e intercoletivo. Na esfera interpessoal, a maioria de ns recebe treinamento considervel para manter ou suprimir um conflito e temos instituies elaboradas para lidar com relaes adversrias e para tratar as casualidades psicolgicas de um conflito interpessoal. Em contraste, h pouco treinamento formal nas tcnicas de resoluo construtiva de conflito e os recursos institucionais para ajudar pessoas a resolver conflitos so mesmo escassos. Resoluo cooperativa de problemas. Em um contexto cooperativo, um conflito pode ser visto como um problema comum no qual as partes conflitantes tm o interesse unido de alcanar uma soluo mutuamente satisfatria. Como salientei ao longo deste trabalho, no h nada inerente maioria dos conflitos que os torna impossvel de serem resolvidos por meio de um processo cooperativo. verdade, obviamente, que a ocorrncia de resoluo cooperativa de conflito menos provvel em determinadas circunstncias e

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em certos tipos de conflito do que em outros. Devemos considerar algumas das circunstncias predispostas em uma outra seo. Como nossa discusso sobre cooperao no captulo 2 indicou, havia um bom nmero de razes por que um processo cooperativo propenso a levar a uma resoluo produtiva do conflito: 1. Beneficia uma comunicao honesta e aberta de informaes relevantes entre os participantes. A liberdade para compartilhar informaes habilita as partes a irem, alm do manifestado, s questes subjacentes envolvidas no conflito e, com isso, facilitar a definio significativa e acurada dos problemas que enfrentam juntos. Tambm permite que cada parte se beneficie do conhecimento possudo pelo outro e, assim, encarar o problema comum com maiores recursos intelectuais. Somado a isso, a comunicao aberta e honesta reduz a probabilidade de desenvolvimento de mal-entendidos que possam conduzir confuso ou desconfiana. 2. Encoraja o reconhecimento da legitimidade dos interesses do outro e da necessidade de se buscar uma soluo que responda s necessidades de cada lado. Isso tende a limitar em vez de expandir o escopo de interesses conflitantes e, dessa forma, minimizar o anseio por defensiva. Permite aos participantes abordarem o problema mutuamente admitido de uma forma que utilize seus talentos especiais e permita que sejam substitudos por outro no seu trabalho conjunto de forma a reduzir a duplicao do esforo. Tentativas de influncia tendem a ser limitadas ao processo da persuaso. O crescimento de recursos e poder mtuos tornam-se o objetivo. 3. Conduz a uma atitude confiante e amigvel, que aumenta a sensibilidade a similaridades enquanto minimiza a salincia das diferenas. Isso estimula uma convergncia de crenas e valores. Pode-se ver que um processo cooperativo produz muitas das caractersticas que so condutivas resoluo criativa do problema abertura, inexistncia de uma posio defensiva e utilizao completa de recursos disponveis. Entretanto, em si, a cooperao no assegura que os esforos para resolver problemas sero bem sucedidos. Outros fatores como a imaginao, experincia e flexibilidade das partes envolvidas so tambm determinantes. Apesar disso, se em um relacionamento cooperativo as partes esto fortemente compromissadas, pode-se superar as falhas e desativar ou postergar um conflito aparentemente inconcilivel. Ou, se o conflito no pode ser deixado de lado, relaes cooperativas ajudaro a cont-lo de forma que a disputa por supremacia possa ocorrer sob regras prestabelecidas. M-percepo benevolente. Assim como processos competitivos tendem a produzir formas caractersticas de m-percepo e mau julgamento, o mesmo ocorre com processos cooperativos. A cooperao tende a minimizar diferenas e engrandecer a percepo da benevolncia do outro. Essas distores tpicas freqentemente tm o efeito de

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sufocar o conflito e tornar improvvel um crescimento. A conseqncia de ms-percepes benevolentes limitar a freqncia e a intensidade da oposio experimentada. No , portanto, surpresa que a pesquisa tenha mostrado que casais com casamento mais felizes, comparados com os que tm casamentos menos felizes, so geralmente caracterizados por ms-percepes benevolentes dos seus parceiros em vez de por uma viso acurada das dvidas e hostilidades entretidas por eles. Tambm no surpreende que outra pesquisa (Keiffer 1968) tenha sugerido que pessoas com expectativas e orientaes mutuamente cooperativas podem ingressar em cooperao prematura. Elas podem no explorar suficientemente suas diferenas ou confrontar as questes entre si com largura o bastante para que lhes seja permitido chegar a um acordo bem firmado e estvel. Cooperao prematura pode levar a uma concordncia superficial, insatisfatria e instvel antes que as questes subjacentes no conflito tenham sido trabalhadas. Compromisso cooperativo. Mais cedo, discuti muitos processos de envolvimento e compromisso inconsciente para o andamento de uma ao competitiva: reduo da desarmonia, a falcia do apostador, ampliao circular e progressiva e ciladas situacionais. Esses processos, similarmente, podem atrair algum a ser mais profundamente envolvido em um relacionamento cooperativo mesmo quando o relacionamento est tendo poucas conseqncias frutferas. Investimentos passados, instrumentos, procedimentos e instituies j estabelecidas, obrigaes para com terceiros e presses situacionais podem operar para conduzir algum a um conflito cooperativo. Isso ocorre mesmo quando as ligaes emocionais com o outro e a utilidade percebida do relacionamento no garantem por si mesmas essa continuao. Os elos de um relacionamento cooperativo podem ser cimentados em lealdade, compromisso, conformidade, culpa ou convenincia, bem como em ligaes e ganhos pessoais. A existncia de vnculos que no os baseados na utilidade e na atitude pessoal prov uma base para a continuidade e a estabilidade defronte s flutuaes das atitudes e dos ganhos pessoais. Fatores que afetam o andamento do conflito Nas sees anteriores, foram descritas as caractersticas tpicas dos conflitos construtivos e destrutivos. Agora me volto para uma considerao dos fatores que influenciam o caminho que um conflito segue. H, inevitavelmente, um sem-nmero de assuntos especficos que podem afetar o fato de um conflito tomar ou no uma direo construtiva ou destrutiva. Isso proveitoso para se ter uma idia simplificadora que enfatiza determinantes centrais e permite uma proliferao de detalhes especficos na medida em que se torne necessria. Revisando o trabalho at aqui apresentado neste volume minha anlise terica prvia dos efeitos da cooperao e da competio sobre processos coletivos e meu trabalho subseqente sobre fatores que influenciam se um relacionamento cooperativo ou com-

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petitivo ir ser desenvolvido (que foi descrito sob rtulos do tipo confiana e suspeio, negociao e resoluo de conflitos) , uma grande idia simplificadora ocorreu-me, a qual devo nomear como A lei crua das relaes sociais de Deutsch. Ocorre que processos e efeitos caractersticos extrados de um dado tipo de relacionamento social (cooperativo ou competitivo) tendem tambm a produzir aquele tipo de relacionamento social. Por isso, a estratgia de poder e as tticas de coero, ameaa e fraude resultam de, e tambm resultam em, um relacionamento competitivo. De maneira parecida, a estratgia de resoluo mtua de problemas e as tticas de persuaso, abertura e crescimento mtuo eliciam, e tambm so eliciadas por, uma orientao cooperativa. A Tabela 13.1 apresenta em um formato esboado e condensado algumas das idias bsicas envolvidas em minha anlise dos efeitos da cooperao e da competio que foi apresentada no captulo 2. Recapitulando, a teoria afirma que os efeitos das aes de uma pessoa sobre outra sero uma funo da natureza de sua interdependncia e da natureza da ao que realizada. Aes habilmente executadas por um antagonista iro produzir respostas bem diferentes de aes hbeis de um aliado, mas um colaborador confuso pode evocar tanta reao negativa quanto um oponente sagaz. A teoria liga tipo de interdependncia e tipo de ao com trs processos scio-psicolgicos bsicos que foram denominados substituibilidade, catalisao e indutibilidade que ento desenvolvem uma variedade de conseqncias scio-psicolgicas desses processos na medida em que so afetados pelas variveis com as quais a teoria se preocupa. Aqui, interessante focar a ateno nas conseqncias. O ponto que se se observa uma situao em que h uma mistura de elementos cooperativos e competitivos (a maioria das situaes de conflito e de negociao so dessa natureza), pode-se mov-la em uma ou outra direo criando, enquanto estados iniciais, as conseqncias tpicas da cooperao ou da competio efetivas. Tudo isso pode ser resumido dizendo-se que cooperao gera cooperao, enquanto competio gera competio. Todavia, esta sntese muito condensada; h outros fatores que determinam o curso da resoluo de conflito somados ao tipo de processo social envolvido. Abaixo se encontra um delineamento dos fatores que afetam a resoluo de conflito que salientam determinantes cruciais.

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Processo Na Tabela 13.1, a ltima coluna apresenta, resumidamente, algumas das conseqncias-chave de aes efetivas em um relacionamento cooperativo e em um competitivo. Acima, indicamos que esses efeitos caractersticos tendem, enquanto condies iniciais, a gerar os mesmos processos que deram origem a eles. Assim, uma orientao de conflito que salienta interesses comuns, busca o crescimento do poder em conjunto e define o conflito como um problema mtuo, est mais propensa a ter um andamento construtivo do que uma orientao que enfatiza interesses antagnicos, busca maximizar as diferenas de poder e define o conflito em termos de ganhar ou perder. Similarmente, uma orientao confiante e amigvel para com o outro, com um interesse positivo em seu bem-estar e uma presteza em responder beneficamente suas necessidades e aos seus pedidos, est menos propensa a conduzir a um conflito destrutivo do que uma atitude hostil e suspeitosa, com prontido em explorar as necessidades e fraquezas do outro e uma correspondncia negativa aos pedidos do outro. Uma percebida similaridade nas crenas e nos valores, um sentimento de vnculos e interesses comuns entre si e o outro tende mais a produzir um conflito construtivo do que um sentimento de crenas e valores opostos. Comunicao completa, aberta, honesta e livre de distores malevolentes, que persuasiva em vez de coerciva na forma e no intento, menos propensa a conduzir a um conflito destrutivo do que comunicao bloqueada, desencaminhada ou autista. Relacionamento prvio Quanto mais fortes e mais salientes forem os laos cooperativos ligando as partes conflitantes em comparao aos laos competitivos, mais provvel que um conflito se resolva cooperativamente. A fora total dos vnculos cooperativos, bem como seu nmero, uma funo de sua importncia. H obviamente muitos tipos diferentes de vnculos: objetivos extraordinrios, interesses mutuamente facilitadores, lealdades e valores comuns, ligaes a uma comunidade comum, entre outros. Esses elos so importantes na medida em que satisfazem necessidades significantes satisfatoriamente. Dessa forma, experincias de relacionamentos cooperativos anteriores que obtiveram xito entre dois indivduos ou grupos aumentam a probabilidade da cooperao presente; experincias de fracasso e desiluso em tentativas de cooperar tornam tal cooperao improvvel. De outro lado, a experincia passada de um conflito competitivo custoso no necessariamente aumenta a probabilidade de cooperao, apesar de este ser um resultado possvel. A natureza do conflito H vrias dimenses fundamentais em um conflito que eu gostaria de abordar aqui: o tamanho do conflito, a centralidade das questes envolvidas, a rigidez das questes, o nmero de questes envolvidas e o quo esto interconectadas, o consenso na importncia da questo e o grau at o qual o conflito admitido.

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Tamanho do conflito. Vimos anteriormente que uma das caractersticas dos conflitos destrutivos que eles tendem a crescer em tamanho. De uma maneira correspondente, a pesquisa informou no captulo 11, e a discusso terica dos conflitos intrapsquico e intercoletivo indica fortemente, que conflitos maiores so mais provveis de tomar um curso destrutivo do que os pequenos. Sugeri no captulo 11 que o tamanho do conflito poderia ser definido como sendo igual diferena esperada no valor dos resultados que uma pessoa receberia se vencesse, comparado aos valores que receberia se a outra vencesse o conflito. Uma implicao dessa definio que, quanto mais concordantes so as vises e os interesses das partes, menor ser o tamanho do seu conflito. Um conflito pode ser grande porque os participantes percebem a si mesmos como tendo importantes interesses que esto em oposio um ao outro, ou pode ser intenso, apesar da congruncia dos seus interesses, porque tm vises opostas de como perseguir seus importantes interesses mtuos cada um pensando que o caminho proposto por si mesmo ser favorvel e o do outro ser desastroso para os interesses comuns. Assim, para reduzir o tamanho, pode-se focalizar em diminuir a oposio percebida entre os valores e interesses das partes conflitantes ou em reduzir a oposio percebida entre suas crenas e mtodos de atingir seus valores e interesses comuns, bem como em encolher a importncia percebida sobre o que est em jogo no conflito. H vrias tcnicas que podem ser empregadas para diminuir a percebida oposio de interesses ou crenas; entre essas se incluem comunicao controlada (Burton 1969), reverso de papis (Cohen 1950; Rapoport 1960), e exerccios de encontros de grupo (Schutz 1967). Essas tcnicas supem essencialmente que a oposio percebida pode ser reduzida se as partes conflitantes puderem ser levadas a ver o quanto elas tm em comum, se suas diferenas podem ser vistas no contexto de suas similaridades e concordncias. Elas tambm supem que, se mal-entendidos so eliminados por meio de comunicao melhorada, aberta, completa e direta entre as partes, suas percebidas diferenas iro decrescer. Enquanto este freqentemente o caso, a remoo do mal-entendido s vezes agua a conscincia para interesses ou crenas conflitantes, uma conscincia que tinha sido obscurecida por mal-entendidos benevolentes (Johnson 1967). um tanto quanto surpreendente que, na literatura que lida com a administrao teraputica do conflito, tenha havido um foco relativamente pequeno no que Fisher (1964) denominou controle de questo. Controlar a importncia do que percebido estar em risco em um conflito pode ser uma das maneiras mais efetivas de se prevenir que o conflito tome um caminho destrutivo. Muitos conflitos podem ser definidos de um modo que aumente ou minimize o tamanho das questes disputadas. Em geral, conflitos espontneos, que so localizados em termos de um dado tempo e espao e especificados em termos de aes particulares e delimitadas e suas conseqncias, so muito mais fceis de se resolver construtivamente do que conflitos que so definidos em termos de princpios, precedentes, direitos etc., de maneira que as

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questes transcendam tempo e espao e sejam generalizadas alm da ao especfica para personalidades, grupos, raas ou outras grandes unidades ou categorias sociais. Assim, quando uma contenda comea a se concentrar em personalidades ou em participantes de grupos em vez de em aes especficas, ela geralmente d um giro improdutivo. Similarmente, quando uma discusso enfoca direitos ou princpios em vez do que especificamente est ocorrendo em um dado tempo e local, no provvel que seja frutfera. H, entretanto, uma assimetria sobre o tamanho do conflito que deveria ser notada. Alm disso, se um conflito provoca uma mudana no status quo, mant-lo pequeno pode favorecer a falta de mudanas. particularmente provvel ser este o caso quando h uma inrcia social ou um vis em favor do status quo. Nesse caso, aqueles que desejam trazer mudana tm de aumentar o conflito suficientemente para motivar os que no vem razo em estar interessado em alterar as coisas como esto. Ento, os esforados em preservar o status quo devem procurar minimizar o conflito de maneira que ele no parea merecer preocupao, enquanto os que esto tentando trazer uma mudana devem tentar salient-lo de forma a torn-lo um foco de ateno. Rigidez da questo. A percebida falta de alternativas satisfatrias ou de substitutos para os mtodos de se alcanar os resultados ou para os resultados inicialmente em risco no conflito geram a rigidez da questo. Se um acadmico quer um aumento salarial e no aceitar uma promoo como substituto, ele e sua universidade financeiramente pressionada podem ver-se enredados em um conflito irreconcilivel, um conflito que seria prontamente resolvido se uma promoo fosse uma alternativa aceitvel. s vezes, limitaes de motivao e intelectuais podem levar as partes a perceber questes mais rigidamente do que a realidade dita como quando uma criana insegura teimosamente insiste que no pode fazer nmero 2 exceto em seu prprio penico. Todavia, tambm evidente que uma realidade dura pode muito bem limitar a possibilidade de se encontrar substituies aceitveis e restringir estreitamente as possibilidades abertas s partes conflitantes. Se h insuficincia de comida, abrigo, roupa, remdio ou qualquer outra coisa necessria para a sobrevivncia fsica e psicolgica, o conflito sobre essas necessidades ir freqentemente assumir uma qualidade de desespero. A rigidez da questo no somente determinada pelos recursos psicolgicos e ambientais disponveis para as partes conflitantes, mas tambm pela natureza da questo. Certas questes so menos condutivas resoluo do conflito do que outras. Maior poder sobre o outro, vitria sobre o outro, ter mais prestgio que o outro so definies rgidas do conflito, na medida em que impossvel em toda questo dada para cada parte em conflito ter resultados que so superiores aos dos outros. Centralidade das questes. Qualquer questo que recaia sobre algo considerado vital para o bem-estar fsico de uma pessoa, sua posio scio-econmica, sua auto-estima ou sua defesa contra ansiedade central. Quanto mais central uma questo considerada,

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mais probabilidade ela tem de ser vista como uma questo grande ou importante e mais apta ela para ser definida como rgida. Assim, conflitos sobre questes consideradas centrais por ambos os lados so freqentemente as mais irreconciliveis. A centralidade de uma questo determinada no apenas pela significncia substantiva da questo, ou por quais valores so percebidos como estando em risco, mas tambm pela percebida vulnerabilidade da pessoa. Quanto mais vulnervel em determinada rea uma pessoa se considera, mais provavelmente ela considerar uma questo envolvida nessa rea como uma questo central. H, claro, diferenas imensas entre as pessoas sobre quo larga uma margem de segurana elas exigem para no se sentirem vulnerveis. Aqueles que requerem uma grande margem geralmente buscaro evitar o conflito sobre questes centrais e, se houver o surgimento de tal conflito, iro, freqentemente, experienci-lo como uma contenda de vida ou morte sem amarras. Dessa forma, para evitar provocar que o outro entre em uma contenda desesperada, deve-se evitar combat-lo em suas regies centrais e vulnerveis. O nmero e a interdependncia das questes. Um conflito no qual o vencedor leva tudo e o perdedor nada ganha propenso a ser mais amargamente contestado do que um em que h vitrias para ambos os lados. Se vitrias so possveis para ambos, no h mais um vencedor e um perdedor; em vez disso, h um vencedor para cada questo em conflito. Assim, parece evidente que, se um nico conflito pode ser pulverizado em um nmero de questes separadas de maneira a que no seja mais um problema de tudo-ounada, o conflito tender a no seguir um caminho destrutivo. Isso, sem dvida, no traria mudanas muito boas se todas as questes separadas estiverem to interconectadas que a perda em uma implicasse inevitavelmente a perda em todas as outras. Consenso na importncia de diferentes questes. Assim como pulverizar um grande feixe de questes em seus componentes separados pode favorecer o sentimento de vitrias mltiplas, tambm o pode a falta de consenso na significncia das questes. Se um lado considera a questo A importante e a B insignificante enquanto o outro pensa que A tem pouca importncia e B crucial, evidente que suas discordncias em valorizar as questes facilitaro a resoluo de um conflito entre eles sobre duas questes. Conscincia das questes. No captulo 3, apontamos que o conflito no admitido ou inconsciente considerado mais difcil de ser resolvido do que o conflito que reconhecido pelas partes envolvidas. Similarmente, o conflito entre partes que no reconhecem a existncia e legitimidade da outra tem mais propenso a ser destrutivo do que o conflito no qual elas se reconhecem como legtimas. H duas formas principais do conflito no admitido: conflito deslocado e conflito latente ou reprimido. No conflito deslocado, o conflito transferido da questo de maior preocupao para outra questo associada. (Ver captulo 1 para uma discusso mais profunda dos tipos de conflito.) Assim, um marido e sua esposa que tm um conflito no admitido sobre afeio podem deslocar a questo para a arena sexual. Eles podem prever que seria menos doloroso discutir sobre a freqncia e a durao das relaes sexuais do que discutir suas necessidades de tratamento afetivo de um pelo outro.

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A suposio que est na moda nos escritos de cincia social, exceto entre terapeutas do comportamento, que improdutivo lidar com o conflito manifesto, a menos que o conflito subjacente tambm seja visto e encarado. Contudo, h suficientes exemplos lembrados de experincias bem-sucedidas em lidar com conflitos manifestos e, assim, pavimentar o caminho at uma confrontao produtiva de conflitos no admitidos para questionar se essa suposio universalmente vlida. Uma administrao bem-sucedida do conflito manifesto pode dar s partes conflitantes a coragem de encarar o conflito mais fundamental, que trazia previamente tona preocupaes demais para ser reconhecido. Todavia, parece razovel esperar que, a menos que o conflito subjacente seja ultimamente encarado, permanecer um cho frtil para vrios novos conflitos manifestos. O conflito reprimido e latente ocorre quando uma das partes conflitantes suficientemente dominante para fazer a parte mais fraca privar-se de qualquer comportamento conflitante e exposto em perseguio de seus objetivos. O resultado comum de tal represso a construo de um mal-estar na parte subordinada, que toma vrias formas tais quais depresso, desleixo, agressividade passiva e doenas psicossomticas todas acompanhadas por uma fria contida e subjacente. O conflito reprimido tem ms conseqncias no apenas para a parte suprimida mas tambm para a dominante. Somado resistncia passiva e ameaa contnua de uma exploso violenta da raiva contida do reprimido, o conflito reprimido cria atitudes de superioridade nos dominantes que interferem com uma confrontao cooperativa das questes em disputa uma vez que o conflito tenha emergido. As caractersticas das partes em conflito As ideologias, as personalidades, as posies sociais e os recursos pessoais das partes conflitantes: tudo tem um papel em determinar se um dado conflito ir seguir um andamento cooperativo ou competitivo. Eles o fazem de duas formas principais. Primeiro, eles podem levar diretamente para uma avaliao mais favorvel de um processo ou de outro. Assim, a estratgia e a ttica associadas com a disputa competitiva podem parecer mais viris ou intrigantes do que as associadas com a cooperao. Considerem-se as contrastantes figuras conhecidas do militar e do diplomata. Ou a imagem de algum sobre si como duro, invencvel e imbatvel pode levar outro a esperar que h mais a ganhar da competio que da cooperao. Segundo, eles podem evocar um processo interativo que pode resultar em mal-entendido e em sentimentos negativos e podem, por sua vez, estimular uma orientao positiva para o conflito. Alternativamente, as caractersticas das partes podem dar origem a um processo social que ir engendrar um sentimento de compreenso e compatibilidade mtuas que, por sua vez, podem dar origem a uma orientao cooperativa. Observado isso, certos tipos de pessoa iro lidar umas com as outras de forma errada e, como resultado, sero negativos em sua avaliao, enquanto outros pares de pessoas achar-se-o mutuamente muito parecidas e, em conseqncia, sero cooperativamente orientados.

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Tem havido, at ento, uma baixa quantidade de pesquisas sistemticas nos determinantes pessoais do comportamento do conflito. Terhune (1970 a, b) elaborou recentemente um excelente exame dessa pesquisa. Minha discusso, que segue abaixo, d-se graas ao sumrio de Terhune, mas no se confina a ele. Primeiramente, importante notar que a magnitude dos efeitos das variveis pessoais muito influenciada pela situao. Quanto mais competitiva ou ameaadora a situao (o que determinado por fatores como os resultados possveis e o comportamento da outra parte), menor a diferena no comportamento entre tipos distintos de personalidade. Em tais situaes, pessoas de personalidades diferentes tendem a ser levadas a um comportamento competitivo. De outro lado, uma situao cooperativa permite aos diferentes tipos de personalidade demonstrar comportamentos diferentes (ver Kelley e Stahelski 1970, para pesquisas relacionadas). Em segundo lugar, as caractersticas pessoais de um lado no podem ser consideradas proficuamente se separadas das do outro lado. Assim, se ambos os lados tm aspiraes altas, de maneira que cada um quer a maior fatia do resultado aproveitvel, ento um processo cooperativo menos provvel do que se suas aspiraes permitem que ambos sejam satisfeitos. Este seria o caso se os dois tivessem aspiraes baixas ou se um as tiver baixas e o outro altas. evidente que algumas caractersticas de personalidade levam compatibilidade quando cada membro de um par interativo mostra-as; com outras caractersticas, a compatibilidade criada pela dessemelhana. Similaridades em crenas, atitudes e valores i.e., em perspectivas basilares freqentemente conduzem compatibilidade e, dessa forma, a resolues cooperativas do conflito. Excees a esta generalizao ocorrem em relao a concepes competitivas (sair-se bem custa de outros) do mundo e tambm em relao a ideologias e doutrinas, que, embora semelhantes em concepo, reclamam prioridade ou preeminncia aos seus adeptos. Dessemelhana no aspecto freqentemente leva a relaes antagnicas porque ela experienciada como uma ameaa fundamental para a concepo que o outro tem da realidade e, portanto, para a sua segurana. Por outro lado, a semelhana entre membros de um conflito na necessidade de dominar, liderar, ter um prestgio maior ou possuir exclusivamente uma pessoa ou um objeto pode gerar competio, ao passo que a dessemelhana pode evocar a cooperao. A pesquisa clnica sobre casais (Dicks 1967) sugere que pessoas casadas uma com a outra esto propensas a lidar com conflitos mais produtivamente quando tm crenas, atitudes e valores similares, mas uma dessemelhana complementar em necessidades manifestas e ocultas, como, por exemplo, a independncia manifesta e a dependncia oculta do marido so complementadas pela dependncia manifesta e independncia oculta da esposa. Presumidamente, cada um obtm um alvio vicrio de seus prprios esforos ocultos pelo comportamento manifesto do outro; tambm obtm satisfao direta em seus papis manifestos e ocultos recprocos.

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razovel supor que certos traos de personalidade so compatveis com um amplo espectro de personalidades, ao passo que outros traos sero prprios de apenas alguns. Assim, Terhune (1970) afirma que caractersticas de personalidade como agressividade, autoritarismo, necessidade de dominao, suspeio, dogmatismo, tendncia a menosprezar ou a explorar os outros e maquiavelismo tendem a produzir conflitos dispendiosos e que a cooperao est mais propensa de se resultar de personalidades que so igualitrias, confiantes, abertas, tolerantes ambigidade, de objetivos altos, benignas em sua viso da natureza humana. Em outras palavras, uma pessoa dominante ou desconfiada propensa a lidar com mais pessoas de forma errada e est apta a ter uma margem mais curta de relaes cooperativas do que uma pessoa que igualitria ou confiante. As do primeiro tipo so, como conseqncia de suas experincias, menos propensas a esperar que os outros sejam cooperativos e esto, assim, mais aptas a ter vises pessimistas sobre as possibilidades de iniciar um processo cooperativo bem-sucedido. Conflito interno e dissenso entre as respectivas partes do conflito outra caracterstica que pode afetar o seu andamento entre elas. O conflito interno pode resultar em uma elevada beligerncia externa como uma ttica de aumentar a coeso interna, ou pode levar ao enfraquecimento externo e possivelmente instigar o outro lado a obter uma vantagem competitiva. A instabilidade interna tambm interfere na resoluo cooperativa do conflito tornando difcil de se trabalhar um acordo durvel e seguro. Estimativas de sucesso Muitos conflitos tm um carter espontneo e expressivo no qual o andamento da ao tomada uma expresso tanto da qualidade do relacionamento entre os participantes quanto das caractersticas dos participantes individuais. Outros conflitos so guiados por uma orientao instrumental em que os andamentos da ao so avaliados conscientemente e escolhidos em termos do quo propensos so para conduzir a resultados satisfatrios. Muitos fatores que influenciam as estimativas de sucesso dos diferentes processos de resoluo de conflito poderiam ser listados. Os que se enxergam tendo uma clara superioridade em poder so propensos a favorecer um processo competitivo desregulamentado; os que se enxergam como tendo uma superioridade legal em direitos so propensos a favorecer relaes adversrias que so regulamentadas por instituies legais; os que so preocupados com relacionamentos de longa durao, com a possibilidade de se trabalhar juntos no futuro, so mais propensos a favorecer um processo cooperativo. De maneira semelhante, os que foram excludos do processo cooperativo e esperam que as regulamentaes lhes sejam empecilhos podem pensar do processo competitivo como sendo o nico que oferece qualquer potencial de satisfao.

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Terceiros As atitudes, a fora e os recursos de terceiros interessados so freqentemente determinantes cruciais. O conflito entre os principais conflitantes pode ser instigado ou agravado por um terceiro consciente ou inconscientemente como, por exemplo, quando uma criana lidando com seus prprios sentimentos edipianos tenta provocar um briga entre seus pais. Como a expresso tertium gaudens sugere, terceiros podem muitas vezes obter poder jogando dois rivais em potencial um contra o outro. As condies sob as quais isso pode ser feito de forma bem-sucedida no so bem compreendidas. Uma pesquisa feita por Geis (1964) sugere, todavia, que aqueles que possuem altos nveis de maquiavelismo so aptos a obterem maior sucesso em faz-lo. A interveno de terceiros freqentemente construtiva (ver captulo 8, experimento IV). A mera interveno de um estranho no conflito pode servir para unificar as partes conflitantes contra o interventor: ambas as partes conflitantes podem concordar que o conflito privativamente delas e ambos podem temer ou ressentir a intruso de um estranho em suas relaes privadas. No raro, uma dupla brigando violentamente entre si se vira agressivamente contra algum que tenta intervir em sua contenda. Aqui, o terceiro, inadvertidamente, por meio de sua interveno, ativa e torna mais salientes os laos coesivos entre as partes conflitantes. Terceiros que tm prestgio, poder e habilidade podem, deliberadamente, facilitar a resoluo construtiva de um conflito usando seu prestgio e poder para encorajar tal resoluo e ajudando a prover os recursos para a resoluo do problema (instituies, instrumentos, pessoal, normas sociais e procedimentos), de forma a apressar a descoberta de uma soluo mutuamente satisfatria. A prxima seo considera bem detalhadamente o papel dos terceiros na regulamentao do conflito. A regulamentao do conflito evidente que o conflito pode ser limitado e controlado por formas institucionais (e.g., o acordo coletivo, o sistema judicial), papis sociais (mediadores, conciliadores, rbitros, juzes, policiais), normas sociais (imparcialidade, justia, igualdade, no-violncia, integridade de comunicao etc.), regras para conduzir negociaes (quando comear e terminar negociaes, como estabelecer uma pauta de discusso, como apresentar demandas etc.) e procedimentos especficos (comunicao velada versus explcita, sesses pblicas versus privadas etc.). Essas formas sociais devem ser direcionadas para regulamentar como a fora deve ser aplicada, como no cdigo de um duelo de honra ou em certas regras de guerra; ou devem ser tentativas de apurar as relaes de poder bsicas dos disputantes sem recorrer a uma briga de poder, como muitas vezes o caso nas negociaes de acordo coletivo e relaes internacionais; ou podem ser orientadas no sentido de remover o poder da base que determina o resultado do conflito, como freqentemente o caso nos processos judiciais.

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A respeito do conflito regulamentado, pertinente que se elabore trs questes centrais: (1) Quais so as condies necessrias para a institucionalizao e regulamentao do conflito? (2) Quais so as condies que tornam provvel que as regulamentaes sero seguidas pelas partes em conflito? e (3) Quais so as condies sob as quais as instituies e os procedimentos sero usados para sustentar o conflito competitivamente ou resolv-lo cooperativamente? Por que adversrios optariam por um duelo de honra em vez de tentar matar um ao outro sem observar quaisquer regras? Em um duelo, quando um duelista preferiria morrer em vez de trapacear? Sob quais condies os duelistas usaro as regras para tentar matar um ao outro, e sob quais condies eles usaro as mesmas regras para restabelecer a honra e a estima mtua? O desenvolvimento da regulamentao do conflito Para se desenvolver a regulamentao do conflito, muitas precondies parecem ser necessrias. Primeiramente, as prprias partes conflitantes devem ser organizadas. Como Dahrendorf (1959, p. 226) apontou: Na medida em que as foras conflitantes so agregados difusos e incoerentes, a regulamentao virtualmente impossvel. Ao menos que cada parte seja internamente coerente de maneira suficiente e estvel para agir como uma unidade organizada, de forma que as aes de seus componentes sejam controladas e unificadas em relao ao conflito, evidente que a regulamentao no pode ser efetivamente desenvolvida ou mantida. Assim, improvvel que algum entre em um duelo de honra com um oponente que seja to instvel e impulsivo a ponto de suas aes serem incontrolveis e no pode ser previsto com confiana se ele seguir as regras. Em segundo lugar, cada parte de um conflito deve querer reconhecer a legitimidade da outra e comprometer-se a aceitar o resultado do conflito regulamentado, mesmo que seja considerado desfavorvel ao seu interesse. Por exemplo, um empregador que se defronte com demandas de um nmero de seus trabalhadores pode pensar que essas demandas no representam os anseios da maioria de seus empregados e recusar-se a reconhec-las. Sob tais condies, improvvel que o conflito entre o empregador e seus trabalhadores seja limitado e regulamentado por regras e procedimentos que sejam aceitveis para ambos os lados. Outrossim, se um empregador ou um sindicato deixa clara sua inteno de se recusar a aceitar o resultado de um conflito regulamentado acreditando que o resultado seja indesejvel, h pouco incentivo para o outro lado submeter-se a ser regulamentado. Semelhantemente, difcil ter-se um duelo de honra se o oponente no aceita o direito de ser desafiado. Nem haver participao em tal duelo se o desafiador sabe que o oponente tentar feri-lo de uma forma clandestina caso seja vencido justamente por ele. Terceiro, deve ser notado que os conflitos que so regulamentados pouco provavelmente sero sem precedentes. Um conflito que recorrente prov uma base de experincia para o desenvolvimento dos procedimentos, instituies, instrumentos e papis

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sociais para limitar seu poder de destruio. Seria tranqilizante ser possvel relatar alguma evidncia que demonstrasse que a experincia repetida com um dado tipo de conflito leva a seu gerenciamento mais produtivo. Infelizmente, no pude encontrar nenhuma pesquisa significante tratando desta questo. Finalmente, e talvez o mais importante, a regulamentao do conflito est mais propensa a ser desenvolvida quando ambos os lados de um conflito so partes de uma mesma comunidade. Isso ocorre por vrias razes. A comunidade pode ser contrariamente afetada por um conflito desenfreado e, assim, exercer presses nas partes conflitantes para que regulamentem e limitem seu conflito e sigam as regras sobre as quais concordarem. Alm disso, enquanto membros de uma mesma comunidade possuem valores, tradies e linguagem similares, pode ser mais fcil para as partes conflitantes concordarem com regras e procedimentos de regulamentao do conflito do que se elas no tivessem essa correspondncia de fundo. Uma mesma comunidade tambm propensa a ajudar a prover o conhecimento, os recursos e os instrumentos que possam acelerar o desenvolvimento de mtodos de se regulamentar um conflito. A experincia prvia com conflitos parecidos pode ter levado a comunidade a desenvolver instituies e procedimentos para se lidar com o tipo de conflito no qual as partes esto envolvidas. Um duelo de honra pressupe que os duelistas tenham um cdigo de honra comum, um cdigo ao qual todos os membros da comunidade iro aderir se quiserem ser estimados em seu mbito. Tambm pressupe uma organizao de papis sociais e procedimentos que tenham sido cuidadosamente articulados dentro da comunidade e que ajudem a limitar e a especificar as aes que podem ser tomadas pelos adversrios. Adeso s regras Um exame completo das condies que influenciam o fato de as regras (normas, acordos, contratos, leis etc.) serem aceitas ou violadas conduz a uma discusso dos diferentes tipos de violao de regras e desvios sociais, suas origens e formas de controle. Tal empreitada est alm do escopo deste trabalho. Todavia, parece razovel asseverar que a adeso s regras mais provvel quando: 1. As regras so conhecidas. Quo acessvel a informao sobre as regras? Quanta publicidade lhes foi dada e por meio de qual mdia de comunicao? Quo motivados e aptos so os indivduos para receber e absorver conhecimento das regras? 2. As regras so claras, certas e consistentes. Quo fcil o entendimento das regras, e quo claras so suas implicaes? Se h a conformidade para com uma regra, isso leva a uma violao de outras porque as regras no so internamente consistentes? 3. As regras no so vistas como enviesadas contra os interesses de algum. Quo justas so as regras? Elas do ao adversrio uma vantagem que de outra forma no seria conseguida?

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4. O outro aceita as regras. Com quanta confiana pode algum que confia nas regras prever que o outro lado tambm as seguir? Se o outro violar as regras, ser por ignorncia ou maldade? 5. As violaes so rapidamente conhecidas por outras pessoas significativas. Se ocorrer a violao das regras, quo rpido ser ela identificada? Quanta vantagem o violador ganhar antes de a violao ser detectada? Quais indivduos conhecero das violaes e quo influentes so eles? 6. H aprovao social relevante para a adeso e relevante desaprovao social pela violao. Quo fortemente internalizados so os valores de conscincia nas partes conflitantes? Pessoas e grupos importantes na sociedade se preocupam se as regras so seguidas ou violadas? So garantidos estima e outros benefcios sociais pela adeso s regras, e h significantes sanes negativas para aqueles que as violam? 7. A adeso s regras foi recompensadora no passado. As experincias prvias com as regras foram recompensadoras ou frustrantes? H um legado de confiana ou suspeio com respeito s regras e ao modo como elas foram administradas no passado? 8. Pretende-se ser possvel empregar as regras no futuro. Os adversrios entrevem um futuro melhor por terem trabalhado pela preservao do atual sistema de regras, ou o resultado do conflito especfico mais importante para eles do que a preservao do sistema? O sistema de regulamentao do conflito to desacreditado a ponto de o participante do conflito estar mais preocupado em destruir esse sistema do que em resolver o conflito especfico? Regulamentao efetiva do conflito Apesar de a adeso s regras ser uma condio necessria para o conflito ser regulamentado produtivamente, obviamente insuficiente. Tanto a guerra limitada quanto os intercmbios cooperativos devem ser guiados por regras. relevante perguntar, por exemplo, sob quais condies as instituies e os procedimentos de negociao coletiva entre o sindicato e a empresa resultam em paz industrial em vez de guerra industrial. Um dos mais extensos estudos que tentam responder a essa questo foi elaborado sob a gide de um comit, a National Planning Association, que inclua muitos dos melhores acadmicos e profissionais das relaes industriais nos Estados Unidos. Os resultados dessa investigao foram publicados em quatorze monografias, que incluam estudos de casos de relaes harmnicas entre sindicato e empresa em muitas indstrias diferentes e em vrios contextos distintos. Nas concluses de seu relato final (National Planning Association 1953), listam-se as seguintes causas bsicas da paz industrial: 1. H completa aceitao pela empresa do processo de negociao coletiva e do sindicalismo como uma instituio. A companhia considera um sindicato forte como uma vantagem para a empresa.

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2. O sindicato aceita completamente a propriedade e a operao privativas da empresa; ele reconhece que o bem-estar de seus membros depende da operao bemsucedida do negcio. 3. O sindicato forte, responsvel e democrtico. 4. A companhia fica fora dos assuntos internos do sindicato; ela no busca abalar a lealdade dos trabalhadores para com seu sindicato. 5. Existe confiana mtua entre as partes. No houve incompatibilidades ideolgicas srias. 6. Nenhuma das partes, na negociao, adotou uma abordagem legalista para a soluo dos problemas no relacionamento. 7. As negociaes so problematicamente centradas mais tempo gasto em problemas do dia-a-dia que em definies de princpios abstratos. 8. H uma consulta largamente difundida entre o sindicato e a empresa e um compartilhamento de informaes altamente desenvolvido. 9. As reivindicaes so dispostas prontamente, no prprio local sempre que possvel. H flexibilidade e informalidade no procedimento. Resumidamente, negociaes que envolvem conflitos de interesse so mais propensas a ter resultados aceitveis para as partes envolvidas quando ocorrem em um contexto de relaes cooperativas. Relaes harmoniosas so mais difceis de ocorrer se um ou ambos os lados (1) pensam que sua existncia ou seus direitos esto ameaados pelo outro lado; (2) pensam que sua sobrevivncia est comprometida pela competio externa de outras empresas ou de sindicatos rivais; (3) so despedaados por faces internas que se tornam deslocadas no relacionamento entre o sindicato e a empresa; (4) tm pouca autonomia local, de maneira que acordos no podem corresponder s condies locais; (5) so constantemente sujeitos a novas condies devido a fatores como mudanas na tecnologia, alteraes no mercado, variaes sazonais e mudana do pessoal da empresa ou do sindicato. At aqui, nesta seo, discutiu-se a regulamentao do conflito de maneira um pouco detalhada e tentaram-se delinear as respostas para trs questes centrais: (1) Quais so as condies necessrias para a institucionalizao e a regulamentao do conflito? (2) Quais so as condies que tornam provvel que as regulamentaes sejam seguidas pelas partes conflitantes? e (3) Sob quais condies as instituies e os procedimentos sero usados para manter o conflito competitivamente ou resolv-lo cooperativamente? Agora, devese discutir o papel de terceiros em regulamentar, abortar ou desfazer um processo nocivo de resoluo de conflito. A pergunta : Como pode um terceiro intervir terapeuticamente se as negociaes caram em impasse ou so improdutivas por causa de mal-entendidos, comunicaes falhas, desenvolvimento de atitudes hostis ou inabilidade de se descobrir uma soluo mutuamente satisfatria?

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Se se examinam papis como o do mediador nas negociaes industriais (Douglas 1962; Stevens 1963; Kressel 1972), o do interventor nas disputas da comunidade (Cormick 1971), o do psicoterapeuta que faz terapia para casais (Bach e Wyden 1969), o do consultor para relaes humanas que trabalha com conflitos intercoletivos de vrios tipos (Chalmers e Cormick 1971; Walton 1969) ou o do conciliador internacional (Ikl 1964; Jackson 1952; Bailey 1971; Edmead 1971; e Pechota 1971), um bom nmero de funes comuns podem ser identificadas.2 Estas so consideradas abaixo. 1. Ajudar as partes conflitantes a identificar e a confrontar as questes em conflito. Os conflitos so freqentemente suprimidos, evitados ou evadidos e, s vezes, como conseqncia, deslocados. Duas pessoas casadas podem irritar-se uma com a outra sobre trivialidades porque no encararam diretamente suas vises conflitantes sobre suas respectivas responsabilidades domsticas. Uma das principais tarefas de um terceiro ajudar as partes conflitantes a identificar e a confrontar as questes sobre as quais elas discordam. H muitas formas para se fazer isso. Primeiramente, a mera presena de um terceiro apoiador, preparado, neutro e discreto pode acalmar suficientemente as ansiedades das partes sobre as possibilidades de uma derrocada descontrolada e catastrfica, a ponto de que elas sejam capazes de lidar com questes que poderiam, de outra forma, pensar ser muito complicadas de serem tratadas. Alm disso, sua presena pode servir como um contnuo lembrete para se atentar para as questes, encar-las seriamente. Segundo, um terceiro pode tentar alterar as assimetrias na motivao, no poder ou na legitimidade entre as partes conflitantes. Tais assimetrias muitas vezes levam evaso ou supresso do conflito. O conflito mais propenso a ser encarado abertamente se ambas as partes conflitantes (em vez de apenas uma) so motivadas a lidar com as questes, se o equilbrio de poder tal que nenhum dos lados pode impor sua deciso sobre o outro e se ambos os lados reconhecem a legitimidade do outro. Assim, em uma disputa entre a First Spanish Methodist Church in East Harlem (Primeira Igreja Metodista Espanhola em East Harlem) e uma comunidade protestante organizada chamada Young Lords Organization (YLO), o Board of Mediation for Community Disputes (rgo de Mediao para as Disputas da Comunidade) ajudou a legitimar a YLO e dar-lhe um grau de estatura por reconhec-la como representativa de um dado eleitorado (Cormick 1971). Somado a isso, por certificar a razoabilidade da YLO e a sua inteno de considerar um acordo, o prestigioso rgo imps uma presso considervel sobre a igreja para que ingressasse nas negociaes com um grupo que ela tinha previamente se recusado a reconhecer. Terceiros podem no s auxiliar as partes conflitantes a se confrontarem, mas tambm podem ajudar a identificar as questes reais em conflito. A retrica das partes ou a proliferao de questes durante uma disputa prolongada podem obscurecer as questes subjacentes. Um terceiro habilidoso que pode entrevistar cada parte separadamente, bem como v-las em interao, pode desenvolver uma clara imagem do
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Alm de usar uma literatura relevante, utilizei-me de minha prpria experincia como psicoterapeuta, trabalhando com indivduos, casais e famlias, e tambm aproveitei minha experincia como consultor, trabalhando com problemas de relaes intercoletivas.

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que elas concordam ou discordam e pode ser capaz de usar essa imagem para ajud-las a identificar a substncia de seu conflito. 2. Ajudar a prover circunstncias e condies favorveis para se confrontarem as questes. Um terceiro pode ajudar a criar uma atmosfera na qual discusses significativas possam ocorrer, fornecendo um lugar para reunio em territrio neutro, onde as partes conflitantes podem ser separadas de presses e rupturas imediatas devido s irritaes do dia-a-dia. Alm disso, por meio da sua interveno, ele pode freqentemente regulamentar o grau de tenso entre as partes, sugerindo que elas mudem para questes mais ou menos quentes; criando impedimentos para inibir certos tipos de comportamento destrutivo; ou usando encorajamento para ensejar aes construtivas. Assim, ele pode muitas vezes estimular tenso suficiente para manter um dilogo srio ou remover a tenso em excesso que possa romper um encontro produtivo. Outrossim, ele pode ajudar a arranjar e a medir o tempo dos confrontos, de maneira que as partes conflitantes estejam ambas prontas a ingressar na discusso e de forma que nenhuma das partes pense que a prontido em ingressar em um dilogo uma admisso de fraqueza. 3. Ajudar a remover os bloqueios e as distores no processo comunicativo de uma maneira tal que a compreenso mtua possa se desenvolver. Fazer isso vincula diversas atividades, como: estimular comunicao suficiente de ambas as partes de forma que a menos articulada, bem como a mais articulada, possam expressar suas vises completamente; traduzir para permitir que a comunicao seja compreendida da mesma maneira pelos dois lados; e treinar as partes conflitantes em como se comunicar mais efetivamente e como conferir se esto sendo compreendidos um pelo outro. Em conflitos conjugais, por exemplo, no incomum que um seja mais articulado e mais dominante que o outro. O terapeuta de casais deve observar se ambos os lados do conflito possam se expressar. Tambm comum maridos e esposas entenderem mal um ao outro; esposas, mais freqentemente, usam a linguagem particular de um relacionamento pessoal e emocional, no qual argumentos so verificveis em termos de sentimentos subjetivos, enquanto maridos mais comumente empregam a linguagem universal das relaes sociais impessoais, no qual argumentos so objetivamente verificveis. Assim, uma esposa dir Estarei pronta em um minuto e significar Estarei pronta em o que creio ser um tempo curto. Seu marido, contudo, deve interpretar o argumento de acordo com o tempo do relgio. Esposas freqentemente se machucam porque seus maridos no dizem Eu te amo bastantes vezes. Os maridos, tipicamente, consideram que terem dito amar suas esposas implica que eles iro continuar a am-las a no ser que venham dizer o contrrio. Portanto, a reiterao parece desnecessria para os homens. Um terceiro bem-preparado entender as diferenas scio-culturais que levam um lado a entender mal o outro, e no apenas servir como tradutor, mas tambm ajudar os dois lados a entender os contextos e estruturas que do comunicao do outro seu significado. Alm disso, ele os treinar a usarem tcnicas de retorno mtuo para conferir o quo bem eles esto entendendo um ao outro, verificando, de tempo em tempo, que o outro disse o que se pensa ter dito e, semelhantemente, que o outro entendeu o que realmente queria ser comunicado.

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4. Ajudar a estabelecer normas para a interao racional como o respeito mtuo, comunicao aberta, o uso de persuaso em vez de coero e desejo de atingir um acordo mutuamente satisfatrio. Em outras palavras, as partes conflitantes so ajudadas a lutar justamente, vale dizer, lutar sob regras que os previnam de bater um no outro abaixo da cintura ou de gritar falta quando uma troca justa mas intensa estiver ocorrendo (Bach e Wyden 1969). Esta , talvez, uma das funes mais importantes de um terceiro quando ele est lidando com disputantes inexperientes. Os inexperientes so propensos a adotar tticas como: atingir o outro em seus pontos sensveis; generalizar em vez de ser especfico, de maneira que questes em conflito se tornem amplas e difusas em vez de limitadas e claramente concentradas; definir questes em termos absolutos que no deixam espao para colaborao ou, em termos moralistas, que implicam que, se o outro se render, ele estar confessando a culpa; propor ultimatos e ameaas que impliquem que o outro no tenha alternativa a no ser render-se; e blefar indiscriminadamente de maneira que seja impossvel saber quando se deveria lev-los a srio. Regras justas de procedimento so valiosas em qualquer tipo de discusso mas so vitais em conflitos. A essncia de regras justas que elas no so enviesadas. Concordar com tais regras implica que cada uma das partes em conflito pretende deixar o outro fazer consigo o que se fizer com o outro. Essas regras do, a ambos os lados, oportunidade de declarar posies e responder ao outro. Alm disso, elas limitam ou definem os tipos de ofensa que cada lado pode infligir no outro. Elas tambm fazem cada lado responsvel pelas posies que toma e pelos comportamentos que tem, de forma que nenhum lado possa desprezar a realidade, mentir vontade, nem atribuir suas aes a outros e, fazendo-o, isentarem-se. Somado a isso, essas regras muitas vezes exigem que cada parte, ao criticar o outro, oferea-lhe uma alternativa na forma de uma proposta de concordar ou discordar (Fisher 1969). Tal proposta declara especificamente que tipo de deciso ou ao se quer do outro e no meramente uma declarao de insatisfao com o que o outro est fazendo ou oferecendo. Mesmo se o outro pretende render-se, preciso que ele deixe isso claro, de forma que sua desistncia seja reconhecida e leve ao trmino das hostilidades. Regras justas para a regulamentao do conflito fornecem uma base para ele ser resolvido quando nenhuma outra base para um acordo pode ser encontrada: a primeira escolha vai para o vencedor da disputa. Todavia, o vencedor em uma disputa justa no necessariamente o ltimo sobrevivente, como pode ser o caso em um teste de poder descontrolado. O valor e os procedimentos que regulamentam o conflito devem selecionar o vencedor em algum outro critrio que no a fora fsica relativa dos participantes. Um conflito entre marido e esposa ou entre os Estados Unidos e um de seus cidados deve ser instaurado por um processo judicial cujas regras permitam que o disputante vena com o mais forte reclame da lei, mesmo que sua destreza f sica seja mais fraca. Ou as regras podem tornar a disputa intelectual em vez de fsica. Assim, por meio das regras empregadas na regulamentao do conflito, uma sociedade pode encorajar a sobrevivncia de certos valores e a extino de outros porque as regras tendem a favorecer aqueles que possuem

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recursos de um tipo e no de outro e.g. aqueles que possuem direito fundamental em vez de fora fsica. Embora normas que estimulem regras justas para o combate sejam teis para limitar o poder de destruio de uma contenda, so muitas vezes insuficientes para encorajar negociaes cooperativas. Estas so facilitadas por normas que enfatizem o reconhecimento da legitimidade do outro, o respeito mtuo, o desejo de um acordo mutuamente satisfatrio e a comunicao aberta. O terceiro, reconhecendo a legitimidade de ambos os lados, tratando cada um com respeito, encorajando a objetividade na comunicao e enfatizando que acordos estveis baseiam-se em satisfao mtua, pode fazer muito para promover uma estrutura social que conduza a negociaes cooperativas em vez de meros combates justos. 5. Ajudar a determinar que tipos de solues so viveis e fazer sugestes sobre solues possveis. Ouvindo e investigando cuidadosamente, o terceiro pode muitas vezes descobrir as aspiraes e expectativas de cada lado e perceber o quo rigidamente fixadas esto. s vezes, uma soluo requer que as aspiraes de uma ou de ambas as partes conflitantes sejam alteradas e tornadas mais realistas. Se cada parte espera que a outra faa algo impossvel para esta fazer, cada uma tem de redefinir suas aspiraes antes de ser possvel uma soluo. Uma esposa descontente no pode esperar razoavelmente que seu marido introvertido torne-se um leo da vida social, e um sindicato no pode realisticamente querer que um empregador pague salrios que sejam substancialmente maiores do que os pagos por seus competidores e que, como conseqncia, o tirem do mercado. O terceiro pode usar seu conhecimento e sua autoridade para tentar refrear aspiraes irrealistas. Ele pode com freqncia ir alm disso para fazer sugestes de acordos potenciais que possam ser aceitveis a ambos os lados. Fazendo-o, ele pode achar necessrio ajudar as partes em conflito a redefinir seu problema de forma que alternativas previamente inconcebveis sejam consideradas. Assim, por exemplo, um terceiro pode sugerir que a soluo para uma disputa de dinheiro sobre quem ganha qual fatia do bolo financeiro resida em esforos reunidos para engrandecer o bolo a ser dividido. Certamente, um terceiro que oferece uma sugesto especfica deveria faz-lo de uma forma que possibilite s partes conflitantes pensar que elas devem aceitar ou rejeitar a sugesto, que essa uma soluo que possuem e pela qual elas so responsveis se concordarem em aceit-la. 6. Colaborar para que um acordo vivel seja aceito pelas partes em conflito. Embora uma soluo produtiva do conflito ou um acordo praticvel seja conhecido pelas partes, elas podem ser resistentes porque cada uma pode sentir que um acordo como esse parecer uma fuga e resultar em um desvio do cerne da questo. Vrias tticas so possveis para que um terceiro sobrepuje esse tipo de resistncia. Ele pode enfatizar a futilidade e os custos de um falso orgulho improvvel que um acordo melhor seja alcanado e os custos de uma contenda prolongada podem ser insuportveis. Alternativamente, ele pode tentar apresentar o acordo de maneira que cada lado possa pensar que chegou vitria. Isso pode ocorrer se cada lado levado a acreditar que obteve o que queria em uma

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questo crucial. Ou, ainda, o terceiro pode exercer presso para conseguir o acordo por meio de tticas tais como a ameaa de se retirar, se um consenso no alcanado dentro de um tempo especificado, confinando as partes conflitantes em um quarto fechado at que elas concordem e alistando o pblico ou outros indivduos em apoio ao acordo. Apesar de argumentos forados serem geralmente no desejveis porque as partes podem no se sentir comprometidas a eles, s vezes verdade que disputantes tenham de ser compelidos a aceitar um acordo que eles normalmente ficariam felizes em aceitar, de forma a criar a impresso em seus constituintes de que fizeram a nica coisa que puderam naquelas circunstncias. 7. Ajudar a tornar as negociaes e o acordo alcanado prestigiosos e atraentes para pblicos interessados, especialmente os grupos representados por negociadores. Os negociadores de um acordo podem ser partes principais do conflito ou podem ser agentes ou representantes das partes conflitantes. Neste caso, o acordo deve ser aceitvel aos autores, bem como aos negociadores. Todavia, mesmo quando o autor promove a negociao, suas atitudes subseqentes no sentido de qualquer ajuste ao qual chegue sero, em parte, determinadas pelas reaes de outros significantes para ele. Assim, til para o terceiro ajudar os negociadores a vender o acordo, vale dizer, faz-lo parecer meritrio e seguramente sustentado. Delinearam-se acima as funes que um terceiro pode desempenhar para ajudar as partes conflitantes a chegar a uma resoluo construtiva de seu conflito. Mas como esse papel de um terceiro se estabiliza e aceito? A investigao histrica de Elmore Jackson (1952) sobre mediao, em seu livro Meeting of Minds, sugere que instituies sociais como a mediao so mais aptas a se desenvolver quando h terceiros poderosos, como em uma comunidade coesa, com um interesse em prevenir uma luta destrutiva por causa do dano que ela traz comunidade ou pelo prejuzo que as partes tm no conflito. Parece razovel especular que tais instituies inicialmente surgem em resposta ocorrncia do conflito destrutivo, como tentativa de limitar o poder de destruio. Tambm parece provvel que se o papel de um terceiro firma uma reputao de ser bem-sucedido em prevenir ou limitar o conflito destrutivo, e se esses terceiros so facilmente acessveis para agirem como mediadores, conciliadores ou conselheiros, as partes em conflito que tiverem chegado a um impasse tendero a buscar ajuda antes e no depois de entrarem em uma luta destrutiva. Se as especulaes anteriores estiverem corretas, ento seria socialmente vlido encorajar o desenvolvimento de centros de conciliao altamente visveis nas vizinhanas, que poderiam ser usados por pessoas ou grupos que estejam envolvidos em um conflito improdutivo. H, sugiro, uma falta generalizada de terceiros prontamente acessveis, prestigiosos, hbeis, imparciais e discretos para ajudar os envolvidos em um conflito amargo. Controvrsias familiares, disputas de vizinhana, conflitos intercoletivos e outros seriam muitas vezes resolvidos mais produtivamente se tal ajuda fosse facilmente disponvel. Indicou-se acima que terceiros podem ajudar a resolver disputas construtivamente, na medida em que sejam conhecidos, prontamente acessveis, prestigiosos, hbeis,

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imparciais e discretos. Cada uma dessas qualidades necessria se as partes conflitantes esto abertas para procurar ajuda e receb-la de forma bem-sucedida de terceiros. Talvez o mais ambguo desses termos seja hbeis. Quais so as habilidades de um mediador, um terapeuta ou um conciliador hbil e como elas so adquiridas? Neste momento, no h boas respostas para essa pergunta. Isso em parte devido falta de um claro critrio para o sucesso; parcialmente devido natureza discreta e no-pblica das atividades de um terceiro, que o torna difcil de ser observado e estudado; em parte o misticismo de vises tradicionais que enfatizam a natureza ilusria, idiossincrtica e pessoal de todas as intervenes de terceiros; e parcialmente a falta de uma teoria sistemtica de interveno em conflitos. Parece abundantemente claro que respostas a essas perguntas requerem uma investigao sistemtica das suposies que subjazem nas intervenes de mediadores, conciliadores e outros no conflito e um estudo sistemtico dos diferentes tipos de intervenes e seus efeitos. Mudando o andamento do conflito At aqui, deve estar evidente que creio que uma orientao mutuamente cooperativa est propensa a ser a mais produtiva para se resolver o conflito. Deve-se reconhecer ainda que as orientaes das partes conflitantes podem no ser mtuas. Um lado pode experimentar o conflito e ser motivado a resolv-lo; o outro lado pode estar contente com as coisas como esto e nem sequer ter cincia da insatisfao do outro. Ou ambos podem reconhecer o conflito, mas um pode estar orientado a uma soluo perde-ganha enquanto o outro pode estar procurando uma resoluo cooperativa. Sugerimos anteriormente que a tendncia comum nessas assimetrias de orientao produzir uma mudana no sentido da competio mtua em vez de cooperao. , apesar de tudo, possvel atacar, sobrepujar ou destruir o outro sem o seu consentimento, mas, para cooperar com o outro, deve-se pretender isso ou, ao menos, estar complacente. Como pode Acme induzir Bolt a cooperar na resoluo de um conflito se Bolt no est inclinado a isso ou se Bolt enxerga seus interesses como antagnicos aos de Acme? No h, obviamente, uma resposta nica a essa questo. Qual resposta a apropriada depende de fatores como: a natureza e a motivao da no-cooperao de Bolt, os recursos e vulnerabilidades particulares de cada parte e seus relacionamentos com terceiros. Contudo, evidente que a procura por uma resposta deve ser guiada pela conscincia de que h perigos em certos tipos de procedimentos de influncia. Nomeadamente, eles podem alastrar e aumentar a resistncia aberta e a alienao, ou podem meramente produzir dissimulao ou cooperao no-autntica com alienao subjacente. Resumirei, da minha discusso sobre a influncia social no captulo 6, algumas hipteses sobre os tipos de procedimentos de influncia que esto propensos a fomentar resistncia e alienao:

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1. Tcnicas ilegtimas, que violam os valores e as normas que governam a interao e a influncia detidas pelo outro, so alienadoras (quanto maior for a violao, i.e., quanto mais importantes e numerosos forem os valores sendo violados, maior ser a resistncia). , sem dvida, verdade que s vezes ocorre um efeito de adaptao de nvel, de forma que uma norma perde sua legitimidade se freqentemente violada; outras vezes, a acumulao de violaes tende a produzir uma reao crescentemente negativa. 2. Sanes negativas, como punies e ameaas, tendem a produzir mais resistncia do que sanes positivas como promessas e recompensas. O que considerado como sendo recompensador ou punitivo tambm pode ser influenciado pelo nvel de adaptao da parte; a reduo do nvel das recompensas que so costumeiramente recebidas ser geralmente vista como negativa. 3. Sanes que so de tipo inapropriado tambm so propensas a gerar resistncia. Assim, a recompensa em dinheiro, em vez de apreciao, pode diminuir a disposio para cooperar de algum cuja cooperao engendrada por motivos de filiao em vez de utilitrios. Semelhantemente, uma ameaa ou punio mais propensa a ser efetiva se se encaixa no crime do que se sua conexo com o crime artificial. Uma criana que quebra o brinquedo de outra punida mais apropriadamente se ela tiver de dar outra um brinquedo seu como substituto do que se lhe for negada permisso para assistir TV. 4. Influncia de tamanho excessivo tende a ser resistida; promessa ou recompensa excessiva conduz sensao de estar sendo subornado, e ameaa ou punio excessiva conduz ao sentimento de estar sendo coagido. Delineei, at aqui, o que no se deve fazer se se quer produzir uma autntica resoluo de conflito cooperativa. Volto-me agora questo de quais cursos de ao podem ser tomados para induzir a cooperao. Vou-me concentrar em um tipo particularmente importante de conflito: o conflito entre aqueles grupos que tm autoridade considervel para provocar decises e controle relativamente alto sobre os meios convencionais de influncia social e poltica e aqueles grupos que tm pouca autoridade para guiar decises e controle relativamente pequeno sobre os meios convencionais de influncia. Embora tenha sempre havido conflitos entre quem comanda e quem comandado, entre pais e filhos e entre empregadores e empregados, sugiro que esse o conflito caracterstico do nosso tempo. Ele surge de uma demanda crescente por mais poder e prosperidade promovida por aqueles que foram intensamente excludos do processo decisrio, geralmente para sua desvantagem econmica, social, psicolgica e fsica. A crise racial nos Estados Unidos, os levantes estudantis pelo mundo, as lutas revolucionrias nas regies subdesenvolvidas, as controvrsias dentro e entre as naes no leste europeu e a guerra civil no Vietn do Sul: todos esses conflitos expressam, em parte, o crescente reconhecimento, em todos os nveis da vida coletiva, que a mudana social possvel, que as coisas no precisam permanecer como esto, que se pode participar na formao do prprio ambiente e que se pode melhorar a sorte que se tem.

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Ao que parece, os que esto contentes com seus papis superiores no processo decisrio desenvolvem um interesse em preservar o status quo e razes apropriadas para esse propsito. Essas razes geralmente tomam a forma de atribuir competncia superior (mais habilidade, conhecimento e preparo) e/ou valor moral superior (maior iniciativa, determinao, senso de responsabilidade, autocontrole) para si mesmo comparado aos outros de menor valor. As razes so normalmente acompanhadas de sentimentos que conduzem seus possuidores a reagir com desaprovao e resistncia a tentativas de mudar as relaes de poder e com apreenso e defesa possibilidade de essas tentativas obterem sucesso. A apreenso freqentemente uma resposta expectativa de que a mudana deixar-lhes- em uma posio enfraquecida sobre o controle daqueles buscando vingana por injustias passadas. O que pode um grupo menos poderoso (Acme) fazer para reduzir ou sobrepujar a defensiva de um grupo mais poderoso (Bolt) e para aumentar a presteza deste em dividir o poder? Suponhamos, assim, que, como cientistas sociais, fssemos consultores dos pobres e fracos em vez de dos ricos e fortes. O que sugeriramos? Cumpre observar que esta seria uma posio nova e incomum para a maioria de ns. Se j demos algum conselho, foi para aqueles de alto poder. A conseqncia despercebida dessas consultas feitas a apenas um lado tem sido que freqentemente supomos que a patologia social esteve dentro do gueto em vez de naqueles que construram as paredes para circund-lo, que os desfavorecidos so os que precisam ser mudados em vez das pessoas e das instituies que tm mantido os desfavorecidos em uma situao submersa. Todavia, dada a resistncia e a defensiva dos que detm o alto poder, o que podemos recomendar como estratgia de persuaso queles de pouco poder? O processo de persuaso comea com o comunicador detendo uma mensagem indicando que ele quer percorrer o caminho at o outro. Ele tem de ter um objetivo se ele quer articular uma mensagem clara e convincente. Mais do que isso, ao formular e comunicar sua mensagem, importante reconhecer que ela ser ouvida no s pelo outro mas tambm pelo seu prprio grupo e por outros pblicos interessados. Os efeitos desejveis de uma mensagem no seu pretenso pblico pode ser negada pelos seus efeitos imprevistos naqueles para quem ela no foi direcionada. Sugiro que, para a mensagem de Acme para Bolt ser efetiva, ela contenha os seguintes elementos bsicos: 1. Uma demonstrao clara das aes e mudanas especficas sendo requeridas de Bolt. Bolt deve saber o que esperado dele de maneira que ele possa preencher as expectativas de Acme se ele assim o deseja. Presumidamente, Bolt est mais apto a fazer o que Acme deseja se acredita que isso possvel ser feito por ele. Ele mais propenso a acreditar que esse o caso se as pretenses de Acme so enxergadas como especficas e limitadas em vez de se forem vistas como vagas e desmesuradas. 2. Uma apreciao das dificuldades, problemas e custos que Bolt prev se ele concordar com os desejos de Acme. Tal apreciao deve ser combinada com uma vontade

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expressa de cooperar com Bolt a superar as dificuldades e reduzir os custos. Essa vontade causa uma presteza por parte de Acme para considerar as propostas e contrapropostas de Bolt e modificar suas prprias propostas iniciais de maneira que se possa atingir uma concordncia mutuamente correspondente. 3. Uma descrio dos valores e benefcios que Bolt ir realizar cooperando com Acme. Com efeito, se Bolt pode ser convencido de que tem mais a ganhar que a perder fazendo o que Acme quer, obviamente ele mais propenso a faz-lo. Os ganhos importantes residem na possibilidade de que Bolt, compartilhando o poder com Acme, possa aumentar a cooperao deste e, assim, aumentar marcadamente a sua prpria satisfao com seus objetivos. Dessa forma, h vrios casos nas relaes trabalhador-empresa, estudante-faculdade e guarda-prisioneiro que indicam que a parte mais poderosa tem ganhado enormemente por meio da elevao do poder (e, assim, do senso de responsabilidade) da parte mais fraca. Alm disso, outras insatisfaes que Bolt tenha experimentado em seu relacionamento com Acme podem ser reduzidas pela cooperao engrandecida de Acme. Outras fontes de ganho potencial para Bolt residem na elevada reputao e boa-vontade que ele ir obter de terceiros influentes e na maior satisfao que ele ir experimentar quando Acme estiver contente, em vez de insatisfeito, com seu relacionamento. 4. Uma apresentao das conseqncias negativas e danosas que so inevitveis para os valores e objetivos de Bolt se os desejos de Acme no forem respondidos positivamente. Com efeito, Bolt deve ser guiado a entender os custos da discordncia de forma que ele possa perceber que os custos da concordncia no so os nicos a serem levados em conta. Os custos potenciais, para Bolt, de um fracasso em chegar a um acordo incluem: as perdas resultantes de um decrscimo na cooperao futura de Acme, incluindo a possibilidade da no-cooperao total de Acme; redues na estima e na boa-vontade, e tambm possivelmente a perda da cooperao de terceiros importantes; perdas devido a tentativas de prejudicar, arruinar, obstruir ou destruir os interesses de Bolt promovidas por Acme ou seus simpatizantes. 5. Uma expresso do poder e da determinao de Acme em agir efetiva e firmemente para induzir Bolt a chegar a um acordo aceitvel. O compromisso inabalvel de Acme em provocar uma mudana pode afetar Bolt convencendo-o de que as necessidades de Acme so srias e no suprfluas, merecendo ateno. Isso tambm pode convencer Bolt de que a presso de Acme no ir diminuir at que um acordo aceitvel seja alcanado. Todavia, se Bolt no tem nenhuma preocupao com as necessidades de Acme e nenhuma crena de que a presso de Acme ser suficientemente forte para perturb-lo, Acme deve tentar desenvolver, mobilizar e publicar seu poder suficientemente para convencer Bolt de que a negociao seria uma ao prudente. Uma mensagem que contm os elementos acima impulsiona Acme fortemente ao seu objetivo, apesar de sugerir que os meios de atingi-lo so flexveis e potencialmente correspondentes s vises de Bolt. Porquanto o objetivo articulado de forma a ser es-

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pecfico e limitado, mais provvel que seja considerado por Bolt possvel de ser aceito do que um objetivo exposto em termos gerais e grandiosos. A mensagem fornece a Bolt o prospecto positivo de que a mudana ir resultar na ampliao social e no fortalecimento da auto-estima e render benefcios derivados de um aumento da cooperao de Acme. Ela tambm indica que resultados negativos sejam esperados da falta de mudana. Apesar da inteno firme de Acme em alterar o status quo ser evidente, seu posicionamento por toda a parte cooperativo. A possibilidade de uma troca mtua verdadeira mantida aberta, com reconhecimento explcito de que as insatisfaes e os problemas no so de apenas um lado. Fria ou medo no grupo de pouco poder muitas vezes torna impossvel para os membros desse grupo comunicar uma mensagem do tipo descrito acima. A fria leva a uma nfase em tcnicas destrutivas e coercivas e impede o oferecimento de cooperao autntica. O medo, por outro lado, enfraquece o comprometimento com os passos necessrios para se provocar uma mudana, diminuindo a credibilidade a respeito da idia de que a condescendncia ser retirada se a mudana no ocorrer. A fria potencialmente uma emoo mais til do que o medo, na medida em que conduz a aes que so menos danosas ao desenvolvimento de uma sensao de poder e, assim, de auto-estima. Bem controlada, a raiva ou a revolta pode ser um poderoso fortificador para uma determinada ao, e, se essa ao direcionada a construir o prprio poder de quem a pratica em vez de destruir o poder do outro, a revolta pode ter um resultado socialmente construtivo. Em todo caso, evidente que quando a raiva ou o medo intenso a emoo dominante, a mensagem cooperativa delineada aqui altamente irrelevante. Tanto a raiva como o medo plantam-se em um sentimento de desamparo e impotncia; so emoes associadas com um estado de dependncia. Os de pouco poder podem superar essas emoes debilitantes por meio de suas prprias aes sociais bem-sucedidas em assuntos significativos para si. Na gria corrente, eles tm de se virar; no pode ser dado a eles nem feito por eles. Por isso minha nfase tem sido no compartilhamento do poder, e destarte no aumento do poder de um para afetar o seu destino, em vez de no compartilhamento da riqueza. Apesar de o compartilhamento da riqueza ser desejvel, no suficiente. Em seu sentido mais debilitante, a pobreza uma falta de poder e no meramente uma falta de dinheiro. O dinheiro , sem dvida, uma base para o poder, mas no a nica. Se algum escolhe ser pobre, como fazem alguns membros de grupos religiosos ou pioneiros, a sndrome psicolgica geralmente associada com a pobreza imposta uma mistura de dependncia, apatia, perspectivas de curto-prazo, suspeio, medo e raiva no se faz presente. Assim, a habilidade de oferecer e envolver-se em cooperao autntica pressupe uma conscincia de que no se desamparado ou impotente, mesmo que se esteja em uma situao relativamente desvantajosa. No apenas a ao independente, mas tambm a ao cooperativa, requer um reconhecimento e uma confirmao de sua capacidade de fazer por conta prpria, se necessrio. A menos que algum tenha a liberdade de escolher no cooperar, no pode haver livre escolha para cooperar. O poder negro , pois,

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uma necessidade para a cooperao negra, para a cooperao do negro com os negros e tambm para a cooperao negra com os brancos. A impotncia e a conseqente falta de estima pessoal e coletiva no conduzem nem coeso coletiva interna nem cooperao externa. O poder negro, contudo, no necessariamente leva cooperao. Isso se d em parte porque, em sua origem e em sua retrica, o poder negro deve ser orientado contra o poder branco e, dessa forma, est propenso a intensificar a defensiva daqueles com alto grau de poder. Entretanto, mesmo que o poder seja pr em vez de contra, e mesmo se isso fornea uma base para a cooperao autntica, esta pode no ocorrer se for de pequena importncia ao grupo com muito poder. Este grupo pode no ser atingido pelos estmulos positivos ou negativos que o grupo de pouco poder controla; ele no precisa da condescendncia do outro grupo. Universidades podem obter novos estudantes; as naes ricas no so mais to dependentes da matria-prima produzida nas naes subdesenvolvidas; a sociedade branca industrial no precisa de muitos trabalhadores negros despreparados. Afora se resignar apatia, o que um grupo de pequeno poder pode fazer em tais situaes? Basicamente, h apenas a possibilidade de aumentar seu poder relativo suficientemente para compelir o outro a negociar. O poder relativo intensificado por um dos dois meios: aumentando-se o prprio poder ou diminuindo o poder do outro. As tentativas de mudar o poder podem ser direcionadas a alterar os recursos subjacentes a ele (como bem-estar, fora fsica, organizao, conhecimento, habilidade, confiana, respeito e afeio) ou podem-se direcionar a diminuir a eficcia com a qual os recursos de poder so empregados. O poder potencial pode no ser convertido em poder efetivo porque aqueles que possuem esse poder podem no estar conscientes dele, ou podem no estar motivados a us-lo, ou podem usar o seu poder ineficiente e inabilmente de maneira que muito poder potencial seja gasto. Assim, como vimos o captulo 5, o poder efetivo depende dos seguintes elementos-chave: (1) o controle ou a posse de recursos para gerar poder; (2) a conscincia dos recursos que se possui ou controla; (3) a motivao em empregar esses recursos para influenciar outros; (4) habilidade em converter os recursos em poder utilizvel; e (5) bom senso em empregar este poder de forma que seu uso seja apropriado em tipo e magnitude situao em que usado. Operando um ou mais dos elementos-chave listados acima, um grupo de pouco poder pode trabalhar para crescer seu prprio poder ou para, opondo-se, reduzir o poder do grupo com muito poder. Existem, claro, inmeras maneiras das quais cada um dos elementos-chave pode ser afetado; quais dos caminhos so adequados para se empregar a qualquer tempo sero determinados pelas circunstncias particulares. Todavia, seguro supor que grupos com pouco poder geralmente carecem de controle sobre os recursos, como dinheiro, armas e posio oficial, que so imediatamente relacionados ao poder econmico, militar e poltico. Seus recursos primrios so ter pessoas descontentes e a justia do seu lado.

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A utilidade das pessoas como um recurso de poder d-se em funo de seu nmero, suas qualidades pessoais (como conhecimento, habilidade, dedicao e disciplina), sua coeso social (refletida na confiana entre elas, na estima mtua, nos valores comuns e nos mesmos objetivos) e sua organizao social (expressa na comunicao e coordenao efetivas, diviso de trabalho e especializao de funes, planejamento e avaliao). O nmero de pessoas obviamente importante, mas, sem dvida, no to importante como suas qualidades pessoais, sua coeso e sua organizao sociais. Uma massa grande e incipiente de pessoas indisciplinadas e improdutivas est merc de um grupo pequeno, dedicado, disciplinado, bem-organizado e coeso. A maior parte dos grupos grandes controlada por menos de 10 por cento de seus membros em virtude de uma atividade organizada em face de uma massa passiva de membros. Se se examinarem grupos minoritrios de pouco poder como os judeus, os chineses e os japoneses, que se saram desproporcionalmente bem nos Estados Unidos e em outros pases para os quais migraram, parece que esses grupos tm se caracterizado por alta coeso e organizao social eficaz combinadas com uma nfase no desenvolvimento de qualidades pessoais como habilidade, dedicao e disciplina. Similarmente, a eficcia de foras de guerrilha, como foram os vietcongues, devem-se, em parte, s suas coeso e organizao sociais e dedicao pessoal. Claramente, o desenvolvimento dessas caractersticas de grande importncia como meio de aumentar o poder de um grupo. No captulo 4, consideraram-se alguns dos determinantes da coeso. Aqui adicionarei que grupos tornam-se coesos por formular e trabalhar juntos em questes que so especficas, imediatas e realizveis. Eles tornam-se eficazmente organizados na medida em que planejam como usar seus recursos para alcanar seus propsitos e avaliam sua eficcia passada luz de suas experincias. evidente que a posse de objetivos vagos, grandiosos e de longo prazo no sustentam longamente a coeso de um grupo. Nem a posse exclusiva de uma nica questo propensa a sustentar a coeso de um grupo de longa durao a menos que essa questo se divida em vrias subquestes. Os interessados em desenvolver coeso e organizao sociais devem inicialmente buscar questes que permitem vitrias significantes rapidamente; eles s devem preocupar-se com uma luta prolongada e indeterminada depois que organizaes sociais fortemente coesas e eficazes tiverem sido criadas. At agora, salientei qualidades pessoais, coeso e organizao sociais como sendo recursos que podem ser desenvolvidos por grupos de pouco poder para aument-lo. Tipicamente, esses recursos so altamente subdesenvolvidos nesses grupos; todavia, so necessrios para a utilizao eficaz de quase todos os outros tipos de recurso, incluindo dinheiro, votos, ferramentas, fora e outros. Os grupos de pouco poder tm freqentemente duas outras qualidades-chave que podem ser usadas para ampliar seus recursos: o descontentamento e o sentimento de injustia. Se forem intensas o bastante, elas podem fornecer a motivao ativa e a determinao contnua para mudar o status quo. Elas so fortificadores para a ao individual e social trazer a mudana. Alm disso, na medida em que a base do descontentamento e a natureza da injustia podem ser comunicadas a outros de maneira

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que, mesmo que de forma indireta, estes as experimentem, apoiadores e aliados sero atrados para o lado do grupo de pouco poder. E aumentar o nmero dos seus apoiadores e aliados um outro modo importante de elevar o seu poder. Como foi visto em captulos anteriores, o descontentamento e o sentimento de injustia podem estar, em um grupo subordinado, latentes em vez de manifestos. Nem a conscincia de si mesmo como desfavorecido, nem a conscincia de ser um membro de uma classe de pessoas desfavorecidas podem existir psicologicamente. Se esse for o caso, as tticas de conscientizao so precursoras necessrias ao desenvolvimento da coeso coletiva e da organizao social. A diversidade de tticas de conscientizao foi ilustrada pela variedade de tcnicas empregadas, nos ltimos anos, por grupos de libertao da mulher e por grupos de poder negro. Elas oscilam de reunies em grupos de discusso quase-teraputicas at confrontaes dramticas dos que esto no grupo de alto poder, passando por reunies e manifestaes de massa. provvel que a conscincia positiva de sua identidade desfavorecida seja mais aflorada quando uma pessoa v algum considerado semelhante a si ser explicitamente atacado (ou subjugado) por causa da sua identidade, mas tambm v o ataque sendo eficazmente resistido. O ataque e a resistncia revelam tanto o ferimento quanto a sua cura. Elevando conscincia o descontentamento e o sentimento de injustia, uma energia poderosa e persistente para a mudana ativada. Se essa energia puder ser aproveitada com uma ao habilidosa e disciplinada por indivduos dedicados em grupos eficazmente organizados e coesos, criado um poderoso instrumento para a mudana social, alterando-se radicalmente um grupo de pouco poder. Ele est, ento, em posio de oferecer estmulos positivos ou negativos para os de alto poder. Os estmulos positivos so os derivados de uma cooperao intensificada, enquanto os negativos so os provindos da no-cooperao, da importunao, da obstruo e da destruio. Estmulos negativos so as perdas que o grupo de alto poder, ou os grandes, espera experimentar como conseqncia de uma briga de poderes com o grupo de pouco poder, ou os pequenos. Como Alinsky (1971, p. 152) apontou: A ttica bsica na guerra contra os Grandes um jiu-jitsu poltico em massa: os Pequenos no se opem rigidamente aos Grandes, mas agem de uma forma habilidosa e planejada tal que a fora superior dos Grandes torna-se sua prpria runa. Como no jiu-jitsu fsico, a inrcia, o impulso e o desequilbrio do adversrio so usados como arma contra ele. Assim, como Alinsky posteriormente sugere, () na medida em que os Grandes posam publicamente como os guardies da responsabilidade, da moralidade, da lei e da justia (que so freqentemente estranhos um ao outro), eles podem ser constantemente levados a corresponder as expectativas do seu prprio livro de moralidade e de regulamentos. Nenhuma organizao, incluindo a religio organizada, pode corresponder as expectativas de seu prprio livro ao p da letra. Alinsky (1971) cita diversos exemplos de tticas em que sistemas burocrticos foram amarrados em seus prprios tentculos por presso de corresponder s suas prprias

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regras e seus procedimentos estatudos. Tticas desse tipo devem-se concentrar na demanda ou no uso de um servio pelo qual algum est encarregado, um servio que no seja ordinariamente usado to intensamente e o qual a instituio no esteja preparada para prestar em grande volume sem um custo excessivo para ela. Por exemplo, bancos podem falir por uma abertura ou um fechamento de contas em massa; lojas de departamento, por um intenso retorno de compras; aeroportos, por um excessivo uso de seus vasos sanitrios e mictrios pelos visitantes; e assim por diante. Ou a ttica pode concentrar-se na desobedincia a uma regra ou a uma lei que no possa ser executada em face de uma no-concordncia em massa. Assim, fazendeiros no podem suportar despejar todos os inquilinos em uma greve de aluguis coesa ou escolas expulsar todos os estudantes que desobedeam a um regulamento repugnante se os estudantes esto unidos em sua oposio. Relacionada ttica de surrar os grandes com seus prprios livros de normas e regulamentos est a ttica de induzi-los a erros tais como violar suas prprias regras ou regulamentos. Se eles podem ser incitados a um bvio rompimento dos princpios estatudos por si mesmos, ento segmentos do grupo de alto poder podem se tornar descontentes, com o conseqente enfraquecimento dos grandes. Somado a isso, terceiros previamente neutros podem, em resposta s violaes feitas pelos que esto no poder, direcionar suas simpatias e apoio aos pequenos. Em geral, um erro pensar que um grupo de grande poder completamente unificado. A maioria dos grupos tm divises internas e conflitos entre seus membros mais ativos; alm disso, apenas uma pequena poro de seus membros esto dispostos a ser apoiadores ativos da atual poltica. Os conflitos entre aqueles que esto ativos nos grupos de alto poder, bem como a distino entre membros ativos e passivos, fornecem importantes pontos de influncia para os pequenos. O conflito interno pode ser exacerbado por meio do fomento de suspeio mtua e jogando um lado contra o outro. A aquiescncia passiva da maioria inativa dos grandes pode desaparecer na medida em que seus lderes so induzidos a erros desmedidos e so submetidos ao ridculo e ao embarao por sua inabilidade em lidar eficazmente com as importunaes e os transtornos persistentes causados pelos pequenos. O poder dos grandes, como verdade em qualquer grupo, depende de aspectos tangveis, como o controle sobre os instrumentos de fora, um sistema de comunicao eficaz e um eficiente sistema de transporte, bem como de aspectos intangveis, tais quais o prestgio e a aura de invencibilidade. Apesar de um grupo de pouco poder no ser capaz de interferir seriamente nas bases tangveis de poder dos grandes sem ingressar em aes de sabotagem ilegais e destrutivas, ele tem vrios meios legais de turvar e enfraquecer suas fontes de poder intangveis. O ridculo e as tcnicas de embaraar so as armas mais efetivas para esse propsito. Aqui, como em qualquer lugar, a inventividade e a imaginao tm um importante papel em idear tticas efetivas. Alinsky, um mestre em inventar essas tticas, ilustra com o seguinte exemplo hipottico (1971, p. 141):

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Imagine-se a cena no tribunal americano, no julgamento da recente tentativa de conspirao dos sete de Chicago3, se os rus e o advogado tivessem manifestado analmente seu desprezo pelo Juiz Hoffman e pelo sistema. O que poderia o Juiz Hoffman, os oficiais de justia ou qualquer outro ter feito? O juiz os teria considerado em desacato por serem flatulentos? Aqui est uma ttica que no possuiria precedente legal. A reao da imprensa desaprovaria o juiz pelo resto do tempo. Outras tticas de criar o embarao e o ridculo incluem o piquete de pessoas como moradores de favela, principais acionistas e pessoas da administrao de empresas recalcitrantes, e outros exerccios de poder desse tipo, em situaes embaraosas para eles e.g. em suas casas, igrejas ou sinagogas, nos seus clubes. A vantagem de tticas como o ridculo e o embarao que elas so freqentemente muito aprazveis para aqueles de pouco poder e muito difceis de se lidar para os de alto poder sem que estes percam o carter. Nas muitas pginas anteriores, discuti algumas das estratgias e tticas disponveis para grupos de pouco poder em suas tentativas de compelir um resistente grupo de alto poder a concordar em mudar suas relaes. Minha discusso pretendeu ser sugestiva em vez de abrangente. Tambm tencionou indicar que resignao aptica ou poder de destruio no so as nicas respostas possveis em face de uma autoridade contrria. possvel elevar o poder dos pequenos desenvolvendo seus recursos pessoais, coeso e organizao sociais, de maneira que eles tenham mais influncia. E, na moda do jiu-jitsu, possvel para os pequenos empregar algumas das caractersticas dos grandes para tir-los do equilbrio e reduzir sua oposio eficaz.

Concluso
Ao passo que reviso essa ltima seo, em que funcionei como um conselheiro espontneo dos que possuem pouco poder, fico impressionado pelo fato de que pouco do que eu disse est fundamentado em pesquisas sistemticas e teorias. Cientistas sociais raramente dirigiram suas atenes defensiva e resistncia dos fortes e poderosos perante a necessidade de mudana social. Eles no consideraram que estratgias e tticas so apropriadas para grupos de pequeno poder e quais delas so propensas a conduzir a um processo de resoluo de conflito produtivo e no destrutivo. Eles concentraram-se muito no tumulto e nas deficincias daqueles com pouco poder e no suficientemente na defensiva e na resistncia dos poderosos; a primeira ser superada na medida em que se supera a ltima.
3

Nota do Tradutor: Os sete de Chicago, conhecidos nos Estados Unidos como The Chicago Seven, foram sete (originalmente, oito) rus acusados de conspirao, de incitao a motim e de outras denncias na Conveno Democrtica Nacional (Democratic National Convention) de 1968. Nessa conveno, ocorrida em Chicago, Illinois, nos Estados Unidos da Amrica, houve inmeras manifestaes contra a guerra do Vietn. A polcia interviu e, posteriormente, para o julgamento do caso, foram indicados oito manifestantes e oito policiais.

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No bvio que, com as enormes disparidades de poder e riqueza nas naes e entre elas, haver presses contnuas por mudana social? E no tambm bvio que os processos de mudana social sero desordeiros e destrutivos a menos que os que esto no poder sejam aptos, ou habilitados, a baixar sua defensiva e sua resistncia para uma mudana no seu status relativo? Reconcentremos nossos esforos de modo que haja algo til a se dizer para aqueles que buscam uma mudana social radical porm pacfica. Muitas vezes no passado, a efetiva mudana social na distribuio do poder foi atingida ao custo da paz; este um luxo que o mundo no pode mais suportar.

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Segunda Parte

Doutrina Artigos de Professores

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MAPEANDO A MEDIAO: OS RISCOS DO GRFICO DE RISKIN1 Kimberlee K. Kovach e Lela P. Love2 Ns agradecemos diversos colegas por lerem atenciosamente e por tecerem comentrios a um esboo deste artigo: Brbara McAdoo, Chris Honeyman, John Lande, Sharon Press e Len Riskin. Tambm somos gratas aos valiosos pensamentos, s elaboradas sugestes e ao suporte e direcionamento de colegas, estudantes, familiares e amigos. Em especial: Peter Popov, Eric Galton, Josh Stulberg, Frank Scardilli, Robert Baruch Bush, James Boskey, Rick Fieberg, Brenda Perez e Hope Winthrop. Reflexes preliminares sobre o tema deste artigo esto em Kovach e Love, Evaluetive Mediation is an Oxymoron, 14 Alternatives to High Cost Litig. 31 (1996). Ns tambm agradecemos Deborah Jacobs, a editora original do Alternatives, por sua ajuda naquele empreendimento. Por fim, agradecemos Carl Giesler, Jaime Lee e Donna Scheidt, editores estudantes na Harvard Negotiation Law Review, por seu profissionalismo, sua alegria e por seus excelentes comentrios editoriais.

Sumrio:
...Ns entendemos que as seguintes atividades avaliadoras constituem dimenses essenciais a um papel facilitador do mediador: elaborar a composio da conversa de forma que as partes possam se ouvir reciprocamente sem reagir de uma maneira defensiva; estruturar o planejamento das transaes de forma a maximizar a possibilidade de uma colaborao bem sucedida entre as partes; experimentar estimativas e posies de modo a assegurar que cada parte compreenda e considere as contraposies e avaliaes
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Publicao original: KOVACH, Kimberlee K.; LOVE, Lela P. Mapping Mediation:The Risks of Riskins Grid (Este artigo foi originalmente publicado na Harvard Negotiation Law Review, Spring, 1998.Traduzido por Francisco Schertel Mendes e revisado por Arthur Coimbra de Oliveira, ambos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Mediao, Negociao e Arbitragem. Kimberlee K. Kovach leciona RAD (Resoluo Alternativa de Disputas) e dirige a Clnica de Mediao na Faculdade de Direito da Universidade do Texas. Ela preside a Seo para Resoluo Alternativa de Disputas da ABA (American Bar Association). Lela P. Love professora de Direito e diretora do Programa Kukin para Resoluo de Conflitos na Faculdade de Direito Benjamin N. Cardozo.

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distintas; desestimular propostas que possam atrapalhar as negociaes ou que paream irrealistas e insatisfatrias; encorajar as partes a obter mais recursos e informaes; e, em determinados casos, sugerir possibilidades de resoluo que estimulem as partes a elaborar opinies prprias... Esse tipo de orientao e de conduta pode impedir que as partes avaliem autonomamente as suas alternativas na negociao (por exemplo, a sua BATNA, WATNA ou EATNA) e decidam qual o melhor ou o mais justo resultado do conflito para elas... A avaliao inibe ou elimina a participao das partes quando prejudica a posio de negociao de um dos participantes, permitindo que o outro se prenda prpria posio. Analisando como a mediao adiciona valor ao processo de negociao, o Professor Baruch Bush ressalta a capacidade da mediao de diminuir as barreiras que impedem o acordo por meio do fluxo de informaes e da remoo e reduo das distores cognitivas da informao.

I. Viso Geral
Mapas so usados para orientao e direcionamento. Um mapa topogrfico e uma bssola so suficientes para nos guiar por um terreno desconhecido. Para passar em um exame da BAR3, estudantes de Direito seguem um mapa de estudos cuidadosamente planejado pela BAR/BRI. Para entender as configuraes polticas, estudamos mapas do mundo, que indicam pases, estados e as suas fronteiras. Ou seja, mapas so importantes. Eles criam paradigmas nos quais possvel trabalhar de forma segura e eficiente. O universo descrito por um mapa aquilo que includo nele e aquilo que deixado de fora precisa ser coeso, lgico e preciso. De outra forma, os mapas desviariam o usurio de seu objetivo. Mais de uma dcada atrs, o Professor Leonard Riskin percebeu que advogados e mediadores utilizam padres de mapas filosficos radicalmente diferentes4. As concepes que permeiam o mapa do advogado consistem em duas partes adversrias em uma causa cuja soluo deriva da lei. J a premissa que sustenta o mapa do mediador a possibilidade de uma resoluo, que no determinada nem por lei nem por precedentes judiciais, na qual as duas partes envolvidas saiam ganhando5. Recentemente, Riskin publicou um mapa do mundo da mediao o Grfico Riskin6. O Grfico divide a mediao em quatro quadrantes, cada um definido pela orientao do mediador em relao a duas categorias: a sua funo (mediador-avaliador ou mediador-facilitador) e a definio do problema
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Nota do tradutor: esse exame pode ser comparado, de maneira um pouco imprecisa, com a prova que a OAB aplica no territrio nacional. Ver Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio St. L.J. 29, 43-45 (1982). Idem, pg 43-44. Ver Leonard L. Riskin, Understanding Mediators Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harv. Neg. L. Rev. 7, 25 (1996). O Grfico foi primeiramente publicado em 1994. Ver tambm Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, 12 Alternatives to High Cost Litig. 111 (1994).

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(amplo ou restrito). O Grfico efetuou uma importante contribuio, tanto por esclarecer o atual estgio da atividade dos mediadores como por estimular um vigoroso debate sobre o direcionamento que a prtica deve tomar no futuro7. A questo, porm, persiste: possvel confiar em um mapa que caracteriza metade do mundo da mediao como avaliadora? Ser que as fronteiras da prtica mediatria deveriam incluir a opo de uma orientao avaliadora?8 Desde a sua introduo, o Grfico tendeu a legitimar as atividades avaliadoras como parte do mundo da mediao. Orientadores e professores discutem e exploram os aspectos avaliadores da mediao e alguns dirigem seus esforos para melhorar o processo avaliativo9. Um mecanismo de estimativa pessoal foi desenvolvido para ajudar os mediadores a determinar qual o seu tipo de orientao de acordo com o Grfico10. Sujeitos neutros que efetuam basicamente um papel avaliador no caso sentem-se bem em chamar a si prprios de mediadores. Essa tendncia no pode continuar. Um papel avaliador mostra-se til a um sujeito neutro nos processos de resoluo de disputas em que este sujeito decide ou opina sobre o caso. Essa orientao vai ao encontro do mapa filosfico que promove a advocacia litigiosa perante um terceiro encarregado de
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O debate se focou no aspecto avaliativo-facilitativo do Grfico. Ver Majorie Corman Aaron, ADR Toolbox: The Highwire Art of Evaluation, 14 Alternatives to High Cost Litig. 62 (1996) (descrevendo os usos apropriados da avaliao pelo mediador e recomendando estratgias especficas); James J. Alfini, Evaluative Versus Facilitative Mediation: A Discussion, 24 Fla. St. U. L. Rev. 919 (1997); John Bickerman, Evaluative Mediator Responds, 14 Alternatives to High Cost Litig. 70 (1996) (declarando que as partes deveriam ser livres para escolher entre estilos facilitadores e avaliadores); James B. Boskey, Let 100 Flowers Bloom, Alternative Newsl., Nov. 1996, at 1; Dwight Golann, So You Want An Evaluation, 15 Alternatives to High Cost Litig. (1997); Dwight Golann & Marjorie Corman Aaron, Managing the Merits: The Use (and Misuse) of Evaluation in Mediation, Disp. Resol. J., Jan. 1997; Samuel J. Imperati, Mediator Practice Models: The Intersection of Ethics and Stylistic Practices in Mediation, 33 Willamette L. Rev. 703 (1997); Kimberlee K. Kovach & Lela P. Love, Evaluative Mediation Is An Oxymoron, 14 Alternatives to High Cost Litig. 31 (1996); Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 Fla. St. U. L. Rev. 937 (1997); John Lande, How Will Lawyering and Mediation Practices Transform Each Another? 24 Fla. St. U. L. Rev. 839, 856-79 (1997) (articulando um ideal de um consentimento de alta qualidade (em 85779), que mais prximo da mediao facilitadora, mas favorece um acesso pluralista da definio das distintas variedades de mediao (em 856)); Jonathan Marks, Evaluative MediationOxymoron or Essential Tool?, The Am. Law., May 1996, at 48A; Robert B. Moberly, Mediator Gag Rules: Is It Ethical for Mediators to Evaluate or Advise?, 38 S. Tex. L. Rev. 669 (1997) (argumentando contra regras ticas que probam a avaliao do mediador) Barbara A. Phillips, Mediation: Did We Get It Wrong, 33 Willamette L. Rev. 649, 701 (1997); Leonard L. Riskin, Mediation Quandaries, 24 Fla. St. U. L. Rev. 1007 (1997); James H. Stark, The Ethics of Mediation Evaluation: Some Troublesome Questions and Tentative Proposals, From An Evaluative Lawyer Mediator, 38 S. Tex. L. Rev. 769 (1997) (endossando a mediao do avaliador e propondo princpios ticos para tal avaliao); Jeffrey W. Stempel, Beyond Formalism and False Dichotomies: The Need for Institutionalizing a Flexible Concept of the Mediators Role, 24 Fla. St. U. L. Rev. 949 (1997) (endossando uma mediao flexvel que permita o uso judicial de tcnicas avaliadoras); Joseph B. Stulberg, Facilitative Versus Evaluative Mediator Orientations: Piercing the Grid Lock, 24 Fla. St. U. L. Rev. 985 (1997); Donald T. Weckstein, In Praise of Party Empowermentand of Mediator Activism, 33 Willamette L. Rev. 501 (1997). Esse artigo no aborda o problema da definio do problema restrito-amplo. Nosso nico questionamento com relao a essa dicotomia que so as partes, e no o mediador, que decidem os parmetros da discusso, ao levantar os pontos que lhes interessam. Ver Kimberlee K. Kovach, Mediation: Principles and Practice (1994) (ressaltando que o mediador controla o processo e as partes controlam o contedo); ver tambm Videotape: Entrevista com o Professor Robert Baruch Bush na Cardozo Law Scholl (Professor Bush comenta que uma deciso das partes se o foco da mediao amplo ou restrito). Ver Aaron, supra note 7, at 62; ver tambm Dwight Golann, Mediating Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators (1996). Ver Jeffrey Krivis & Barbara McAdoo, A Style Index for Mediators, 15 Alternatives to High Cost Litig. 157 (1997) (um instrumento de auto-apreciao para ajudar os mediadores a determinar a sua orientao de acordo com o Grfico).

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tomar decises e que aplica leis aos fatos, opinando tanto para influenciar as partes a tomar uma deciso (jri simulado11, prvia avaliao neutra12 e arbitragem no vinculante13) ou a fazer um acordo como para gerar um resultado do tipo perde-ganha (arbitragem14, julgamento privado15 e litgio tradicional). Uma orientao avaliadora pode, porm, vir a prejudicar a mediao, se esta realmente pretende continuar a ser uma alternativa nica aos demais processos de resoluo de conflitos, encorajando a autonomia das partes e estimulando que elas tomem suas decises16. Conseqentemente, ns entendemos que o Grfico Riskin, se usado como um guia de aconselhamento pelos mediadores17, ir levar seus usurios por caminhos enganosos. claro que, at certo ponto, a avaliao um processo inerente a qualquer aspecto da conduta humana, inclusive s tticas de mediao. Por exemplo, a forma de organizar os assentos de cada uma das partes, a escolha das perguntas e a estrutura da pauta dependem da avaliao do mediador sobre como facilitar a resoluo do problema. Entretanto, os mediadores deveriam facilitar que as partes avaliassem e tomassem as decises, evitando fazer isso por elas. Em outras palavras, o mediador no deve responder a questo que permeia a disputa. Essa tarefa pertence s partes.
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Em um jri simulado, os advogados apresentam brevemente o caso a um jri, que dar um veredicto no vinculante. Como o jri simulado formado pelo mesmo tipo de pessoas que formam um jri real, o veredicto encoraja um acordo entre as partes, pois fornece informaes novas sobre como o caso se desenrolar em uma corte. Ver Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers 5 (2d ed. 1997). Na avaliao neutra prvia, o interventor neutro avalia a posio de cada uma das partes e a provvel deciso judicial, de forma a ajudar as partes a entrarem em acordo. Esse processo combina elementos da mediao e da arbitragem no vinculante, pois ao mesmo tempo que facilita a discusso de um acordo tambm gera uma opinio do interventor. Ver Riskin & Westbrook, supra note 11, at 5-6. A avaliao neutra do caso no limitada apenas avaliao prvia, podendo ocorrer em qualquer momento do desenrolar do caso. Ver J.B.J. Distributors, Inc. v. Jaikaran, 744 S.W.2d 379 (Tex.App. Houston [1st Dist] 1988). Na arbitragem no vinculante, as partes concordam (ou so obrigadas pela corte) em submeter sua disputa a uma determinao no vinculante de um interventor neutro por elas escolhido (ou indicado pela corte). Esse processo estimula as partes a entrarem em acordo, pois fornece s partes informaes sobre como um sujeito neutro encarregado de tomar decises veria o caso. Ver Riskin & Westbrook, supra note 11, at 3. Na arbitragem, as partes concordam formalmente em submeter sua disputa a um especialista neutro (ou a um painel de neutros) por elas escolhido, que dar uma deciso final e vinculante. Ver Riskin & Westbrook, supra note 11, at 3. Em um julgamento privado, autorizado por um estatuto ou uma norma da corte, as partes contratam um juiz privado que dar uma deciso sobre o seu caso. Essa deciso vinculante e passvel de recursos na prpria corte. Esse processo pode evitar atrasos da corte, garantir privacidade, permitir que se estabeleam flexibilidade e convenincia e assegurar a satisfao das partes por meio da opinio daquele incumbido de decidir. Ver Riskin & Westbrook, supra note 11, at 4, 670-80. Ver Standards of Conduct for Mediators (Joint Committee of Delegates from the American Arbitration Association, American Bar Association Sections of Dispute Resolution and Litigation, and the Society of Professionals in Dispute Resolution 1994) [hereinafter the Joint Standards] (reconhecendo a auto-determinao como o princpio fundamental da mediao). Os Padres Conjuntos foram reeditados em John D. Feerick, Toward Uniform Standards of Conduct For Mediators, 38 S. Tex. L. Rev. 455, 460. Ver tambm Bush Videotape, supra note 8 (declarando que a mediao um processo nico dentre aqueles que envolvem um interventor pela sua capacidade de aumentar a autonomia das partes). Como o Professor Bush percebeu, o Grfico Riskin apresenta uma descrio precisa do que est acontecendo hoje e, nesse sentido, uma ferramenta muita poderosa para expor o atual panorama da mediao. O Grfico, porm, problemtico se visto como uma prescrio da esfera da prtica aceitvel. A grande diviso do Grfico entre avaliao e facilitao. A mediao essencialmente no-avaliadora. Ver Bush Videotape, supra note 8. Em uma declarao recente, Leonard Riskin constatou que o Grfico descreve o que e no o que deveria ser. Entretanto, ele colocou uma observao nessa declarao, afirmando que (o problema) muito mais complicado que isso. Riskin, supra note 7, at 1009.

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Como demonstra o Grfico Riskin, diversos mediadores avaliam, na prtica, qual resultado seria mais justo ou qual deciso seria eventualmente tomada em um processo judicial. Isso os ajuda tanto no acerto de pequenos detalhes como na resoluo de toda a disputa18. Este artigo uma tentativa de expor os riscos desses tipos de avaliao. Todavia, deve-se ressaltar que a mistura de procedimentos facilitadores com os avaliadores mostrase til em algumas situaes19. Alguns mediadores que misturam a mediao com a avaliao do caso efetivamente ajudam as partes envolvidas na disputa20. Funcionalistas renegam a importncia da nomenclatura de um processo, desde que ele funcione. Ainda assim, rtulos, mapas e guias precisos possuem sua importncia. A parte II deste artigo garante que h tempo suficiente para alterar o mapa da mediao, particularmente no contexto das atuais tentativas de regularizao da profisso. A terceira parte examina o histrico da resoluo alternativa de disputa (RAD), de forma a extrair informaes pertinentes. A parte IV explica porque uma orientao avaliadora no deveria consistir em uma opo para o mediador. Por fim, a parte V conclui que os mapas da mediao devem definir um paradigma que difira claramente da norma adjudicatria, um paradigma que tenha a auto-determinao das partes como seu valor maior.

II. No tarde demais para alterar o mapa da mediao


A. Uma padaria precisa fazer po. O professor Riskin reconhece que os limites de seu Grfico so questionados por alguns mediadores21. Ele afirma, porm, que o tempo para crticas j passou22. Utilizando uma analogia culinria, Riskin ressalta a futilidade dos pizzaiolos de Npoles, que afirmam que a pizzaria Dominos no faz uma pizza de verdade23. Talvez, na rea das pizzas, seja realmente muito tarde para mudanas. Em outros campos, porm, o chavo antes tarde do que nunca pode ser verdadeiro. Para utilizar
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Chris Honeyman, fundador e presidente da CONVENOR (uma firma de resoluo de disputas de Nova York), descreve os mediadores como sendo avaliadores em pequenos detalhes, de forma a dar maior ateno a facilitao nos grande problemas. Ver e-mail de Chris Honeyman (2/12/1997) Mais habitualmente, a avaliao utilizada para ultrapassar pontos de impasse nos quais as partes ficaram presas. Ver Aaron, supra note 7, at 62; Golann, supra note 7, at 283-84. Processos mistos combinam elementos de processos bsicos de resoluo de disputa. Esses processos bsicos so a negociao, a mediao, a arbitragem e o litgio. So exemplos de processos mistos: mediao-arbitragem (med-arb), jri simulado (combinando litgio e negociao), mini-julgamentos (combinando adjudicao e negociao) e, em alguns casos, avaliao neutra e mediao. Ver Riskin & Westbrook, supra note 7, at 5-6, 589-692 (definindo e discutindo uma variedade de processos mistos). Ver Carol Wittenberg et al., Why Employment Disputes Mediation Is On The Rise, Litig. & Tech. Mgmt. Rep., Feb. 1996, at 8 (descrevendo o sucesso da combinao entre mediao e descoberta neutra de fatos no contexto de disputas empregatcias). Ver Riskin, supra note 6, at 13. ibidem ibidem

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outra metfora culinria: a Frana recentemente esclareceu as exigncias para se definir uma verdadeira padaria. Desde 1o de janeiro de 1997, todo estabelecimento que quiser denominar-se padaria deve selecionar sua prpria farinha, misturar sua prpria massa e cozinhar seus pes dentro dos limites de sua propriedade24. Essa regulamentao surgiu em resposta aos estabelecimentos que vendiam pes produzidos em massa e auto-intitulavamse padarias. Novas regulamentaes podem e devem agir em resposta ao surgimento de uma nova necessidade25. O Grfico Riskin e o debate por ele gerado criaram uma chance nica de definir a atividade do mediador. Pelas razes expostas na parte IV, acreditamos que a principal funo de um mediador facilitar. No prefcio do Standards of Conduct for Mediators, o termo mediao tem a seguinte definio: Mediao um processo no qual uma terceira parte imparcial, um mediador, facilita a resoluo da disputa por meio da promoo de acordos voluntrios entre ambas as partes da disputa. Um mediador facilita a comunicao, promove o entendimento, fora as partes a se focarem em seus interesses e procura solues criativas que deixem as partes livres para chegar a um acordo prprio26. Uma atividade primria neutra condiz, portanto, com a definio do processo que denominamos mediao. De acordo com essa lgica, um interventor neutro que oferece servios de avaliao no deveria rotul-los de mediao. B. Existncia no legitimidade O Grfico Riskin descreve, de forma acertada, a existncia de uma orientao avaliadora na prtica atual da mediao27. Isso mais claro nos casos que esto ligados aos tribunais ou nas disputas legalizadas28. Entretanto, a simples existncia deste tipo de prtica no a legitima. A conduta de alguns profissionais que atuam margem das normas e regras estabelecidas no suficiente para legitimar as suas atitudes ou redefinir a sua profisso. Por exemplo, no se deve redefinir a arbitragem pelo simples fato de que

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Marilyn August, If Bread Isnt From Scratch, Scratch Bakery, Austin Am.- Statesmen, Jan. 4, 1997, at D1. Existem outros exemplos culinrios. Na Europa, uma guerra feroz est sendo travada para definir quais os ingredientes necessrios produo de um chocolate verdadeiro. O Parlamento Europeu, favorecendo o ponto de vista belga e francs, determinou que necessrio manteiga de cacau inalterada por outras gorduras vegetais.Tambm houve guerras a respeito da definio do brie, do gouda, do brandy e do sherry. Ver Great Chocolate War Reveals Dark Side of Europe, NY Times International, Oct. 24, 1997, at A3. Padres Conjuntos, supra note 16, at Preface (reimpresso in Feerick, supra note 16, at 478). Ver Riskin, Grid, supra note 7, at 13. Ver tambm Stulberg, supra note 7, at 987- 88; Golann, supra note 7, at 50-51. Ns utilizamos o termo legalizados para disputas e conflitos em que alguma das partes consultou um advogado, trazendo o foco da comunicao para teorias legais de defesa, de recuperao, de danos etc.

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os rbitros utilizam-se da mediao em determinados casos29. A mera violao de leis por particulares no pode causar a sua alterao. Ou seja, a simples existncia de uma atividade anmala no lhe d legitimidade, embora certas vezes possa originar um argumento para essa legitimao30. A aceitao do mediador-avaliador cria confuses e desentendimentos a respeito da funo adequada aos mediadores. Ao misturar as funes tradicionalmente associadas a rbitros, avaliadores de casos e juzes com as funes prprias do mediador, o Grfico insinua que a mediao sobrepe-se a esses outros processos. Essa confuso entre processos distintos uma capitulao desnecessria e prejudicial. Alm do mais, a prtica da avaliao neutra j possui uma funo reconhecida fora dos limites da mediao. Estatutos e regras de tribunais sustentam uma variedade de procedimentos avaliadores31; em vez da mediao, a avaliao neutra que predomina na maioria das resolues de disputas. No estamos sugerindo que a avaliao seja menos til do que a mediao. Tampouco afirmamos que os profissionais devem se limitar a apenas um tipo de servio. Apenas entendemos que a mediao possui um carter nico e singular. C. Muito barulho por algo 1. Uma profunda incongruncia. O debate sobre a existncia de uma orientao avaliadora no universo da mediao vai alm de uma mera questo terminolgica32. O professor Joseph Stulberg afirma: Em sua rica e vasta histria, a mediao no se mostrou um processo cuja funo seja a de avaliar os pontos fortes e fracos das partes envolvidas. A mediao no um processo no qual uma terceira parte opina aps tomar conhecimento das evidncias. Tambm no consiste em um ensaio de um julgamento perante um juiz ou um jri. A mediao um dilogo constante entre as idias e vises das partes, de modo a ajud-las a identificar quais so os resultados que elas realmente querem. 33

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Cdigos ticos de arbitragem encorajam os rbitros a no mediar a menos que as partes assim o exijam. Ver Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes Canon IV.H (1977) (aprovada pela American Arbitration Association and the American Bar Association). Um rbitro no deve estar presente ou participar de qualquer maneira das discusses de acordos entre as partes, a no ser que as elas tenham requerido tal procedimento. Um rbitro no deve pressionar nenhuma parte a entrar em acordo. Ver Riskin, supra note 3, at 13, n.19 (citando a idia de Wittgenstein que diz que o uso determina o sentido) Ver Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. (1997) 154.025 (definindo a conferencia moderada para acordos); Civil Justice Reform Act of 1990, 28 U.S.C.A. 473 (West 1997) (incluindo o processo separado da prvia avaliao neutra); Minn. Gen. R. Prac. Dist. Ct. 114.02 (1998) (definindo dois processos avaliativos prvia avaliao neutra e descoberta neutra dos fatos) Stulberg, supra note 7, at 986. Id. at 1001.

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O sumrio de Stulberg reflete o conflito entre os valores centrais da mediao e o conceito do mediador-avaliador tal qual descrito no Grfico Riskin. Uma pequena histria ilustra bem a necessidade de se esclarecer qual a real funo do mediador. Recentemente, o administrador de um programa de mediao de um distrito descreveu uma situao politicamente tensa: docentes de mediao, aps a concluso de um curso de treinamento, afirmaram que um determinado juiz no estava apto para atuar como mediador34. O juiz, um profissional admirado e bem conceituado, possua grande conhecimento de casos que envolviam ofensas pessoais e tinha grande prestgio para opinar neste campo. Apesar disso, ele acabava sempre por utilizar-se da orientao avaliadora, qual estava acostumado. Dessa forma, os docentes sugeriram que, apesar de ele poder ser um excelente rbitro, ele no deveria ser includo no painel de mediao35. Se os conceitos de Riskin realmente oferecem a concepo operacional da mediao, ento o juiz deveria ter participado da equipe de mediao. Uma resoluo de tal monta teria tornado insignificante a oferta de diferentes processos (arbitragem no vinculante, avaliao neutra prvia e mediao) por parte da corte. Defensores da mediao avaliadora afirmam que a utilizao de uma avaliao neutra ajuda as partes a superar o impasse36. Poucos deles questionam a utilidade de uma avaliao confivel no fornecimento de um balano da realidade e na ajuda s partes para que elas atinjam um acordo. As propostas dessas pessoas servem de base para vrios processos de resolues de disputas, incluindo a arbitragem no vinculante, o julgamento por jri sumrio e a avaliao neutra prvia. Todavia, ns continuamos a acreditar que um sujeito neutro, ao oferecer uma avaliao que lhe foi requisitada, ainda que esta seja o ltimo passo do processo mediatrio,37 est se movendo fora dos limites do mapa da mediao, indo em direo a um processo diferente no qual as referncias bsicas governantes tambm devem ser diferentes38. 2. O significado da avaliao. Alguns dos debates sobre a possibilidade dos mediadores adotarem a avaliao em nvel macro foram causados pela ambigidade do conceito de avaliao em nvel micro. Ns entendemos que as seguintes atividades avaliadoras constituem dimenses

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Ver Gerald P. Lepp, ADR Administrator for the U.S. District Court for the Eastern District of New York, Remarks at the Meeting of the Student Coalition in Dispute Resolution (SCIDR) at Benjamin N. Cardozo School of Law (Oct. 15, 1997). Idem. Ver Bickerman, supra note 7, at 70; Aaron, supra note 4, at 62. Ver Aaron, supra note 7, at 62 (declarando que uma avaliao deveria ser feita pelo mediador na existncia de uma lacuna insupervel no acordo, ou seja, apenas como um ltimo passo e somente se requisitada pelas partes). Os Padres Conjuntos afirmam que um mediador, ao transitar em um outro processo de RAD a pedido das partes, assume obrigaes e responsabilidades crescentes. Ver Joint Standards, supra note 16, Comments to Standard VI, reimpresso in Feerick, supra note 13, at 482.

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essenciais a um papel facilitador do mediador: elaborar a composio da conversa de uma forma que as partes possam se ouvir reciprocamente sem reagirem de uma maneira defensiva; estruturar o planejamento das transaes de forma a maximizar a possibilidade de uma colaborao bem sucedida entre as partes; experimentar estimativas e posies de modo a assegurar que cada parte compreenda e considere as contraposies e avaliaes distintas; desestimular propostas que possam atrapalhar as negociaes ou que paream irrealistas e insatisfatrias; encorajar as partes a obter mais recursos e informaes;39 e, em determinados casos, sugerir possibilidades de resoluo que estimulem as partes a elaborar opinies prprias. De certa forma, todas essas atividades envolvem um certo tipo de avaliao ou julgamento por parte do mediador e podem influenciar na direo da conversa40. Entretanto, se tanto a motivao como o resultado dessas atividades estimular as partes a avaliarem e tomarem suas prprias decises, ento elas se encaixam mais em uma orientao facilitadora do que em uma avaliadora41. Um mediador passa a ser avaliador, no sentido de no se enquadrar no mapa da mediao, quando se identifica ou age como um avaliador (orientao avaliadora) ou quando manifesta uma opinio sobre o que seria mais justo ou qual seria o resultado judicial mais provvel em um determinado ponto da disputa (conduta avaliadora). Esse tipo de orientao e de conduta pode impedir que as partes avaliem autonomamente as suas alternativas na negociao (por exemplo, a sua BATNA42, WATNA43 ou EATNA44) e
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O Professo Robert A. Baruch Bush um defensor da mediao transformativa, que enfatiza o maior ganho de poder e o maior reconhecimento das partes como valores centrais da mediao. Ver Robert A. Baruch Bush & Joseph Folger, The Promise of Mediation (1994). Ele identifica sua abordagem como sendo facilitadora. Ver Bush Videotape, supra note 8. Apesar de tudo, ele recomenda um mediador pressionador, que garanta que as partes ajam com total informao e conhecimento, entendendo inclusive a oposio da outra parte. Ver Robert A. Baruch Bush, Efficiency and Protection, or Empowerment and Recognition?: The Mediators Role and Ethical Standards in Mediation, 41 Fla. L. Rev. 253, 277-80 (1989). Ver Stulberg supra note 7, at 1002-03 (declarando que, ao mesmo tempo em que o mediador deve exercer sua influncia de uma maneira que no diminua a participao das partes nem o surgimento de solues criativas para os problemas, extremamente implausvel para um mediador ser relegado a plcida orientao facilitadora delineada no Grfico Riskin). O Professor Stulberg oferece alguns exemplos de intervenes efetivas (avaliadoras) do mediador que se enquadram na boa prtica do processo: aconselhar as partes a reconsiderar uma posio; reestruturar a agenda de compromissos baseando-se na apresentao das partes; questionar propostas implausveis ou impraticveis. Ver idem. Em um comentrio ao esboo desse artigo, o Professo John Lande notou que questionar propostas das partes e fazer sugestes so atividades altamente avaliadoras. Elas no indicam, porm, uma orientao ou um papel avaliador, desde que o mediador no assuma nenhuma posio (como um juiz, um rbitro ou especialista neutro faria) em relao a um resultado correto, justo, ou prximo de uma deciso judicial.. Em um comentrio ao esboo desse artigo, Chris Honeyman notou que deveria haver um reconhecimento da relao de continuidade entre a conduta facilitadora e a avaliadora (como implica o Grfico Riskin), ao invs de uma oposio entre ambas no debate. Ver Honeyman E-mail, supra note 18. Essa relao realmente existe quando se fala das intervenes de um mediador em particular. Todavia, ns acreditamos que o prprio Grfico, ao expressar implicitamente que uma orientao avaliadora aceitvel no universo da mediao, qualificou as orientaes e os papis do mediador como excludentes umas s outras. BATNA um termo elaborado por Roger Fischer e William Ury. Ele a abreviao para Best Alternative to a Negotiated Agreement (Melhor Alternativa Negociao de um Acordo). Ver Roger Fisher & William Ury, Getting to Yes (1981). Vrias vezes, no contexto das disputas legalizadas, a BATNA de uma das partes litigar. WATNA significa Worst Alternative to a Negotiated Agreement (Pior Alternativa Negociao de um Acordo). A WATNA de uma das partes em alguns casos o pior cenrio possvel que poderia resultar do litgio judicial. EATNA significa Expected Alternative to a Negotiated Agreement (Alternativa Esperada Negociao de um Acordo). Ver Heidi Burgess & Guy Burgess, Constructive Confrontation: A Transformative Approach to Intractable Conflicts, Mediation Q., Summer 1996, at 305, 315.

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decidam qual o melhor ou o mais justo resultado do conflito para elas. A linha que separa o mediador que prope uma soluo justa e em consonncia com uma eventual deciso do tribunal de um mediador que testa a efetividade real de uma proposta das partes e do resultado judicialmente provvel tnue45. Ainda assim, esta linha existe, como ilustra o exemplo a seguir. Em uma mediao de um divrcio, uma das partes prope um acordo segundo o qual a criana far uma viagem de uma hora, tanto para ir como para voltar da escola. O mediador intervm: Essa uma longa viagem. Esse comentrio poderia indicar uma orientao avaliadora, se feito como um julgamento ou se seguido da pergunta: Por que vocs no pensam numa outra idia? Por outro lado, esse mesmo comentrio poderia ser totalmente apropriado situao, se feito de forma natural e se seguido das perguntas: Vocs consideraram esse aspecto da proposta? Isto funcionar para a criana? Julgamentos disfarados e opinies em forma de perguntas no os tornam mais fracos. Se a orientao e o tom do mediador forem avaliadores, uma pergunta provavelmente ser recebida como uma opinio ou um julgamento. J em uma mediao facilitadora, fazer perguntas pode reafirmar a responsabilidade das partes pela avaliao. D. Regulao da Conduta do Mediador. O amadurecimento de uma profisso cria a necessidade de uma auto-regulao por parte de seus profissionais46. Cdigos ticos so elaborados e exigncias educacionais so estabelecidas. A mediao, por sua vez, permanece em um estgio inicial. Talvez o atual debate, que envolve a orientao facilitadora e a avaliadora, indique que a mediao esteja passando da infncia para a adolescncia, uma fase na qual a profisso passa a procurar por uma identidade prpria. Se assim for, uma boa resoluo desta discusso pode indicar o incio de uma nova era. Esse debate tornou-se ainda mais importante47 devido aos recentes esforos feitos para estudar a necessidade de elaborao de uma lei que proponha um modelo para a mediao48. Se um estatuto legal permitir que os mediadores assumam uma orientao avaliadora, ele acabar com a noo de mediao baseada na autonomia das partes49.
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Ver Stempel, supra note 7, at 960 (declarando que avaliadores e facilitadores podem possuir diferenas relativamente pequenas nas estratgias concretas aplicadas em determinadas situaes). Ver Edgar H. Schein, Professional Education: Some New Directions 8-9 (1972). Ns reconhecemos a existncia de um outro tipo de estatuto de uniformizao, que no aborda pontos controversos, adotando uma viso conservadora. Ver Walter P. Armstrong, Jr., A Centennial History of The National Conference of Commissioners On Uniform State Laws (1991). A Fundao Hewlett forneceu uma recompensa ao desenvolvimento de um modelo de estatuto para a mediao. A National Conference of Commissioners of State Laws possui um comit para delinear um Uniform Meidation Act. Ver Model Mediation Law Effort Begins, Dispute Resol. Magazine, Fall 1997, at 20. O Professor Joseph Stulberg expressou esse sentimento em sua apresentao sobre o desenvolvimento de uma Lei Modelo da Mediao. Ver Joseph B. Stulberg, Concerns/Ruminations About Developing A Model Act (Aug. 2, 1997) (apresentao da ABA no publicada; notas arquivadas pelos autores)

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1. Regulao no passado: o abrigo insensato A metfora do abrigo insensato referente regulao que se desenvolveu na mediao est em consonncia com a experimentao e a inovao que acompanham o nascimento de quase todo processo novo. Respeitando o debate entre avaliao e facilitao, os planos de regulao refletem o retrato da mediao feito pelo Grfico Riskin. Trs principais modelos de regulao50 ilustram as concepes predominantes sobre a orientao do mediador. a. O mediador como um facilitador. A Comisso para Resoluo Alternativa de Disputas da Carolina do Norte51 promulgou o Manual de Conduta Profissional para Mediadores, que probe a avaliao por parte do mediador. O Manual afirma que o mediador deve abster-se de julgar diretamente as questes envolvidas na disputa52. Enquanto permite aos mediadores levantar perguntas e fazer sugestes, o Manual probe que eles tomem decises pelas partes, exprimam suas opinies e dem conselhos que indiquem uma posio a respeito das propostas envolvidas na disputa53. b. O mediador como facilitador e depois como avaliador. Em 1981, a Califrnia tornou-se o primeiro estado da Federao a ordenar que disputas que envolvessem custdia de filhos fossem decididas com auxlio da mediao54. Segundo o estatuto legal, o mediador precisa avaliar as necessidades e interesses da criana envolvida na controvrsia.55 Se as partes no conseguirem chegar a um acordo, o mediador pode sugerir uma proposta de custdia corte ou ento recomendar que o Estado investigue a situao56. Nesse caso, o mediador comea como um facilitador e transforma-se em um avaliador na medida em que as partes no conseguem resolver a disputa.57 c. O mediador como avaliador. A normas da Corte de Michigan prescrevem a mediao.58 A corte normalmente seleciona trs avaliadores de um painel de advogados, que, aps uma argumentao
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As autoras agradecem o Professor Joseph Stulberg por ter fornecido vrios dos exemplos a seguir. A Comisso para Resoluo Alternativa de Disputas da Carolina do Norte est relacionada ao Escritrio Administrativo das Cortes. Ela uma comisso estabelecida por legislao, formada por profissionais renomados que administram os servios de resoluo de disputas no sistema da corte. North Carolina Dispute Resolution Commission, Standards of Professional Conduct 4 (May 10, 1996). Idem. Ver Cal. Fam. Code 3170-3171 (West 1994) (requerendo que todos os casos que envolvam custdias de crianas contestadas, problemas de visitao ou peties para pais adotivos sejam enviados para a mediao) (originalmente decretado no Cal. Civ. Code 4607 (West 1983)). Ver Cal. Fam. Code 3180 (West 1994). Ver Cal. Fam. Code 3183 (West 1994). Ver Cal. Evid. Code 1121 (West 1998) (proibindo um mediador, sem o consentimento das partes, de submeter-se a outras recomendaes de uma corte que no o relatrio mantido pelas normas da corte ou por outras leis). Ver Laurence D. Connor, How To Combine Facilitation With Evaluation, 14 Alternatives to High Cost Litig. 15 (1996).

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limitada e uma curta apreciao de documentos escritos, profere um julgamento em forma de compensao financeira. A deciso do avaliador no obriga as partes e no pode ser usada como evidncia no tribunal. A parte que rejeitou o deciso deve, porm, rever a sua posio perante o tribunal. Caso contrrio, pode vir a sofrer certas sanes. Esse processo, conhecido como mediao Michigan, possui tantas semelhanas com a arbitragem no vinculante que denomin-lo de mediao parece constituir um erro.59 2. Uma tentativa de estabelecer uma conformidade nacional: os Padres Conjuntos. Em termos nacionais, trs organizaes de profissionais de resoluo de disputa a American Bar Association Sections of Dispute Resolution and Litigation (ABA), a Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR) e a American Arbitration Association (AAA) desenvolveram e adotaram os Padres Conjuntos entre 1992 e 199460. Estes foram um esforo pioneiro na padronizao nacional da mediao61. De acordo com os Padres Conjuntos, a mediao baseia-se no princpio da autodeterminao das partes.62 Em relao ao debate avaliao-facilitao, os Padres Conjuntos determinam que os mediadores no devem dar conselhos s partes.63 O comit principal indicou que a conduta do mediador deve estar voltada primordialmente para ajudar as partes a achar uma soluo prpria. Alm do mais, os Comentrios aos Padres Conjuntos lembram que, ao aconselhar as partes, o mediador est exercendo uma outra funo e, dessa forma, deveria avis-las sobre sua nova postura. 64 3. Tentativas estaduais de esclarecer a funo do mediador. A tendncia atual, entre os Estados que possuem comisses destinadas a regulamentar a prtica da mediao, restringir as condutas avaliadoras dos mediadores. Estas tentativas, porm, sofrem uma forte resistncia imposta pelos advogados-mediadores. O exemplo a seguir ilustra a situao.

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Para outros exemplos de mediao similar arbitragem, ver Fla. Stat. ch. 240.155 (1998), regulando o Campus Master Plans e Campus Development Agreements. O estatuto ordena que seja aplicada a mediao s disputas surgidas na implementao de acordos executados sobre o desenvolvimento do campus. O estatuto requer que dois mediadores selecionados pelas partes escolham um terceiro mediador neutro. O painel formado deve elaborar um relatrio contendo uma recomendao de soluo para os problemas. Todavia, esse mesmo estatuto probe, em uma escala muito maior, os mediadores de casos civis de oferecer opinies sobre o que a corte deve fazer. Ver infra, notes 71-75 e texto anexo. Para detalhes sobre o projeto, ver Feerick, supra note 16. Idem, em 476-477. Idem, em 460-61. O valor da auto-determinao amplamente reconhecido. Ver Robert A. Baruch Bush, What Do We Need A Mediator For? Mediations Value-Added for Negotiators, 12 Ohio St. J. on Dispute Resol. 1, 28, n.53 (1996). Ver Feerick, supra note 16, at 472-73. Idem, em n.74.

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a. Virgnia Um estatuto de Virgnia define a mediao como um processo no qual um terceiro neutro facilita a comunicao entre as partes mas no toma decises nem impe uma soluo para a disputa.65 O Departamento de Servios de Resoluo Alternativa de Disputas desse estado reconheceu que a mediao, por permitir que as partes alcancem uma soluo prpria, diferente de outros processos de resoluo de disputa.66 O Estatuto de tica e Responsabilidade Profissional para Mediadores, que acaba de ser adotado, deixa claro que a auto-determinao parte fundamental da mediao e que a funo primordial do mediador facilitar uma resoluo voluntria das partes.67 O mesmo Estatuto reconhece, porm, a necessidade de haver entre os mediadores uma flexibilidade no estilo e no processo. Dessa forma, exige-se que o mediador descreva o seu estilo para as partes. Estas devem aceitar e concordar com o que lhes foi apresentado.68 interessante apontar que, atualmente, profissionais que promovem acordos por meio da avaliao no so reconhecidos como mediadores pelo Departamento, recebendo denominaes diversas.69 b. Flrida O estatuto da Corte Suprema da Flrida probe que os mediadores tentem prever a deciso que um determinado juiz tomaria se apresentado disputa.70 Enquanto outras regras garantem ao mediador amplos poderes de avaliao, o Painel Consultivo de Qualificaes do Mediador, elaborado no estado, assume uma viso mais estrita ao proibir qualquer avaliao e qualquer tipo de aconselhamento legal por parte dos mediadores.71 Essa interpretao gerou muita controvrsia.72 De acordo com uma pesquisa informal (e relativamente pequena) elaborada junto a advogados em Hillsborough County,73 h uma certa preferncia pelos mediadores que avaliam o caso e o provvel posicionamento da corte. Alguns mediadores tambm contestam a posio estrita do Painel. Dessa forma,
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Ver Va. Code Ann. 8.01-576.4 (Michie 1997). Geetha Ravindra, Court-Annexed ADR Processes 1 (1997) (proposta no publicada; disponvel em arquivo com os autores). Ver Judicial Council of Virginia, Standards of Ethics and Professional Responsibility for Certified Mediators 2 (Oct. 1997). Idem. Ver Telephone Interviews with Geetha Ravindra, Director, Dispute Resolution Services, Supreme Court of Virginia (Mar. 1997 and Jan. 1998) Ver Fla. R. for Certified and Court-Appointed Mediators 10.090(d). Ver Robert B. Moberly, Ethical Standards for CourtAppointed Mediators and Floridas Mandatory Mediation Experiment, 21 Fla. St. L. Rev. 701 (1994). Ver Risette Posey, Latest MQAP Advisory Opinions, Resol. Rep., Oct. 1995, at 2-5, 14-16 (Mediator Qualifications Advisory Panel Op. 95-002, 95-005). Ver Moberly, supra note 7, at 669-78.; Stempel, supra note 7, at 966 (criticando a atitude tomada pelo Painel, que priorizou o modelo facilitador da mediao em detrimento tanto das necessidade prticas dos disputantes como dos interesses da justia) Em uma pesquisa conduzida por Martha J. Cook, 600 membros da Seo de Advogados de Julgamento de Hillsborough County (Hillsborough County Trial Lawyers Section) receberam um questionrio e 160 responderam-no. 90% das respostas indicavam uma preferncia pela mediao avaliadora. Ver Martha J. Cook, Hillsborough Survey (1997) (em arquivo com os autores).

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o Comit para Mediao e Arbitragem da Corte Suprema da Flrida est considerando reformular a legislao de uma maneira tal que possibilite a avaliao, desde que esta no interfira na auto-determinao das partes.74 Uma interpretao possvel dessa situao aquela que indica que os advogados possuem um poder de lobby suficiente para empurrar a mediao de volta ao sistema litigioso. Sistema este no qual eles se sentem confortveis e indispensveis.75 c. Texas No Texas, um estatuto de RAD define a mediao como sendo um processo no qual uma pessoa neutra no impe o seu julgamento s partes, mas apenas facilita a comunicao e o entendimento entre elas.76 As Regras ticas para Mediadores (Ethical Guidelines for Mediators), determinadas pela Seo de Resoluo Alternativa de Disputas do Estado do Texas77 (Alternative Dispute Resolution Section of the State Bar of Texas), afirma que o mediador no deve aconselhar legal ou profissionalmente as partes78 e deve encoraj-las a procurar aconselhamento profissional.79 Alguns mediadores, porm, no obedecem essas normas. Na prtica, as partes freqentemente esperam que o mediador avalie os mritos do caso. Essa atitude ainda mais intensa em casos ligados a cortes, nos quais os advogados impem o seu domnio. d. Minnesota O estado de Minnesota caminha, com a chamada mediao avaliadora, em direo contrria quela demonstrada pelos exemplos anteriores. A norma 114 da Suprema Corte do estado80 determina que as partes considerem uma RAD em todos os casos civis de disputa. Essa determinao alterou substancialmente a pratica jurdica em Minessota81. Tanto a definio de mediao82 como o direcionamento do treinamento83 feitos na norma

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Ver Carta de Lawrence Watson, Chairman of the Florida Supreme Court Standing Committee on Mediation Rules (Jan. 7, 1998) (em arquivo com os autores). Como disse Leonard Riskin: Profissionais tendem a fazer aquilo que eles sabem fazer; e eles supem que aquilo que eles fazem vantajoso para seus clientes. Riskin, supra note 4, at 42. Ver tambm supra note 7 (discutindo o poder dos advogados sobre o processo da mediao). Ver Tex. Civ. Prac & Rem. Code Ann. 154.023 (West 1997). Alternative Dispute Resolution Section, State Bar of Texas Ethical Guidelines for Mediators (Feb. 1994), reimpresso em 3 Alternative Resolutions 34. Idem. Idem. Ver Minn. St. Gen. Prac. 114.03-04 (1998). Ver Barbara McAdoo & Nancy Welsh, Does ADR Really Have A Place on the Lawyers Philosophical Map?, 18 Hamline J. Pub. L. & Poly 376, 384 (1997). A mediao definida na Norma 114 como: (um) frum no qual uma terceira parte neutra facilita a comunicao entre as partes de forma a promover o acordo. Um mediador no deve impor s partes o seu prprio julgamento a respeito das questes da disputa. Minn. Gen. R. Prac. Dist. Ct. 114.02(a)(4). Os tpicos de treinamento ordenados pela norma incluem: teoria do conflito, barganha baseada no interesse, habilidades na comunicao, habilidades na interao e distribuio do poder. Ver idem, em 114.12(a).

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114 sugerem que a mediao um processo de facilitao no qual as partes possuem um elevado grau de auto-determinao.84 Na prtica, porm, acontece algo diferente. Aps diversos debates sobre a tica no direcionamento do mediador, a Comisso de exame da RAD recomendou que a Suprema Corte adotasse a seguinte postura no Cdigo tico da mediao: O mediador pode opinar sobre os pontos fortes e fracos do caso. aceitvel que o mediador opine em resposta s necessidades das partes, desde que ele no as obrigue a aceitar qualquer tipo de proposta.85 Essa linguagem foi aceita pela Suprema Corte. Um estudo sobre os advogados de Minnesota indicou que a maioria deles quer que o mediador d sua opinio em questes em que h impasse. Eles acreditam que isso pode ajudar a resolver o caso.86 Esses acontecimentos trouxeram certa preocupao aos especialistas de RAD de Minnesota, pois o modelo de mediao continua a se encaixar na tradicional cultura legal,87 podendo at se tornar indistinguvel da avaliao neutra ou das conferncias de acordos88 judiciais. Se isso acontecer, nem os advogados nem seus clientes viro a se beneficiar da RAD.89 Como demonstram os exemplos acima, diferentes legislaes estatais tornaram confuso o sentido da palavra mediao. Uma regulamentao nica e uniforme traria enormes vantagens ao cenrio atual. Uma concepo nica da mediao pode impedir que os benefcios trazidos por ela sejam diludos ou esvaziados. Se a funo do mediador fosse entendida como sendo diferente das outras efetuadas por uma terceira parte, ento as partes disputantes e os seus representantes saberiam mais precisamente o que esperar de um mediador. Isso facilitaria a sua escolha entre os diferentes processo de RAD. Tambm seria mais fcil criar painis, regras e procedimentos disciplinares para a categoria. Educadores teriam objetivos mais claros ao ensinar a mediao para seus alunos.90 Uma abordagem consistente no sentido de uniformizar o entendimento da mediao no pas promoveria aes e valores desse tipo.91

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Barbara McAdoo, A Report to the Minnesota Supreme Court: the Impact of Rule 114 on Civil Litigation Practice in Minnesota (Dec. 1997) (relatrio no publicado; em arquivo com Minnesota Supreme Court Office of Continuing Education) Order of the Supreme Court of Minnesota Promulgating Amendments to the Minnesota General Rules of Practice (Aug. 8, 1997) (on file at the office of Appellate Courts and with authors). Ver McAdoo, supra note 84; Orders in the Court, Bench & Bar of Minn. 38 (Mar. 1997); McAdoo & Welsh, supra note 81, at 390 n.71. Ver McAdoo & Welsh, supra note 81, at 390. Idem, 392. McAdoo, supra note 84, at 53. McAdoo & Welsh, supra note 81, at 392-93. Ver Love, supra note 7, at 946-47; Kovach & Love, supra note 7, at 32; McAdoo, supra note 84, at 55 (declarando que a clareza na questo da avaliao por parte dos mediadores importante devido s implicaes no treinamento, s provises de coero no cdigo tico e ao direito do consumidor de ser informado a respeito dos servios prestados). Ver Kovach & Love, supra note 7. Ver tambm Professor Nancy Rogers, Presentation on Developing a Model Mediation Act, ABA Meeting (Aug. 2, 1997) (destacando o tema da importncia de uma abordagem consistente).

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No se deve esquecer, porm, que a regulamentao tambm possui seus riscos. Ela pode limitar o horizonte de trabalho, inibir inovaes e debates e reprimir o pluralismo92. Mas o que pior: um estatuto uniforme poderia padronizar a mediao de uma forma tal que afastasse o seu principal objetivo: resolver disputas com base no principio da autodeterminao das partes.93 Existe, no entanto, a necessidade de uma regulamentao nacional. O Grfico Riskin, ao ampliar demasiadamente as possibilidades de orientao para o mediador, acabou por impor um constante estado de desregulao. De acordo com o Grfico, praticamente todos que oferecem servios de RAD podem chamar a si mesmos de mediadores.94 Essa falta de clareza na definio mostra-se um importante obstculo elaborao de um regulamento nacional.

III. Como chegamos a tal ponto?


A. As origens da RAD A mediao e a arbitragem existiram por toda a histria.95 Para o movimento americano moderno de RAD96, a Conferncia Pound de 1976 constitui um dos pontos centrais.97 Esse encontro de tericos e profissionais jurdicos, presidido pelo Chefe de Justia Warren Burger, dedicou-se a discutir a insatisfao pblica com o sistema de justia.98 Na Conferncia, o Professor Frank Sander apresentou uma viso diferente da justia norteamericana segundo a qual as cortes possuem muitas portas, algumas levando ao litgio e outras levando a processos alternativos.99 Ao invs de desenvolverem processos subordinados ou alterar processos j existentes, os encarregados da reforma, graas profunda insatisfao com o sistema litigioso, procuraram novas alternativas. O Chefe de Justia Burger resumiu a insatisfao
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Ver em termos genricos Boskey, supra note 7. Ver tambm Christine Carlson, Society of Professionals in Dispute Resolution, Why the Practice of Mediation Should Not Be Overregulated From the Perspective of a State Program Manager (1993). Ver Stulberg, supra note 49. Em um comentrio ao esboo deste artigo, Len Riskin notou que o Grfico poderia ser til para os reguladores que queiram eventualmente restringir os mediadores em uma determinado programa ou em um painel particular referentes a um quadrante de Grfico. Entrevista telefnica com Len Riskin (07/02/98). Ver Christopher W. Moore, The Mediation Process 19-24 (1996) (traando a histria da mediao e arbitragem desde as referncias at a era moderna). Ver Jeffrey W. Stempel, Reflections on Judicial ADR and the Multi-Door Courthouse at Twenty, Fait Accompli, Failed Overture, or Fledgling Adulthood? 11 Ohio St. J. on Disp. Resol. 297, 309-24 (1996). Idem, 309. Ver em termos gerais Warren E. Burger, Isnt There a Better Way, Annual Report On The State Of The Judiciary (Jan. 24, 1982). Ver Frank E. A. Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 F.R.D. 111, 130 (1976).

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com as disputas litigiosas: Nosso sistema muito caro, muito doloroso, muito destrutivo e muito ineficiente para um povo realmente civilizado100. Alguns anos depois, Derek Bok, o presidente de Harvard, exps o seguinte pensamento: Eu acredito que, nas prximas geraes, as maiores oportunidades da sociedade estaro baseadas nas inclinaes humanas colaborao e ao compromisso, e no nas nossas tendncias competio e rivalidade. Se os advogados no forem os lderes e orientadores dessa cooperao, ento eles certamente no estaro no centro das mais criativas experincias sociais de nosso tempo. 101 Esse comentrio demonstra perfeitamente a excitao causada pelo desenvolvimento de processos alternativos de resoluo de disputas. A mediao, um desses processos, tinha como idia central um princpio bsico que a diferenciava radicalmente das disputas judiciais: na mediao, as partes controlavam por si prprias o resultado da disputa. Ou seja, a deciso emanava das partes e no de uma corte ou da sociedade. J nos litgios judiciais, a deciso era tomada por um terceiro que aplicava as regras e padres sociais ao caso particular.102 Dessa forma, nota-se que estes dois paradigmas de resoluo de disputas diferem fortemente, apesar de ambos possurem argumentos e raciocnios convincentes. Manter a integridade das alternativas ao processo adjudicador garante o pluralismo de processos em nosso sistema de resoluo de disputas.103 Recentemente, Frank Sander observou que a mediao o gigante adormecido da RAD, pois difere totalmente de um julgamento e de uma deciso arbitral104. Se o paradigma utilizado na mediao for o mesmo que o destes processos, ento o gigante adormecido pode se transformar em nada mais do que um mero ano superestimado.105 B. Ensinamentos da arbitragem A evoluo da arbitragem demonstra como um processo de resoluo de disputa pode comear como uma autntica alternativa ao litgio e acabar na vala comum da situao

Supra note 99. Derek Bok, Law and Its Discontents, A Critical Look at Our Legal System, Bar Leader, Mar.-Apr. 1983, at 21, 28 102 Ver em termos gerais Owen M. Fiss, Against Settlement, 93 Yale L.J. 1073 (1984). 103 Richard C. Reuben, The Lawyer Turns Peacemaker, A.B.A. J., Aug. 1996, at 54, 55 (atribuindo o termo pluralismo de processos ao Professor Marc Galanter). O termo pode, porm, ter sido originado com John Lande, The Diffusion of a Process Pluralistic Ideology of Disputing: Factors Affecting Opinions of Business Lawyers and Executives (1995) (dissertao de Ph.D no-publicada, University of Wisconsin (Madison). 104 Reuben, supra note 103, at 55. 105 No Texas, de acordo com as observaes informais de Kim Kovach, parece que h um declnio das prticas dos mediadores em virtude da percepo de que a mediao apenas mais um procedimento anterior ao julgamento destinado a ajudar a tradicional distribuio de barganhas. Nessa situao, ela adiciona pouco coisa a negociao adversarial entre advogados.
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hegemnica. Em seu desenvolvimento, a arbitragem assumiu problemas similares queles do litgio judicial e perdeu diversos elementos que a tornavam atraente em seu incio.106 No processo arbitral, as partes concordam em submeter a sua disputa a uma terceira parte neutra.107 A deciso desta vinculante e definitiva. O processo foi desenvolvido como um meio rpido e informal de resolver questes de reas especficas recorrendo a especialistas dessas reas. Associaes de mercadores e artesos e a indstria martima usavam da arbitragem j no sculo XIV e na colonizao da Amrica.108 A ausncia de revelaes complicadas e caras, de regras arcaicas de evidncias e de um processo recheado de apelaes indicava que as partes podiam atingir uma deciso rpida e definitiva proferida por um especialista confivel e, assim, prosseguirem com seus negcios. Os rbitros,109 que pertenciam a uma categoria de especialistas em determinadas reas ou ento eram comerciantes experientes nos costumes daquelas indstrias, tomavam suas decises baseados na igualdade, na justia e na prtica industrial, ao invs de se prenderem aos precedentes legais. A arbitragem provou, ao oferecer flexibilidade, rapidez e justia, o processo de escolha da RAD. Com o passar do tempo, porm, os advogados comearam a se integrar mais ao processo de arbitragem e as operaes comearam a se tornar mais complicadas. Assim, o processo ficou cada vez mais regulado por normas, tornando-se lento e complexo. Por exemplo, a prtica da arbitragem comercial em mbito internacional deixou de ser um compromisso informal para se tornar um litgio offshore.110 Na arbitragem trabalhista, criou-se uma tendncia ao legalismo, causada, pelo menos em parte, pelo hbito que os advogados possuem de utilizar elementos comuns em cortes judiciais, como a formalidade, as objees, as transcries, as cartas e as citaes de casos.111 A arbitragem tornou-se algo to aborrecedor que muitos advogados acham mais fcil e menos perigoso ir ao tribunal.112 A velocidade e os menores custos, benefcios tradicionais
Caractersticas centrais da arbitragem incluem velocidade, simplicidade, privacidade, finalidade, baixos custos e um especialista encarregado de tomar decises. Ver Thomas J. St. Panowich, Punitive Damages and the Consumerization of Arbitration, 92 Nw. U. L. Rev. 1, 1-2 (1997); Riskin & Westbrook, supra note 11, at 570-72. 107 Existem formas variveis de mediao. Por exemplo, as partes podem concordar que a deciso de rbitro, ao invs de vinculante, apenas um aviso. Nos locais em que cortes ordenam a participao em programas de arbitragem ligados a corte, as partes tipicamente possuem o direito de apelar por uma deciso, requerendo um novo julgamento pela corte. Ver Riskin & Westbrook, supra note 11, at 502-03. 108 Ver William M. Howard, The Evolution of Contractually Mandated Arbitration, Arb. J., Sept. 1993, at 27, 27. 109 rbitros geralmente ouvem as reclamaes sozinhos ou em um painel de trs. Para simplificar, utilizamos o termo que inclui ambas opes. 110 Yves Dezalay & Bryant Garth, Fussing about the Forum: Categories and Definitions as Stakes in a Professional Competition, 21 J. Law & Soc. Inquiry 285 (1996). Ver tambm Yves Dezalay & Bryant Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order (1996) (traando o desenvolvimento da arbitragem comercial internacional como uma ordem legal). 111 Richard Mittenthal, Whither Arbitration? Major Changes in the Last Half Century, Arb. J., Dec. 1991, at 28, 28. 112 Ver Mary W. Holden, As Courts Overflow, Mediation Flourishes, Chicago Lawyer, Mar. 1997, at 18 (citando Van Winkel, membro da ABAs Dispute Resolution Section in 1994-95: Eu penso que a arbitragem est falhando em alguns aspectos por ter assimilado vrias armadilhas e fardos do litgio uma forma menos confivel de litgio. Ns chegamos a ponto da arbitragem em que depsitos so feitos e gravaes so produzidas. Ento tudo que temos, afinal, o litgio tradicional sem a proteo do devido processo legal a que estamos acostumados a confiar).
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da arbitragem, no so mais uma realidade to clara. Estudos indicam que algumas arbitragens demoram113 e custam mais114 do que o litgio judicial. Um caso que envolvia uma disputa de contrato bsica demorou sete anos e custou aproximadamente U$100 milhes, alm de envolver vrias rodadas de litgio colateral.115 Embora exemplos desse tipo sejam incomuns, eles indicam uma tendncia complexidade e aos altos custos. Por lembrar cada vez mais o processo litigioso, a arbitragem passou a perder popularidade.116 Evidncias sugerem que algumas das foras que empurraram a arbitragem para o campo do litgio so as mesmas que agora empurram a mediao em direo semelhante.117 Se isso se concretizar, outro processo alternativo ao litgio ter falhado. C. A transformao da mediao Antigamente, um conceito claro guiava a mediao.118 O professor Lon Fuller, em uma definio clssica, exps claramente o aspecto que distingue a mediao: a qualidade central da mediao reorientar as partes ao encontro uma da outra, no pela imposio de regras, mas ajudando-as a atingir um novo entendimento de sua relao. Esse entendimento comum redirecionar suas atitudes e disposies, levando uma ao encontro da outra119. essa a orientao que torna a mediao diferente de qualquer outro processo de resoluo de disputas. Hoje em dia, a mediao se transformou. Mediao-avaliadora120, mediaolitigiosa e mediao Michigan122 so processos nos quais uma pessoa neutra pode
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Um estudo de arbitragens envolvendo o Programa de Cuidado Permanente de Sade Kaiser (Kaiser Permanent Health Care Program) descobriu que elas demoram aproximadamente 29 meses da reclamao deciso. Esta espera maior do que um julgamento relevante na corte, que demora algo entre 15 e 19 meses. 114 Ver Holden, supra note 112, at 19 (citando Joel N. Shapiro, em uma conferncia de acordos de advogados para o 7th U.S. Circuit Court of Appeals: Com certa freqncia, a arbitragem no tem se mostrado nem barata nem rpida, particularmente quando uma ou ambas as partes exploram as possibilidades de atraso) Ver A Right to Sue Is Being Replaced, Often Unknowingly, by Arbitration, N. Y. Times, Mar. 10, 1997, at D7 (relatando que um estudo de 1993 do Instituto Randy para a Justia Civil em Santa Mnica notou que cinco bancos usurios da arbitragem em transaes comerciais reportaram que o montante dos seus custos legais foi menor). 115 Ver Reuben, supra note 103, at 58 (descrevendo uma disputa entre Intel Corp. e Advanced Micro Devices Inc., que levou o conselho geral da Intel a no mais utilizar continuamente clusulas de arbitragem na pr-disputa.) 116 Ver idem, 56. (declarando que cortes federais no adotaram um nico programa de arbitragem desde 1991, enquanto o uso da mediao continua a se expandir). Ver tambm Holden, supra note 112, at 18 (declarando que a arbitragem era a forma dominante de RAD h uma dcada atrs e notando uma insatisfao corrente com a arbitragem). 117 Ver Holden, supra note 112, at 20 (citando James J. Alfini, decano da Northern Illinois University School of Law: O que aconteceu arbitragem que advogados se apossaram dela e transformaram-na em uma mini-adjudicao. Eu me pergunto se isso o que vai acontecer mediao se os advogados colonizarem esse campo). 118 Mediao possui inmeras definies. Ver em termos genricos Carrie Menkel- Meadow, The Many Ways of Mediation, Neg. J., July 1995, at 217. Ainda assim, a qualidade central descrita pelo Professor Fuller um tema comum. Ver infra note 119 e texto acoplado. 119 Ver Lon Fuller, Mediation Its Forms and Functions, 44 S. Cal. L. Rev. 305, 325 (1971). 120 Ver Leonard L. Riskin, Grid, supra note 6, at 25 121 Ver Lande, supra note 7, at 841 (descrevendo uma nova cultura criada pela expectativa de que a mediao o meio normal de acabar com o conflito). 122 Ver supra notes 58-59 e texto acoplado.
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servir como um rbitro e no qual os participantes continuam a ostentar suas posturas adversrias. Esses processos possuem to pouco em comum com o conceito bsico da mediao que parece um erro grave acomodar todos eles sob a mesma denominao terminolgica. Instituies, obviamente, mudam e evoluem. Mas uma modificao que transforme as suas caractersticas fundamentais deve trazer consigo uma alterao na sua nomenclatura. No chamamos, por exemplo, as borboletas de lagartas.123 A crescente aceitao de procedimentos avaliadores na mediao, como uma forma de sugerir os limites dos acordos e indicar os resultados mais justos ou os mais provavelmente atingidos em uma corte124, traz tona algumas das mesmas preocupaes encaradas na arbitragem. Se a mediao transformar-se em uma corte, ou seja, um processo no qual uma terceira parte toma as decises, ela torna-se mais arriscada e imprevisvel. Neste caso, as normas, os procedimentos e as salvaguardas da corte tradicional so mais atraentes.125 A nica forma de afastar esse dilema reter a mediao firme aos seus princpios iniciais. Dois fatores devem ser destacados como responsveis pela transformao da mediao: a rpida expanso de programas ligados s cortes e dominados por advogados e o fracasso das cortes em diferenciar a mediao dos outros processos de RAD. 1. A rpida expanso da mediao em campos dominados por uma orientao avaliadora e adversria. Com a evoluo da mediao,126 surgiram dois contextos distintos para a sua prtica. O primeiro deles consiste na mediao no-legalizada e voluntria, voltada para a resoluo de disputas em comunidades,127 escolas, negcios, instituies, famlias128 e questes trabalhistas129. Nesses ambientes, o mediador facilita a comunicao e o
De maneira similar, na qumica, a tabela peridica dos elementos mostra cada elemento com um determinado nmero de eltrons e prtons. Se adicionarmos ou subtrairmos partculas subatmicas, desestabilizaremos o elemento ou ento chegaremos a um outro. A analogia com a mediao que existe um conceito central definindo o processo que no pode ser alterado sem uma desestabilizao ou uma renomeao. 124 Ver McAdoo, supra note 84, at 55 (indicando que 64,3% dos mediadores freqentemente propem acordos realistas e 28% dos mediadores freqentemente predizem resultados judiciais). 125 Ver Bush & Folger, supra note 39, at 280 (descrevendo o comentrio de um advogado de negcios que afirmou que se uma terceira parte est efetivamente tomando decises em como se resolver o assunto... melhor que essa terceira parte seja um juiz, regulado por normas e procedimentos). 126 Ver idem, 1-2 (dando uma sinopse do desenvolvimento do campo da mediao). 127 Para um histrico de centros de mediao da comunidade, ver Edith B. Primm, The Neighborhood Justice Center Movement, 81 Ky. L.J. 1067 (1992-93). Para uma discusso dos problemas enfrentados por esses centros, ver Community Mediation: A Handbook for Practitioners and Researchers (Karen Grover Duffey et al. eds., 1991). 128 A mediao do divrcio comeou como uma alternativa no-legalizada ao litgio utilizada antes da abertura de um processo judicial. Hoje em dia, normal que haja diversos casos de famlia ligados corte que sejam encaminhados para a mediao. Para uma discusso geral da mediao no contexto das leis da famlia, ver John Haynes, Divorce Mediation (1981). Ver tambm Craig A. McEwen et al., Bring in the Lawyers: Challenging the Dominant Approaches to Ensuring Fairness in Divorce Mediation, 79 Minn. L. Rev. 1317 (1995). Ver de modo geral Trina Grillo, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women, 100 Yale L.J. 1545 (1991) (criticando o uso da madiao em questes de divrcio). O processo avaliador descrito por Gillo no uma forma de mediao apoiada pelas autoras. 129 Ver William E. Simkin & Nicholas A. Fidandis, Mediation and the Dynamics of Collective Bargaining (2d ed. 1986).
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entendimento entre as partes e procura encontrar opes que sejam benficas a ambos os lados. Em um outro contexto, tribunais130 introduziram a mediao em uma ampla gama de casos.131 Nestas mediaes legalizadas, os mediadores freqentemente recebem o treinamento como advogados e acabam por retornar sua orientao adversria original, analisando os mritos legais do caso para avanar no acordo132. Apesar de vrios mediadores tambm serem treinados em tcnicas de facilitao, a avaliao do caso domina a sua prtica133. Essa experincia legalizada lembra mais a arbitragem no vinculante do que propriamente a mediao. Ela no s no reorienta as partes ao encontro uma da outra como tambm no encoraja a colaborao entre as partes como forma de solucionar o problema. Ao invs disso, fornece um espao para uma avaliao feita por um terceiro neutro.134 Uma das razes que estimula os mediadores a utilizarem uma orientao avaliadora em casos ligados a tribunais a crena difundida entre eles de que as partes esperam (ou a justia requer) um resultado semelhante quele que seria produzido em um litgio judicial.135 A preocupao de que a mediao ordenada pela corte no intensifique as desigualdades existentes entre as partes nem beneficie a parte mais sofisticada, mais poderosa e com mais conhecimento tambm apia uma orientao avaliadora, em detrimento de uma facilitadora.136
Para um relatrio sobre desenvolvimento da mediao ligada a tribunais, ver Elizabeth Plapinger and Margaret Shaw, Court ADR Elements of Program Design (CPR Institute for Dispute Settlement 1992). 131 Ver Lande, supra note 7, at 858 (declarando que o principal objetivo da mediao no incio do atual movimento de RAD era dar mais poder s partes, particularmente em um contexto mais prximo. Com o crescente envolvimento de advogados e tribunais na dcada de 80, a nfase passou a ser dada elaborao do acordo e s tcnicas de mediao mais avaliadoras e diretas). Lande parece empregar as palavras avaliadora e direta em um mesmo sentido, mas ns no o fazemos. Um mediador pode ser direto e ainda assim respeitar as decises do processo sem avaliar o caso ou sugerir solues. 132 Normas de tribunais que regulam os painis de mediadores freqentemente encorajam profissionais que possuem uma orientao avaliadora. Por exemplo, no Distrito do Sul do Texas, um grupo responsvel pelo planejamento e pela implementao de um plano para reduo de custos e demora nas cortes federais (em acordo com o Ato de Reforma da Justia Civil) exigiu que os mediadores sejam licenciados na prtica jurdica por no mnimo dez anos. Ver U.S. Dist. Ct. R. S.D. Tex. 20. No Distrito Leste de N.Y., normas de procedimento que regulamentam o programa de mediao exigem que o profissional seja um especialista na rea jurdica em que atua; seja a cinco anos membro da BAR; e tenha sido previamente admitido para a prtica. No h nenhuma exigncia sobre treinamento ou experincia na mediao. Ver U.S. Dist. Ct. E.D. N.Y. Local Civ. R. 83.11(b)(2)(a) (proposta em 1997, sujeita a um perodo de 60 dias de notificaes e comentrios). Ver tambm id. at 83.11(b)(5)(a) (permitindo o mediador oferecer sugestes especficas para o acordo); id. at 83.11(b)(5)(d) (exigindo que o mediador oferea uma avaliao escrita do caso ao final de cada sesso de mediao). Essas regulamentaes caracterizam o mediador como um especialista em avaliao do caso que oferece seu servio protegido pelo rtulo da mediao. 133 Por exemplo, na Virgnia, o treinamento aprovado para mediadores consiste apenas no modelo facilitador. Todavia, quando os advogados comearam a mediar, entrou-se na avaliao do caso. Ver Ravindra, supra note 66. Esse comentrio tambm baseado nas observaes pessoais das autoras e nas conversaes com vrios mediadores de cortes cveis. 134 Ver Bush & Folger, supra note 39, at 73 (notando que o advento da uma forma adversarial de mediao, que consiste ou numa abordagem distinta ou numa verso extrema do que eles chamam de mediao solucionadora de problemas, geralmente conectada com mediadores que so juzes formados, pode ser hoje a maior causa de preocupao no campo da mediao). 135 Ver Jacquelyn Nolan-Haley, Court Mediation and the Search for Justice Through Law, 74 Wash. U. L.Q. 47 (1996); Stempel, supra note 7, at 973; Judith Maute, Public Values and Private Justice: a Case for Mediator Accountability, 4 Geo. J. Legal Ethics 503 (1991). 136 Ver Stempel, supra note 7, at 976-977.
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Respostas a essas preocupaes podem ser encontradas dentro de uma concepo facilitadora da mediao. Tribunais e mediadores poderiam educar as partes de forma a explicar que o resultado oriundo da mediao no precisa se aproximar daquele obtido em um tribunal e nem precisa da aprovao de uma corte. Tribunais poderiam fornecer previamente informaes s partes envolvidas em uma sesso de mediao e os mediadores poderiam descrever o seu mtodo em um texto aberto. Alm disso, mediadores deveriam esclarecer s partes que a mediao um processo nico e encaminhar ao tribunal aqueles que querem uma soluo litigiosa. Por fim, tribunais poderiam implementar mecanismos que assegurassem a barganha das partes com o conhecimento de seus direitos legais. Por exemplo, um projeto do Programa de Mediao do Tribunal de Nova York ordena que sejam dadas informaes legais escritas e que seja disponibilizado um conselheiro legal para os participantes da mediao. Assim, proprietrios e inquilinos negociam tendo acesso informao sobre seus direitos e sobre os possveis resultados de um litgio judicial. Os mediadores desse programa destacam esse servio desde o inicio e encorajam, durante as sesses, as partes a procurarem informaes e conselhos que acharem necessrios.137 De forma geral, as estratgias de mediao facilitadora que procuram fortalecer as partes equilibram o poder e foram os participantes a negociar de forma integral. Por outro lado, um mediador que se sente responsvel por avaliar, advogar e facilitar, provavelmente acabar sem executar bem nenhuma de suas funes. Alguns defendem a mediao avaliadora argumentando que as partes normalmente esperam isso do mediador.138 Em casos ligados a tribunais, advogados atuam somente em benefcio de seus clientes.139 Estudos indicam que os advogados possuem uma preferncia por mediadores que avaliem o caso, que tenham experincia litigiosa e que sejam especializados no tema da disputa.140 Isso, obviamente, no nenhuma surpresa. Assim como a maioria das pessoas, os advogados sentem-se mais confortveis em situaes que conhecem bem. Ora, advogados esto acostumados a falar em defesa de seus clientes e a

Esse projeto de programa de mediao encabeado pelo juiz Fisher-Brandveen (Administrative Judge of the Civil Court of the City of New York), que participa de uma comisso de aconselhamento incluindo tanto mediadores especialistas como advogados de direitos do inquilino. Ver tambm Joel Kurtzberg & Jamie Henikoff, Freeing the Parties From the Law: Designing an Interest and Rights Focused Model of Landlord/Tenant Mediation, 1997 J. Disp. Resol. 53 (descrevendo uma variedade de modelos que indicam preocupaes justas em mediaes ligadas a tribunais e referentes a questes de terra e de inquilinato). 138 Ver Stempel, supra note 7, at 973-75. Apesar de o termo participantes ser geralmente usado, advogados-mediadores so perspicazes em reconhecer que so, na verdade, os advogados das partes disputantes que querem avaliao. 139 Ver Lande, supra note 4. 140 Ver McAdoo, supra note 84, at 4 (indicando que as mais importantes qualificaes de um mediador so possuir experincia substancial no campo do direito relacionado ao caso e ser um litigante ou advogado); id. at 37 (concluindo que os advogados de Minnesota preferem um estilo avaliador e justo de mediao). Ver tambm Cook, supra note 73 (indicando que a mais importante qualificao de um mediador a experincia legal).
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apresentar argumentos sobre os mritos do caso. Dessa forma, nada mais natural do que sua tentativa de empurrar a mediao de volta ao paradigma da adversariedade.141 Se a regulao no exigir que os mediadores mantenham-se dentro de certos parmetros facilitadores, eles (os mediadores) acabaro por alterar o processo de forma a atender as expectativas dos consumidores (advogados, na maioria dos casos). Ironicamente, um equilbrio entre oferta e procura poderia ocorrer se os mediadores oferecessem tanto a mediao como a avaliao neutra, desde que diferenciassem um servio do outro em cada situao. Com uma definio mais clara dos processos, os advogados poderiam aprender mais sobre a mediao e vir assim a conhecer melhor o seu valor enquanto processo puramente facilitador.142 Da mesma forma, as partes freqentemente no possuem informao suficiente que lhes permita escolher entre uma opo avaliadora e outra facilitadora. Essa atrao causada pela avaliao deve-se, em parte, ao predomnio do paradigma da adversariedade, mais familiar e hegemnico do que o da facilitao.143 Dadas as informaes adequadas, a educao correta e as opes disponveis, as partes e seus advogados podero vir a escolher a mediao facilitadora.144 O atual dficit de informao sobre a mediao e sobre as diferenas entre ela e outra formas de RAD invalidam o argumento do livre mercado. 2. Uma falha dos tribunais em definir e manter separados processos distintos Apesar de vrias jurisdies terem criado uma gama de processos entre os quais os disputantes e seus advogados podem escolher, a mediao tornou-se a opo mais popular, ou pelo menos a mais disponvel.145 A mediao, porm, ao invs de permanecer um processo diferenciado, incorporou caractersticas da avaliao neutra e da arbitragem consultiva. Talvez a explicao para essa transformao esteja no bom trabalho dos
Na abertura de um simpsio sobre deveres e responsabilidades do advogado na resoluo de disputas, realizado na Escola de Direito do Sul do Texas, Dean Frank destacou o perigo da situao citando Maquiavel: Deve ser lembrado que no h nada mais difcil de planejar, mais duvidoso de se obter sucesso e mais perigoso de administrar do que a criao de um sistema novo. Este conta, j de incio, com a antipatia daqueles que seriam beneficiados pela preservao das antigas instituies. Alm do mais, mesmo aqueles que iriam lucrar com as mudanas no fazem uma defesa mais do que morna das novidades. 142 H, claramente, vrios advogados que valorizam a mediao facilitadora. Muitos outros fariam o mesmo se a entendessem. 143 Ver Kimberlee K. Kovach, What Is Real Mediation, and Who Should Decide?, 3 No. 2 Disp. Resol. Mag. 5 (1996) (destacando como o processo de formao de decises complicado pelo conhecimento limitado disponvel s partes). 144 Partes informadas podem escolher no s a mediao facilitadora, mas tambm uma abordagem transformadora. Entrevista telefnica com Dorothy DellaNoce (em relao ao interesse em um site especializado em interveno transformadora no conflito). 145 No Texas, por exemplo, os processos de RAD autorizados pelo estatuto foram a conferncia de acordo mediada (uma adaptao da avaliao neutra do caso), o jri simulado e o mini-julgamento. Atendendo os pedidos de influentes advogados-mediadores, os tribunais escolheram utilizar quase que exclusivamente a mediao. O termo mediao, porm, foi utilizado praticamente para qualquer atividade de estmulo ao acordo.
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mediadores-facilitadores, que criaram um produto valioso, atraindo, assim, profissionais que ofereciam servios avaliadores e que estavam interessados em vend-los sob o mesmo rtulo.146 Um estudo feito h dois anos nos tribunais de Nova York indicou que o termo mediao possui uma variedade extraordinria de usos.147 O relatrio reconhece a existncia de uma necessidade crtica de se uniformizar os padres e as definies dos processos de RAD.148 Sobre a confuso de termos e nomes, o relatrio constata que desconhecer as fronteiras entre a mediao, a avaliao neutra e a arbitragem pode trazer conseqncias nefastas.149 Impossibilitar as partes de saber o que esperar do processo e impedir a parte neutra de entender o que ser um bom profissional esto entre essas implicaes.150 O relatrio afirma ainda que mediadores no deveriam aconselhar os litigantes de acordo com a lei ou com os eventuais resultados em uma corte151, atividades estas praticadas pelos mediadores-avaliadores de acordo com o Grfico Riskin. Imaginemos, por fim, que um renomado professor formulasse um Grfico descrevendo o universo da arbitragem e que este Grfico dividisse a arbitragem em dois ramos: a arbitragem facilitadora e a arbitragem avaliadora. O rbitro facilitador seria aquele que no opinasse, reservando-se apenas o papel de facilitar a comunicao entre as partes. Neste caso, certamente algum diria: Isto um absurdo! A palavra arbitragem possui razes latinas e significava originalmente fazer um julgamento. Ou seja, rbitros decidem! essa a principal caracterstica do servio que eles oferecem. No se pode transformar a arbitragem em mediao e continuar a cham-la de arbitragem. Esse comentrio totalmente pertinente e correto. O oposto no menos verdadeiro: no se pode transformar a mediao em arbitragem e continuar a cham-la de mediao.

IV. Mediadores no devem avaliar: razes para uma delineao clara


Qualquer atividade que ponha em risco as propostas fundamentais de um empreendimento deve ser evitada. A participao das partes, a colaborao criativa entre elas e o resultado ganha-ganha so objetivos e princpios que sustentam a mediao.152 Um mediador avaliador coloca essas propostas em risco e, dessa forma, dificulta o desenvolvimento da mediao como uma alternativa ao paradigma da adversariedade.

O Professor Robert Bush articulou a idia de que o termo mediao estava sendo mal utilizado. Ver Chief Judges N.Y. State Ct. Alternative Disp. Resol. Project, Court-Referred ADR in N.Y. State 7 (1996). 148 Ver id. at 7. 149 Ver at 37. 150 Ver idem. Ver tambm Love, supra note 7, at 946-47 (discutindo a importncia de um entendimento uniforme sobre a mediao). 151 Chief Judge, supra note 149, at 54. 152 Ver Riskin, supra note 4, at 43-44.
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A. A participao das partes e o processo de deciso 1. A participao das partes A participao das partes e as decises por elas feitas caracterizam a mediao. Esses aspectos resultam em um grande nvel de satisfao com o processo e garantem um resultado construdo unicamente pelos interesses e pelas peculiaridades das partes.153 Alm do mais, geram nveis impressionantes de comprometimento das partes para com a soluo por elas elaborada. A mediao avaliadora pe em risco esses benefcios, pois ela minimiza a participao das partes, inclina o resultado em direo provvel deciso de um tribunal e diminui o comprometimento das partes com a soluo final, j que esta provm mais do agente neutro do que propriamente das partes.154 Se a pessoa neutra assumir uma orientao ou uma funo avaliadora, as partes, ao invs de voltarem seus esforos para a criao de solues prprias, passaro a tentar influenciar o responsvel pelas decises. A maioria dos mediadores-avaliadores no d espao para a autodeterminao ou para um melhor entendimento entre as partes. Eles buscam somente a apresentao de provas e argumentos, da mesma forma que fazem os advogados. Neste caso, advogados experientes tornam-se, em detrimento das partes, as personagens principais da disputa. A avaliao neutra torna-se o principal foco do conflito, em detrimento das decises feitas pelas partes. Essa advocatizao da mediao no s minimiza a participao das partes como tambm exige que o mediador seja, antes de tudo, um bom avaliador. Essa mudana na funo do mediador diminui a importncia das habilidades necessrias para promover a autodeterminao e a participao construtiva das partes. Na prtica, se a mediao passa a priorizar a avaliao neutra, a participao das partes perde em importncia. Por exemplo, o Programa CAMP (Civil Appeals Management Plan of the United States Court of Appeals for the Second Circuit) utiliza equipes de advogados como mediadores para avaliar os pontos fortes e as fraquezas do caso de cada parte. Esse programa no espera nem exige a participao das partes, apesar de os mediadores poderem convid-las a presenciar a conferncia.155 Em algumas situaes
Ver Bush, supra note 62, at 15-21. O Professor John Lande concluiu, baseado em uma pesquisa e em uma srie de entrevistas, que quanto mais os executivos de empresas entravam em processo judiciais, menos confiana eles tinham no litgio. O Professor Lande encontrou situaes em que ambas as partes saram descontentes tanto com o processo como com o resultado. John Lande, Failing Faith in Litigation? A Survey of Business Lawyers and Executives Opinions, 3 Harv. Neg. L. Rev. 1 (1998). Como a mediao avaliadora empurra a mediao para o paradigma adversarial, ns prevemos que o ndice de satisfao das partes ir seguir o caminho daquele associado ao litgio. 155 Isso no uma crtica nem ao Programa CAMP, altamente bem sucedido, nem aos extraordinrios mediadores que dele fazem parte. O modelo do CAMP inclui uma mistura de tcnicas de mediao, ligadas orientao da educao jurdica das partes e prtica no Segundo Circuito. Quando apropriado, um conselho de funcionrios d opinies e sugestes no vinculantes a respeito dos mritos do caso. Essa combinao da mediao e da avaliao neutra diminui a participao das partes e a autodeterminao, mas serve s propostas do CAMP de fornecer um frum para solues amigveis de disputas. Para uma descrio do CAMP, ver Frank J. Scardilli, Outline of the Civil Appeals Management Plan (manuscrito no publicado; disponvel em arquivo com as autoras).
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nas quais predomina a mediao avaliadora, mediadores simplesmente dispensam a participao das partes. Os advogados, porm, participam freqentemente e tm facilidade para entender os procedimentos. Como conseqncia, as partes, que normalmente possuem pouca experincia com a mediao, permanecem desconhecendo o processo. Alguns mediadores conduzem toda a sesso de uma forma que lembra uma conveno partidria, obstruindo qualquer comunicao entre as partes.156 Essas prticas no do suporte a uma significante participao das partes. Se a avaliao do mediador fosse totalmente no-coercitiva e no prejudicasse a participao das partes, ento obviamente a mediao avaliadora no estaria em conflito com autodeterminao das partes.157 Entretanto, vrios processos de RAD dependem da potncia e do impacto da avaliao neutra pra serem eficazes.158 Deve-se reconhecer que, em alguns casos, as partes possuem o discernimento e os recursos para entender que a avaliao do mediador s mais uma informao disponvel. Mas estes casos so raros. Alm do mais, impossvel prever ou determinar o impacto exato das palavras. Dessa forma, se a condio para avaliar o caso no interferir ou influenciar a autodeterminao das partes, ento certamente o caminho mais seguro no fazer nenhuma avaliao. A avaliao inibe ou elimina a participao das partes quando prejudica a posio de negociao de um dos participantes, permitindo que o outro se prenda a sua prpria posio. Os exemplos a seguir ilustram esse problema. Aps ouvir cada um dos lados em uma disputa de vizinhos sobre a altura apropriada do som, o mediador fala para o morador de cima: Senhor Barulho, o senhor deveria colocar um carpete em seu apartamento. O uso que o senhor faz de seu imvel exige uma maior proteo e um carpete resolveria o problema. Se o Sr. Barulho no acreditar que produz desordem excessiva ou se ele no possuir dinheiro suficiente para colocar um carpete em seu apartamento, essa proposta pode deslig-lo do processo de mediao. Ao mesmo tempo, o outro vizinho, o Sr. Reclamao, prender-se- a sua posio, pois a proposta do mediador endossa essa postura. Assim, ao tentar resolver o problema sozinho, o mediador diminui a possibilidade das partes de resolverem a situao negociando. Se quisesse apresentar a idia do carpete de uma maneira facilitadora, o mediador poderia ter falado algo como: Sr. Reclamao e Sr. Barulho, ajudaria se eu expusesse algumas idias que funcionaram em situaes semelhantes? E, se a resposta fosse afirmativa, continuar: Em alguns casos, colocar um carpete pode ajudar a diminuir o barulho. Note-se que, nesta interveno, o mediador no indicou quem deve ser o responsvel pelo pagamento do carpete. H casos em que as partes
Enquanto a maioria dos modelos de mediao incluem um processo de reunio e debate em toda a mediao, um nmero mnimo de modelos prope que as partes estejam juntas no incio e no fim do processo. Ver Eric R. Galton, Representing Clients in Mediation (1994). 157 Ver Bush, supra note 62, at 35, nn.68-69. Um exemplo Gary Friedman, um mediador muito talentoso que mantm uma orientao facilitadora ainda que incorpore componentes avaliadores em sua estratgia, como, por exemplo, descrever uma srie de provveis resultados do caso em uma corte. 158 O impacto da avaliao do neutro em negociaes de acordos premissa para a no vinculante, para a avaliao neutra e para o jri simulado
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com problemas semelhantes chegaram a outras solues, como utilizar fones de ouvido, reorganizar os horrios, mudar a moblia ou simplesmente trocar de apartamentos. Por acaso no seria interessante que essas opes tambm fossem exploradas no exemplo citado? A mediao comercial fornece outro exemplo. Em uma disputa de milhes de dlares entre uma empresa e um sindicato, o mediador declara s partes que a empresa deveria ser mais flexvel, pois ela no possui chances de ganhar em uma eventual apelao. Uma avaliao deste tipo pode simplesmente encerrar as negociaes, j que a parte favorecida tende a inflexibilizar a sua posio, enquanto a parte em desvantagem pode no ver outra sada a no ser testar a anlise do mediador no tribunal. bvio que, em alguns casos, a avaliao do mediador mostra-se errada (ou seja, a empresa ganha a apelao), resultando no encerramento das negociaes e em uma situao do tipo perdeperde depois de anos de litgio e de despesas com advogados. Por fim, a avaliao do mediador pode trazer conseqncias adversas sua neutralidade. Se a avaliao for considerada errada ou prejudicial por uma das partes, esta pode prontamente se retirar do processo de mediao. H vrios anos atrs, os rbitros de pequenas causas da Corte Civil de Nova York eram instrudos a no deixar que as partes tomassem conhecimento de suas decises,159 pois a corte no tinha funcionrios suficientes para proteger os seus rbitros da fria das partes desapontadas nem possua tempo para permitir que eles ficassem ouvindo argumentaes sem fim. Essa anedota160 destaca as reaes tpicas a decises desfavorveis: raiva, desafeio e alienao. Todas elas desestimulam uma participao construtiva das partes. 2. Fluxo de Informao Um mediador habilidoso aumenta e enriquece a base de informaes a partir da qual as partes tomam as suas decises. Dessa forma, ele garante um maior entendimento entre as partes e assegura que solues melhores sejam encontradas. Na polarizao e no isolamento criados pela dinmica adversria, as partes freqentemente no compreendem as percepes, atitudes, aes, interesses e valores sustentados pelo outro lado envolvido na questo. Mediadores aumentam a quantidade de informao e elevam o grau de confiana a ela conferido, utilizando sua neutralidade e os benefcios de uma soluo ganha-ganha como argumentos para estimular uma maior abertura das partes. Eles tambm reduzem as barreiras estratgicas e cognitivas que podem impedir um acordo.161 A denominao
As decises eram enviadas s partes por correio aps a audincia. Baseado na experincia de uma das autoras como rbitro de pequenas causas da Corte Civil de Nova York, no ano de 1983. 161 Ver Bush, supra note 62, at 13. Para um resumo de barreiras crticas a ajustes negociados, ver geralmente Robert H. Mnookin, Why Negotiations Fail: An Exploration of Barriers to the Resolution of Conflict, 8 Ohio St. J. on Disp. Resol. 235 (1993).
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barreiras estratgicas inclui tticas familiares barganha competitiva, tais como: ocultar informaes que sejam desvantajosas ao valor pedido; insistir em posies extremas e ser inflexvel em relao a concesses importantes; tentar distrair o oponente162. J barreiras cognitivas incluem uma variedade de fenmenos cognitivos163 que, ao operar no ambiente do conflito, resultam na distoro da informao e em resultados imperfeitos. Como os mediadores fazem para aumentar e enriquecer a base de informaes? Eles agem de forma a assegurar s partes que o compartilhamento de informao traz pouco ou nenhum risco. Como o mediador no avalia nem toma decises, as partes no possuem motivo para assumir a mentalidade tradicional ou para utilizar estratgias tpicas de situaes que envolvem o compartilhamento de informao com um avaliador. Trabalhar com um profissional deste tipo requer um sistema de pensamento adversarial. As estratgias para essas situaes envolvem: apresentar informaes no momento mais propcio para si mesmo e da maneira mais prejudicial ao seu oponente; manter e esconder informaes que podem inclinar o avaliador a decidir de forma favorvel a seu oponente; no elaborar ofertas ou acordos, inclusive ofertas favorveis, tendo em vista que o avaliador pode interpretar tal atitude como um sinal de endividamento para com a outra parte. Se ao final do processo o mediador tiver que proferir uma avaliao, ento ele no pode esperar receber informaes diferentes daquelas que seriam compartilhadas em um procedimento adversarial. Isso fica ainda mais evidente quando as partes envolvidas possuem total domnio e conhecimento do processo. Dessa forma, o mediador-avaliador incapaz de estabelecer uma base de informaes sobre a qual possam ser construdas resolues do tipo ganha-ganha. Certas pessoas afirmam que a avaliao do mediador desempenha um papel importante ao fornecer informaes adicionais que enriquecem as perspectivas de ambas as partes. Elas se esquecem, porm, que o principal objetivo da mediao ajudar as partes a construir uma soluo prpria e nica. Nessa perspectiva, a tarefa do mediador consiste mais em perceber as preferncias e as prioridades das partes do que simplesmente externar a sua prpria opinio. Se o processo chegar a um ponto no qual a avaliao a nica forma de se transpor um obstculo (por exemplo, a crena infundada de uma parte na validade de uma posio), ento nesse caso ela pode ser feita por um outro neutro que desempenha e assuma especificamente esse papel. Analisando como a mediao adiciona valor ao processo de negociao, o Professor Baruch Bush ressalta a capacidade da mediao de diminuir as barreiras que impedem o

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Ver Barriers to Conflict Resolution (Kenneth J. Arrow et al. eds., 1995). Barreiras cognitivas negociao so problemas irracionais identificveis que resultam em uma inabilidade de entender corretamente ou de pesar informaes. Por exemplo, a averso derrota resulta numa tendncia a valorizar mais as derrotas de perspectivas do que as eventuais vitrias. Ela inibe tradeoffs mutuamente vantajosos. Ver Bush, supra note 62, at 9-12, nn.17-20. Desvalorizao contnua um fenmeno no qual uma informao originada por uma pessoa desvalorizada tem o seu valor automaticamente diminudo, sem passar por uma anlise mais racional.Ver Mnookin, supra note 161, at 246-47.

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acordo por meio do fluxo de informaes e da remoo e reduo das distores cognitivas da informao.164 Mediadores no deveriam sacrificar essa dimenso crtica assumindo um papel avaliador. 3. Criando a resoluo de problemas. Uma orientao avaliadora do interventor neutro tende a reproduzir o processo adversarial e a colocar as partes em posies contrrias.165 As posturas, tanto defensivas como ofensivas, que resultam desse processo inibem a colaborao e a criatividade. Tericos de mtodos de resolues criativas de problemas recomendam que as partes separem o processo de criar opes do processo de escolher as opes.166 Esse conselho deriva da constatao de que o julgamento prematuro das opes desenvolvidas interfere no processo criativo das partes. A afirmao de Albert Einstein de que os problemas importantes que enfrentamos hoje no podem ser resolvidos com o mesmo nvel de pensamento a partir do qual eles foram criados167 destaca a necessidade crtica de se promover graus maiores de pensamento e criatividade, coisa que um mediadoravaliador no pode fazer. A forte energia e a intensa emoo que surgem em situaes de conflito podem tanto causar srios danos ao processo como tambm gerar mudanas e reestruturaes criativas. O mediador deve agir de forma a elevar o dilogo de um patamar de recriminaes e de acusaes para um outro no qual prevaleam a criao de opes e de idias inovadoras. De fato, existem bloqueios de todos os tipos para a resoluo de problemas.168 A avaliao por um sujeito neutro vem adicionar mais um obstculo. Se a mediao realmente for um processo orientado para que ocorra uma avaliao neutra, ento essa prpria orientao cria o maior obstculo criatividade.

Ver Bush, supra note 62, at 13. Cf. Rita Henley Jensen, Divorce Mediation Style, A.B.A. J., Feb. 1997, at 55, 56. (declarando que o conhecimento pelas partes de que o mediador pode, em ltima instncia, fazer recomendaes ao juiz e influenciar sua deciso cria um ambiente de negociao radicalmente diferente.) 166 Ver Fisher & Ury, supra note 42, at 60 (recomendando que inventar opes para o benefcio mtuo deve ser feito de forma separada da avaliao e da seleo pois julgamentos inibem a imaginao. Ver tambm Edward de Bono, Lateral Thinking 107-11 (1973); Edward de Bono, Serious Creativity 86-90, 216-17 (1992). 167 Marc S. Klein, Reframing the Tort Reform Debate (And Our Participation in It), 166 N.J. Law. 39, 39 (1995) (citando Albert Einstein). 168 Para uma discusso profunda desse bloqueios, ver James L. Adams, Conceptual Blockbusting (3rd ed. 1986).
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B. Implicaes da Justia 1. Obtendo legitimidade e solues de qualidade. Diversos mecanismos garantem a legitimidade e a qualidade das decises nos processos em que um interventor neutro toma decises. As decises dos juzes possuem legitimidade por causa do status que os magistrados possuem e porque elas esto sujeitas influncia das apelaes. Os juzes tambm seguem normas procedimentais que garantem a apresentao de argumentos e de evidncias pertinentes e excluem informaes duvidosas. As decises arbitrais so reconhecidas como legtimas porque as partes escolheram os rbitros e se submeteram contratualmente deciso por eles tomada. Normalmente, pelo fato de os rbitros serem especialistas nos temas em questo, chega-se a solues de alta qualidade. Os mediadores, por sua vez, no possuem nem o aspecto legal do juiz nem so especialistas como os rbitros. Eles tampouco so revisados e corrigidos por algum tipo de apelao. Em regra, os mediadores no recebem o treinamento necessrio para fazer decises. Os programas de treinamento para mediao no ensinam a estimar a credibilidade, a pesar evidncias, a determinar a quantidade adequada de provas ou a conduzir apropriadamente uma pesquisa. Alm do mais, os mediadores assistem a discusses de acordos, que podem influenciar negativamente profissionais que talvez confundam generosidade com culpa.169 Nem o treinamento nem a estrutura do processo transformam os mediadores em sujeitos ideais para tomarem decises. Quando um mediador opina sobre o resultado judicial mais provvel ou analisa os mritos das reivindicaes, surgem questionamentos sobre o conhecimento especfico necessrio para se dar uma opinio e sobre a obrigao de se fazer uma pesquisa antes de se proferir uma avaliao. A tendncia de uma pessoa neutra chegar a concluses erradas tambm colocada em questo nesse caso. Atualmente, a confidencialidade e a imunidade do mediador protegem as suas eventuais opinies ruins do julgamento pblico, o que resulta em uma falha grave na prestao de contas dos mediadores. Alm do mais, a avaliao sobre o resultado judicial mais provvel s poderia ser feita por aqueles que possuem tanto a habilidade na prtica da mediao como o conhecimento apropriado e as credenciais necessrias na matria legal da disputa.170 Isso acaba por levar ingrata concluso de que apenas os advogados podem orientar a mediao, o que empurra mais uma vez este processo de resoluo alternativa para o mbito das normas adversariais.
Ofertas de acordos so encorajadas pela mediao, mas no so normalmente admissveis em litgios. Se admitidas, elas so interpretadas como uma prova da culpa da parte, influenciando pouco ou nada a deciso final. 170 Ver James Boskey, The Place for Evaluative Mediation (ensaio no publicado; disponvel em arquivo com as autoras) (declarando que os mediadores no deveriam avaliar se no possurem um conhecimento do assunto maior do que as partes e seus advogados). Para muitas perspectivas do debate a respeito da mediao como prtica jurdica, ver National Institute for Dispute Resolution Forum Number 33 (1997).
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2. Utilizando estratgias que se amoldam funo. A estratgia bsica dos mediadores reunir as partes em um debate. Devido a obstculos na comunicao entre as partes, juzes e rbitros no podem normalmente utilizar esse mesmo tipo de estratgia.171 O sujeito neutro, ao receber evidncias ou outras informaes sem a presena de uma das partes, acaba por negar-lhe o direito de ouvir e confrontar os testemunhos que podero ser utilizados contra ela.172 As avaliaes e opinies possuem menos valor quando esto baseadas em evidncias que no foram sujeitas refutao por parte de todos os envolvidos na questo. Conseqentemente, avaliaes e opinies que surgem da mediao podem possuir srios desvios. Dessa forma, antes de misturar os processos, os sujeitos neutros devem avisar as partes e obter o seu consentimento a respeito do procedimento utilizado. 3. Abrindo vrias portas Por fim, se queremos que uma variedade de processos de resoluo de disputas esteja disponvel ao pblico, devemos traar linhas claras que separem as diferentes ofertas de servios. Essa evoluo na prtica da resoluo de disputas depende do bom treinamento e das exigncias de qualificao dos profissionais. Pesquisas que comparem os processos e os seus resultados tambm so importantes para essa evoluo. Por ltimo, a administrao e a avaliao dos programas e a elaborao de princpios ticos constam como fatores importantes para este desenvolvimento. As partes desfrutam de uma soluo mais justa se entenderem em qual processo de RAD elas esto entrando. Quando as partes do o seu consentimento ao sujeito neutro e este atende aos padres de cada um dos processos, ento procedimentos diversos podem ser misturados. Um processo hbrido pode tranqilamente atingir a flexibilidade sem perder a clareza, desde que o interventor neutro diferencie as fases do processo na qual a mediao utilizada daquelas em que ela no o .

Ver Minn. St. Gen. Prac. R. 114.10 (proibindo a comunicao das partes em processos semelhantes adjudicao, mas permitindo tal comunicao em outros processos, desde que com o consentimento do interventor neutro e com a finalidade de encorajar ou facilitar o acordo). 172 Ver Stephen P. LaLonde, Problems and Prospects in the Use of the Med-Arb Model, 2 Snapshot (NYS Dispute Resolution Association, Inc.) 8-9 (1997).
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V. Concluso
A. Um outro mapa Esse artigo afirma que o mediador deve guiar-se por uma orientao facilitadora para ajudar as partes a criar uma soluo que derive verdadeiramente da autodeterminao. O mapa abaixo descreve a orientao do sujeito neutro em vrios processos de resoluo de disputas e em tarefas e resultados a eles relativos.

No foi possvel disponibilizar o grco original para a presente traduo. O grco aqui apresentado uma representao nossa das idias da autora, concebida para melhor ilustrar a traduo.

Nesse grfico, h uma grande diviso entre os processos que exigem uma orientao avaliadora e os processos nos quais o sujeito neutro atua como um facilitador. Os processos

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de carter avaliador so aqueles nos quais a funo ltima do sujeito neutro fornecer uma deciso, um julgamento ou uma opinio. Nos processos em que o interventor age como um facilitador, a construo da soluo baseada no consenso. a orientao do sujeito neutro que define, em ltima instncia, se o processo d sustentao deciso de um terceiro, refletindo normas e regras sociais, ou se ele apia a autodeterminao das partes, refletindo as prioridades e o senso de justia que elas porventura venham a ter. Desrespeitar essa diviso acarreta algumas conseqncias: 1) Viajantes precisam possuir as qualificaes e os equipamentos necessrios para enfrentar o desafio ao qual eles se propem. De mesma forma, um sujeito neutro no deveria assumir um papel para qual no est devidamente preparado. Alm de conhecerem normas sobra a confiabilidade de evidncias, sobre a descoberta de fatos, sobre a carga de provas e sobre a pesquisa e anlise de dados legais, avaliadores deveriam ser advogados limitados por cdigos de conduta profissional e vulnerveis a processos por m conduta. Em outros contextos, avaliadores deveriam ser especialistas no assunto concernente disputa, de forma a oferecerem decises e opinies de alta qualidade. 2) Um viajante tambm deve arrumar de forma apropriada sua bagagem, descartando aqueles pertences que no sero usados, de acordo com o clima e os costumes do destino. Por exemplo, no terreno da facilitao, um mediador usa a reunio e o debate entre as partes como ferramentas, coisa que no poderia ser feita se ele fosse um avaliador ou um adjudicador. Ainda no campo da facilitao, um mediador obtm informaes a respeito de suposies, sentimentos e perspectivas das partes, vendo com bons olhos a conversao entre elas, j que, dessa forma, percepes equivocadas e desentendimentos podem ser resolvidos. Do outro lado, em um terreno no qual imperam a avaliao e a adjudicao, a conversao limitada, proibida ou relegada a segundo plano, pois tida como uma fonte de influncia negativa sobre aquele neutro encarregado de tomar as decises.173 Um interventor talentoso e hbil pode, ocasionalmente, misturar os processos. Ns reconhecemos e aplaudimos estes processos misturados que conseguiram se desenvolver. Mas, ao passar de um lado da diviso para o outro, como ocorre, por exemplo, na med-arb ou na med-avaliao neutra, o interventor neutro deve alertar as partes sobre a transio da mediao para a avaliao e, conseqentemente, deve utilizar as ferramentas
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Em uma tentativa de reconciliar a avaliao e a facilitao e alcanar o melhor dos dois processos, Laurence D. Connor moldou um processo avaliador-facilitador de duas fases. Na fase de avaliao, o interventor neutro ouve o caso de cada uma das partes e formula uma deciso, que no revelada s partes. Na fase subseqente, a facilitadora, o neutro coordena um processo informal e cooperativo que envolve a participao ativa dos clientes, tanto em sesses privadas como conjuntas. Como a deciso feita antes da fase facilitadora, as partes esto livres para discutir pontos importantes e eventuais fraquezas sem temerem que isso influencie a deciso final. O processo hbrido permita as partes exporem seus verdadeiros interesses se orientarem a um acordo. A avaliao pode servir como um teste de realidade e preencher qualquer lacuna que tenha permanecido ao final. Ver Laurence D. Connor, How to Combine Facilitation with Evaluation, 14 Alternatives to High Cost Litig. 15 (1996). Essa abordagem contrasta com a med-arb mais tradicional, na qual o sujeito neutro facilita o acordo at que ocorra um impasse, passando ento a avaliar at atingir o final do caso.

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apropriadas a cada um desses processos. bvio que esse tipo de procedimento s deve ser usado quando as partes tiverem total conhecimento de suas premissas e quando elas estiverem de acordo a respeito da viagem na qual iro embarcar.174 B. Mantendo a promessa da RAD. Em 1981, o Professor Joseph Stulberg escreveu: paradoxalmente, enquanto o uso da mediao se expandiu, um entendimento comum sobre o que constitui a mediao sofreu um enfraquecimento... importante (...) identificar e clarear os princpios e dinmicas que fazem da mediao um processo de resoluo de disputas.175 Essa tarefa mostra-se, hoje, muito mais urgente. Sem um entendimento comum do que mediao, ser muito difcil desenvolver cdigos de tica,176 encontrar interventores neutros qualificados e desenvolver programas de treinamentos apropriados. Rotular de mediao atividades que envolvem diferentes nveis de interveno no conflito (mediao e arbitragem) enfraquecem e trazem desvios a um processo dinmico e poderoso. O conceito bsico e a idia fundamental de mediao devem permanecer simples e claros. Do contrrio, estaremos fadados a retomar o paradigma adversarial, pois este sim simples e claro. Uma orientao facilitadora do mediador no priva as partes de informaes importantes sobre os seus direitos ou sobre outras normas sociais. Ela no impede que as partes tirem proveito do fato de contarem com algum que pode exercer tanto a funo de facilitador como o papel de conselheiro. Mediadores devem encorajar as partes a jogar com um baralho cheio, ou seja, a obter informaes sobre os seus direitos legais, sobre os provveis resultados de uma deciso judicial e sobre qualquer outro rea concernente disputa.177 Advogados e outros especialistas freqentemente ensinam aos participantes de uma mediao os pontos fortes e as fraquezas das posies sustentadas. H casos em
Relatando um debate de um encontro do ADR Committee of the American Intellectual Property Law Association, em que quatro profissionais discutiram as suas experincias a respeito de disputas de propriedade intelectual. David Plant, o presidente do comit, notou que h um debate sobre se um mediador pode, mais tarde, propriamente servir como um rbitro, e se adequado que um mediador expresse um ponto de vista. No mnimo, em ambos os casos, requisito uma anuncia esclarecida das partes. David Plant, Practice Notes: Mediation Insights, 12 Alternatives to High Cost Litig. 4, 55 (1994) (grifado). 175 Joseph B. Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 Vt. L. Rev. 85, 85 (1981). 176 Ver Bush, supra note 39, at 224-26 (enfatizando que padres ticos devem ser baseados em uma concepo clara do papel do mediador). 177 O Professor Ellen Waldman descreve a gerao de normas, a educao sobre normas e a advocacia de normas. Ellen A. Waldman, The Challenge of Certification: How To Ensure Mediator Competence While Preserving Diversity, 30 U.S.F. L. Rev. 723 (1996). De acordo com a nossa viso,um mediador facilitador, antes de enveredar por um caminho de indiferena a normas legais relevantes (e outras), pressionaria as partes a entend-las. Dessa forma, estaria exercendo seu papel na educao sobre normas. Mediadores devem convocar advogados das partes para executar a educao sobre normas e a advocacia de normas. Uma discusso sobre os mtodos para promover a formao informada de decises, tanto no processo da mediao como no projeto de um programa de mediao, est alm dos objetivos desse artigo. Todavia, o papel de um mediador na educao sobre normas est em consonncia com a orientao facilitadora, ainda que ele mesmo no seja a fonte da qual vir essa educao.
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que, aps deliberarem e consentirem, as partes querem que o mediador atue como um especialista ou como um avaliador. Nestas situaes, o mediador pode trocar de funo e entrar em um processo de resoluo de disputa misto. Ao exigirmos que essa atividade avaliadora no seja chamada de mediao, ns pretendemos destacar que, nesses tipos de processo, as partes tentam basicamente persuadir o interventor neutro e este assume tarefas e qualidades diferentes ao agir como um avaliador.178 No h nenhuma diferena fundamental entre a arbitragem no vinculante e a mediao que se utiliza da avaliao e da recomendao de um terceiro para a resoluo de disputas. Tanto a mediao como a arbitragem possuem uma tendncia a se inclinar em direo ao paradigma dominante do litgio, com o conseqente aumento da formalidade e dos gastos e com a diminuio da participao e do controle das partes. A assimilao ameaa a promessa visionria da RAD de ser um mosaico de diferentes processos. de uma profunda ironia que Leonard Riskin, que to bem articulou a radical diferena entre o mapa filosfico de um advogado e o de um mediador179, tenha criado um grfico que localiza a mediao em um ambiente familiar ao mapa dos advogados. Usemos o Grfico de Grid como um alerta atual localizao da mediao e criemos um mapa alternativo do terreno da mediao um mapa no qual a promessa inicial da RAD seja mantida.

Em certos aspectos, ns concordamos com aqueles que propem a avaliao judicial no contexto da mediao. Ns concordamos com a anlise do Professor Marjorie Corman Aaron, que acredita que a avaliao deve ser utilizada apenas como um ltimo passo para transpor uma lacuna ou impasse insupervel no acordo e apenas quando requisitada pelas partes. Ver Aaron, supra note 7, at 62. Ns concordamos com o Professor James Boskey na caracterizao da avaliao como uma tcnica avanada, que no deveria ser usada de uma forma tal que fizesse o mediador se esquecer da sua atividade primordial: a mediao. Ns tambm concordamos com o Professor Boskey no que se refere necessidade de a avaliao ser feita por um interventor neutro que seja um especialista no assunto no qual dar sua opinio. Ns acreditamos ainda que as partes devem estar completamente informadas antes de consentirem avaliao. Ver Boskey, supra note 168. Ressaltaramos, porm, que a avaliao de um sujeito neutro nesses casos no deveria ser chamada de mediao. 179 Ver Riskin, supra note 4.
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AUTOCOMPOSIO E PROCESSOS CONSTRUTIVOS: UMA BREVE ANLISE DE PROJETOS-PILOTO DE MEDIAO FORENSE E ALGUNS DE SEUS RESULTADOS1 Andr Gomma de Azevedo2 I. Introduo. II. Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual, a Mediao Forense e a transio para processos construtivos. III. O papel do magistrado no moderno ordenamento jurdico processual perante processos autocompositivos estatais. IV. Concluso. V. Bibliografia

I. Introduo
O Direito Processual h algum tempo direciona crescente ateno aos mecanismos autocompositivos (i.e. mediao ou conciliao3) como forma de assegurar maior efetividade ao ordenamento jurdico processual. Isto porque, como corolrio da tendncia

Meus agradecimentos especiais aos pesquisadores Artur Coimbra de Oliveira, Fbio Portela Lopes de Almeida e Francisco Schertel Mendes pelas crticas e comentrios bem como pelo trabalho de reviso de texto. Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado da Bahia (TJBA). Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (FD/UnB). Mestre em Direito pela Universidade de Columbia em Nova Iorque EUA (CLS). Professor dos cursos de ps-graduao lato sensu da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro (FGV/RJ) e em So Paulo (FGV/SP). Ex-mediador no Institute for Mediation and Conflict Resolution (IMCR), em Nova Iorque EUA. Ex-mediador no Harlem Small Claims Court, em Nova Iorque EUA. Ex-Consultor Jurdico na General Electric Company (GE), em Fairfield, CT EUA. Os conceitos de conciliao e mediao so freqentemente caracterizados como distintos institutos, sendo aquela forma autocompositiva definida por alguns como uma forma de interveno mais passiva e menos estruturada do que a mediao (YARN, Douglas E., Dictionary of Conflict Resolution, So Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999, p. 102). Outros sustentam que a conciliao o componente psicolgico da mediao na qual uma terceira parte busca criar uma atmosfera de confiana e cooperao que seja produtiva como negociao (MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998, p. 177). Neste trabalho ambos conceitos so adotados como sinnimos relativos por no se produzirem efeitos jurdicos distintos decorrentes da utilizao desses termos. Cabe registrar que essa unificao terminolgica tem se mostrado como tendncia moderna j adotada em diversos pases como o Canad, o Reino Unido e a Austrlia (SINGER, L. R. Settling Disputes: Conflict Resolution in Business, Families, and the Legal System. Coulder, CO: Ed. Westview, 1990).Ademais, no contexto brasileiro, quando o legislador buscou inspirao no direito comparado para

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do direito processual de preocupar-se com o acesso a justia, passou-se a considerar que o ordenamento jurdico processual possui um funo dplice: um meio pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos [heterocomposio] e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado [autocomposio assistida por agentes estatais]4. Vale frisar que a autocomposio definida5 como a forma de soluo, resoluo ou deciso do litgio por obra dos prprios litigantes sem interveno vinculativa de terceiro. Assim, na medida em que as partes conseguem encontrar uma forma de adequao dos interesses originalmente contrapostos, tem-se por resolvida a disputa. Na heterocomposio, a justia definida a partir de valores impostos por um terceiro, juiz ou rbitro. Por outro lado, na autocomposio a justia alcanada a partir da anuncia das prprias partes quanto ao procedimento adotado e contedo alcanado pelo discurso argumentativo. Assim, se na heterocomposio a justia definida por valores impostos, na autocomposio esta alcanada em razo de valores consensuados6. Na orientao de soluo de disputas sob os auspcios do Estado, a autocomposio serve no apenas como instrumento para a efetiva realizao de direitos materiais7, mas tambm como forma de reestruturar a relao entre as partes no intuito de melhor capacitlas a tratar suas questes com base em suas necessidades e interesses, mesmo que estes no sejam juridicamente tutelados8.
incorporar ao nosso ordenamento jurdico estrutura semelhante aos small claims courts norte-americanos, introduziu, com os juizados especiais (Lei n 9.099/95), o que nos EUA se denominava mediation (mediao), usando o termo conciliao possivelmente por ser este o termo utilizado no Brasil desde as Ordenaes Filipinas at a Constituio Federal atual. Especificamente sobre esse tema, apresentando a concluso de que a conciliao e a mediao seriam espcies de um gnero comum, vide PIRES, Amom Albernaz. Mediao e Conciliao: breves reflexes para uma conceituao adequada. in: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos de Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. Tambm abordando tangencialmente o tema vide RISKIN, Leonard, Understanding Mediators Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed in Harvard Negotiation Law Review, v. 1:7, Primavera de 1996. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso Justia, Porto Alegre: Ed. Srgio Antonio Fabris, 1988., p. 8. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal, Processo, Autocomposio e Autodefensa, Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991, p. 77 apud CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo, ob. cit., p. 19. Nota-se, portanto, o patente abandono do positivismo jurdico que impe o predomnio da norma sobre a vontade consentida. Pelo positivismo jurdico, encontrado em autores como Hobbes, no existe outro critrio do justo e do injusto fora da lei positiva (BOBBIO, Norberto, Teoria Generale del Diritto, n. 13 esp. p. 36 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, Nova Era do Processo Civil, So Paulo: Ed. Malheiros, 2003, p. 12). Atualmente, a posio consentnea de que o justo enquanto valor pode e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente, e que caso estas no consigam atingir tal consenso, um terceiro as substituir nessa tarefa indicando, com base na lei, o justo diante de cada caso concreto. Por meio da autocomposio, o conceito de justia se apresenta em umas de suas acepes mais bsicas: a de que a justia da deciso adequadamente alcanada em razo de um procedimento equnime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatrios considerando o pleno conhecimento destas quanto ao contexto ftico e jurdico em que se encontram. Portanto, na autocomposio a justia se concretiza na medida em que as prprias partes foram adequadamente estimuladas produo de tal consenso e tanto pela forma como pelo resultado esto satisfeitas com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resoluo de disputas, o polissmico conceito de justia ganha mais uma definio, passando a ser considerando tambm em funo da satisfao das partes quanto ao resultado e ao procedimento que as conduziu a tanto. GRINOVER, Ada Pellegrini, Novas Tendncias do Direito Processual, So Paulo: Ed. Forense Universitria, 2 Ed., 1990. p. VII. Exemplificativamente, ao perguntar s partes o que as levou quele processo de mediao, o mediador est introduzindo a possibilidade de estas apresentarem seus interesses de forma genrica, ainda que estes no sejam juridicamente tutelados.

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Zamora Y Castillo sustentava que o processo rende, com freqncia, muito menos do que deveria em funo dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possvel, o abandone9. Cabe acrescentar a esses defeitos procedimentais o fato de que em muitos casos, o processo judicial ao tratar exclusivamente10 daqueles interesses juridicamente tutelados (i.e. Direitos), exclui aspectos do conflito que so possivelmente to importantes quanto ou at mais relevantes do que aqueles juridicamente tutelados11. Assim, uma vez identificado que o sistema processual rende menos do que deveria, cabe examinar quais orientaes podem ser adotadas para adequadamente enderear essa questo. Morton Deutsch, em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes12 apresentou importante classificao de processos de resoluo de disputas ao indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch, um processo destrutivo caracterizado pelo enfraquecimento ou rompimento da relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta conduzida. Em processos destrutivos h a tendncia de o conflito se expandir ou tornar-se mais acentuado no desenvolvimento da relao processual. Como resultado, tal conflito freqentemente se torna independente de suas causas iniciais13 assumindo feies competitivas nas quais cada parte busca vencer a disputa e decorre da percepo, no mais das vezes errnea, de que os interesses das partes no podem ser ambos satisfeitos. Em outras palavras, as partes quando em processos destrutivos de resoluo de disputas concluem tal relao processual com esmaecimento de sua relao social. Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch, seriam aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a relao processual com um fortalecimento da relao social preexistente disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se: i) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses aparentemente contrapostos; ii) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado ou mediador) a motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questes sem atribuio culpa; iii) pelo desenvolvimento de condies que permitam a reformulao das questes diante de eventuais impasses14 e iv) pela disposio das partes ou do condutor do processo a abordar, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes que estejam
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ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal, Processo, Autocomposio e Autodefensa, Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991, p. 238. GOLDBERG, Stephen B. et alii, Getting Disputes Resolved: Designing Systems to Cut the Costs of Conflict, Cambridge, MA: Ed. PON Books, 1993. v. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre : Fabris, 1988. DEUTSCH, Morton, The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes, New Haven:Yale University Press, 1973. Cabe destacar que trs captulos desse trabalho esto, graas generosidade do Prof. Morton Deutsch e da Yale University Press, presentes neste 3 Volume de Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. DEUTSCH, ob. cit., p. 351. DEUTSCH, ob. cit. P. 360.

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influenciando a relao (social) das partes. Exemplificativamente, mesmo um casal em via de separao pode ser orientado por meio de um processo construtivo na medida em que o condutor desse procedimento estiver apto a motivar as partes para que, diante de inevitvel ruptura de vnculo conjugal, estas possam desenvolver a melhor relao possvel na fase posterior separao presumindo, no exemplo, que as partes mantero algum vnculo em razo da existncia de filhos. Assim, retornando ao conceito de Zamora Y Castillo, o processo [judicial], de fato, rende, com freqncia, menos do que poderia, em parte por que se direciona, sob seu escopo social15, a pacificao fazendo uso, em grande parte, de mecanismos destrutivos de resoluo de disputas a que esse autor mexicano denominou defeitos procedimentais. Buscando atender ao predicado de efetividade para que, quando possvel, sejam includos processos construtivos de resoluo de disputas, os ordenamentos jurdicoprocessuais modernos esto sofrendo sensveis alteraes na medida em que passam a ser compostos de vrios processos distintos. Esse espectro de processos (e.g. processo judicial, arbitragem, mediao dentre outros) forma um mecanismo denominado sistema pluriprocessual16. Com o pluri-processualismo, busca-se um ordenamento jurdico processual no qual as caractersticas intrnsecas de cada processo so utilizadas para se reduzirem as ineficincias inerentes aos mecanismos de soluo de disputas na medida em que se escolhe um processo que permita enderear da melhor maneira possvel a soluo da disputa no caso concreto. Nessa complementaridade, so consideradas as caractersticas intrnsecas ou aspectos relativos a esses processos na escolha do instrumento de resoluo de disputa (v.g. custos financeiros, celeridade, sigilo, manuteno de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exeqibilidade da soluo, custos ou desgastes emocionais na composio da disputa, adimplemento espontneo do resultado e recorribilidade). Assim, havendo uma disputa na qual as partes sabem que ainda iro relacionar-se no futuro (e.g. disputa entre vizinhos), em regra, recomenda-se algum processo que assegure elevados ndices de manuteno de relacionamentos, como a mediao. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse de estabelecer um precedente ou assegurar grande publicidade a uma deciso (e.g. disputa relativa a direitos individuais homogneos referentes a consumidores), recomenda-se um processo que promova elevada recorribilidade, necessria para a criao de precedente em tribunal superior, e que seja pouco sigiloso (e.g. processo judicial). A

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Cf. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal, Processo, Autocomposio e Autodefensa, Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991 e DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, 8 Ed., 2000. Cf. SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976; STIPANOWICH, Thomas J., The Multi-Door Contract and Other Possibilities, Ohio State Journal on Dispute Resolution, n 13, 1998, p. 303; e BARBOSA, Ivan Machado, Frum de Mltiplas Portas: uma proposta de aprimoramento processual, in AZEVEDO, Andr Gomma, Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol. 2, Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.

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moderna doutrina registra que essa caracterstica de afeioamento do procedimento s peculiaridades de cada litgio decorre do chamado princpio da adaptabilidade17. Em grande parte, esses distintos processos j esto sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalizao18 desses instrumentos iniciou-se ainda no final da dcada de 1970, em razo de uma proposta do professor Frank Sander19 denominada Multidoor Courthouse (Frum de Mltiplas Portas)20. Esta organizao judiciria proposta pelo Frum de Mltiplas Portas (FMP) compe-se de um poder judicirio como um centro de resolues de disputas, com distintos processos, baseado na premissa de que h vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em funo das caractersticas especficas de cada conflito. Assim, em vez de existir apenas uma porta o processo judicial que conduz sala de audincia, o FMP trata de um amplo sistema com vrios distintos tipos de processo que formam um centro de justia, organizado pelo Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, nota-se que o magistrado, alm da funo jurisdicional que lhe atribuda, assume tambm uma funo gerencial21, pois ainda que a orientao ao pblico seja feita por um serventurio, ao magistrado cabe a fiscalizao e acompanhamento22 para assegurar a efetiva realizao dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurdico processual, ou, no mnimo, que os auxiliares (e.g. mediadores) estejam atuando dentro dos limites impostos pelos princpios processuais constitucionalmente previstos. Pode-se afirmar que, por intermdio do pluri-processualismo, ao magistrado se oferecem opes para que este possa dirigir as partes em conflito a um processo construtivo. Isso porque, em regra23, ao se apresentar perante determinado tribunal, a parte passa por um procedimento de triagem para se verificar qual processo seria mais recomendvel para a situao concreta que o levou ao Poder Judicirio. Em alguns sistemas processuais, a triagem chega a ser compulsria no podendo a parte deixar de utilizar o processo indicado pelo tribunal24. Dos diversos exemplos encontrados no Brasil de sistemas pluri-processuais (nos quais so encontrados, em regra, programas de mediao forense), merecem destaque, por
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v. Princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirrito processuale civile, I 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, 8 Ed., 2000, p. 290. GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 432. SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976. Cf. STIPANOWICH, Thomas J., The Multi-Door Contract and Other Possibilities in Ohio State Journal on Dispute Resolution n 13, 1998, p. 303. RESNIK, Judith, Managerial Judges, in Harvard Law Review, n 96, p. 435. Cf. ELLIOTT, E. Donald, Managerial Judging and the Evolution of Procedure, in University of Chicago Law Review n 53, p. 323. v. STIPANOWICH, Thomas J., ob. cit. p 304. GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 433.

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serem bastante ilustrativos e j terem obtido excelentes resultados, o Servio de Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, o Ncleo de Conciliao Prvia do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, o Servio de Mediao de Famlia do Tribunal de Justia de Santa Catarina, o Programa de Mediao no Sistema Financeiro de Habitao do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, o Programa de Mediao Comunitria do Tribunal de Justia do Acre e o Frum de Mltiplas Portas institudo no Juizado Especial em Curitiba pelo Tribunal de Justia do Paran. Esses projetos, claramente se propem a ser modelos de resoluo de disputa que possam configurar como complementos da prestao jurisdicional na primeira instncia. Nesse contexto, constata-se que aos poucos o juiz passa a ser mais do que um prolator de sentenas para ser tambm um administrador de processos de resoluo de disputas ou um gestor de conflitos25, analisando quais demandas, diante de circunstncias e fatos concretos, devem seguir para um processo autocompositivo (e.g. mediao) e quais podem ser resolvidos por heterocomposio sem perda de legitimidade ou estmulo perpetuao da litigiosidade mesmo aps o trnsito em julgado da deciso26. Ademais, como parte significativa da gesto de conflitos pelo magistrado, constata-se patente preocupao com a escolha do processo de resoluo de disputas para que as partes sejam dirigidas, sempre que possvel, a processos construtivos como forma de efetivamente produzir, perante o jurisdicionado, a pacificao social a que se destina, sob a ptica social, o ordenamento jurdico.

II. Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual, a Mediao Forense e a transio para processos construtivos.
Como indicado em outra oportunidade27, a moderna Teoria Geral do Processo28 sustenta que a jurisdio, enquanto funo, poder e atividade do Estado por intermdio da qual este se substitui aos titulares dos interesses contrapostos para, imparcialmente, buscar a pacificao de determinado conflito por meio de critrios justos impondo imperativamente determinadas decises, caracterizada basicamente por diversas propriedades fundamentais uma das quais merece especial ateno: a substitutividade. Esta tida como a atribuio

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RESNIK, Judith, Managerial Judges, Harvard Law Review, n 96, 1986. Quanto permanncia de litigiosidade aps o trnsito em julgado da deciso, em outra oportunidade (v. nota de rodap n 25) foi definida litigiosidade remanescente como aquela que persiste entre as partes aps o trmino de um processo de composio de conflitos em razo da existncia de conflitos de interesses que no foram tratados adequadamente. Em regra, constata-se sua existncia no processo judicial seja por no se tratar de matria juridicamente tutelada (e.g. vizinhos que permanecem em posies antagnicas em razo de comunicao ineficiente entre ambos) seja por no se ter aventado tal matria juridicamente tutelada perante o Estado. AZEVEDO, Andr Gomma, Perspectivas Metodolgicas do Processo de Mediao: apontamentos sobre a autocomposio no direito processual, in AZEVEDO, Andr Gomma, Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol. 2, Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003. GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros 18a. Edio, 1993, p. 131

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do Estado de substituir a vontade das partes envolvidas no conflito (e que poderiam ter transacionado) para, quando provocado, definitivamente compor a lide. Chiovenda sustenta ainda que a jurisdio uma atividade secundria29, definindoa, portanto, como poder estatal atribudo a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando a composio de lides em razo de essa resoluo de controvrsia no ter sido alcanada espontaneamente pelas partes. Cabe registrar que, sob esta ptica, o dever principal ou primrio de resoluo de conflito considerado como sendo das prprias partes devendo o Estado intervir to somente quando as partes no so bem sucedidas nesta atividade ou, segundo a ptica de Garth e Cappelletti, intervir para estimular a autocomposio sob os auspcios do Estado. Cabe mencionar que historicamente muitos processualistas renomados, como Zamora Y Castillo, Goldschmidt, Chiovenda, dentre outros, consideravam a conciliao como um mecanismo muito eficiente de resoluo de disputas30 e merecedor de incentivos sejam estes doutrinrios ou legislativos. Todavia dos diversos ensaios e tentativas de implementar mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do sculo XIX e na primeira metade do sculo XX, no h quaisquer registros fidedignos de bom xito desses ensaios e tentativas. De fato, h indicaes de que, quando a autocomposio imposta, h perda de sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes no so estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Em relao a essa conduta, tambm denominada de pseudo-autocomposio31, muito se escreveu para critic-la. Nesse sentido, vale registro da opinio de Francesco Carnelutti segundo o qual infelizmente, a experincia tem demonstrado, sem embargo, que no poucas vezes [a autocomposio] se degenera em insistncias excessivas e inoportunas de juzes preocupados bem mais em eliminar o processo que em conseguir a paz justa entre as partes32 Pode-se afirmar que a razo do insucesso dessas propostas legislativas do final do sculo XIX e incio do sculo XX decorre da forma com que a mediao/conciliao era conduzida. Dos registros existentes33 constata-se que esses modelos baseavam-se fortemente em uma mediao intuitiva na qual caberia ao conciliador conduzir o processo segundo critrio subjetivo de bom senso34.

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CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit. p. 18. ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., pp. 13, 22 e 31. ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 31. CARNELUTTI, Francesco, Instituies do Processo Civil Volume II, So Paulo: Classic Book, 2000, p. 70 v. notas de rodap de nmeros 28 a 30. Vale mencionar que, contemporaneamente, h corrente absolutamente minoritria apregoando ainda tal procedimento intuitivo. Nesse sentido, v. WARAT, Luis Alberto (Org.). Em nome do acordo: a mediao no Direito. Almed, 1998.

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Em razo dos resultados positivos de algumas iniciativas autocompositivas35 baseadas em teoria multidisciplinar a partir de meados do sculo XX aos poucos a mediao intuitiva foi substituda por uma mediao tcnica 36. Um exemplo caracterstico da utilizao desses instrumentos como alternativas tcnicas atuao Estatal foi a implantao de mediao por lderes comunitrios37 nos Estados Unidos no incio da dcada de 197038. Cabe mencionar que esta teoria multidisciplinar deu-se em funo do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos autocompositivos. Exemplificativamente, desenvolveu-se no campo da psicologia cognitiva uma srie de projetos voltados compreenso do modo por intermdio do qual as partes percebem a realidade quando encontram-se em conflito39. No campo da matemtica aplicada, desenvolveram-se estudos em aplicao de algoritmos40 para a resoluo de disputas41. No campo da economia, passaram-se a aplicar conceitos retirados da Teoria dos Jogos, como o Equilbrio de Nash, que, quando aplicados resoluo de disputas, sugerem possibilidades para que partes consigam alcanar acordos sem que haja necessariamente a submisso a interesses de outrem ou a concesso mtua42. Nota-se, portanto, o abandono da prtica intuitiva da conciliao em favor de uma tcnica especfica desenvolvida para esses novos instrumentos43.

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Cf. AUERBACH, Jerold S., Justice without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983. Para referncias bibliogrficas acerca dessas tcnicas e processos de resoluo de disputas reportamo-nos ao endereo eletrnico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (http://www.unb.br/fd/gt bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prtico para a Mediao de Disputas, Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2003; COOLEY, John, The Mediators Handbook, Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996. GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992, p. 6. Existem registros indicando a utilizao de meios autocompositivos, em especial a mediao, desde a colonizao norteamericana (AUERBACH, Jerold S., Justice Without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983) contudo os primeiros registros de mediadores profissionais so da dcada de 1940 (AARON, Benjamin, BURGOON, Donald, et. alii (Orgs.), The Railway Labor Act at Fifty, Washington, DC: Ed. National Mediation Board, 1977). Sobre a histria da implementao da mediao nos Estados Unidos vide GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. ob. cit. p. 7. Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT: Yale University Press, 1973. Entende-se por algoritmo o processo de resoluo de um grupo de questes semelhantes, em que se estipulam, com generalidade, regras formais para a obteno de resultados, ou para a soluo dessas questes. Cf. BRAMS, Steven e TAYLOR, Alan; Fair Division: From Cake-cutting to Dispute Resolution, Londres: Cambridge University Press, 1996. Acerca desses novos conceitos desenvolvidos vide ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de, A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de disputa; PERRONI, Otvio, Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de Mediao; e AZEVEDO, Gustavo Trancho, Confidencialidade na mediao in AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.), Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol. 2, Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003. Para maiores detalhes acerca da metodologia pedaggica referente formao de mediadores e advogados vide SCHMITZ, Suzanne J., What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation, 6 Harvard Negotiation Law Review, 189, 2001; HENNING, Stephanie A., A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harvard Negotiation Law Review. 189, 1999; NOLAN-HALEY, Jacqueline M., Mediation And The Search For Justice Through Law, 74 Washington University Law Quarterly. 47, 1996.

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Outra caracterstica dessa mediao tcnica sua procedimentalizao. Entendese que, para se aplicarem as tcnicas de forma adequada, faz-se necessria a utilizao de uma estrutura lgica e cronolgica. Assim, apesar de possuir um rito mais informal do que o processo judicial44, a mediao possui uma organizao lgica caracterstica de um processo de resoluo de disputas. Assim, sendo a mediao um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, muito se diverge sobre seu procedimento. John W. Cooley, aposentado juiz federal norte-americano, divide o processo de mediao em oito fases: i) iniciao, momento no qual as partes submetem a disputa a uma organizao pblica ou privada ou a um terceiro neutro em relao ao conflito, para que seja composta; ii) preparao, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um conjunto de informaes, tais como os interesses de seus clientes, questes fticas e pontos controversos; iii) sesso inicial ou apresentao, momento no qual o mediador explica a natureza e formato do processo de mediao aos advogados e partes; iv) declarao do problema, quando as partes, por j estarem debatendo acerca da disputa abertamente, delimitam os pontos controversos que devero ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase na qual o mediador isola as questes genuinamente bsicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partes com as questes apresentadas; vi) gerao e avaliao de alternativas, momento no qual o mediador estimula as partes e advogados a desenvolver possveis solues para a controvrsia; vii) seleo de alternativas, estgio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto a soluo; viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaborao do termo de transao45. Quanto mediao forense, ante a flexibilidade procedimental acima referida, os diversos tribunais justia no Brasil tm tambm adotado procedimentos ligeiramente distintos entre si. Contudo, todos esses procedimentos tm em comum as seguintes fases de processos autocompositivos: i) postulao, a partir do discurso direto da parte, de questes e interesses; ii) identificao, por parte dos mediadores, de partes, interesses, sentimentos e questes necessrios para o adequado desenvolvimento do processo; e iii) resoluo das questes com auxlio de tcnica interdisciplinares. Contudo, mais do que possurem em comum fases do processo de mediao, os programas ora existentes no Brasil tm explicita ou implicitamente se direcionado a transformar o processo estatal de resoluo de disputas em um processo construtivo um meio pelo qual as partes possam, de forma eficiente, tratar suas questes, necessidades e interesses a ponto de permitir que os vnculos sociais existentes entre essas partes possam sair fortalecidos.
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Cf. BACELLAR, Roberto Portugal, Juizados Especiais A Nova Mediao Paraprocessual, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. Cf. COOLEY, John W, A advocacia na mediao, Braslia: Ed. UnB, 2000.

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De um lado, esses programas nada mais fazem do que emprestar efetividade caracterstica substitutiva da jurisdio na medida em que criam um mecanismo de resoluo de disputas pelo qual o Direito deixa de ser a principal fonte de soluo de questes para assumir funo secundria. Isto porque, em primeiro lugar, as partes so estimuladas a dirimir suas diferenas com base nos seus interesses46. Somente quando no lograrem xito nessa resoluo com base em interesses que as partes so dirigidas ao processo heterocompositivo estatal no qual se examinaro os fatos envolvidos na disputa para em seguida se aplicar o Direito. Em suma, constata-se na mediao forense a efetivao da caracterstica da substitutividade da jurisdio ao se estabelecer que a heterocomposio estatal somente deve ocorrer como atividade secundria aps esgotadas as efetivas tentativas da atividade primria a autocomposio desenvolvidas considerando as caractersticas intrnsecas dessa forma de resoluo de disputas. Cabe destacar que esses novos modelos autocompositivos visam permitir que partes possam, por intermdio de um procedimento participativo, resolver suas disputas construtivamente ao fortalecer relaes sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar estratgias que venham a prevenir ou resolver futuras controvrsias47, e educar as partes para uma melhor compreenso recproca48. Os resultados colhidos em alguns projetos-piloto de mediao forense no Brasil demonstram que, aps serem submetidas a esse processo autocompositivo a maioria das partes acredita que a mediao as auxiliar a melhor dirimir conflitos futuros. Exemplificativamente, na pesquisa realizada no Programa de Mediao Forense do TJDFT com partes que no alcanaram acordo na mediao forense, constatou-se que mais de 85% (oitenta e cinco por cento) dos entrevistados49 acreditam que o processo do qual participaram os ajudar a melhor resolver questes semelhantes no futuro50. Programas similares em outros pases51 tambm apresentam resultados semelhantes dos quais se pode concluir marcante tendncia nos ordenamentos jurdico-processuais de direcionar procedimentos para que tratem do futuro da relao social das partes em disputa (i.e. para que sejam prospectivos na forma de endereamento de questes), e para que sejam mais do que conjuntos de atos coordenados lgica e cronologicamente seguindo brilhantes
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Cf. GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. RHODE, Deborah L., In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, Nova Iorque: Oxford University Press, 2000, p. 132. Cf. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. Na pesquisa realizada com partes que conseguiram transacionar todos responderam acreditar que o processo do qual participaram os ajudar a melhor resolver questes semelhantes no futuro. Para maiores detalhes quanto um desses resultados no Brasil vide relatrio do Projeto Piloto em Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios publicado na internet na pgina http://www.tjdf.gov.br/institucional/medfor/index. htm. Cf. PLAPINGER, Elizabeth S., Court ADR: Elements of Program Design, Nova Iorque: Center of Public Resources, 1992 e RHODE, Deborah, ob. cit.

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modelos tericos que lamentavelmente se projetam na prtica como morosos, ineficientes e, em relao classificao de Deutsch, em regra, destrutivos. A discusso acerca da introduo de mecanismos aptos a permitir que os processos de resoluo de disputas tornem-se progressivamente construtivos necessariamente deve ultrapassar a simplificada e equivocada concluso de que um processo de resoluo de disputas melhor do que outro. Devem ser desconsideradas tambm solues generalistas como se a mediao ou a arbitragem fossem panacias para um sistema em crise52. Dos resultados obtidos nos diversos projetos-piloto no Brasil, conclui-se que no h como impor um nico procedimento de mediao em todo Brasil ante patentes diferenas nas realidades fticas (fattispecie53) em razo das quais foram elaboradas. A experincia, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas54, tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados s questes em debate e, principalmente da qualidade dos programas. Uma recente pesquisa do Instituto RAND55 constatou que no houve vantagens significativas para a mediao quando comparada ao processo heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatrios decorreram de programas que no foram adequadamente desenvolvidos para atender os objetivos especficos que os usurios de tal processo buscavam. Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas para a participao dos envolvidos56. Segundo a professora Deborah Rhode57, a maioria dos estudos indica que a satisfao dos usurios com o devido processo legal depende fortemente da percepo de que o procedimento foi justo e que alguma participao do jurisdicionado na seleo dos processos a serem utilizados para dirimir suas questes aumenta significativamente essa percepo de justia. Da mesma forma, a incorporao pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resoluo de disputas aumenta a percepo de confiabilidade (accountability) no sistema58.
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H diversas situaes em que a mediao ou a arbitragem no so recomendadas e.g. demandas que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau de publicizao (e.g. Aes Civis Pblicas decorrentes de danos a sade causados pelo uso do amianto como isolante trmico). CARNELUTTI, Francesco, Diritto e Processo, n. 6, p. 11 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, Nova Era do Processo Civil, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 21. v. RHODE, Deborah, ob. cit. p. 132. O Instituto RAND uma organizao no governamental (ONG) estruturada como uma Sociedade Annima (Corporation) e tem como propsito conduzir pesquisa multidisciplinares tanto no setor pblico como no privado com o intuito de auxiliar o desenvolvimento de polticas pblicas por intermdio de pesquisas empricas e analticas. Para maiores informaes v. http://www.rand.org/ . HENSLER, Deborah, R. Puzzling over ADR: Drawing Meaning from the RAND Report , Dispute Resolution Magazine no. 8, 1997, p. 9 apud RHODE, Deborah, ob. cit. p. 133. ob. cit. p. 135. Lind e Taylor, Procedural Justice, 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud Rhode, ob. cit. p. 135.

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Nesse sentido, alguns exemplos brasileiros merecem destaque, como o programa de mediao do TRF da 4 Regio59, onde se flexibilizou a confidencialidade caracterstica da mediao para permitir que as partes possam acompanhar as mediaes de rus em demandas similares referentes ao Sistema Financeiro de Habitaes, possibilitando o acesso pelos usurios do sistema a maiores informaes acerca das espcies de acordos firmados em casos semelhantes e das relevantes questes de fato e de direito. Dessa forma, os Juzes Federais encarregados de conduzir o processo de mediao conseguiram emprestar maior transparncia e celeridade a esse processo. Em suma, constata-se que, lentamente, o Direito Processual est se desenvolvendo independentemente de uma equivocada orientao de que o ordenamento jurdico processual somente se desenvolve por intermdio de reformas procedimentais impostas em alteraes legislativas. Com o desenvolvimento de bem sucedidos projetos-piloto em mediao forense, conclui-se que possvel o desenvolvimento de processos construtivos sob os auspcios do Estado. Naturalmente, isso somente ocorrer se, seguindo as concluses alcanadas a partir da pesquisa acima referida elaborada pelo Instituto RAND, houver: i) adequado planejamento do programa de mediao forense considerando a realidade ftica da unidade da federao ou at mesmo da comunidade; ii) adequado treinamento de mediadores; e iii) adequada oportunidades para que as partes possam diretamente participar do processo.

III. O papel do magistrado no moderno ordenamento jurdico processual perante processos autocompositivos estatais.
Diante de um complexo ordenamento jurdico processual composto de distintos e novos processos cuja efetividade em grande parte se liga engenhosidade ou criatividade com a qual estes so geridos, pode-se seguramente afirmar que a insero de um sistema de mediao forense no se destina apenas a reduzir o volume de trabalho do magistrado. A uma porque independente da proporo de magistrado por habitante, juzes em estados democrticos de direito sempre tero muito trabalho. Um exemplo patente o da Alemanha onde h, proporcionalmente populao, aproximadamente 16 (dezesseis) vezes mais juzes do que no Brasil60 e em ambos os sistemas h abundante trabalho a ser realizado pelos magistrados. De fato, com a insero de um sistema de mediao forense o que se alcana uma maior especializao do trabalho do magistrado na medida em que este passa a julgar somente casos em que as partes, mesmo utilizando tcnicas autocompositivas idneas, no conseguiram resolver diretamente.

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Os dados apresentados nesta oportunidade foram colhidos da palestra do Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos realizada no dia 04.03.2004 no 4 Congresso Brasileiro de Administrao da Justia realizado pelo Conselho da Justia Federal. BRASIL, Diagnstico do Poder Judicirio, Braslia: Imprensa Oficial, 2004.

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Cumpre ressaltar que as experincias registradas neste artigo referem-se a projetos nos quais o magistrado mantm a liberdade de recomendar, diretamente ou por intermdio de um auxiliar, que as partes se utilizem de um processo autocompositivo (e.g. mediao) dependendo das circunstncias e do contexto no qual estas se encontrem. Essa proposta, originalmente cunhada como court referred ou court mandated mediation61 (mediao referida ou determinada pelo tribunal), acertadamente parte do pressuposto de que o desenvolvimento de um sistema que automaticamente selecione quais casos merecem ou no ser referidos mediao muitas vezes exclui da autocomposio disputas que grandemente seriam favorecidas por esse processo e pelo instrutivo contato com o magistrado quanto adequao da mediao para aquele contexto. De outro lado, nota-se tambm em situaes de escolha de casos por critrios legislativos que frequentemente se impe s partes um processo do qual no tm interesse em participar, proporcionando desnecessria perda de tempo e legitimidade. De fato, os programas de mediao institucionalizada que apresentam maior grau de satisfao dos usurios so aqueles em que h um servidor encarregado de proceder com a triagem de quais casos seguiro para alguma forma de processo autocompositivo. Cabe destacar que, com alguma freqncia, essa triagem tambm feita pelo prprio magistrado, como registra a bem sucedida experincia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios62. Por sua vez, o Tribunal de Justia do Estado da Bahia, por intermdio de seu Ncleo de Conciliao Prvia voltado s questes de famlia, tem adotado procedimento claramente dirigido a transformar a relao jurdica processual das partes em um processo construtivo63. Isso porque, tanto no contato com o magistrado como com o conciliador, h patente preocupao em no impor o acordo perante as parte e sim estimular para que estas apresentem propostas. Ademais, nesse programa, quando a conciliao resta frustrada h o encaminhamento das partes unidade de apoio psicossocial. Como retratado acima, diante de inovaes que decorrem principalmente da diligncia e engenhosidade de magistrados e servidores que fazem uso de doutrina64 desenvolvida com cunho marcantemente interdisciplinar e com base legal no permissivo
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Sobre o tema, vide, entre outros, STREETER-SCHAEFER, Holly, A Look At Court Mandated Civil Mediation, Drake Law Review no. 49, 2001, p. 367; WRIGHT NELSON, Dorothy, ADR in the Federal CourtsOne Judges Perspective: Issues and Challenges Facing Judges, Lawyers, Court Administrators, and the Public, Ohio State Journal on Dispute Resolution no 17, 2001, p. 1.; BARUCH BUSH, Robert A., Alternative Futures: Imagining How ADR May Affect the Court System in Coming Decades, The Review of Litigation no. 15, 1996, p. 455. v. relatrio do Projeto Piloto em Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios publicado na internet na pgina http://www.tjdf.gov.br/institucional/medfor/index.htm. Para maiores detalhes quanto a esse Ncleo de Conciliao Prvia do Tribunal de Justia do Estado da Bahia v. http://www. tj.ba.gov.br/projetos/ncp/ncp.htm. Como indicado acima, para referncias bibliogrficas acerca desses processos de resoluo de disputas reportamo-nos ao endereo eletrnico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (http://www.unb.br/fd/gt bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prtico para a Mediao de Disputas, Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2003; COOLEY, John, The Mediators Handbook, Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996.

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contido no art. 125, IV do Cdigo de Processo Civil65, alguns Tribunais de Justia no Brasil j tm desenvolvido programas de mediao forense. Naturalmente, com freqncia muitos advogados apresentam dvidas e questionamentos quanto a esses programas. Sem dvida, muitas dessas preocupaes decorrem do desconforto existente na participao de advogados na conciliao dos juizados especiais (Lei n 9.099/95) onde, por equvoco do legislador, no houve a previso de treinamento para conciliadores que ocorreu exterior66. Ademais, at a presente data, alguns programas buscam, erroneamente, excluir o advogado da autocomposio prevista preliminarmente audincia de instruo67. Todavia, h dados concretos68 que indicam que a satisfao de advogados quando esto diante de processos autocompositivos maior do que quando esto diante de processos heterocompositivos. Naturalmente, esses resultados de satisfao de advogados so obtidos to somente quando h a aplicao de adequada tcnica de mediao no que concerne a advogados69. Ao magistrado, em audincia na qual constate a necessidade das partes passarem mais tempo explorando seus interesses, opes e necessidades cabe estimular os advogados e partes a participarem de mediaes forenses indicando os seguintes pontos70: i) explicar no que consiste a mediao, como funciona o servio de mediao forense e qual a importncia da presena das partes71; ii) explicar porque a possibilidade da mediao est
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Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Cf. GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992. A boa tcnica autocompositiva, segundo Cooley, recomenda que os advogados sejam recebidos em conciliaes e mediaes como os excelentes operadores de resoluo de conflito que em regra so. Para tanto, faz-se necessria a instruo do advogado acerca dos diferentes papeis desempenhados em processos autocompositivos e heterocompositivos. Cabe registrar que esta instruo para a advocacia em mediao/conciliao deve ocorrer ao incio de cada mediao com a declarao de abertura do mediador. No Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios so distribudos livretos explicativos acerca da mediao e do desenvolvimento da advocacia nesses processos autocompositivos. Naturalmente, tal instruo deveria ocorrer tambm nas faculdades de direito, contudo com exceo da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia e da Faculdade Unisinos no Rio Grande do Sul at o corrente ano no h cursos de mediao/conciliao no currculo de Faculdades de Direito no Brasil. Especificamente sobre o tema de advocacia na mediao vide COOLEY, John W, A advocacia na mediao, Braslia: Ed. UnB, 2000. v. nota de rodap n 60. Cf. COOLEY, John, The Mediators Handbook, Ed. Nita, 2000, As indicaes, recomendaes e exemplos presentes nesse artigo, e em especial nas notas de rodap 67-74, foram fortemente baseadas na experincia norte-americana (BRAZIL, Wayne D, For Judges: Suggestions About What to Say About ADR at Case Management Conferences and How to Respond to Concerns or Objections Raised by Counsel in 16 Ohio State Journal on Dispute Resolution, n 16, 2000, p. 165) e em razo da experincia na magistratura exercida pelo autor. E.g. A mediao um processo de resoluo de disputas no qual um terceiro imparcial, auxilia as partes a melhor compreender seus interesses e direitos permitindo que estas alcancem um resultado que atenda da melhor forma possvel s suas necessidades. Em face dessa natureza conciliatria, a mediao freqentemente definida como uma negociao assistida ou catalisada pela participao de um terceiro. Contudo, o mediador, diferentemente do juiz dentro do processo judicial, nada decide, nem profere deciso alguma. O mediador, no Servio de Mediao Forense, no deve sugerir o acordo. Cabe mencionar que os mediadores no podem ser chamados para servir como testemunhas em um eventual processo judicial pois o que for debatido no processo de mediao permanecer confidencial. Apesar de no haver restries formais de tempo, uma sesso de mediao dura em mdia trs horas De fato, trata-se de um processo bastante diverso do judicial sendo que a participao dos advogados, quando corretamente dirigida, mostra-se de grande valia. Para isso foi desenvolvido um guia especfico sobre esse tema que ser entregue ao trmino dessa audincia (Vide SILVA, Cynthia Cristina Carvalho e AZEVEDO, Andr Gomma de, Guia para a Advocacia na Mediao: Noes Preliminares, Braslia: Ed. TJDFT, 2003, p. 7. Esse livreto est disponvel pelo site http://www.tjdf.gov.br/institucional/medfor/index.htm). J h algum tempo os tribunais tm sido criticados por muitas vezes ignorar as partes usando procedimentos e vocabulrio que para um leigo so freqentemente obscuros. importante que

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sendo apresentada s partes72; e iii) responder a questes especificas frequentemente apresentadas por advogados das quais se exemplificam: a) Se necessria a Mediao forense mesmo se as partes j tentaram negociar73; b) Se o acordo realmente se mostra, diante de
as partes compreendam que a mediao forense busca precisamente desenvolver um processo no qual as partes tenham papel central utilizando uma linguagem que seja confortvel, conveniente e produtiva. Neste Tribunal entendemos que procedimentos legais podem muitas vezes ser intimidadores e confusos para aqueles que no so formados em Direito ou no trabalham na rea. Um dos deveres do magistrado precisamente reduzir esse desconforto e apresentar para as partes as diversas formas de se revolver uma disputa para que estas escolham fundamentadamente a que provavelmente produzir melhores resultados. e.g. Faz parte das minhas atribuies como magistrado debater com as partes acerca dos benefcios que a mediao pode apresentar a esta demanda. Antes de entrarmos nesse tema preciso registrar, para no ser mal compreendido, que o objetivo deste Tribunal no pressionar as partes para que cheguem a um acordo nem como juiz de direito pretendo livrar-me de casos como este ou reduzir a minha pauta de julgamentos. Sempre haver muito trabalho para juzes de direito neste Tribunal e este caso indo ou no para a mediao continuarei tendo a mesma jornada de trabalho. Levanto a questo da mediao porque acredito que parte do meu trabalho seja estimular as partes a ponderar acerca da melhor forma de resolver, de modo construtivo, as questes que os trouxeram aqui. Um importante aspecto do meu trabalho consiste em determinar, em conjunto com as partes, se, diante de seus valores e interesses, se faz sentido tentarmos alguma forma autocompositiva ou conciliatria de resoluo de disputas. Assim, trago esse debate tona no para compelir ou impor, mas para racionalizar com as partes e advogados qual forma de resoluo de disputa possui maior probabilidade de se mostrar eficiente diante das circunstncias especficas de cada demanda. H neste Tribunal um projeto piloto de mediao forense que tem obtido resultados notveis. O ndice de satisfao das partes, mesmo em casos em que no se chega a um acordo, acima de 85% (O presente exemplo refere-se ao projeto piloto do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Para maiores informaes sobre esse projeto vide http://www.tjdf.gov.br/institucional/medfor/index.htm). Em alguns casos, as partes conseguem, auxiliadas por um mediador devidamente treinado, alcanar resultados em tempo significativamente menor do que seriam apresentados na sentena economizando assim tempo e reduzindo o desgaste emocional decorrente de uma ao judicial. Em outros casos, as partes chegam a elaborar um termo detransao com solues que no poderiam ser determinadas em uma sentena. Na maior parte dos casos enviados mediao as partes conseguem, em razo da atuao dos mediadores, melhor compreender a situao, os argumentos, os interesses e as questes presentes na demanda levada mediao. Assim, mesmo quando no h um acordo em decorrncia da mediao, a maior parte de seus usurios gosta muito desse processo seja porque ajuda a trilhar um possvel acordo no futuro seja porque a mediao possibilitou que se compreendesse melhor quais so os pontos em debate permitindo que enfocasse em questes que so realmente relevantes para as partes. Em suma, a mediao forense, potencialmente se mostra como uma ferramenta muito til, que devemos considerar, em especial em funo de algumas caractersticas que acredito estarem presentes nessa demanda. Registro ainda que caso queiram fazer uso do servio de mediao forense, isso no provocar maiores demoras quanto ao andamento da presente demanda E.g. Advogado: Ns j tentamos negociar e no houve xito nessas tratativas Magistrado: Frequentemente as partes apresentam-se perante um juiz de direito com uma demanda que foi negociada diretamente pelas partes ou por intermdio de advogados. A experincia tem mostrado que mesmo nesses casos a mediao pode ser til na medida em que um mediador com treinamento adequado auxilia a melhor delimitar as questes a serem debatidas e identificar os interesses subjacentes aqueles que apesar de muitas vezes no serem juridicamente tutelados so relevantes para as partes. Existem muitos tipos de dificuldades surgidas em negociaes que um bom mediador pode auxiliar a ultrapassar. Assim, um eficiente mediador pode reduzir o risco de que alguma questo artificial ou evitvel venha a impedir as partes a chegarem a uma soluo construtiva. Por exemplo, algumas vezes as partes deixam de chegar a um consenso por terem interpretado erroneamente a comunicao da outra parte ou porque tenham se equivocado quanto s alternativas que possuem para a eventualidade do acordo no ser alcanado. Assim, h casos em que uma parte entra com uma ao de indenizao pleiteando R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) de danos morais por negativao indevida no SPC e efetivamente acreditando que receber um valor semelhante ao pedido. De fato, sabemos que somente em situaes muito excepcionais algum juiz de direito fixaria condenao em tal montante. Vale mencionar tambm que um bom mediador far uso da confidencialidade desse processo para se reunir individualmente com cada parte para obter informaes mais seguras sobre as expectativas, os interesses e as necessidades de cada um. A experincia tem mostrado que as partes so frequentemente mais francas e flexveis quando eles lidam com um mediador que confiam pois este permite que visualizem melhor o tipo de soluo consensuada que podem obter. Ainda, um bom mediador pode reduzir a chamada reao desvalorizadora um conceito de psicologia cognitiva referente tendncia em uma negociao das partes desacreditarem, desconfiarem ou desvalorizarem certa proposta to somente porque foi apresentada pela parte contrria. Para auxiliar a resolver essa questo, o mediador frequentemente se coloca como fonte de eventuais propostas ou as apresenta de forma neutra e recontextualizada. Ao se trazer um mediador para uma disputa, as partes muitas vezes reduzem efeitos negativos de confrontos de personalidades e outros conflitos interpessoais. Isso porque algumas vezes a personalidade de uma das partes ou advogados prejudica a dinmica da negociao. Um mediador adequadamente treinado pode neutralizar esse tipo de problema pelo modo com que requer que as partes se tratem, orientando a forma da comunicao entre estas e utilizando, quando necessrio, de sesses individuais.

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determinado caso concreto como a melhor soluo74; c) se em determinados casos em que h grande envolvimento emocional a mediao forense deve ser utilizada75; d) como proceder em casos em que o acordo no possvel76; e e) se a mediao recomendvel em disputas nas quais as partes divergem exclusivamente acerca de questes de direito77.

IV. Concluso
Diante da significativa contribuio de Morton Deutsch ao apresentar a definio de processos construtivos de resoluo de disputas, pode-se afirmar que ocorreu alguma recontextualizao acerca do conceito de conflito na medida em que se registrou ser este um elemento da vida que inevitavelmente permeia todas as relaes humanas e contm potencial de contribuir positivamente nessas relaes. Nesse sentido, com base em construes terica de carter multidisciplinar corroboradas por projetos-piloto existentes no Brasil, pode-se afirmar que, se conduzido construtivamente, o conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional78. A abordagem do conflito de que este pode, se conduzido com tcnica adequada, ser um importante meio de conhecimento,
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E.g Advogado: Qualquer avaliao feita pelo mediador ser direcionada ao acordo e esse no necessariamente o objetivo das partes Magistrado:Frequentemente advogados em diligente defesa dos interesses de seus constituintes manifestam receio com presses por conciliadores ou mediadores para se aplicar uma deciso salomnica isto , se dividir a diferena entre oferta e pedido. Da mesma forma h receio de que o mediador tente pressionar as partes para um acordo. Esses so receios legtimos e que devem ser apresentados para o mediador em uma sesso individual. Os mediadores que trabalham junto ao Servio de Mediao Forense foram cuidadosamente selecionados e treinados, sendo diligentes e ticos nas suas atuaes. Todavia, caso haja qualquer forma de presso por parte do mediador recomendamos que a parte encerre a mediao e comunique esse fato Secretaria do Servio de Mediao Forense. Cumpre ressaltar que at a presente data no houve reclamaes nesse sentido. Vale mencionar tambm que ao recomendar que uma demanda siga para a Mediao o que o Tribunal busca apresentar para as partes oportunidades que o processo judicial tradicional no permite oportunidades de participar em um procedimento mais flexvel e informal a fim de que tanto o advogado como o cliente possam encontrar um moto mais rpido, menos oneroso e que proporciona como regra geral maior grau de satisfao. E.g Advogado: Na presente demanda h grande carga emotiva envolvida na disputa, no parece um caso que deva ir Mediao sob pena das partes chegarem s vias de fatoMagistrado: A Mediao tem sido especialmente bem sucedida em casos envolvendo acentuada animosidade ou grande carga emotiva. Em diversos casos, como demonstrado em pesquisas de psicologia aplicada , comunicaes e negociaes no conseguem se desenvolver at que uma ou mais partes tenha tido uma oportunidade de expressar sua irresignao, raiva ou outro sentimento. O mediador pode, aplicando tcnicas adequadas para tanto, promover um ambiente seguro e construtivo para que isso ocorra. Em alguns casos, os litigantes precisam ter alguma pessoa neutra que possa ouvir e registrar a intensidade de tais sentimentos antes que o caso esteja pronto a ser debatido com objetividade. Assim, considerem a utilizao da mediao ao menos para auxiliar a resolver tais questes emotivas e estimular negociaes construtivas. E.g. Advogado: Nesse caso a mediao seria uma perda de tempo porque no h como chegarmos a um acordo nesse caso Magistrado: Agradeo a franqueza quanto sua apreciao do presente caso. Neste Tribunal estamos fortemente engajados em respeitar o direito de ao da parte bem como o dever tico do advogado de orientar da melhor maneira possvel seu cliente. Por esse motivo, indicamos que com muita freqncia ouve-se de partes que determinado caso no chegar, em hiptese alguma, a acordo e constata-se que, passado algum tempo, a parte eventualmente transaciona. Considerando que ao buscar-se a mediao como forma de resoluo de disputas praticamente no h quaisquer prejuzos ao cliente e as partes que inicialmente indicam que no h possibilidade de acordo e que posteriormente seguem para a mediao h grande ndice de satisfao quanto a esse processo independentemente do resultado da mediao. E.g. Advogado: Trata-se de debate to somente sobre matria de direito cada parte acredita que tem o direito ao seu lado e que ir vencer Magistrado: Possivelmente seria vantajoso s partes cogitarem resolver suas disputas no apenas baseados em seus direitos ou provas que possuem mas tambm com base em interesses e necessidades recprocas. Algumas vezesoutros fatores alm dos Direitos acabam desempenhando papel fundamental na resoluo de uma disputa. Registro ainda que, caso queiram fazer uso do servio de mediao forense, isso no provocar maiores demoras quanto ao andamento da presente demanda. Cf. DEUTSCH, Morton, The Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 2000.

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amadurecimento e aproximao de seres humanos impulsiona relevantes alteraes quanto tica e responsabilidade profissional. Semelhantes alteraes ocorreram em meados do sculo XIX, perodo no qual muitos mdicos ainda vestiam, no exerccio de seus ofcios, pesados casacos de pele e roupa preta como sinal de distino. Nesta poca, o mdico Hngaro Ignaz Semmelweis, ao perceber que muitos profissionais saam da sala de autpsia para a sala de parto do Hospital Geral da Viena sem trocar de roupa ou sequer lavar as mos, concluiu que algum desconhecido material cadavrico causava a elevadssima taxa de mortalidade em parturientes de aproximadamente 13% (treze por cento)79. Ao propor que os mdico lavassem as mos com uma soluo a base de cloro, Semmelweis constatou queda de aproximadamente 85% (oitenta e cinco por cento) na taxa de mortalidade reduzindo esta para 2% (dois por cento) dos casos. Posteriormente quando voltou para a Hungria e conseguiu persuadir colegas mdicos a abandonarem os trajes de peles escuras e utilizarem roupas brancas, alcanou nova reduo do ndice de mortalidade de cerca de 60% (sessenta por cento) chegando a nveis de letalidade de 0,85% (oitenta e cinco centsimos de por cento) dos casos. As idias acerca da transmissibilidade de microorganismos patognicos (germes) por intermdio dos mdicos foram recebidas com muito cepticismo na ustria, onde Semmelweis desenvolveu tal teoria. Em parte, muitos mdicos resistiram idia de terem que mudar diversas convenes sociais e utilizarem roupas brancas vestimentas inusitadas para a poca. Por outro lado, muitos no acreditavam que poderiam estar servindo como meio de transmisso de doenas. Semelhantemente relao de mdicos com agentes patolgicos, no Direito moderno, em especial diante do conceito apresentado por Morton Deutsch de processos construtivos de resoluo de disputas, constata-se que em grande parte o ordenamento jurdico processual, que se dirige predominantemente pacificao social, organiza-se em torno de processos destrutivos lastreados em procedimentos fundados, em regra, somente no direito positivo. As partes quando buscam auxlio do Estado para soluo de seus conflitos em regra tm o conflito acentuado ante a procedimentos que abstratamente se apresentam como brilhantes modelos de lgica jurdica-processual contudo na prtica acabam por se mostrar ineficientes e freqentemente enfraquecem os relacionamentos sociais preexistentes entre as parte em conflito. Quando um juiz de direito sentencia, determinando com quem ficar a guarda de um filho ou os valores a serem pagos a ttulo de alimentos, pe fim, sob a perspectiva do direito positivado, a um determinado litgio, todavia, alm de no resolver a relao conflituosa, muitas vezes acirra o prprio conflito, criando novas dificuldades para os pais e para os filhos80. Torna-se claro que o conflito, em muitos casos, no pode ser resolvido por abstrata aplicao da tcnica de subsuno. Ao considerar que sua funo consiste somente em examinar quais fatos encontram-se demonstrados para em seguida
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v. RISSE, G.B., Semmelweis, Ignaz Philipp. Dictionary of Scientific Biography (C.C. Gilespie, ed.). New York: Charles Scribners Sons, 1980. v. artigo do Prof. Alexandre Arajo Costa nesta obra.

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indicar o direito aplicvel espcie (subsuno), o operador do direito muitas vezes deixa de fora um componente fundamental ao conflito e sua resoluo: o ser humano. Com a incorporao de diversos processos ao sistema processual, constata-se que o operador do direito deve passar tambm a: i) preocupar-se com a litigiosidade remanescente aquela que persiste entre as partes aps o trmino de um processo de composio de conflitos em razo da existncia de conflitos de interesses que no foram tratados no processo judicial seja por no se tratar de matria juridicamente tutelada (e.g. vizinhos que permanecem em posies antagnicas em razo de comunicao ineficiente entre ambos), seja por no se ter aventado tal matria juridicamente tutelada perante o Estado; ii) voltarse, em ateno ao princpio do empoderamento81, a um modelo preventivo de conflitos na medida em que capacita as partes a melhor comporem seus conflitos, educando-as com tcnicas de negociao e mediao; e iii) dirigir-se como instrumento de pacificao social para que haja uma maior humanizao do conflito (i.e. compreenso recproca), em ateno ao princpio da validao ou princpio do reconhecimento recproco de sentimentos82. Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurdico se desenvolve, nota-se a necessidade da adequao do exerccio profissional de magistrados para que estes assumam cada vez mais uma funo de gerenciamento de disputas (ou gesto de processos de resoluo de disputas). Naturalmente, a mudana de paradigma decorrente dessa nova sistemtica processual atinge, alm de magistrados, todos os operadores do direito, j que, quando exercerem suas atividades profissionais, devem se voltar para uma atuao cooperativa enfocada na soluo de controvrsias de maneira mais eficiente e construtiva. Criou-se a necessidade de um operador do direito que aborde questes como um efetivo pacificador ou no mnimo como um solucionador de problemas (ou questes). As perspectivas metodolgicas do processo de mediao refletem uma crescente tendncia de se observar o operador do direito como um efetivo pacificador mesmo em processos heterocompositivos, pois comea a existir a preocupao com o meio mais eficiente de compor certa disputa na medida em que esta escolha passa a refletir a prpria efetividade do profissional. A composio de conflitos sob os auspcios do Estado, de um lado, impe um nus adicional ao magistrado que dever acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g. mediadores e rbitros), ainda que somente quando requisitado como no exemplo da demanda anulatria de arbitragem. Por outro lado, a adequada sistematizao desses mecanismos e o seu estmulo para que as partes os utilizem marcante tendncia do direito processual, na medida em que vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes83.
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v. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994 BARUCH BUSH, Robert et al., ob. cit. p. 191 e segs. GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit, p. 29.

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Ao se proceder alegoricamente aos conceitos de higiene organizacional apresentadas por Semmelweis, conclui-se que se de um lado os operadores da rea de sade tm a responsabilidade profissional voltada ao prolongamento da vida, por outro, os operadores da rea do direito esto deontologicamente ligados pacificao social e preservao e aperfeioamento de relaes sociais. Ainda, da mesma forma com que muitos mdicos, principalmente no passado, a despeito da evidente boa inteno de preservar a vida infectavam pacientes com agentes patolgicos, operadores do direito na maior parte das vezes muito bem intencionados tm grandes dificuldades (por falta de treinamento tcnico) em auxiliar as partes em disputa a construtivamente resolverem disputas. Como exemplificado acima, quando um juiz de direito sentencia determinando com quem ficar a guarda de um filho ou os valores a serem pagos a ttulo de alimentos, pe fim, para fins do direito positivado, a um determinado litgio, todavia, alm de no resolver a relao conflituosa, muitas vezes acirra o prprio conflito, criando novas dificuldades entre os divorciandos/separandos bem como para os filhos. Os projetos-piloto de institucionalizao da mediao tm obtido notveis resultados e j tm contribudo significativamente para o ordenamento jurdico processual brasileiro. Isto porque, todos os exemplos bem sucedidos citados acima foram desenvolvidos no em razo de um imperativo legal positivado e sim em funo de: i) brilhantes operadores do direito que efetivamente planejaram tais projetos, lastreados em genrica norma processual prevista no art. 125, IV do Cdigo de Processo Civil e considerando as caractersticas especficas de cada regio ou unidade da federao; ii) foram utilizadas tcnicas autocompositivas prprias por intermdio de mediadores adequadamente treinados84; iii) muitos programas foram desenvolvidos com claras orientaes qualitativas (i.e. dirige-se o processo no apenas visando elevado nmero de transaes mas sim elevada satisfao dos usurios quanto ao processo e ao seu resultado85); e iv) houve apoio dos magistrados envolvidos para que os programas fossem adaptados s necessidades e caractersticas de cada tribunal ou frum e conduzidos com tempo suficiente para que as partes pudessem adequadamente se manifestar. No que concerne ao papel do magistrado diante dessa nova realidade do ordenamento jurdico processual, cabe mencionar que essa nova conduta profissional est to somente adequando-se nova concepo de Direito apresentada contemporaneamente por diversos autores, dos quais se destaca Boaventura de Sousa Santos, segundo o qual
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Como indicado acima, sobre as diversas tcnicas existentes v. o endereo eletrnico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (http://www.unb.br/fd/gt bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prtico para a Mediao de Disputas, Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2003; COOLEY, John, The Mediators Handbook, Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996. Sobre as orientaes qualitativas em mediao forense v. nota de rodap n 60. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre : Fabris, 1988, p. 72 apud VEDANA, Vilson Malchow, Programa de Mediao Comunitria, Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, no prelo havendo ainda a possibilidade de alterao do ttulo da obra.

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concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princpios normativos, considerados justificveis num dado grupo, que contribuem para a identificao e preveno de litgios e para a resoluo destes atravs de um discurso argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada86. Pode-se concluir que a crescente busca da mediao como meio de complementao da estrutura estatal de resoluo de disputas decorrente, principalmente, de dois fatores bsicos do desenvolvimento da cultura jurdico-processual brasileira: (i) de um lado cresce a percepo de que o Estado tem falhado na sua misso pacificadora em razo de fatores como, dentre outros, a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litgios e o excessivo formalismo processual87; (ii) por outro lado, tem se aceitado o fato de que escopo social mais elevado das atividades jurdicas do Estado eliminar conflitos mediante critrios justos88 e, ao mesmo tempo, apregoa-se uma tendncia quanto aos escopos do processo e do exerccio da jurisdio que o abandono de frmulas exclusivamente [positivadas]89. Com o citado abandono de frmulas exclusivamente positivas para atuao do Estado na sua funo de resolver de disputa mediante critrios justos, constata-se inevitvel aproximao de tcnica prpria e assuno de novas funes para que todos os operadores do direito e em especial os magistrados efetivamente atuem como agentes catalisadores de pacificao social e sejam capazes de resolver lides construtivamente ao fortalecer relaes sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar estratgias que venham a prevenir ou resolver futuras controvrsias90, e educar as partes para uma melhor compreenso recproca91. No atual ordenamento jurdico processual brasileiro, h amplas oportunidades de melhoria e concretas demonstraes de que processos construtivos so no apenas viveis, mas determinantes para a efetividade do sistema processual. Os diligentes e engenhosos magistrados e servidores que brilhantemente desenvolveram os projetos-piloto exemplificados acima demonstram, tal como feito por Semmelveis na rea de sade, que ao operador do direito compete examinar com muito cuidado o quanto sua atuao e
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CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 83. DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, Ed. Malheiros, 8a. Edio, So Paulo, 2000, p. 161. Cabe destacar que a expresso utilizada por Dinamarco refere-se ao abandono de frmulas exclusivamente jurdicas (DINAMARCO, Cndido Rangel, ob. cit. p. 157), contudo diante de novas concepes acerca do que vem a ser jurdico ou no (v. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre : Fabris, 1988, p. 72) optamos por substituir esta ltima palavra. RHODE, Deborah L., In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, Nova Iorque: Oxford University Press, 2000, p. 132. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT: Yale University Press, 1973; DEUTSCH, Morton, The Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice, So Francisco: Ed. JosseyBass, 2000; BUNKER, Barbara B. et alii, Conflict, Cooperation & Justice: Essays Inspired by the Work of Morton Deutsch, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1995; MAYER, Bernard, The Dynamics of Conflict Resolution: A Practitioners Guide, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 2000; MAYER, Bernard, Beyond Neutrality : Confronting the Crisis in Conflict Resolution, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 2004.

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tcnica esto produzindo resultados construtivos, ao aproximar as partes em disputa e melhorar a relao social entre estas existentes, ou destrutivos, ao aplicar cruamente as normas processuais a ponto de eventualmente permitir que entre as partes em conflito subsista litigiosidade aps a prolao de uma sentena, o que seguramente produz o enfraquecimento da relao social que vincula as partes. Diante da teoria de conflito existente92, no cabe mais ao operador do direito, e em especial ao membro do Ministrio Pblico e ao magistrado, se posicionar atrs de togas escuras e agir sob um manto de tradio para permitir que partes, quando busquem do Estado auxlio para a soluo de conflitos, recebam tratamento que no seja aquele voltado a estimular maior compreenso recproca, humanizao da disputa, manuteno da relao social e, por conseqncia, maior realizao pessoal bem como melhores condies de vida.

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CARTOGRAFIA DOS MTODOS DE COMPOSIO DE CONFLITOS


Alexandre Arajo Costa1 I. Introduo: por uma nova cartografia. II. Reconhecimento do terreno: avaliando as diferenas entre os conflitos. III. Mapeando as estratgias autocompositivas. IV. Entre mediao e conciliao. V. Mapeando as estratgias heterocompositivas. VI. Articulando os mapas: avaliao crtica e comparativa das estratgias. VII. Concluso: pela autonomia dos mtodos. Bibliografia

I. Introduo: por uma nova cartografia


Conhecer construir mapas e os registros cartogrficos de territrios novos so quase sempre muito limitados2. E, embora possa parecer incrvel para alguns, a resoluo de conflitos um campo novo para o direito, o que faz com que os mapas tericos de que dispomos para lidar com essa questo ainda sejam demasiadamente inseguros. Embora o direito sempre tenha lidado com conflitos, faz muito pouco tempo que os juristas passaram a entender que esse um objeto merecedor de reflexes especficas. A histria do conhecimento repleta de situaes como essa: passamos sculos lidando com uma realidade que, pelos mais variados motivos, no tematizada pelas nossas reflexes. A escravido, a homossexualidade, a preservao ambiental, a liberdade de crena, o direito das mulheres a um tratamento igualitrio, durante muito tempo esses temas simplesmente estiveram excludos dos estudos sistemticos que normalmente chamamos de cincia ou filosofia. Em um dado momento, esses fatos passaram a ser entendidos como problemas, ou seja, como fontes de indagaes que merecem ser respondidas.
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Mestre em Direito e Estado e pesquisador associado da UnB. Utilizamos aqui a metfora cartogrfica, que foi especialmente desenvolvida nas obras de Guattari e Deleuze e recentemente retomada por Boaventura. [Vide GUATTARI, Cartografias esquizoanalticas, pp. 31 e ss., DELEUZE e GUATTARI, Mil plats, vol. I, e SANTOS, A crtica da razo indolente, pp. 189 e ss.].

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Para que um determinado objeto se transforme em um problema, necessrio que nos tornemos conscientes de que o modo tradicional de lidarmos com eles talvez no seja o mais adequado. Essa percepo de que algo poderia ser diferente em nossas vises ou em nosso comportamento costuma estimular, ao menos em algum, a busca de construir novos padres tericos e prticos para lidar com velhos fenmenos, vistos de forma renovada. O conflito normalmente era visto pelos juristas como aquilo que deve ser combatido, pois uma das funes primordiais do direito resolver os conflitos sociais. Esses conflitos so inevitveis, dado que a existncia de divergncias de interesses inerente a uma sociedade formada por indivduos autnomos. Porm, a nica reao adequada ao conflito busca de sua anulao, dado que a sociedade harmnica aquela em que no h conflitos e tenses. E como o direito pode anular os conflitos? A estratgia jurdica bsica a de estabelecer juzes, que decidem os conflitos mediante sua autoridade. Mas, em uma sociedade de homens iguais, os juzes no podem decidir de acordo com suas convices pessoais, mas precisam aplicar padres objetivos previamente fixados. Portanto, preciso haver normas jurdicas que estabeleam os padres de julgamento. Simplificada de maneira quase grosseira, essa uma descrio do direito moderno e de sua articulao com o individualismo moderno: os indivduos tm interesses pessoais, esses interesses entram em choque, esses choques devem ser anulados mediante a aplicao de regras previamente definidas e aplicadas por juzes imparciais. Nessa viso de mundo, que papel pode ser reservado ao conflito? Nenhum, obviamente, a no ser o de vilo da histria. Assim, como os gregos uniram todos os no-gregos no conceito de brbaro, os europeus juntaram todos os povos amerndios e africanos no conceito de primitivos e os juristas uniram todas as tenses que ameaavam a paz social no conceito de conflito. Em todos esses casos, a generalidade do conceito simplesmente desconhece as imensas diferenas entre os objetos que os compem, pois esses trs conceitos servem para identificar simplesmente aquilo contra o que nos opomos, aquilo que deve ser recusado, dominado ou anulado. Essa viso moderna est em crise, e, no campo dos conflitos, essa crise conduziu a uma percepo crescente de que h muitas coisas escondidas sob o nome genrico de conflitos. Tenses dos mais variados tipos e origens, com os mais variados modos de desenlace, exigindo estratgias as mais diversas para o seu enfrentamento. Essa primeira abertura gerou uma primeira onda de reflexo, na esteira da qual surgiu o movimento de resoluo alternativa de disputas (RAD). Porm, a prpria noo de que preciso valorizar mtodos alternativos significa um reconhecimento que o modo jurisdicional o mecanismo padro de resoluo, pois toda alternativa alternativa a algum padro. Alm disso, o desenvolvimento dos mtodos

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de RAD deu-se dentro da concepo de que todo conflito uma disputa de mais de uma pessoa acerca de um mesmo bem e que, por isso, pode ser resolvida a partir de um acordo. Esse primeiro momento resulta, portanto, em um reconhecimento dos limites da tcnica jurdica de aplicao de normas gerais e de uma valorizao das estratgias voltadas criao autnoma de normas individuais para a resoluo da disputa. As concepes resultantes desse momento, que ainda so dominantes, so o que podemos chamar de modelos centrados na soluo de problemas (problem-solving models). Porm, a identificao do conflito com a disputa acerca de um bem (ou de uma determinada combinao de bens) uma concepo demasiadamente restrita da dimenso conflituosa da vida em sociedade. E a insistncia no acordo como forma nica de resoluo de conflitos demasiadamente ligada noo de que os conflitos so aquilo que se precisa anular na sociedade. Com o tempo, desenvolveu-se uma percepo mais crtica acerca das peculiaridades dos conflitos e da possibilidade de resolv-los mediante acordos. Uma das percepes fundamentais a de que a disputa no o conflito, mas uma decorrncia do conflito. Portanto, resolver a disputa no pe fim ao conflito subjacente. Quando um juiz determina com quem ficar a guarda de um filho, isso pe fim a uma determinada disputa (ou litgio, como definiremos a seguir), mas, alm de no resolver a relao conflituosa, muitas vezes acirra o prprio conflito, criando novas dificuldades para os pais e para os filhos. Ento, torna-se claro que o conflito, ao menos em muitos casos, no pode ser resolvido pelo acordo. Mais profunda que essa mudana a percepo de que o conflito talvez no seja algo a ser anulado, mas que as relaes humanas tm uma dimenso conflitiva que as integra. As tenses no so frutos simplesmente de interesses divergentes (ou seja, de desejos diferentes que podem ser avaliados dentro de uma mesma viso de mundo), mas de diferentes maneiras de perceber o mundo. Essas diferenas no podem ser reduzidas sem violentar o direito de cada um sua prpria identidade. Esse direito diferena um dos elementos que est na base das novas teorias sobre o conflito. Antes, a diferena era vista como algo ruim, ou admissvel apenas dentro de certos limites predeterminados, que tendiam a reduzir a diferena imediata a uma igualdade mediata. Por exemplo: duas pessoas envolvidas em um acidente de carro desejam coisas imediatamente diferentes, pois nenhuma quer arcar com os danos. Mas ambas desejam o mesmo: ser indenizadas pelo prejuzo que sofreram. Assim, muitas vezes queremos coisas diferentes porque, no fundo, queremos a mesma coisa. Somente nessas situaes faz sentido a estratgia normativa de estabelecer critrios sobre quem tem razo em desejar a mesma coisa (uma indenizao, a propriedade de um bem, a guarda de um filho, etc.). Em outras palavras, a diferena somente era admissvel no tocante disputa, mas no no tocante ao conflito. Mas o que fazer quando o conflito no uma disputa por um determinado bem, mas o resultado de uma percepo diferente do mundo? Que fazer quando se confrontam um marido que repete padres patriarcais e uma mulher que

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o ama, mas tenta conquistar sua liberdade e autonomia? Ou quando desejamos aquilo que no quantificvel, como ateno, carinho ou um pedido de desculpas? Ou aquilo que nenhum acordo capaz de criar, por envolver respeito, afeto, cuidado ou qualquer coisa que envolva um sentimento sincero? Nessas situaes, os modelos de disputa falham, justamente porque h conflito sem haver propriamente disputa. O que est em jogo so desejos inconciliveis por serem divergentes e no por convergirem em relao a um bem disputado. Outra mudana fundamental foi a incorporao de certas tendncias existentes na filosofia desde meados do sculo XX, passando-se a reconhecer que a linguagem no apenas um instrumento para a realizao de acordos de interesses3. Como sintetizou Dora Schnitman, la funcin primaria del lenguaje es la construccin de mundos humanos, no simplemente la transmisin de mensajes de un lugar a otro. La comunicacin se torna as un proceso constructivo, no un mero carril conductor de mensajes o de ideas4. Com isso, a linguagem deixa de ser vista como um instrumento para negociar a resoluo disputas (viso inerente primeira onda dos mtodos RAD), pois se passa a reconhecer que os prprios conflitos tm uma dimenso lingstica, no sentido de que eles so constitudos pela nossa percepo das relaes vividas, que so reconstrudas lingisticamente dentro de uma narrativa pessoal. Nessa medida, alterar a percepo que uma pessoa tem do conflito significa modificar o prprio conflito, pois possvel modificar o modo de comportamento entre as pessoas nele envolvidas. Passou-se, ento, a pensar na interveno na prpria estrutura do conflito, alterando a dimenso simblica da relao conflituosa (ou seja, alterando o modo como as pessoas percebem os fatos que elas qualificam como conflituosos) e, conseqentemente, abrindo novas portas para a transformao dessa relao. Como elaboramos lingisticamente a prpria realidade (ou, ao menos a linguagem um elemento importante na percepo do que chamamos de realidade), possvel intervir na prpria maneira como pensamos o nosso conflito. Ora, como um conflito no existe fora da percepo (ainda que inconsciente) das pessoas, intervir na elaborao simblica do conflito significa promover a transformao do conflito em si (e no apenas nos seus resultados ou conseqncias). Esse conjunto de percepes conduz valorizao da mediao como elemento de transformao das relaes sociais (como em Warat, Bush e Folger)5 e ao reconhecimento do aspecto lingstico e simblico das relaes (como em Winslade, Monk e tambm em Warat6).
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Nas teorias ligadas cultura anglo-sax ou por ela influenciadas, essa dimenso constitutiva (e no apenas representativa) da linguagem normalmente vinculada a uma concepo por eles chamada de social construcionist theory (teoria do construtivismo social). Porm, so vrias as concepes que, desde o incio do sculo XX, especialmente a partir do segundo Wittgenstein e de Heidegger, acentuam a dimenso constitutiva (ou construtiva) da linguagem. SCHNITMAN, Nuevos paradigmas em la resolucin de conflictos, p. 31. Vide WARAT, O ofcio do mediador, e BUSH e FOLGER, La mediacin transformadora y la intervencin de terceros. Vide WINSLADE e MONK, Narrative mediation e WARAT, Ecologia, Psicanlise e Mediao.

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Cada uma dessas teorias oferece um mapa diferente do terreno da resoluo de conflitos. Algumas estruturas permanecem um pouco alheias s movimentaes contemporneas (a arbitragem, por exemplo, no sofre grandes alteraes conceituais), mas outras esto sendo constantemente mapeadas por cartgrafos que fornecem os mapas mais diferentes (especialmente a mediao). Por tudo isso, algum que inicia o estudo do tema pode sentir-se bastante perdido, j que os livros vo apresentar, muitas vezes como verdades incontestadas, definies as mais diversas de palavras como conflito, disputa, mediao, conciliao e outras. Por esse motivo, inevitvel fazer um estudo dos vrios mapas disponveis e creio ser conveniente traar um mapa geral, que tente organizar as vrias teorias como mapeamentos parciais, dando um sentido global ao tema da resoluo de conflitos. Para usar uma terminologia mais arcaica e pretensiosa, convm elaborar uma teoria geral do conflito. O objetivo deste artigo delinear um mapa geral dos conflitos, a partir de uma perspectiva jurdica. O resultado certamente ainda muito lacunoso, como todo mapa de um terreno inspito, cujas fronteiras so controvertidas e no qual vrios grupos lutam por conquistar hegemonia. Mas creio que a atividade do terico no pode ser outra coisa seno esta (re)elaborao de mapas provisrios, que no se pretendem confundir com o real7, mas que sabem no passar de uma orientao para que os homens possam pensar e agir em suas relaes uns com os outros.

II. Reconhecimento do terreno: avaliando as diferenas entre os conflitos


A afirmao de que o direito atua sobre os conflitos sociais talvez possa ser acolhida unanimemente pelos juristas, especialmente porque ela to vaga que cada um poderia atribuir aos termos direito, conflito e social qualquer sentido que lhe aprouvesse. De toda forma, por mais que haja debates acerca da funo especfica do direito, parece claro que ele lida com a conflituosidade social, o que indica ser conveniente pensarmos um pouco mais a fundo sobre os conflitos e os mecanismos de que dispomos para enfrent-los, para que possamos mapear devidamente esse terreno. Tomemos o exemplo de Capitu e Bentinho, um casal de companheiros que, aps anos de convvio, decidiu separar-se, situao em que preciso enfrentar o problema da diviso dos bens que compunham o seu patrimnio. Nesse caso, pode ser que ambos estejam de acordo sobre qual seria a diviso mais justa caso em que no ocorreria conflito especfico sobre este tema , mas tambm pode ser que haja divergncia acerca da diviso dos bens.
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Pois me parece uma ingenuidade epistemolgica extempornea confundir o mapa com o mundo, tal como fizeram os grandes defensores das teorias gerais dos dois sculos passados e suas releituras atuais, como a tentativa de Remo Entelman de construir uma teoria geral do conflito nos moldes formalistas da Teoria Pura do Direito de Kelsen. [Vide ENTELMAN, Teora de conflictos: hacia un nuevo paradigma].

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II.A. Agir estratgico-indiferente e agir comprometido Havendo divergncia, espera-se normalmente que ambos conversem, mostrem os seus pontos de vista e, respeitando as divergncias de posicionamento, busquem uma sada consensual. Trata-se este caso de uma tentativa de autocomposio, na medida em que as decises acerca do conflito so tomadas pelas prprias partes interessadas. Quando existe uma contraposio de interesses, ela muitas vezes resolvida pelas partes mediante um processo de busca de uma deciso consensual, na qual cada envolvido tenta mudar a opinio do outro ou abre mo de parte de suas pretenses, na busca de alcanar um equilbrio de perdas e ganhos que seja minimamente satisfatrio para ambos. No caso da separao, por exemplo, pode ser que um dos companheiros abra mo de certos discos e da mesa de jantar, enquanto o outro abre mo de alguns livros e da estante da sala, na busca de encontrar uma soluo consensual. Observe-se que no s a diviso patrimonial que precisa ser definida nesses casos, pois os ex-companheiros tambm podem decidir conjuntamente vrios outros pontos, como definir a verso dos fatos que ser exposta para as famlias e para os amigos, ou comprometer-se a no freqentar certos restaurantes ou cinemas, com o fim de evitar encontros que seriam desagradveis para algum deles. Nesse ponto, bastante tpico que o jurista reduza a autocomposio a uma negociao de interesses contrapostos, a partir de um comportamento estratgico, no qual cada uma das partes envolvidas busca maximizar os seus prprios interesses, no estando diretamente comprometido com a satisfao (nem com a contrariedade) do interesse dos outros. Esse tipo de reduo trabalha com um modelo individualista de matriz utilitarista, no qual se considera que todo indivduo tende a fazer opes racionais no sentido de obter para si, em cada caso concreto, o mximo de prazer e o mnimo de dor. De acordo com tal perspectiva, se uma das partes pensa na satisfao da outra, no por estar comprometido com ela, mas apenas porque um agente racional precisaria levar em considerao que ela tender a aceitar a proposta que lhe for mais vantajosa8.
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Cabe observar que o pensamento estratgico no necessariamente individualista, pois mesmo o mais altrusta dos modos de pensar possui uma dimenso estratgica, no sentido de que envolve um questionamento acerca das conseqncias desejveis e dos melhores meios de alcan-las. Tampouco o utilitarismo necessariamente egosta, pois, ao exemplo do que defende John Stuart Mill [MILL, Utilitarismo], possvel pensar a utilidade como social e no individual. Porm, o modelo jurdico a que nos referimos pressupe que o homem um indivduo que sempre age racionalmente para atingir seus interesses individuais, o que implica um raciocnio simultaneamente estratgico e individualista. Penso que os termos mais significativos para indicar esse modelo seriam individualista ou indiferente, mas, como essas palavras so demasiadamente ambguas na linguagem comum, creio que o seu uso tenderia a acarretar mais confuso que entendimento. Em especial, h o problema de a palavra indiferente, isoladamente, no explicar que esse agir seria indiferente ao outro, mas no em relao a interesses individuais do prprio agente. Optei, ento, em utilizar a expresso estratgico-indiferente para fazer referncia a esse modo de agir, apesar de ela ser ela demasiadamente longa e cacofnica. De toda forma, devo confessar que, em alguns pontos, termino por privilegiar a eufonia ao rigor e a falar apenas em agir meramente estratgico para me referir ao agir estratgico individualista voltado to-somente para a garantia dos interesses individuais do agente.

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Nesse tipo de modelo, que est na base tanto da teoria econmica clssica como da teoria dos jogos tradicional, tende-se a encarar os envolvidos no conflito como adversrios e pressupe-se que cada parte tem um compromisso apenas com a realizao dos seus prprios interesses. Essa perspectiva, que reduz o comportamento a um agir estratgico-indiferente aos interesses das partes envolvidas, bastante razovel para a anlise de muitos dos conflitos juridicamente relevantes, pois h uma infinidade de casos em que as partes so efetivamente adversrias em um conflito que pode ser reduzido a um jogo de interesses no qual cada envolvido busca maximizar seus ganhos. Nesses casos, pode-se qualificar os conflitos como adversariais, o que ocorre tipicamente nos casos de batida de carros entre motoristas que no se conhecem, de bancos que buscam cobrar dvidas vencidas, de seguradoras que buscam enquadrar uma determinada situao em uma das hipteses que as exime de ressarcir o segurado. Em nenhuma dessas hipteses parecer haver muito mais que um agir estratgico praticado por pessoas que se entendem como adversrias, pois cada uma busca maximizar seus interesses e o ganho de uma implica quase sempre uma perda para a outra. Porm, reduzir todos os conflitos a esse modelo seria um exagero, pois h tambm uma variedade de casos em que uma das partes tem, sim, interesse na satisfao dos interesses da outra. No se trata de satisfazer parcialmente os interesses de uma das partes como uma forma de maximizar o seu interesse individual, mas de considerar o respeito aos desejos do outro como um objetivo autnomo. Nesse caso, o modelo ideal no seria o de dois adversrios que buscassem maximizar seus interesses particulares, ainda que em detrimento do outro, mas de duas pessoas que buscassem criar uma situao que seja a mais justa, maximizando o bem comum e no apenas os seus interesses particulares. Poderamos aqui falar de um agir comprometido, pois a satisfao dos interesses do outro mostra-se como um dos objetivos relevantes das partes. Com isso, o ganho de uma parte deixa de implicar uma perda para a outra, que no vista como um adversrio, dado que as pessoas envolvidas tm efetivo interesse em satisfazer os interesses do outro e no apenas os seus prprios. Talvez Capitu e Bentinho j no mais encontrassem satisfao na vida em comum, mas continuassem partilhando uma grande amizade, ou respeito, ou qualquer sentimento que os fizesse ter interesse na felicidade do outro. Cabe ressalvar que a moderna teoria dos jogos tambm conta com modelos capazes de lidar com situaes que no so necessariamente adversariais e buscam identificar solues de maximizao dos ganhos para todas as partes envolvidas, tal como a idia do equilibrium de Nash9. De toda forma, mesmo esses modelos de maximizao de ganhos para o conjunto dos interessados no ultrapassam os limites de um pensamento estratgico-indiferente aos interesses do outro, pois reduzem todos os interesses envolvidos
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Para uma descrio geral da teoria dos jogos, especialmente do equilbrio de Nash, vide ALMEIDA, A teoria dos jogos, item 2.1.

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a interesses individuais (ainda que seja no interesse individual de satisfazer o outro) e, em tais modelos, o respeito aos interesses das partes entendido um meio para se tentar garantir ao mximo os interesses individuais10. Assim, caracterizamos o agir comprometimento pelo fato de que o outro percebido como uma pessoa cujos desejos no nos so indiferentes. Porm, no existe apenas o que poderamos chamar de um comprometimento positivo (voltado satisfao da parte), mas tambm h um comprometimento que poderamos qualificar como negativo, pois ele voltado para dificultar a satisfao, ou mesmo causar sofrimento, ao outro. Por exemplo, talvez as dificuldades de convivncia entre Capitu e Bentinho poderiam ter degenerado para um rancor to grande que um estivesse comprometido com causar sofrimento ao outro. Assim, o comprometimento emocional pode fazer tanto que uma pessoa atue de forma colaborativa ou cooperativa, quanto de forma que no apenas adversarial, mas destrutiva11, na medida em que uma das partes busca impedir que o outro alcance seus interesses. De um modo ou de outro, o comprometimento insere no conflito uma dimenso afetiva que deixada de lado por um modelo descritivo meramente estratgico, pois a felicidade ou o sofrimento do outro no indiferente para as partes em conflito. As relaes humanas, contudo, no podem ser divididas binariamente em comportamentos indiferentes e comprometidos, pois raramente algum abnegado o suficiente para no pensar no seu bem-estar prprio12 nem individualista ao ponto de no ter qualquer compromisso com os sentimentos das outras pessoas. H vrios graus de comprometimento, ou seja, as pessoas esto dispostas a abrir mo de alguns de seus interesses pessoais perante determinados interesses das partes, mas apenas at um certo nvel, que varia de acordo com as partes em conflito, os interesses contrapostos, os valores ticos e ideolgicos envolvidos, etc. E, para tornar ainda mais complexa a anlise, devemos admitir que h casos em que satisfazer o interesse do outro pode ser relevante de um ponto de vista estratgico (pense-se, por exemplo, em uma sociedade comercial que pretende garantir a fidelidade e a satisfao de seus clientes), o que geraria um agir estratgico que teria caractersticas exteriores muito semelhantes (talvez indistinguveis) aos de um agir comprometido. Para
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Nessa medida, creio ser correto afirmar que a teoria dos jogos tem uma matriz individualista porque, apesar de basear-se em uma teoria formal de anlise matemtica, o seu conceito operativo fundamental o de interesse individual, que no um conceito meramente formal, nem poderia s-lo, para que a teoria tivesse alguma aplicabilidade prtica e representasse algo alm de uma aplicao especfica das regras de anlise combinatria. Isso no significa, porm, que a teoria dos jogos seja completamente inaplicvel a conflitos que envolvem um agir cooperativo (pois mesmo nesses conflitos existe uma dimenso estratgica), mas que ela no capaz de abarcar toda a complexidade desses conflitos, dado que a sua aplicao implica a reduo do vnculo de cooperao a um interesse individual na satisfao do outro. Acerca da destrutividade, considero pertinente a observao de Warat de que sentimentos de ternura e agressivos, em diversos graus, encontram-se em todas as relaes. A destrutividade, entretanto, uma situao limite que tende ao desaparecimento do outro, uma tentativa radical do medo para anular a problemtica que os encontros com o outro sempre colocam. [vide WARAT, O ofcio do mediador, p. 63]. Convm ressaltar que desejar a felicidade do outro (ou, melhor dito, o que achamos que deveria ser a felicidade para o outro) nem sempre um ndice de comprometimento, pois no incomum que desejemos o bem do outro principalmente como uma forma de realizarmos apenas os nossos desejos individuais, de tal forma que a realizao da pessoa do outro nos interesse menos que a nossa realizao por meio delas.

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designar esses casos, talvez fosse til a expresso de um agir pseudo-comprometido, em oposio a um agir eticamente comprometido, pois ele adotaria todo o discurso do agir comprometido sem que houvesse efetivamente um respeito pela pessoa do outro: apesar da tentativa de satisfao do cliente, a felicidade dele no passaria de um objeto de avaliao estratgica.13 Apesar de reconhecermos que a distino entre os tipos ideais agir estratgicoindiferente e agir comprometido implica uma grande reduo, acreditamos que ela oferece um bom alicerce base para a construo de um modelo adequado e que til para evidenciar algumas peculiaridades dos conflitos, especialmente na distino entre as espcies de autocomposio. II.B. Relaes unidimensionais e multidimensionais Porm, antes de passar ao estudo das formas de autocomposio, convm explorar as relaes entre a diferenciao dos conceitos de agir meramente estratgico e comprometido e a distino entre relaes unidimensionais (ou de vnculo nico), nas quais as pessoas envolvidas esto ligadas por interesses pontuais, e relaes multidimensionais (ou de mltiplos vnculos, para utilizar a linguagem de Boaventura de Souza Santos14), em que as pessoas so ligadas, entre si e com a comunidade circundante, por vrios interesses e valores inter-relacionados, tal tipicamente o caso nas relaes familiares, de vizinhana, de trabalho e de amizade ou companheirismo. diferente deixar de pagar uma dvida frente a um banco e deixar de pagar uma dvida a um irmo ou colega de trabalho, pois essa inadimplncia gera implicaes que escapam a questo da dvida e passam a invadir outras dimenses da vida das pessoas: o modo como ele percebido pelos companheiros e parentes, seu status social, sua autopercepo como pessoa, etc. Tambm diferente cobrar a dvida de um estranho e cobrar a dvida de um parente ou colega em dificuldades financeiras, pois, na viso do meio social circundante, o dever jurdico possivelmente seria mitigado por outros valores sociais, como caridade e solidariedade. Por exemplo, cobrar na justia uma dvida conflituosa poderia gerar conflitos nas relaes com um irmo ou um colega de turma. As relaes multidimensionais tendem a possuir um forte componente emotivo, pois as relaes sociais so envoltas de valores (morais, religiosos, ideolgicos, etc.) que geram uma forte dimenso emotiva a conflitos que sejam gerados dentro delas. Nessa medida, o seu enfrentamento tipicamente envolve um agir comprometido, em maior ou menor grau, dependendo do caso. Alm disso, essas relaes so tipicamente continuadas,
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Torna-se clara, aqui, uma aproximao da moral crist e da teoria tica kantiana, que acentuam que a moralidade est fundada em um respeito sincero pelo outro em si mesmo considerado, condenando como imoral (ou ao menos amoral) tratar outras pessoas apenas como objetos em um jogo estratgico de interesses. SANTOS, O discurso e o poder, p. 22.

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de forma que a resoluo de um conflito no encerra a convivncia entre as partes e, portanto, sempre necessrio pensar nas tenses futuras que poderiam nascer de uma abordagem excessivamente egostica das divergncias. J as relaes de vnculo nico tendem a ter uma dimenso emocional menos acentuada15, o que facilita a reduo do comportamento a um agir meramente estratgico. Alm disso, essas relaes so muitas vezes pontuais no tempo, pois, encerrada a relao ou o conflito que nela surja, no h uma perspectiva de convivncia futura. Por exemplo, paga a dvida resultante de um acidente de trnsito sem vtimas, as partes envolvidas no sinistro normalmente no vm a ter qualquer convivncia futura e os resultados do comportamento delas dificilmente teriam forte impacto nas suas outras relaes sociais. II.C. Conflito e litgio Suponha que Capitu e Bentinho no conseguiram chegar a um acordo sobre a diviso dos bens e decidissem transferir a um amigo comum o poder de dividir o patrimnio de uma maneira que ele julgasse adequada. Nesse caso16, o casal no estaria submetendo ao amigo a soluo de todo o conflito, mas apenas de uma pequena parcela dele, sendo que essa parcela pode ser resolvida a partir do estabelecimento de uma norma especfica. Assim, o amigo foi chamado a editar uma norma que estabelecesse uma determinada diviso de bens, que o casal comprometeu-se a aceitar como uma regra obrigatria. Observe-se que o amigo no foi chamado para ajudar a resolver as vrias dimenses do conflito, mas para resolver uma questo especfica que aflorou em um campo complexo de conflituosidade, e que a autoridade do amigo limita-se a resolver um problema pontual. Dessa forma, o amigo no interveio no conflito como um todo, mas apenas resolveu um litgio, ou seja, uma determinada faceta do conflito, uma disputa sobre um bem determinado que pde ser solucionada por meio de uma deciso normativa. Por isso, resolver o litgio (ou a disputa) no significa resolver o conflito que lhe deu origem, sendo que, muitas vezes, a heterocomposio do litgio pode gerar novos conflitos ou acirrar o nvel existente de conflituosidade. Se, por exemplo, o amigo comum tomasse uma deciso que desagradasse profundamente tanto a Capitu quanto a Bentinho, a deciso do litgio terminaria por criar conflitos e no por resolv-los. Se, ainda dentro da hiptese proposta, o amigo no aceitasse a ingrata tarefa que lhe foi solicitada e Capitu decidisse levar Bentinho justia, ela no poderia simplesmente dirigir ao juiz um pedido genrico, tal como: ajude-nos a que nos separemos de uma maneira que no nos degrade e que faa jus ao amor que tnhamos. Judicialmente, esse
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O que no quer dizer que ela sempre fraca ou inexistente, pois as concepes ticas dominantes tendem a gerar algum grau de comprometimento positivo de uma pessoa com os seres humanos em geral. Que pode ser caracterizado como uma arbitragem, como veremos a seguir.

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pedido seria entendido simplesmente como nonsense, pois o judicirio no lida com toda a complexidade do conflito, mas apenas com litgios determinados. Para utilizar os conceitos de Boaventura de Sousa Santos17, existe um conflito real e um conflito processado (que chamamos aqui de litgio). Assim, para ingressar em juzo, Capitu precisaria definir o litgio que ela desejaria que o juiz resolvesse, solicitando que fosse feita uma determinada diviso de bens, que fosse concedida uma penso alimentcia, que Bentinho fosse proibido de freqentar certos lugares, ou qualquer outra coisa que desejasse. E ao juiz caberia simplesmente analisar se o pedido feito por Capitu teria ou no base no direito positivo e, com base nesse critrio, deferi-lo ou no. Dessa forma, o pedido do autor define o litgio e este determina o limite da autoridade judicial sobre o caso. Porm, tambm possvel falar de litgios dentro de conflitos em que um terceiro no seja chamado a decidir um problema. Se, por exemplo, Capitu e Bentinho selecionarem, dentro de sua relao conflituosa, determinados pontos que desejam ver resolvidos normativamente, eles tanto podem negociar estes pontos especficos, em uma composio direta, como podem chamar um terceiro para auxili-los a chegar a uma acordo, e no para que ele decida o litgio18. De toda forma, preciso no confundir o conflito com o litgio, pois, embora todo litgio esteja ligado a um conflito, ele no representa toda complexidade do conflito que lhe subjacente, mas uma determinada faceta sua, a qual pode ser decidida por meio do estabelecimento de uma norma, seja esta regra imposta por um terceiro (juiz ou rbitro), seja ela fruto de um acordo direto ou assistido.

III. Mapeando as estratgias autocompositivas


III.A. Autocomposio direta Chamamos de autocomposio direta o modo de enfrentamento de conflitos no qual as partes envolvidas buscam o consenso sem que haja a interveno de um terceiro imparcial. Quando h interveno de um terceiro imparcial (ou seja, de algum que no est vinculado defesa dos interesses de nenhuma das partes), passamos ao campo da autocomposio mediada, que ser trabalhada no prximo ponto. Nos casos de autocomposio direta em que no h uma dimenso emocional envolvida (como uma divergncia sobre os juros incidentes sobre um emprstimo
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SANTOS, O discurso e o poder, p. 23. Como veremos, nesse caso o terceiro no atuaria como juiz nem como rbitro, mas como conciliador.

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bancrio), trabalha-se tipicamente com o agir indiferente e, portanto, o enfrentamento do conflito d-se por meio de uma negociao de interesses, em que cada parte somente cede em suas pretenses caso julgue que o consenso gerado lhe seria mais vantajoso. Nessas hipteses, falamos normalmente de negociao ou transao, denominaes que acentuam o fato de tratar-se de um jogo estratgico no qual o consenso atingido ao custo de concesses mtuas. Na negociao, possvel a interveno de um terceiro (o negociador), mas este no imparcial, pois a sua funo ser defender os interesses de alguma (ou algumas) das partes envolvidas. Esse um papel constantemente desempenhado por advogados, que muitas vezes representam (ou ao menos assessoram) seus clientes em negociaes que visam a resolver conflitos. Porm, tambm ocorrem autocomposies diretas em casos que envolvem uma dimenso emocional acentuada, nos quais h uma tendncia para que ganhe relevncia um agir comprometido. Capitu e Bentinho, por exemplo, podem tentar chegar a um consenso sobre qual ser a verso oficial dos motivos de sua separao, sendo que ambos estejam sinceramente buscando a soluo mais justa. Tratar essa hiptese como uma negociao ou uma transao no nos parece adequado, pois esses termos remetem a um agir estratgico-indiferente que no o predominante no caso. Para tratar desses casos, falta uma terminologia definida, motivo pelo qual sugiro que tratemos hipteses desse tipo como espcies de autocomposio direta comprometida e que passemos a enquadrar a negociao como uma forma de autocomposio direta estratgica. Possivelmente no fazem parte do senso comum conceitos especficos para tratar da autocomposio comprometida, porque os casos de comprometimento positivo tendem a gerar um consenso sem a necessidade de interveno de terceiros e os casos de comprometimento negativo tendem a gerar conflitos cujo enfrentamento adequado normalmente exige a interveno de terceiros, escapando, assim, do mbito da autocomposio direta. De toda forma, essa distino parece til para definir mais precisamente o campo da negociao (em que ganhariam relevncia as abordagens meramente estratgicas, especialmente a teoria dos jogos) e para distinguir os vrios modos de autocomposio mediada. III.B. Autotutela Antes de passar para a anlise da autocomposio mediada, cabe tecer algumas consideraes sobre uma outra forma de enfrentamento de conflitos, que ocorre quando uma das partes, em vez de buscar uma composio do conflito por meio do dilogo, utilizase de sua prpria fora para fazer valer os interesses que ela considera legtimos. Nesses casos, como no h a busca de uma composio das partes conflitantes, mas uma ao unilateral em que uma das partes tenta garantir o que entende como o seu direito, falamos de autotutela e no de autocomposio.

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Este seria o caso, por exemplo, se Capitu considerasse que seu gosto especial pela msica lhe dava direito a ficar com os discos que foram do casal e, prevendo que Bentinho no aceitaria essa proposta, em vez de negociar com o ex-companheiro, ela simplesmente se apossasse de todos os discos. A autotutela, portanto, no uma conduta que privilegia o dilogo, mas se trata de uma imposio unilateral dos interesses de um sobre os do outro. Porm, para que se caracterize propriamente como autotutela, preciso que a parte entenda que est atuando na defesa de um direito, e no simplesmente na defesa de um interesse pessoal. Esse comportamento visto com muitas reservas, havendo inclusive um crime, chamado de exerccio arbitrrio das prprias razes, que submete a pena de priso quem faz justia pelas prprias mos. Porm, h casos em que reconhecido o direito autotutela, como ocorre na legtima defesa, que a permisso de que a uma pessoa ameaada de dano iminente defenda seus interesses legalmente protegidos (ou seja, seus direitos) com os meios disponveis. De toda forma, ainda que a nossa sociedade acolha a autotutela em certos casos, ela considerada uma medida excepcional, que somente se justifica no caso de ser a nica sada possvel para garantir um interesse legtimo. III.C. Autocomposio assistida A autocomposio assistida aquela em que h a interveno de um terceiro imparcial, ou seja, de uma pessoa que no est envolvida diretamente no conflito nem representa os interesses de alguma das partes envolvidas. Esse terceiro imparcial pode ser conhecido das partes, pode inclusive ter uma relao afetiva com elas (uma me, por exemplo, pode mediar um conflito entre os filhos), mas seria inadequado que um processo de autocomposio assistida fosse orientado por um terceiro com interesse pessoal em uma das alternativas possveis, pois, em vez de auxiliar as partes a chegarem ao consenso ou a uma situao de equilbrio, o terceiro poderia direcionar o acordo tendo em vista seus prprios interesses. claro que a neutralidade absoluta no existe e que o terceiro imparcial tem valores pessoais que certamente influiro na sua atividade, por mais que ele se esforce para agir de modo neutro. Porm, quando ele passa a defender os seus prprios interesses, ainda que de forma velada ou at mesmo inconsciente, ele deixa de ser um terceiro e passa a ser uma parte do prprio conflito, o que faz com que o processo tenha apenas a aparncia de autocomposio assistida. Uma me que, a pretexto de mediar um conflito entre seus filhos, pressiona um deles para aceitar uma proposta feita pelo outro, pode at propiciar a realizao de um acordo, mas no ter atuado como assistente19: ela se transformaria em parte, eventualmente em negociadora, mas no poderia ser qualificada como um terceiro imparcial.
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Utilizamos aqui o termo assistente como um gnero do qual fazem parte tanto os conciliadores como os mediadores, que so os tipos de terceiros imparciais em uma autocomposio assistida.

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Ressalte-se que a imparcialidade do terceiro no uma exigncia lgica, mas tica, somente fazendo sentido dentro de uma perspectiva que valorize a subjetividade das pessoas e que considere legtimo apenas o acordo que realizado por uma vontade livremente expressada, o que implica a ausncia de presses externas, como ameaas, subornos ou presses. Nessa medida, exige-se do assistente que sirva como um facilitador do acordo ou do equilbrio e no como um defensor de determinado interesse, ainda que seja dos valores que ele considera justos. Esse respeito pela liberdade das partes e por sua autonomia est no centro das preocupaes com a autocomposio assistida, pois a linha que separa a parcialidade da imparcialidade pode ser muito tnue, especialmente nos casos em que o terceiro adota uma postura mais ativa. Por fim, cabe ressaltar que, em alguns casos, obrigatrio que as partes submetamse a um processo autocompositivo assistido, como acontece nos juizados especiais cveis. Nesses rgos do Poder Judicirio, o processo dividido em duas partes: uma etapa necessria de conciliao e uma etapa jurisdicional, que ocorre apenas quando a autocomposio infrutfera. Existe, assim, uma audincia de conciliao, na qual um conciliador (funo gratuita que pode ser exercida por qualquer pessoa que tenha uma qualificao mnima) tenta conduzir as partes realizao de um acordo, e somente quando as tentativas de conciliao so frustradas, o processo vai a um juiz, para que ele tome uma deciso a ser imposta s partes. De toda forma, embora seja obrigatria a participao no processo, as partes no podem ser obrigadas a chegarem a um acordo e o conciliador no pode imporlhes qualquer deciso, motivo pelo qual esse mtodo continua sendo autocompositivo.

IV. Entre mediao e conciliao


Conciliao e mediao so dois termos que sempre so utilizados nas teorias que tratam dos mtodos de enfrentamento de conflitos que aqui chamamos de autocomposio mediada. A palavra mediao acentua o fato de que a autocomposio no direta, mas que existe um terceiro que fica no meio das partes conflitantes e que atua de forma imparcial. A palavra conciliao acentua o objetivo tpico desse terceiro, que busca promover o dilogo e o consenso. Assim, para o senso comum, no pareceria estranha a idia de que o mediador tem como objetivo promover a conciliao, havendo mesmo muitos autores tanto brasileiros como estrangeiros que tratam esses termos como sinnimos20. Porm, na tentativa de acentuar as diferenas existentes entre as vrias possibilidades de autocomposio mediada, so vrios os autores que buscam diferenciar conciliao de mediao, ligando significados diversos a esses termos.21

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Vide PIRES, Mediao e Conciliao, p. 133. Para um bom panorama da diversidade no uso dos termos mediao e conciliao, vide AZEVEDO, Perspectivas metodolgicas do processo de mediao, nota 12, e PIRES, Mediao e Conciliao, pp. 133 e ss.

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Nessa busca, dois so os grandes critrios em torno dos quais giram as tentativas de classificao: o modo de atuao do terceiro imparcial e o tipo de conflito envolvido. Assim, os autores que se concentram no primeiro critrio tendem a considerar que o mediador atua simplesmente como facilitador nas negociaes, enquanto o conciliador adota uma postura mais ativa, podendo inclusive propor alternativas22 ou exatamente o contrrio, afirmando que o papel do conciliador limita-se a induzir as partes a envolverse ativamente na resoluo do problema23. J os tericos que se concentram no segundo critrio tendem a afirmar que a mediao est ligada a conflitos mais amplos (que chamamos neste trabalho de multidimensionais ou de mltiplos vnculos), enquanto a conciliao est ligada a conflitos mais restritos (que chamamos de unidimensionais ou de vnculo nico). Embora essas distines sejam aparentemente coerentes entre si, no possvel harmoniz-las, pois um terceiro que atuasse como facilitador em conflitos restritos seria considerado por uns como mediador e por outros como conciliador. Essa incompatibilidade fruto da opo dicotmica, em que se oferecem opes binrias (ou se um conciliador ou se um mediador) com base em critrios diferentes. IV.A. A mediao centrada no acordo24 Para tentar superar essa dificuldade, o norte-americano Leonard Riskin props a substituio do modelo binrio por um modelo graduado e tentou harmonizar os dois critrios, na tentativa de desenvolver uma teoria que englobasse todos os aspectos do problema25. Todavia, com esse passo, Riskin no poderia manter a distino entre mediao e conciliao, pois precisava tratar todas as estratgias possveis como espcies de um mesmo gnero, tendo ele optado por manter a mediao como gnero e descrever as suas possibilidades de variao. Para englobar as duas variveis em um mesmo modelo, Riskin props que se construsse um grfico cartesiano em que um eixo representasse a amplitude dos problemas a serem resolvidos e o outro o nvel de interveno do mediador. A amplitude do problema, que poderamos designar como amplitude do litgio, varia de questes pontuais (ex: definio de uma indenizao), passa por questes mais complexas (ex: interesses comerciais e profissionais dos envolvidos), at atingir as implicaes sociais do conflito (ex: interesses comunitrios envolvidos). J o papel do mediador varia de um mero facilitador (que no poderia sequer sugerir propostas de acordo), passaria por uma
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Sobre essa postura, vide PIRES, Mediao e Conciliao, p. 126. Vide COOLEY, A advocacia na mediao, p. 26. Esse modelo chamado de tradicional-lineal por Marins Suares [SUARES, Mediacin, p. 58]. Este modelo minuciosamente descrito em RISKIN, Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para iniciantes, pp. 63 e ss.

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etapa intermediria (em que ele pode at sugerir propostas, mas no pode oferecer sua viso pessoal), at chegar ao ponto oposto, do mediador avaliativo, que no apenas teria a possibilidade de dar a sua opinio, mas poderia at chegar ao ponto de pressionar as partes a celebrar um acordo, se tivesse meios de presso para tanto26. Entendendo que os eixos se cruzam nos pontos mdios entre essas caractersticas, o grfico ficaria dividido em quatro campos, que Riskin identifica como representando as quatro linhas bsicas de orientao do mediador: 1. facilitador-restrito, que apenas orienta as partes em questes pontuais, (ex: um conciliador que, mediante perguntas, ajuda as partes envolvidas em uma batida de trnsito a compreenderem adequadamente os argumentos colocados e suas implicaes); 2. facilitador-amplo, que orienta as partes em questes mais profundas, mas deve abster-se de qualquer manifestao que implique uma avaliao do problema (ex: um mediador que tenta ajudar Capitu e Bentinho a compreenderem melhor os seus prprios interesses e as implicaes futuras da aceitao das propostas que um dirige ao outro); 3. avaliador-restrito, que deve estimular as partes a tomar decises em questes de baixa complexidade (ex: um conciliador de um juizado especial que diz a um dos envolvidos em uma batida de trnsito que os juzes normalmente decidem casos daquele tipo do modo como a outra parte sugeriu); 4. avaliador-amplo, que poderia chegar ao ponto de pressionar as partes a fecharem um acordo (ex: um juiz que diz a Bentinho que a proposta feita por Capitu to boa que dificilmente se encontraria uma sada mais justa). Com esse modelo, Riskin oferece uma sada abrangente, pois constri um sistema em que relaciona as variveis que outras propostas tendem a tratar de forma isolada. Porm, creio essa sada no equaciona devidamente o problema, pois se termina por substituir os problemas inerentes a dicotomias rgidas pelos problemas de uma falsa gradao. O pressuposto do modelo de Riskin o de que possvel diferenciar os conflitos a partir de gradaes, o que implicaria que a diferena entre eles no reside em critrios qualitativos, mas na quantidade de determinados elementos, quais sejam, a amplitude do problema e a postura avaliativa do mediador. Conseqentemente, se a diferena meramente quantitativa, o modelo ergue-se sobre o pressuposto de que os conflitos tm um substrato comum e que o objetivo do mediador sempre o mesmo, mudando apenas a complexidade do primeiro e a interventividade do segundo. Esse fato indica que Riskin compartilha do que Warat chama de uma orientao acordista da mediao, que entende o conflito como um problema resolvido pelo acordo e
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Convm ressaltar que, embora Riskin considere que o mediador avaliativo pode pressionar as partes para realizarem um acordo, defendo no texto a idia de que, ao pressionar a parte, o terceiro passa a atuar como negociador ou como uma nova parte, e no como um mediador.

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que considera, portanto, que a funo nica da mediao construir uma soluo consensual para por fim ao conflito27. Na base dessa concepo, identifica-se a teoria individualista clssica, que pensa a sociedade como um conjunto de indivduos que age estrategicamente na busca de satisfazer os seus interesses individuais, motivo pelo qual seria possvel diferenciar os conflitos apenas pela amplitude da divergncia a ser resolvida. Dentro dessa concepo, para a qual a mediao oferece a oportunidade de proporcionar uma satisfao conjunta a todos os disputantes de um conflito, Riskin desenvolveu um modelo que supera alguns limites das teorias anteriores, mas incide nos prprios limites da viso acordista. E o principal desses limites uma indiferenciao ente conflitos ligados a um agir meramente estratgico e conflitos ligados a um agir comprometido, elementos cuja diferena qualitativa e no quantitativa, o que inviabiliza a sua incluso em grficos baseados na variao constante de um elemento comum subjacente a todos os objetos abrangidos pelo sistema. Nessa medida, por mais que devamos reconhecer a engenhosidade do modelo, julgo que o fato de Riskin no reconhecer uma diferena qualitativa entre os conflitos faz com que ele no possibilite enfrentar adequadamente a complexidade da mediao. Por tudo isso, parece-me mais adequado reconhecer que o modelo de Riskin explica bem os conflitos que tm dimenso emocional mais restrita, que envolvem uma contraposio de adversrios que agem estrategicamente e que exigem a interveno do terceiro para catalisar um acordo, pois a sua funo a resoluo do litgio e no na transformao do conflito. Nessa medida, a teoria de Riskin restringir-se-ia basicamente ao que Warat chama de conciliao, conceito que ele diferencia do de mediao, em uma tentativa de construir uma teoria da autocomposio que transcenda os limites do modelo acordista. IV.B. A mediao centrada no conflito28

IV.B.I. A orientao transformadora Para Warat, a diferena primordial entre conciliao e mediao est no tipo de conflito a ser enfrentado, sendo que essa distino tem reflexos diretos no papel a ser desempenhado pelos mediadores e conciliadores. Outros autores consideram essas duas categorias como tipos distintos de mediao e, como fazem Bush e Folger, dividem a mediao em transformadora (transformative mediation) e resolutiva de problemas (problem solving mediation)29. Porm, prefiro a distino proposta por Warat, tanto por consider-la
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WARAT, Ecologia, Psicanlise e Mediao, p. 9. Marins Suares identifica dois modelos que atuam nesse mesmo sentido, o transformativo de Bush e Folger e o circularnarrativo de Sara Cobb. Porm, creio que as diferenas existentes entre eles os caracterizam como variantes de uma concentrao no conflito e no como modelos que meream ser tratados distintamente. [SUARES, Mediacin, pp. 59 e ss.]. Vide AZEVEDO, Perspectivas metodolgicas do processo de mediao.

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mais elegante (a escolha das terminologias sempre influenciada por nosso senso esttico) como por tratar devidamente um conceito que j est consolidado na experincia jurdica brasileira: a conciliao. Como a conciliao ligada normalmente ao trabalho dos juizados especiais e dos juzes, cuja funo primordial (devida ou indevidamente) estimular o acordo, creio que essa distino conceitual a mais compatvel com o uso normal da palavra. De acordo com Warat, a mediao relaciona-se a conflitos com uma forte dimenso emocional e que envolvem um agir eticamente comprometido, enquanto a conciliao aborda conflitos com dimenso afetiva anmica ou inexistente e envolve um agir estratgico-indiferente. Com isso, a funo da mediao de intervir basicamente no aspecto emocional, buscando transformar uma relao conflituosa em uma relao saudvel, auxiliando as partes a compreender o conflito de forma mais aprofundada (o que implica compreender os seus prprios desejos e interesses), para que, com isso, seja possvel converter um comprometimento negativo em um comprometimento positivo ou aumentar o nvel de cooperao entre as partes. Nessa medida, o objetivo da mediao no seria o acordo, mas a transformao do conflito. Essa viso parte do pressuposto de que o conflito no fruto direto de situaes objetivas, mas fruto do modo como as pessoas interpretam uma situao e reagem a ela (uma mesma situao pode gerar conflito para certas pessoas e no para outras), de modo que possvel alterar o prprio conflito a partir da modificao do modo como as partes envolvidas o percebem. No se trataria, pois, de uma simples negociao de interesses, mas de uma compreenso dos interesses e sentimentos, com a finalidade de transformar as relaes que atingiram um grau de desequilbrio tal que a autocomposio direta j no era mais um instrumento eficaz. Nas palavras do prprio Warat, a mediao um trabalho de reconstruo simblica do conflito, que capaz de promover uma transformao no conflito por meio de uma (re)interpretao que, conferindo novas significaes relao conflituosa, recrie a possibilidade de uma convivncia harmnica das diferenas. 30 Essa idia tambm est presente na concepo de Winslade e Monk, que, extrapolando elementos psicolgicos da terapia narrativa (narrative therapy), desenvolveram o que chamaram de mediao narrativa (narrative mediation), uma perspectiva que acentua a dimenso lingstica dos conflitos e nega a pressuposio tradicional de que what people want (which gets them into conflict) stems from the expression of their inner needs or interests. Rather it starts from the idea that people construct conflict from narrative descriptions of events31. Por isso, as vertentes ligadas orientao transformadora trabalham com as dimenses simblicas do conflito, mais que com harmonizao dos desejos derivados dessa percepo simblica da experincia pessoal.

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WARAT, O ofcio do mediador, p. 76. WINSLADE e MONK, Narrative mediation, p. XI.

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Nesse sentido, a funo do mediador estimular as partes a reconstruir laos emocionais rompidos (ou construir novos enlaces) e, com isso, fazer com que elas possam construir uma relao de convivncia harmnica. Para usar a linguagem potica que marca as concepes32 de Warat, a mediao tem como objetivo reintroduzir o amor no conflito, pois o mediador precisa contribuir para que as partes erotizem o conflito, inscrevendo o amor entre as pulses destrutivas e, com isso, recolocando o conflito no terreno das pulses de vida33. Essa afirmao evidencia um outro pressuposto fundamental da viso dominante nas perspectivas centradas no conflito, que a idia de que as tenses no so um problema a ser erradicado, mas componentes intrnsecos das relaes pessoais. As pessoas so diferentes (tm diferentes desejos, interesses, sentimentos, etc.) e as relaes humanas so o ambiente em que essas diferenas se produzem como realizaes da autonomia das pessoas, gerando uma imensa riqueza em sua diversidade, embora gerando tambm tenses no entrechoque dessa mesma diversidade. Por conta disso, Warat considera o conflito como uma confrontao construtiva, pois ele entende a vida como um devir conflitivo que tem de ser adequadamente gerenciado34. Nesse contexto, o conflito mostra-se como uma das principais foras positivas na construo das relaes sociais e na realizao da autonomia individual, pois indiferena de fora puramente negativa, autodestrutiva da indiferena, o conflito brinda com um incentivo para a interao e termina erigindo-se numa possibilidade para criar, com o outro [e no contra o outro], a diferena35. Por isso, normalmente um equvoco falar em resoluo de conflitos emocionais, pois o que se pode fazer nesses casos transformar o conflito, harmonizando e no anulando as tenses, motivo pelo qual Warat chama sua prpria concepo de orientao transformadora, contrapondo-a orientao acordista36. IV.B.II. Mediao e conflito Dado esse modo produtivo de encarar o conflito, no teria compreendido adequadamente a sua funo um mediador que se propusesse a anular as tenses de forma absoluta e definitiva. Esse pseudomediador, normalmente de boa vontade, no s estaria em busca de um objetivo inatingvel, mas tenderia a obliterar a prpria riqueza da relao em que viesse a intervir. O mediador deve ter em mente que toda relao humana
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Concepes essas to incompreendidas por aqueles que tentam transformar o direito em tcnica racionalmente aplicvel ou que compartilham a idia de que um estatuto epistemolgico adequado somente pode ser conquistado por um saber que seja purificado do desejo e do amor. WARAT, Ecologia, Psicanlise e Mediao, p. 9. WARAT, O ofcio do mediador, p. 82. WARAT, Ecologia, Psicanlise e Mediao, p. 16. Convm ressaltar que a orientao acordista foi definida no final do ponto anterior.

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plena de tenses e que nem o conflito pode ser definitivamente resolvido, nem isso desejvel, pois a conflituosidade (mantida, claro, dentro de certos limites), requisito e no empecilho a uma convivncia saudvel. Por isso, a funo da mediao transformar o modo como as partes percebem os seus conflitos, de forma a criar uma situao em que as partes sejam capazes de lidar autonomamente com a conflituosidade inerente a sua relao, no presente e no futuro. A mediao, portanto, no pode ser reduzida busca de um acordo. O acordo uma norma a ser cumprida, ainda que ela provenha de uma deciso consensual das partes conflitantes ele pe fim a um litgio, mas resolver o litgio no implica transformar o conflito. A mediao busca tornar o acordo desnecessrio, fazendo com que o conflito no gere incompatibilidades ou tentando sanar as incompatibilidades anteriormente estabelecidas. Trata-se, pois, de ajudar as partes a desenvolverem formas autnomas para lidar com as tenses inerentes ao seu relacionamento, e no de buscar acordos que dem fim a uma controvrsia pontual. Isso aponta outro pressuposto fundamental, que o fato de que as controvrsias que afloram em uma relao conflituosa normalmente tm razes bem mais profundas que as que normalmente so percebidas primeira vista pelas partes. Como afirma Warat, em todo sentido enunciado existe um dito e um no-dito e conheceremos muito pouco se permanecermos simplesmente no nvel do sentido manifestado, pois as partes, mais do que freqentemente se imagina, no conhecem as suas prprias intenes e perdem-se nas formas de seus prprios enunciados; so essas as armadilhas do inconsciente que o mediador deve ajud-las a trabalhar37. Esse fato aponta para uma ligao muito forte do mediador com a psicologia, pois ele precisa compreender a fundo o conflito e os modos como as pessoas lidam com eles, para possibilitar que atue de maneira eficaz na sua transformao. Como os conflitos com forte dimenso emocional normalmente resultam das tenses vividas em uma relao que se prolonga no tempo e que tem mltiplas dimenses, buscar resolver o efeito sem atacar a causa real do desequilbrio no seria uma sada razovel. E o nico modo de atacar as causas do conflito no se concentrar no prprio conflito (que apenas efeito), mas no sentimento das pessoas, ajudando-as a olhar para si mesmas e a sentir seus sentimentos38. Por isso, o papel do mediador no o de um negociador nem o de um conciliador (ambos estrategistas em busca do acordo), mas o de um psicoterapeuta de vnculos conflitivos39, que busca auxiliar as partes a inscrever o amor no meio conflito.

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WARAT, Ecologia, Psicanlise e Mediao, p. 13. WARAT, O ofcio do mediador, p. 31. WARAT, O ofcio do mediador, p. 50.

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IV.B.III. Mediao e conciliao A partir desse fato, torna-se claro que, no centro da distino entre conciliao e mediao, est a postura do terceiro imparcial frente autonomia das partes. O conciliador, tal como o negociador, ocupa tipicamente um lugar de poder, pois, embora ele no tenha autoridade para impor uma deciso s partes40, as tcnicas de que o conciliador se utiliza no so voltadas para fazer com que as partes reconheam e realizem seus prprios desejos, mas tm como objetivo conduzir as partes a realizarem os objetivos do prprio conciliador, cuja funo a de propiciar um acordo, ainda que contra a vontade das partes. Embora isso possa soar paradoxal, muitas vezes o conciliador est interessado apenas em que as partes realizem um acordo, dado que ele se percebe como um sujeito cujo objetivo fazer com que se resolva o litgio por meio de uma promessa mutuamente consentida. Essa uma situao especialmente comum nas conciliaes institucionais, tal como as que ocorrem dentro do Poder Judicirio, tanto nas sesses de conciliao dos juizados especiais quanto nas audincias de conciliao e julgamento presididas pelos juzes. Nesses casos, o acordo no representa uma forma de valorizar a autonomia da parte, mas representa apenas uma estratgia para evitar que o juiz tenha que julgar o caso, acelerando o andamento do processo judicial. Inserida em um sistema de poder voltado para que autoridade do juiz substitua41 a autonomia das partes, a conciliao no poderia deixar de estar vinculada ao poder e no autonomia. O conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocrtico quando o acordo assinado e, por isso, muitas vezes utiliza todos os meios de presso disponveis para fazer com que as partes aceitem algum acordo. E mais grave ainda a distoro do papel dos juzes que, para agilizar o seu prprio servio, pressionam as partes, afirmando expressamente (ou quase expressamente) a uma das partes que ela deveria aceitar uma certa proposta, pois o acordo lhe seria mais vantajoso que a deciso que ele tomaria se tivesse que resolver o litgio. O mais trgico que essa supresso da autonomia revestida por um discurso de garantia da prpria liberdade das partes. A legitimidade do acordo baseada na idia de que ele fruto de uma deciso das pessoas envolvidas, mas, por um lado, muitos acordos resultam da presso do meio judicial (e da ignorncia das partes, que potencializa essa presso) ou de negociaes em que afloram apenas os aspectos mais superficiais do conflito, pois falta ao conciliador a formao (e muitas vezes o interesse) de explorar todas as dimenses do conflito. Ademais, aliar essa explorao das razes do conflito conscientizao das partes sobre os limites da sua liberdade42, possivelmente tornaria mais
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Esse tipo de autoridade prpria dos modelos heterocompositivos, como veremos a seguir. E bastante esclarecedor o fato de que a teoria processual utilize justamente a idia de substituio para caracterizar a funo judicial. Incrivelmente, nas sesses judiciais de conciliao, especialmente nos juizados penais, muitas das partes no tm conscincia de que elas podem simplesmente se negar a fazer o acordo.

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difcil o acordo, cuja obteno o objetivo do conciliador, mesmo que no seja o objetivo das partes (que no querem o acordo, mas a realizao de seus prprios sentimentos de justia). Alm disso, a cultura individualista propaga um ideal de autodeterminao bastante peculiar, que no deve ser confundido com o que chamamos aqui de autonomia, pois esse ideal tem a ver com o exerccio dos interesses de cada pessoa, mesmo que essa pessoa no conhea adequadamente seus prprios sentimentos nem seja capaz de avaliar devidamente as conseqncias de suas aes. Nesse modelo, o exerccio de um desejo imaturo e egosta, carregado de frustraes e carncias, fundado em um sentimento superficial e possivelmente passageiro, tende a ser entendido como uma legtima manifestao de autodeterminao da pessoa43. Seguindo a orientao acordista, buscar-se-ia resolver o litgio por meio de um acordo, em vez de oferecer pessoa que vive um conflito interior a possibilidade de resolver suas prprias tenses internas, para que ela possa vir a transformar adequadamente seus conflitos intersubjetivos. Por tudo isso, mesmo que o discurso do conciliador seja estabelecido em funo do acordo, o lugar do conciliador o lugar do poder que se impe (pois mesmo acordos podem ser impostos) e no o lugar da autonomia que se constri. Ademais, mesmo quando atua apenas como um facilitador, o discurso do conciliador estratgico e no comprometido, servindo a uma tentativa de limitar a autonomia das pessoas por meio de uma promessa formal. Se a promessa pode ser entendida, por um lado, como fruto da autonomia, ela estabelece uma priso no momento em que feita. A promessa uma norma a ser cumprida e, embora a resoluo normativa de conflitos seja uma estratgia de limitao da liberdade adequada para lidar com conflitos de pouca densidade emocional, impossvel enquadrar em normas a complexidade de uma relao multidimensional. Possivelmente todos j tentamos estabelecer regras para regular conflitos de fundo emocional em relaes de mltiplo vnculo, e todos j nos demos conta de que a manuteno pura e simples dessas regras, longe de harmonizar a relao, termina por gerar novos conflitos e solapar a poesia. A emoo no exige o mero cumprimento estratgico da regra, mas a sinceridade em um agir comprometido com os sentimentos do outro e as normas so inteis para regular os sentimentos44.

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Nesse ponto, cabe reconhecer a sensibilidade de alguns juzes que, percebendo que o nvel de conflitividade interna das pessoas envolvidas em um litgio muito grande, marcam a audincia de conciliao para uma data distante, para que a pessoa tenha tempo de amadurecer seus desejos e recuperar a estabilidade emocional. Porm, em casos que isso fosse necessrio, provavelmente a utilizao de estratgias de mediao seria mais eficiente que o simples decurso do tempo. Como costuma afirmar Warat, as promessas de amor so feitas para no serem cumpridas, pois, quando um amante solicita do outro que lhe prometa o amor eterno, porque normalmente o amor j deixou de existir. Nesse ponto, a promessa no resolve nem transforma o conflito, apenas o encobre ou adia seu afloramento.

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IV.B.IV. Limites da mediao A esta altura, j deve ter ficado claro que a mediao (tal como definida por Warat, que podemos identificar com a mediao transformadora de Bush e Folger e, em linhas gerais, com a perspectiva narrativa de Winslade e Monk), no aplicvel imensa gama de conflitos toda vez que o conflito no envolver uma relao afetiva entre as partes, as tentativas de autocomposio mediada sero descabidas, pois a mediao um trabalho sobre afetos em conflito, no um acordo exclusivamente patrimonial e sem marcas afetivas45. Como o mediador atua justamente no restabelecimento dos laos emocionais desestabilizados pelo acirramento de um conflito que poderia ter sido mantido em um nvel razovel, o sucesso da mediao pressupe que o conflito tenha uma dimenso afetiva. Isso, porm, no quer dizer que a mediao apenas se aplica a conflitos familiares, pois h uma dimenso emocional forte em quase toda relao de mltiplo vnculo, pois as pessoas so ligadas, entre si e com a comunidade circundante, por vrios interesses e valores inter-relacionados. Tal o caso no apenas nas relaes familiares, mas tambm nas relaes de vizinhana, relaes de trabalho, relaes de amizade ou companheirismo. De que adianta cobrar uma dvida conflituosa e impossibilitar a relao com um colega de turma com o qual se precisa conviver diariamente por mais quatro anos? Alm disso, devem ser levadas em considerao as implicaes desses fatos nas relaes com as outras pessoas interessadas, pois o modo como tratamos um colega influi no modo como toda a comunidade nos trata46. Para resolver situaes desse tipo, a aplicao de estratgias puramente normativas (seja a aplicao de regras gerais preestabelecidas ou a criao consensual de novas regras) muito pouco til, pois elas provavelmente acirrariam o conflito em vez de resolv-lo. Para dar conta dessa complexidade de vnculos, a mediao mostra-se o instrumento mais adequado, pois tem a flexibilidade necessria para avaliar as vrias implicaes do conflito e no impe s partes nenhuma espcie de obrigao ao menos de uma obrigao consubstanciada em uma regra formalmente reconhecida, como uma sentena, um laudo arbitral ou um acordo feito frente a um conciliador. Contudo, essa flexibilidade pressupe a existncia de uma dimenso afetiva no conflito e um interesse das partes em reconstruir a sua relao em novas bases. Com isso, embora seus limites sejam razoavelmente estreitos, a mediao capaz de tratar de problemas inacessveis conciliao e arbitragem, pois pode e efetivamente trata de
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WARAT, Ecologia, Psicanlise e Mediao, p. 18. Em casos desse tipo, podemos encontrar tanto aes verdadeiramente comprometidas, em que uma pessoa deseja preservar os interesses dos outros por julg-los dignos de valor e respeito, quanto aes pseudo-comprometidas, em que h um discurso de comprometimento, mas no qual a pessoa simplesmente calcula que deve respeitar os desejos de terceiros para que eles no venham a prejudicar os seus prprios. De um modo ou de outro, esses exemplos evidenciam que pode haver uma dimenso estratgica forte tanto em uma quanto em outra figura, pois mesmo o agir verdadeiramente comprometido envolve um clculo de conseqncias para que se possa respeitar os sentimentos de desejos das outras pessoas.

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direitos indisponveis e, em vrios casos, uma alternativa mais adequada que a jurisdio. Todavia, preciso admitir a sua completa inutilidade nas relaes de vnculo nico ligadas a um agir estrategicamente indiferente, pois, quando h apenas uma oposio de interesses sem dimenso emocional relevante, a interveno de um conciliador ou de um juiz tende a ser mais adequada que a de um mediador.

V. Mapeando as estratgias heterocompositivas


A heterocomposio um modo de composio de conflitos no qual existe a figura de um terceiro imparcial que tem autoridade para impor uma soluo para as partes em conflitos. Assim, enquanto na autocomposio mediada o terceiro limita-se a orientar as partes e no tem o poder de suprimir a autonomia dos envolvidos no conflito, na heterocomposio existe um terceiro que toma decises que podem ser impostas s partes. Se, por exemplo, Capitu e Bentinho no chegassem a um acordo sobre a diviso dos bens que pertenciam a ambos, eles poderiam convidar um amigo comum e solicitar a ele que fizesse a diviso, comprometendo-se a aceitar as escolhas feitas pelo amigo. Como o amigo no foi chamado simplesmente para opinar, nem apenas para mediar, mas para tomar uma deciso imponvel s partes, no se trata de autocomposio mediada, mas de heterocomposio. V.A. Arbitragem No exemplo acima descrito, o amigo convidado a tomar uma deciso atuaria como rbitro, ou seja, como terceiro imparcial cuja autoridade para decidir o litgio deriva da prpria escolha das partes. No caberia falar, portanto, de uma arbitragem imposta, pois a escolha da via arbitral sempre precisa ser fruto de uma deciso autnoma das partes envolvidas no conflito. A autoridade do rbitro, portanto, no deriva de uma autoridade superior s partes, mas da prpria autonomia das pessoas envolvidas no conflito: se elas poderiam resolver o litgio por meio de uma autocomposio, tambm podem elas escolher uma autoridade para dar fim ao litgio. Por no depender de uma autoridade superior s partes, a arbitragem a nica forma de heterocomposio existente no direito internacional, pois no h nenhuma autoridade internacional que seja hierarquicamente superior dos Estados. Portanto, se o Brasil tiver um conflito com a Argentina e no for possvel chegar a uma composio consensual, no h como recorrer a uma autoridade superior, restando aos envolvidos apenas a autotutela47 ou a arbitragem.
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Autotutela que, no direito internacional, feita por meio da imposio de restries unilaterais, tais como embargos ou imposio de barreiras tarifrias, ou pela guerra.

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Os Estados nacionais em conflito poderiam, portanto, nomear um outro Estado como rbitro, atribuindo a ele a autoridade para resolver a questo, de forma que a soluo que ele der ao caso, mediante um laudo arbitral, obrigar s partes conflitantes. Percebe-se, pois, que a arbitragem heterocomposio, pois, se h autonomia no tocante escolha dos rbitros, a deciso do rbitro vlida independentemente da vontade das partes e seria intil se assim no o fosse. Portanto, embora a via arbitral seja escolhida autonomamente, as suas decises so impostas de forma heternoma. Mesmo os chamados tribunais internacionais, como o de Haia (ou da Haia), no passa de uma corte permanente de arbitragem. Se algum Estado resolver demandar o Brasil frente ao Tribunal de Haia, a primeira coisa que essa Corte far ser perguntar ao Brasil se ele confere ao Tribunal autoridade para decidir o caso. Se o Brasil disser que no (tecnicamente diramos que o Brasil recusaria a jurisdio da Corte), o processo ser simplesmente encerrado. Se o Brasil disser que sim, ento ele conferir autoridade Corte para agir como tribunal arbitral. Contudo, a opo pela arbitragem pode ser feita antes mesmo do afloramento do conflito. No campo internacional, por exemplo, h vrios pases que firmaram um tratado comprometendo-se a aceitar a autoridade do Tribunal de Haia, sempre que fossem demandados para resolver litgios internacionais. No direito interno brasileiro, observa-se atualmente um crescimento constante no nmero de contratos que possuem uma clusula arbitral, ou seja, uma disposio que determina que os conflitos resultantes do contrato sero resolvidos por meio de arbitragem e no pelo recurso a um juiz do Estado. Com isso, a opo pela via arbitral preexiste ao conflito, sendo que esse tipo de escolha vincula as partes arbitragem. Alm disso, a pessoa do rbitro nem sempre precisa ser escolhida de comum acordo pelas partes, pois a maioria das clusulas arbitrais atribui a autoridade para resolver o conflito no a um indivduo, mas a uma determinada Cmara de Arbitragem. Cada Cmara de Arbitragem tem suas regras prprias e um corpo especfico de rbitros, de tal modo que, a partir da assinatura do contrato, as partes ficam vinculadas s regras da respectiva Cmara de Arbitragem, inclusive as que dispem sobre a escolha dos rbitros. Tambm possvel aos cidados brasileiros optar pela arbitragem aps o surgimento do conflito, o que feito por meio de um contrato por meio do qual se constitui uma pessoa como rbitro para dar fim a um certo litgio. Por meio desse compromisso, alm de nomear o rbitro, deve-se estabelecer os limites do seu poder e definir os critrios que ele dever utilizar, ou determinar que sero seguidas as regras de uma Cmara Arbitral determinada. Assim, a arbitragem posterior ao conflito somente vivel quando as partes conflitantes so capazes de eleger uma pessoa ou instituio que ambas considerem idnea o que nem sempre fcil, devido s divergncias valorativas que pode haver entre as pessoas em conflito. Por conta dessa dificuldade, a arbitragem mostra-se uma sada muito conveniente para o tratamento de questes fundamentalmente tcnicas/cientficas, pois

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a escolha do rbitro depender de qualificaes profissionais, mais que de seus valores ideolgicos. Todavia, em casos muito ligados a juzos de valor, a arbitragem somente se mostraria razovel quando as partes comungassem a mesma ideologia: que rbitro seria possvel para resolver uma questo de fundo tico, como o normal das questes familiares e em outros conflitos multidimensionais? Em casos desse tipo, quando h um conflito de valores, a opo pela arbitragem no parece ser a mais indicada, pois, mesmo que a lei permita a arbitragem para resolver litgios de natureza patrimonial, o conflito subjacente pode transcender em muito a questo patrimonial que aflorou no litgio. Alm disso, o reconhecimento dos limites da arbitragem fez com que a lei brasileira limitasse a sua aplicao aos direitos disponveis, especialmente os patrimoniais, vedando a sua utilizao em conflitos que envolvem direitos indisponveis, como a vida, a liberdade, vrios direitos ligados famlia, entre outros. Nesses casos, como o direito considerado indisponvel (a pessoa no pode abdicar dele nem negoci-lo, ainda que o deseje), o Estado reserva a si a possibilidade de resolver os conflitos a eles relativos, por via jurisdicional. Assim, a arbitragem fica praticamente restrita s questes patrimoniais as quais no so poucas em nmero, relevncia ou complexidade. V.B. Jurisdio Processo judicial, modelo judicirio ou jurisdicional, adjudicao, jurisdio: todos esses nomes servem para designar um modo especfico para a resoluo de conflitos48: submeter o conflito apreciao de um juiz cuja autoridade no deriva das partes, mas definida por uma organizao poltica. Embora o prprio conceito de jurisdio no envolva a submisso dos juzes a um conjunto predeterminado de regras49, a jurisdio existente nos Estados de Direito marcada pelo fato de que os juzes nomeados pela organizao poltica apenas recebem autoridade para decidir os casos de acordo com um conjunto predeterminado de normas, o qual pode ser chamado de ordenamento jurdico positivo. Diversamente da arbitragem, que pode ocorrer sem a necessidade de uma autoridade que se imponha s partes, a jurisdio pressupe uma organizao poltica centralizada, pois ela somente pode ocorrer onde h a consolidao de um poder centralizado, capaz de definir certas autoridades como competentes para decidir sobre os conflitos sociais que lhe forem apresentados. Eis aqui uma das caractersticas fundamentais do modelo jurisdicional: a obrigatoriedade de submeter-se ao julgamento e acatar a deciso
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Embora, como em qualquer relao de sinonmia, os significados no so absolutamente idnticos e os termos no so absolutamente intercambiveis. Como observou scar Correas, a juridicidade anterior s normas gerais e abstratas, ou seja, os juzes antecederam as leis. As primeiras pessoas dotadas de autoridade jurisdicional no estavam a servio de um sistema de regras, mas eram simplesmente chefes polticos ou pessoas com ascendncia moral, comprometidos a oferecer uma soluo adequada e no a oferecer uma soluo conforme regras positivadas. Assim, possvel pensar a jurisdio independentemente da legislao embora essas funes estejam interligadas na sociedade contempornea. [Vide CORREAS, Crtica da ideologia jurdica, p. 62]

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final. Quando uma pessoa aciona outra frente ao judicirio (tornando-se, ento, autor de uma ao), o ru50 no pode dizer simplesmente: no reconheo a autoridade do tribunal. No modelo de adjudicao, a autoridade do tribunal definida previamente e no depende da aceitao das partes motivo pelo qual podemos dizer que se trata de um modelo heternomo de resoluo de conflitos. Tal heteronomia tambm se manifesta no carter impositivo do resultado do processo, pois a deciso tomada pelo juiz imposta s partes demandantes, ainda que ambas estejam descontentes com ela. Assim, a validade da sentena, bem como a autoridade do juiz, no dependem da aceitao das partes envolvidas no julgamento. Por conta disso, no existe jurisdio propriamente dita no campo do direito internacional, pois no h nesse mbito nenhuma autoridade juridicamente superior aos Estados. J no direito interno dos Estados Modernos, na medida em que os Estados atuais tendem a buscar o monoplio da criao e da aplicao do direito, a jurisdio tornou-se o modelo jurdico privilegiado, especialmente porque ele refora o poder da organizao poltica institucionalizada. E por isso que esse modelo que, no Brasil, orienta a organizao do Poder Judicirio e tambm de vrios outros rgos estatais como os Tribunais de Contas, que fazem parte do Poder Legislativo, ou os Conselhos de Contribuintes, que fazem parte do Poder Executivo. Esse modelo de deciso est to intimamente ligado ao modelo estatal contemporneo que muitas pessoas reconhecem nele a nica forma verdadeiramente jurdica de resoluo de conflitos, o que implica a identificao de jurdico e judicial. Assim, no so poucos os juristas que entendem como direito as regras utilizadas (ou utilizveis) pelos juzes e tribunais, na sua atividade jurisdicional. Esse exagero no se restringe aos positivistas normativistas, mas tambm est presente em vrios representantes das escolas sociolgicas, no sendo poucos os que definem que direito aquilo que os tribunais definem como tal51. Pela importncia desse modelo para o Estado contemporneo, quase todas as discusses jurdicas giram em torno dele. Em especial, o jurista formado quase que exclusivamente para lidar com os modelos jurisdicionais ainda que muitos deles nunca cheguem a operar nesse campo. Os cursos de direito ensinam basicamente os cdigos de processo (regras que disciplinam o comportamento dos tribunais) e as leis que estabelecem direitos e deveres para as pessoas (os quais podem ser demandados frente a um tribunal). Mas no devemos perder de vista que o espao do modelo jurisdicional vem sendo redefinido, especialmente na ltima dcada, bem como demais mtodos de composio de conflitos vm adquirindo uma importncia crescente na sociedade contempornea, especialmente em virtude de uma crescente conscincia dos limites da jurisdio.
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E ressaltamos que ru o nome genrico dado quele que processado judicialmente, no sendo usado apenas para designar quem acusado de um crime. Esse posicionamento defendido, em especial, pelas teorias vinculadas ao realismo jurdico escandinavo e norte-americano. Sobre realismo jurdico, vide COSTA, Introduo ao direito, pp. 286 e ss., ROSS, Direito e justia, e SOLON, Dever jurdico e teoria realista do direito.

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VI. Articulando os mapas: avaliao crtica e comparativa das estratgias


H dez anos, a arbitragem era praticamente ineficaz no direito brasileiro, os juzes no tinham obrigaes reais de buscar uma conciliao entre as partes, no havia juizados especiais e sequer se tratava a mediao como uma forma jurdica de soluo de conflitos. Porm, essa situao mudou drasticamente no decorrer da ltima dcada e, se a um profissional do direito j bastou conhecer os meandros do processo judicial, hoje ele precisa saber escolher o mtodo mais adequado para o conflito que a ele cabe ajudar resolver. Se, h dez anos, um cliente procurasse um advogado e lhe colocasse um problema, a este profissional normalmente caberia decidir que tipo de ao judicial seria a mais adequada. Hoje, contudo, ele precisa conhecer as vrias estratgias de enfrentamento dos conflitos e no pode perder de vista que pode ser mais adequado optar pela mediao, pela conciliao ou pela arbitragem ou, o que eleva bastante o nvel de complexidade da questo, por uma combinao dessas vrias estratgias. Faamos, ento, um ligeiro estudo sobre as vantagens e desvantagens de cada um desses mtodos. VI.A. Mediao e Conciliao Embora a autocomposio direta seja o incio do processo de composio de quase todo conflito52, muitas vezes as partes no conseguem chegar a resultados adequados sem a interveno de um terceiro imparcial. Quando existe um comprometimento negativo ou um baixo grau de comprometimento positivo entre as partes, a utilizao de tcnicas de mediao tende a ser muito til, pois a soluo adequada de uma srie de conflitos passa pela sensibilizao de uma parte em relao justia dos interesses da outra, bem como do desenvolvimento de uma conscincia mais aprofundada de seus prprios sentimentos e desejos. Essa transformao do conflito, contudo, nem sempre se mostra suficiente, pois h vrias situaes em que preciso estabelecer acordos, decidir questes pontuais, fazer negociaes variadas. Mesmo em um caso de direito de famlia, que o mais tpico campo de mediao, preciso definir o valor da penso alimentcia, as datas em que cada um dos pais buscar o filho na escola, que bens ficaro com cada um, alm de uma srie de outras coisas. Nessas hipteses, por maior que seja o comprometimento entre as pessoas, tcnicas de conciliao podem ser utilizadas de forma muito til na tentativa de produzir um ajuste de condutas que possa ser aceito consensualmente. Portanto, estratgias de mediao e de conciliao precisam ser utilizadas muitas vezes em conjunto, na tentativa de possibilitar a produo de uma relao estvel entre as
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So excepcionais, por exemplo, as questes relativas punio, nas quais tipicamente vedada a possibilidade de composio.

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partes em conflito. Alm disso, essas estratgias devem ser utilizadas mesmo por juzes (e por rbitros, se for o caso), pois h regras no prprio direito positivo determinando que os juzes tm o dever de buscar inicialmente o acordo e decidir por si mesmos apenas em casos nos quais o acordo no possvel (como em direitos indisponveis) ou no foi alcanado. Portanto, essas estratgias, longe de serem incompatveis, so extremamente importantes para o prprio exerccio contemporneo do poder judicial. Outra vantagem desses processos que, quando realizados de maneira extrajudicial, eles podem ser mantidos em sigilo53, o que muito relevante em uma srie de casos. Alm disso, mesmo que no resolvam todos os problemas que aflorem dentro de uma relao conflituosa, a mediao pode ser capaz de reduzir o nvel de tenso e a conciliao pode eventualmente resolver alguns problemas pontuais, o que provavelmente facilitaria bastante a resoluo dos litgios restantes pelos modos de heterocomposio. VI.B. Arbitragem A conscincia dos limites do Poder Judicirio e do modo adjudicativo de resoluo de conflitos, aliada a uma mudana legislativa que autonomizou as decises arbitrais, vedando a possibilidade de que o judicirio as reavalie em seu contedo54, tm feito com que a arbitragem ganhe um espao crescente no Brasil. Os defensores da arbitragem normalmente apontam como sua vantagem mais evidente a celeridade, que pode ser garantida nesse modelo de forma muito mais eficiente que na jurisdio, pois a liberdade que as partes tm para definir o processo decisrio normalmente resulta em processos mais geis, com prazos mais curtos e pequena ou nenhuma possibilidade de recurso. Para alguns casos especficos, essa vantagem extremamente relevante, pois a demora judicial pode gerar prejuzos para ambas as partes envolvidas. Imagine, por exemplo, uma questo em que se discutisse se um determinado componente de um satlite de telecomunicaes cumpria ou no os requisitos estabelecidos no contrato. Nessa hiptese, se a deciso final for tomada em 3 ou 4 anos, o que no seria de forma alguma anormal, a tecnologia utilizada possivelmente j seria obsoleta poca da sentena. Assim, se, no incio, era possvel resolver o litgio de modo a possibilitar a concluso do projeto (determinando-se, por exemplo, o dever de o fornecedor oferecer um equipamento adequado), a demora poderia fazer com que ningum mais tivesse interesse econmico no objeto do conflito, o que reduziria a questo a uma ao indenizatria.
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O que no o caso, por exemplo, das mediaes e conciliaes efetuadas dentro da estrutura do Poder Judicirio, especialmente nos juizados especiais, pois a atuao do Estado precisa observar o princpio da publicidade, exceto em casos especiais, como os que envolvem direito de famlia. O Judicirio somente pode avaliar se a deciso foi tomada nos termos do compromisso arbitral, mas no cabe ao juiz avaliar se a deciso foi a mais adequada, pois isso representaria interferir no campo reservado autonomia do rbitro.

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A demora tornaria intil a prestao jurisdicional e a jurisdio no tem como ser rpida em casos muito complexos, pois, alm de ser necessrio observar processos burocrticos rigorosamente definidos, a garantia do direito de ampla defesa faz com que haja uma srie imensa de possibilidades de recorrer das decises. Assim, por mais que se tente agilizar os processos judiciais, eles no chegariam a ser to rpidos como possvel em um processo arbitral. Essa celeridade, porm, tem um custo que pode ser bastante elevado. Embora seja muito propagada a idia de que a arbitragem mais barata que a jurisdio, temerrio fazer uma afirmao to geral como essa, pois a arbitragem pode ter custos mais altos para as partes que a jurisdio. Isso ocorre especialmente porque, enquanto as partes precisam remunerar toda a estrutura ligada ao juzo arbitral, o Poder Judicirio praticamente sustentado pelo Poder Pblico, que arca com a maior parte dos custos, como a remunerao dos juzes e dos servidores do Poder Judicirio. J no processo arbitral, as partes tm que remunerar profissionais especializados (e conseqentemente caros), como advogados, rbitros e tcnicos, alm de sustentar toda a estrutura administrativa envolvida. Assim, embora o custo da jurisdio talvez possa ser maior, o custo final para as partes pode ser bem menor, especialmente em processos que envolvam pequenas quantias. Entretanto, para vrios setores, esse custo plenamente compensado por uma garantia que a jurisdio no pode conferir: o sigilo. Exceto em certos casos especiais, o processo judicial pblico, as audincias so pblicas, a deciso pode ser acessada por qualquer pessoa. Para muitas pessoas, especialmente para grandes empresas, estabelecer um debate pblico acerca de uma srie de temas pode ser to desgastante para a sua imagem que um processo sigiloso, como possvel na arbitragem e as diversas formas de autocomposio, representaria uma sada mais adequada, ainda que eventualmente mais onerosa. Apesar dessas vantagens relativas sobre a jurisdio, h um problema severo na arbitragem que normalmente deixado de lado. O resultado da arbitragem uma deciso que tem o status de ttulo executivo judicial, ou seja, ele equivale a uma sentena prolatada por um juiz do Estado. Com isso, se a parte perdedora decidir no cumprir a deciso arbitral, a execuo forada no pode ser realizada pelo rbitro, pois a lei atribui apenas ao Judicirio o poder de cobrar coercitivamente uma dvida. Assim, se a parte vencida no processo arbitral no cumprir espontaneamente a deciso, ser necessrio entrar na justia para efetuar a cobrana, o que restringiria muito (ou mesmo anularia) as vantagens iniciais de sigilo e celeridade, especialmente porque a execuo responsvel por boa parte da demora nos processos judiciais. Outros problemas relativos arbitragem sero discutidos no ponto seguinte, pois so idnticos aos enfrentados na adjudicao. Isso ocorre porque esses dois modelos so extremamente similares, pois ambos envolvem a atribuio a um terceiro do poder de decidir um litgio, de acordo com regras predeterminadas55. Como afirma Warat, tanto
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Embora seja permitida a arbitragem por eqidade, trata-se de uma hiptese excepcional.

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o rbitro como o juiz julgam baseados na verdade formal (ou seja, julgam apenas com base nas evidncias trazidas para o processo) e decidem o litgio baseados nas verses apresentadas pelos representantes das partes (que nem sempre expressam a verdadeira vontade dos representados, seja por no a conhecerem ou por no lhes convir diz-las), e tanto a sentena como o laudo arbitral apenas determinam o encerramento do litgio, no resolvendo a relao afetivo-conflituosa das pessoas envolvidas56. Todas essas semelhanas fazem com que a maior parte das crticas apontadas ao modelo judicial seja tambm aplicvel ao modelo arbitral, especialmente no tocante ao pensamento normativista e limitao ao litgio. Por fim, cabe ressaltar que a arbitragem a via que menos tipos de conflitos pode atingir, pois se limita aos direitos disponveis, especialmente os patrimoniais. Embora esse seja um grande campo, o qual envolve todas as relaes comerciais e muitas das relaes civis, h uma srie de questes relevantes que no so abrangidas pela arbitragem em campos como o direito de famlia. Alm disso, a arbitragem no pode ser utilizada nos conflitos que envolvem o Estado, o que retira de seu campo de abrangncia todo o direito pblico. Porm, embora se trate de uma via relativamente estreita, ela pode ser bastante eficaz para a resoluo de uma srie de controvrsias, especialmente em matrias de fundo tcnico ou que tm uma dimenso emocional reduzida, quando for muito provvel que o perdedor cumpriria espontaneamente as decises do rbitro. VI.C. Modelo judicial O modelo judicial responde bem ao individualismo das sociedades contemporneas, pois tende a tratar as pessoas de forma igualitria e possibilita a resoluo de conflito entre pessoas estranhas entre si e que no tm qualquer interesse convergente. Alm disso, tratase de um modelo capaz de adquirir um alto grau de institucionalizao, gerando carreiras especializadas, o que pode elevar a eficincia do sistema. Todavia, a burocracia assim criada pode ter uma srie de problemas, como excesso de formalismo e afastamento dos conflitos reais, bem como a criao de mecanismos de excluso e manuteno do status quo. Assim, se o estabelecimento de regras predeterminadas uma estratgia bastante adaptada racionalidade burocrtica tpica dos Estados modernos, voltada definio de padres claros e previsveis de organizao, ela tambm gera alguns problemas. Um sistema judicial organizado de forma burocrtica normalmente funciona por meio da aplicao de normas gerais aos casos concretos, definindo assim uma soluo juridicamente correta. Trabalhar sempre com regras predefinidas uma faca de dois gumes, pois ao mesmo tempo em que limita certos tipos de arbitrariedade, cria certos espaos de arbitrariedade legitimada (ou discricionariedade, para usar um termo mais tcnico).
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WARAT, O ofcio do mediador, p. 79.

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preciso interpretar as normas. necessrio definir o significado de expresses ambguas. preciso lidar com os casos em que as normas so omissas ou contraditrias. Esses so os limites de todo sistema fundado em regras gerais preestabelecidas e esses limites so o objeto principal de estudo da presente disciplina. Por trabalhar com regras predeterminadas, apenas os critrios fixados nas normas so considerados juridicamente relevantes. Assim, o sistema pode tornar-se excessivamente rgido, como testemunha o velho adgio latino dura lex, sed lex (a lei dura, mas a lei), o qual, alis, j foi usado para justificar muitas arbitrariedades praticadas em nome da lei. Por outro lado, a flexibilizao do sistema, quando se trabalha com normas predeterminadas, apresenta uma srie de dificuldades. Podemos atribuir um sentido a uma palavra constante em uma lei e, logo em seguida, atribuir significado completamente diverso mesma palavra quando ela ocorre em uma outra norma? Quando possvel tratar desigualmente as pessoas? Como evitar a influncia exagerada da subjetividade do juiz? Essas questes sempre so conturbadas, quando tratamos de um modelo jurisdicional fundado em normas preestabelecidas. VI.C.I. Limites inerentes ao modelo judicial Como foi ressaltado, o modelo jurisdicional de resoluo de conflitos desempenha o papel de maior relevo no tocante justia oficial: o Poder Judicirio que tem o dever de aplicar as regras criadas pelo prprio Estado, fazendo com que a sociedade conforme-se a esses padres. Dessa forma, no se deve estranhar o fato de que a prpria Constituio Federal estabelea, no seu art. 5o, que nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da apreciao do judicirio. Assim, h um princpio jurdico que exige a universalidade da jurisdio: a sua aplicao, ao menos potencial, a todo e qualquer conflito surgido no mbito de poder do Estado. Ressaltamos que esse princpio pode ser visto (ao menos) por duas perspectivas muito diversas. Para aqueles que enxergam no Judicirio a forma de se fazer justia, o princpio da universalizao do acesso ao Judicirio visto como uma grande conquista democrtica, pois nem mesmo a lei pode fazer com que certas pessoas ou atos sejam imunes interveno judicial. Nessa medida, o princpio do acesso justia entendido como um dos pilares de um Estado de direito. Todavia, para aqueles que entendem que o Estado deve abster-se o mais possvel de interferir na vida das pessoas, a universalizao da autoridade judicial pode ser entendida como um poder demasiado grande nas mos do Estado. Quando um Estado determina que um direito indisponvel, isso significa que a ltima palavra quanto a esse direito sempre estar nas mos do prprio Estado. E qual o limite da autoridade do Estado? Pode um doente terminal decidir pela eutansia? Pode algum enterrar seus mortos no jardim de sua casa, para obedecer sua ltima vontade? Pode algum ser racista? E pode ensinar

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essa postura a seus filhos? Pode algum ser um mendigo, ainda que tenha possibilidades de trabalhar? Pode o Estado determinar que todo rgo de uma pessoa morta pode ser utilizado em transplantes? Pode o Estado obrigar um judeu a trabalhar em uma eleio realizada em um sbado? Pode o Estado estabelecer que o topless proibido na Praia de Copacabana? Independentemente das respostas que vocs ofeream a essas perguntas, pode o Estado estabelecer que ser sempre dele a ltima palavra quando essas questes vierem tona? Talvez seja a opo mais conveniente. Talvez seja a opo mais aceitvel, mas comporte algumas excees. Talvez seja uma forma de ocultar a dominao por meio de uma estrutura burocrtica. As respostas a essa pergunta sero resultado das posturas ideolgicas de cada um no parece razovel admitir que existe apenas uma resposta correta para essa questo. E fazemos essas observaes por um nico motivo. No estudo do direito, normalmente o Judicirio apresentado aos estudantes apenas em sua face bela: uma instituio voltada para fazer justia ou ao menos para aplicar as regras que formam a justia possvel. As suas faces obscuras normalmente so ocultadas deixamos para que vocs a conheam na sua vida prtica. Todavia, mesmo para os que conhecem essas vicissitudes, os problemas so encarados como excees, como imperfeies na aplicao de um modelo adequado. Raramente se critica o modelo judicial, embora se admita que a sua prtica muitas vezes desvirtuada. E gostaria de chamar a ateno para o fato de que o prprio modelo judicial tem seus limites. Certos pontos que alguns descreveriam como aplicao imperfeita poderiam ser classificados como uma imperfeio inerente ao modelo. O juiz sempre um homem e, portanto, no podemos supor que ele ser imparcial, onisciente e incorruptvel. As regras gerais tm vrios significados possveis. A jurisdio atual segue um modelo centralizador e burocrtico e no pode ser entendido fora do contexto do Estado capitalista contemporneo, com todas as suas virtudes e limitaes. Portanto, preciso no ter uma viso idealizada do direito e do Poder Judicirio: essas figuras precisam ser entendidas dentro de suas prprias contradies, como qualquer outra instituio criada pelo homem. Como disse Tercio Sampaio Ferraz Jr.: O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias da obedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao existente, mas aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio. O direito, assim, de um lado, nos protege do poder arbitrrio, exercido margem de toda regulamentao, nos salva da maioria catica e do tirano ditatorial, d a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, tambm um instrumento manipulvel que frustra as aspiraes dos menos privilegiados e permite o uso de tcnicas de controle e dominao que, pela sua complexidade, acessvel apenas a uns poucos especialistas.

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Assim, o direito tem contradies internas e complexidades que no podem ser reduzidas a um modelo coerente e simples. Portanto, no se pode esperar outra coisa de uma instituio que tem como funo dizer o direito: uma tentativa constante de coerncia, mas uma estrutura e uma prtica necessariamente contraditria. E fazer com que as pessoas relevem os problemas da prtica cotidiana por identific-la prtica imperfeita de um modelo ideal um dos mais antigos instrumentos de ocultao ideolgica da realidade. Ademais, o direito e o judicirio so instrumentos e, como todo instrumento, so muito teis para certas tarefas, porm inteis, e at mesmo perversos, para outras. preciso, pois, conhecer os limites dos nossos instrumentos, para que no exijamos deles mais do que eles podem nos proporcionar. E o objetivo deste curso justamente o estudo de alguns desses limites. VI.C.II. Limites do pensamento normativista Como j foi dito anteriormente, possvel existir um modelo jurisdicional no qual o papel do juiz seja o de resolver os conflitos apenas com base em suas percepes subjetivas. A sabedoria do rei Salomo, por exemplo, estava na sua capacidade de tomar decises justas e no na sua habilidade em aplicar regras preexistentes aos problemas do presente. O rei absolutista no estava submetido s regras jurdicas que ele mesmo criava, pois poderia modific-las a qualquer tempo. Assim, a sua vontade era o padro pelo qual ele julgava os conflitos a ele submetidos. Todavia, esse no o modelo jurisdicional vigente nos atuais Estados de Direito. Nesse tipo de organizao poltica, todas as pessoas esto submetidas s regras jurdicas e a funo dos juzes a de resolver os conflitos com base nas normas do Direito. Do juiz no se exige que seja sbio, virtuoso ou justo (afinal, o que a sabedoria, a virtude ou a justia?), mas que aplique devidamente as regras preestabelecidas ou ao menos essa a concepo dominante no senso comum dos juristas. A partir do momento em que se entende que os conflitos sociais devem ser resolvidos por meio da aplicao de regras gerais preexistentes, a funo jurisdicional ganha contornos mais ou menos claros e tende a formar uma estrutura burocrtica especializada. Temos, ento, pessoas escolhidas para ocupar permanentemente o cargo de juzes, as quais precisam ter uma formao especial para desempenhar suas funes. Certas pessoas especializam-se no aconselhamento das pessoas que precisam dirigir-se aos juzes: os advogados. E hoje em dia raramente possvel mover a mquina judiciria sem estar representado por um advogado. Tambm h outras funes que se especializaram: o ministrio pblico, os peritos, os diretores de secretaria, os servios de jurisprudncia e de informaes processuais, etc. Assim, em torno da atividade jurisdicional, formou-se uma burocracia altamente especializada. No centro dessa burocracia, esto os rgos judiciais, cuja funo declarada

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a de aplicar as regras preexistentes aos casos concretos e, assim, decidir os conflitos com base no Direito e no na vontade subjetiva e caprichosa do juiz. Mas essa funo envolve uma srie de questes de dificlima soluo, pois a aplicao de regras gerais a casos especficos sempre problemtica. O que interpretar? Existe apenas uma interpretao correta para cada norma jurdica? Se existe tal interpretao, existe tambm um mtodo que nos permite encontrla? Se no existe tal interpretao, qual deve ser o papel do judicirio? No ser uma utopia pensar que a funo dos juzes a de aplicar as regras preexistentes e no a de criar novas regras para os casos concretos? possvel haver uma deciso judicial na qual as posies subjetivas do juiz no tenham influncia? Questes como essas orientam toda a discusso sobre hermenutica jurdica, que tem ganho cada vez mais espao nos estudos filosficos e dogmticos contemporneos. VI.C.III. Concentrao no litgio Alm disso, um dos grandes problemas que acompanha o modelo de adjudicao o fato de que ele tende a desconsiderar os conflitos reais e preocupar-se apenas com a aplicao das regras. Em outras palavras, importa o litgio (parcela do conflito decidvel luz das regras do direito positivo) e no o conflito (oposio real de interesses), motivo pelo qual os juzes tendem a aplicar as regras, ainda que isso no resolva o conflito ou at mesmo o acirre, pois o seu objetivo primordial encerrar o litgio e no transformar o conflito57. Ademais, mesmo que atualmente, na busca de uma deciso mais adequada, cada vez mais juzes busquem conhecer mais a fundo o conflito subjacente, eles no podem romper efetivamente os limites do litgio, pois o pedido das partes que determina o litgio e a autoridade judicial no pode decidir alm do que lhe foi pedido. Nessa medida, concordo com Boaventura de Sousa Santos quando ele afirma que s a mediao58 pode subverter a separao entre o conflito processado e o conflito real, separao que domina a estrutura processual do direito do estado capitalista e que a principal responsvel pela superficializao da conflituosidade social na sua expresso jurdica59. Portanto, como os poderes do juiz esto adstritos ao litgio, a nica forma de ultrapassar essa barreira estimular a autocomposio das partes, por meio de estratgias de mediao e/ou conciliao, que estimulem um exerccio autnomo de transformao do conflito, pois apenas os prprios envolvidos podem superar os limites do litgio.
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Um aprofundamento maior dessa questo foi feito na anlise do papel do conciliador que, tal como o juiz, centra suas atenes no conflito e no no litgio. Convm ressaltar que, nesse texto, embora Boaventura oponha mediao e adjudicao e no proponha qualquer diferena entre mediao e conciliao, ele ressalta os aspectos estratgicos da negociao, o que aproxima o sentido desse termo mais do conceito waratiano de conciliao que do de mediao. SANTOS, O discurso e o poder, p. 23.

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VI.D. Substituio da autonomia das partes pela autoridade estatal Por fim, cabe ressaltar que o processo judicial um processo de substituio da autonomia das partes pela autoridade do juiz. Esse processo justificado ideologicamente com base no pressuposto de que o juiz pode intervir de maneira neutra no conflito porque ele julga com base em regras definidas pelos poderes polticos legtimos e aplicadas de modo objetivo. Com isso, o discurso do judicirio sempre voltado para a imposio da autoridade, pois a sua funo primordial justamente a de impor decises heternomas s partes em litgio. Desta forma, trata-se de um modelo que no estimula a autonomia das partes, mas prima por restringi-la mesmo quando trabalha dentro de um discurso de conciliao. Essa imposio de poder trabalha no apenas com os mitos da objetividade da lei e da neutralidade do juiz, mas com toda uma panplia de meios que subtraem das partes a sua autonomia. Porque a adjudicao no segue apenas um procedimento formal, mas toda uma srie de ritos que ressaltam o poder do juiz, a partir de estratgias de violncia simblica: o juiz tem uma veste peculiar, senta-se acima de todos, chamado por um pronome de tratamento especfico, utiliza normalmente (ou ao menos em casos especficos) uma linguagem inacessvel aos leigos, dita ao escrivo tudo o que vai para os autos, tem o monoplio do direito de perguntar, etc. Trata-se de todo um ritual que tende a impor s partes um temor reverencial ao juiz (e, conseqentemente, ao poder que ele representa), que pode ser eficiente no sentido de criar uma mstica que tenda a gerar uma maior respeitabilidade para as decises. preciso distanciar o juiz dos leigos para que estes aceitem que ele decida sobre a sua vida, coisa que nunca admitiriam de um de seus pares. Embora esse tipo de mstica seja tanto mais til quanto maior for a ignorncia das partes, mesmo os que conhecem o embuste no deixam de ser tocados pela aura resultante do processo de mistificao. Porm, mesmo para os leigos mais cticos, h um mecanismo capaz de tolher a sua autonomia: frente ao judicirio, apenas os advogados podem falar. claro que so abertas algumas excees, especialmente em causas de pequeno valor econmico, mas, na maioria dos casos, a parte no tem direito de falar em seu prprio nome. Para ingressar no judicirio, as partes contam a sua verso ao advogado, que seleciona os pontos relevantes para o discurso judicirio, verte o problema em linguagem tcnica e oferece uma petio em nome do seu representado. Com isso, o processo judicial uma pea em que os papis centrais so desempenhados pelo juiz e pelos advogados, restando s partes realizar algumas pontas. Mesmo quando elas deveriam desempenhar o papel central, ou seja, nas tentativas de conciliao institucionalmente previstas, elas so deslocadas dos terrenos em que se sentem seguras e introduzidas em um palco estranho, no qual imensamente difcil exercer sua autonomia. Alm disso, mesmo nessas horas, elas esto sob a orientao de seus advogados

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e sob a presso institucional que, repetidas vezes, pressiona as partes em busca de um acordo que agilize o processo. Enfim, o processo judicial no tem como deixar de tolher a autonomia das partes porque toda a sua construo visa a substituir essa autonomia pela autoridade do juiz e da lei. Portanto, toda deciso judicial envolve um grau de violncia (mesmo que principalmente de violncia simblica) incompatvel com o livre exerccio da autonomia das partes. Embora seja certo que vrias mudanas legislativas tenham buscado diminuir esse grau de violncia (criando espaos maiores para a mediao, exigindo uma postura mais conciliadora pelos juzes, exigindo justificativas mais completas para as sentenas, etc.), essa violncia contra a autonomia estrutural no sistema de adjudicao e, nessa medida, no pode ser anulada, sequer reduzida significativamente. Essa violncia, contudo, apenas sentida como um problema por aqueles que pretendem que os conflitos sejam resolvidos de maneira autnoma. Para muitos, ela a garantia da justia possvel, pois o juiz pode impor sociedade os padres gerais definidos pelos poderes polticos constitudos ou mesmo inovar, buscando aplicar padres de justia que sejam aceitveis de acordo com os valores constitucionais (ou qualquer outro padro de justia). Alm disso, a supresso da autonomia pode ser, em muitos casos, um preo razovel a pagar pelo encerramento de um litgio, pois, se o encerramento de alguns litgios pode agravar o conflito subjacente, h uma srie de outros casos em que a manuteno do litgio que tende a agravar o conflito. A soluo heternoma de litgios pode ser um mecanismo limitado de pacificao social, mas uma estratgia que pode ser til em muitos casos, ainda que seja para evitar a sensao de insegurana que litgios infindveis tendem a gerar na sociedade. Por fim, mesmo os mais ferrenhos defensores da orientao transformadora concedem que h vrios casos em preciso administrar a violncia social segundo padres heternomos. Isso ocorre, porque o estabelecimento e a imposio de normas heternomas no , em si um problema, pois o exerccio da violncia institucionalizada, impondo o poder da sociedade organizada sobre os desejos de alguns indivduos, percebido como justificvel em variadas hipteses: preciso punir certos crimes, necessrio coibir algumas prticas sociais, bem como preciso cobrar determinadas multas e executar certas dvidas. H, pois, muitas questes em que a mediao talvez possa ter alguma utilidade, mas certamente no conseguiria resolver os problemas, tanto pela ausncia de uma dimenso afetiva quanto pela ausncia de um comportamento cooperativo que o seu pressuposto bsico. O problema, portanto, no a mera existncia das normas heternomas ou dos juzes, mas a hegemonia de uma concepo reducionista que limita a atividade e o saber dos juristas resoluo heterocompositiva de litgios, com base na imposio dos padres de conduta definidos nas regras estatais. Observe-se, pois, que, se as crticas mais severas constantes deste texto foram dirigidas ao modelo judicial, no se trata de uma recusa desse

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mtodo como sendo a priori ineficiente ou equivocado, pois tanto a sua eficincia como a sua adequao somente podem ser pensadas em relao a alguns tipos especficos de problemas, sendo insensato tanto culpar este mtodo por no resolver todas as questes quanto acus-lo de no resolver nenhuma. Se optei por critic-lo com mais mincia foi porque, apesar de o senso comum reconhecer a existncia uma crise no judicirio, normalmente se pensa que a soluo dessa crise est no aperfeioamento dos processos de adjudicao, sem levar devidamente em conta que certas limitaes so inerentes prpria estrutura do mtodo judicial de heterocomposio. A jurisdio ainda entendida como o mtodo jurdico por excelncia, e todas as outras estratgias de composio so normalmente identificadas como alternativas que teriam por funo desafogar o sistema judicirio, para que ele pudesse cumprir adequadamente suas funes. Portanto, este texto no voltado contra o modelo judicial (o que seria uma estupidez), mas contra a concepo jurdica tradicional, que tanto sobrevaloriza as suas vantagens quanto oculta os seus limites.

VII. Concluso: pela autonomia dos mtodos


Desde a formao dos Estados de Direito contemporneos, com sua pretenso monopolstica, o modelo judicial passou a ser visto como o modo jurdico por excelncia, seno como o nico modelo jurdico de resoluo de conflitos. O pressuposto bsico desse modelo o de que as melhores solues seriam conseguidas a partir de uma aplicao tcnica de normas jurdica preestabelecidas, por um corpo de magistrados com formao cientfica adequada, que disporia de critrios hermenuticos que lhes possibilitaria extrair do direito positivo uma soluo correta para cada caso juridicamente relevante. Esse tipo de posicionamento coloca toda a responsabilidade pela deciso justa no legislador (que deve fazer a lei de forma adequada) e no juiz (que deve aplicar a lei da maneira correta). Com isso, tal modelo centraliza toda a sua ateno nas normas jurdicas (em sua criao e aplicao) e na resoluo do litgio (que passa a ser o recorte do conflito que se pode resolver com base nas regras do direito positivo), perdendo de vista a multidimensionalidade do conflito, e privilegia especialmente a anlise de litgios que no tm um elemento valorativo ou emotivo muito forte. Nas ltimas dcadas, esse modelo tem entrado em crise por uma srie de motivos inter-relacionados. Por um lado, o modelo funcionava razoavelmente bem, desde que no houvesse muitos conflitos para resolver judicialmente, o que implicava a existncia de mecanismos socialmente eficazes de soluo no-judicial de conflitos ou que no houvesse uma possibilidade prtica efetiva de levar uma srie de conflitos apreciao do poder judicirio.

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Porm, quando cresceram concomitantemente o nvel de conflituosidade no resolvida por mecanismos sociais e a demanda por solues jurisdicionais, o Poder Judicirio no se mostrou capaz de resolver o imenso nmero de aes judiciais em tempo hbil. Quanto mais aumentou o nmero de direitos garantidos aos cidados (o que ocorreu especialmente nos Estados organizados pelo modelo Social ou Democrtico) e estabeleceu-se uma conscincia de que fazia parte da cidadania o direito de acesso ao Judicirio, mais o prprio Judicirio viu-se incapaz de oferecer sociedade a resposta que o modelo lhe prometia. Alm disso, o modelo de resoluo de conflitos baseado na aplicao de regras a casos concretos tende a desligar o litgio do conflito e a optar por padres formalistas que no atendem devidamente aos anseios sociais de justia, especialmente quando as prprias normas no se encontram devidamente adaptadas s realidades sociais cambiantes. Ademais, percebeu-se que uma srie de questes estavam ligadas a conflitos multidimensionais, nos quais a soluo de um eventual litgio que aflore no representa uma diminuio real do nvel de conflituosidade nas relaes sociais. Tornaram-se, ento, patentes as limitaes do modelo judicial como forma de diminuio das tenses existentes nas relaes sociais conflituosas. Embora no caiba nos limites deste trabalho aprofundar a chamada crise do Judicirio, a percepo dessa crise (seja ela real ou no) fez com que muitas pessoas passassem a evitar levar suas questes ao Poder Judicirio e com que o prprio Estado passasse a estimular a resoluo no judicial dos conflitos. Com isso, ganharam importncia os chamados modos alternativos de soluo de conflitos, tambm chamados, por influncia da teoria norte-americana, de mtodos de RAD. Observe-se que, se eles so considerados alternativos, porque o modelo vigente coloca a jurisdio como o mtodo padro, de forma que os desenvolvimentos da mediao, da conciliao e da arbitragem so vistos por muitos como uma forma de evitar uma sobrecarga do sistema judicial ou de resolver conflitos que no recebem resposta adequada de modelos adjudicatrios estatais. Porm, parece chegado o momento em que esses vrios mtodos conquistaram autonomia suficiente para que meream ser chamados no de mtodos alternativos, mas simplesmente de mtodos (ou modos, modelos, espcies, mecanismos, estratgias, etc.), pois cada um desses modelos tem suas vantagens e desvantagens, resolvendo bem alguns conflitos, sendo limitados em outros, e at mesmo danosos em alguns casos. preciso, portanto, rever a nossa cartografia tradicional e reconstruir um mapa geral, em que todos os mtodos sejam compreendidos como estratgias especficas no tratamento jurdico da conflituosidade social, e no mais como elementos auxiliares da jurisdio na resoluo das disputas ou litgios. Somente com essa nova cartografia ser possvel aos juristas ter conscincia adequada das virtudes e limitaes de cada um desses mtodos e, conseqentemente, tornar-se capaz de escolher e combinar as diversas estratgias compositivas, de modo a auxiliar as pessoas a lidar adequadamente com as suas diferenas e com a conflituosidade que permeia a vida de todos ns.

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Bibliografia
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Segunda Parte

Doutrina Artigos de Pesquisadores

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REFLEXES SOBRE A INSTITUCIONALIZAO DA MEDIAO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO


Michelle Tonon Barbado1 1. Introduo. 2. Histrico da Institucionalizao da Mediao no Brasil. 3. Experincia no Direito Comparado. 3.1. Argentina 3.2. Estados Unidos. 4. Viabilidade da Institucionalizao da Mediao por Lei. 5. Concluso. 6. Bibliografia.

1. Introduo
A histria recente do desenvolvimento da mediao no Brasil evidencia uma preocupao dos estudiosos do tema com a institucionalizao dessa forma de resoluo de disputas no contexto jurdico nacional. A realidade que hoje se apresenta a seguinte: de um lado, observa-se o gradativo desenvolvimento do instituto da mediao por meio de programas de acesso justia e de justia comunitria implementados por Tribunais2 e Organizaes No-Governamentais, os quais aproximam a mediao da sociedade e permitem o reconhecimento da eficcia do mtodo. Por outro lado, tem-se a formulao de propostas legislativas de institucionalizao que buscam regular o procedimento da mediao de forma minuciosa e exaustiva, alm de torn-la compulsria em certos casos. Antes de maior incurso no tema, cumpre esclarecer que o termo institucionalizao, para os fins jurdicos deste artigo, est associado regulamentao do instituto da mediao por meio de lei. Em outras palavras, seria o resultado da incorporao formal do instituto pelo Estado e, em especial, pelo seu Poder Judicirio. Dessa forma, a institucionalizao
1

Integrante do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. A autora agradece a colaborao de todos os pesquisadores do GT Arbitragem e, em especial, a orientao do Professor Andr Gomma de Azevedo e as sugestes e reviso do pesquisador Srgio Antnio Garcia Alves Jnior. Os Tribunais de Justia do Distrito Federal e Territrios, do Mato Grosso do Sul e de Minas Gerais so exemplos de rgos do Judicirio que j implantaram algum tipo de programa de acesso justia ou justia comunitria, nos quais so utilizadas as tcnicas da mediao para a resoluo de disputas.

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assume as feies de verdadeira estatizao.3 Por bvio, esse entendimento acerca do que consiste a institucionalizao afasta-se dos conceitos elaborados em teoria sociolgica. Sem adotar a formulao de qualquer estudioso em especfico, para a Sociologia a noo de institucionalizao est ligada, grosso modo, organizao de idias, concepes, relaes intersubjetivas e padres de comportamento em torno de um interesse ou finalidade socialmente reconhecidos. O processo , assim, gradual, progressivo, e se consubstancia a partir do reconhecimento, pelo grupo social, da existncia de um interesse ou finalidade relevante. No se adentrar, nos estreitos limites deste trabalho, numa discusso sociolgica pormenorizada sobre as diferentes acepes que o termo institucionalizao pode assumir. Para ns, basta a compreenso de que, no mundo jurdico, o processo de institucionalizao ocorre, via de regra, s avessas. Em outras palavras: negligencia-se o fator social necessrio legitimao do instituto a ser incorporado no ordenamento; despreza-se o necessrio debate democrtico e a consagrao emprica do que est prestes a vigorar por fora de lei. Conforme ser visto, no parece ser esse o melhor caminho para o estmulo e desenvolvimento da mediao. Com efeito, a eficcia do sistema jurdico deve ser uma meta que comprometa os responsveis pela administrao da justia, de forma tal que esta seja oportuna, gil e expedita. Em ateno ao objetivo primordial de melhorar, em todos os nveis, o acesso justia e desenvolver, facilitar e promover na sociedade uma verdadeira cultura da resoluo pacfica de conflitos, mostra-se da maior importncia proporcionar meios apropriados para a resoluo de cada tipo especfico de disputa. , De fato, consoante salientou o advogado e ento Presidente da OAB-SP Carlos Miguel C. Aidar, ao apresentar um dos anteprojetos de lei a serem estudados neste artigo, a mediao traz um novo conceito na prtica do Direito, uma vez que no tem carter adversarial. Pelo contrrio, opta pelo dilogo e pelo entendimento entre as partes, mediadas por um especialista neutro devidamente treinado. Pode ser utilizada tanto por pessoas fsicas quanto jurdicas e envolve tcnicas de negociao processualizada. Alm disso, garantido ao longo de todo o processo o respeito aos interesses e igualdade entre as partes. Diante dessas consideraes, e das caractersticas intrnsecas mediao acima delineadas, notadamente o seu aspecto inovador e interdisciplinar, constata-se que um autntico desenvolvimento do instituto no poder se concretizar com a mera institucionalizao pelo direito positivo, isto , no plano estritamente jurdico-legal.
3

Sobre o tema da institucionalizao da mediao comunitria, merece ser consultada a monografia elaborada pelo pesquisador Vilson Marcelo Malchow Vedana intitulada Os Programas de Mediao Comunitria e a Influncia dos Fatores de Institucionalizao e Coero, defendida para a obteno do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia no segundo semestre de 2003.

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Em verdade, o que impende discutir sobre a institucionalizao o seu aspecto bifronte: ao mesmo tempo em que apontada por alguns especialistas como a forma mais propcia para o desenvolvimento do instituto, a falta de consagrao emprica, representada pela imposio legal de um modelo, por outro lado, pode redundar num completo desvirtuamento das caractersticas essenciais da mediao. Isso significa que a aprovao de uma lei, ainda que esta regule de forma minuciosa o procedimento de utilizao do instituto, no basta para que a mediao se consagre efetivamente. Diante do exposto, esse artigo prope-se a discutir as formas pelas quais a mediao pode ser institucionalizada e, em especial, aborda a viabilidade da adoo de uma lei que regule meticulosamente o processo de resoluo de disputa pela mediao. Para tanto, ser feita uma apresentao das propostas legislativas que hoje tramitam acerca da mediao junto ao processo civil brasileiro. A seguir, ser dada uma breve notcia sobre a institucionalizao da mediao no direito comparado, de onde podem ser extradas valiosas experincias, tanto positivas quanto negativas. Seguindo-se, e com o referencial exposto ao longo do trabalho, ser avaliada a viabilidade da institucionalizao da mediao no Brasil por meio de uma lei.

2. Histrico da Institucionalizao da Mediao no Brasil


A primeira iniciativa de institucionalizao da mediao no contexto jurdico nacional, datada de 1998, partiu da Deputada Federal Zulai Cobra. O projeto de lei recebeu o n. 4.827/98 na Cmara dos Deputados. A principal caracterstica desse projeto a institucionalizao de um procedimento no-obrigatrio, que pode ser instaurado antes ou no curso do processo judicial (art. 3), desde que a matria versada admita conciliao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem, segundo dispe o pargrafo nico do art. 1. Alm disso, nos termos do art. 4, em qualquer tempo e grau de jurisdio, pode o juiz buscar convencer as partes da convenincia de se submeterem mediao extrajudicial, ou, com a concordncia delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de at trs meses, prorrogvel por igual perodo. Deve ser destacado tambm o contedo do art. 5, segundo o qual o acordo alcanado por meio da mediao, ainda que extrajudicial, poder ser homologado em juzo, constituindo ttulo executivo judicial. Da anlise do Projeto de Lei n. 4.827/98, cujas linhas gerais foram explicitadas, verifica-se que no houve a pretenso de se regular o procedimento em mincias. O aspecto fundamental reside justamente na facultatividade no uso e na flexibilidade das formas, eis que a mediao poder ser utilizada em qualquer fase do trmite processual.

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Vale mencionar que o projeto admite como mediador qualquer pessoa capaz, escolhida ou aceita pelas partes, que tenha formao tcnica ou experincia adequada natureza do conflito e que proceda, no exerccio da funo, com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e sigilo. Consoante ser posteriormente apresentado, o projeto da Deputada Zulai Cobra no mais subsiste isoladamente. Com efeito, aps a Audincia Pblica Mediao e Outros Meios de Soluo Pacfica de Conflitos, realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia em 17 de setembro de 2003, formulou-se um Projeto de Lei a que se denominou consensuado, uma vez que reuniu pontos do Projeto n. 4.827/98 e do Anteprojeto de Lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), sobre o qual sero tecidos, a partir de agora, alguns comentrios. Em 17 de setembro de 2001, na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo, foi levado a pblico pelo IBDP um anteprojeto de lei sobre a mediao e outros meios de pacificao. O trabalho foi desenvolvido por personalidades ilustres do meio jurdicoacadmico nacional, a saber, Ada Pellegrini Grinover (coordenadora), Kazuo Watanabe, Ftima Nancy Andrighi, Carlos Alberto Carmona, Jos Roberto Cruz Tucci, Sidnei Beneti, Jos Manuel de Arruda Alvim, dentre outros. Aps uma exposio de motivos fundamentada, o projeto apresentado em duas partes: a primeira cuida da mediao extrajudicial, definida como mediao prvia, enquanto a segunda regula a mediao incidental, a qual ocorre depois de ajuizada a ao. A mediao prvia, nos termos do art. 2 do anteprojeto original, ser sempre facultativa, e permitir ao litigante, antes de ajuizar a demanda perante o Judicirio, procurar um mediador para resolver o conflito de interesses. Em sua segunda parte, o anteprojeto contempla, conforme mencionado, a mediao incidental, cuja tentativa obrigatria, e que ter lugar sempre que for distribudo processo no qual no tenha havido prvia tentativa de mediao, de sorte que, obtido o acordo, o feito ser extinto sem necessidade de interveno do juiz. Deve-se ressaltar que nem todas as demandas podero ser submetidas mediao, nos termos das excees arroladas no art. 5. Para citar apenas alguns exemplos, no ser cabvel a mediao incidental nas aes de estado, na falncia e na concordata, na ao de interdio, quando for autora ou r pessoa de direito pblico, dentre outras situaes. O anteprojeto do IBDP estruturado em vinte e dois artigos, alm de definir dois , tipos diferentes de procedimentos, inclui um detalhado tratamento das regras referentes aos mediadores, aos seus honorrios, formao e seleo, ao credenciamento (registro) e fiscalizao das atividades. H previso, ainda, de co-mediao obrigatria nas aes que versem sobre direito de famlia. Nesses casos, o mediador, bacharel em Direito, ter o apoio de profissional habilitado de outra rea, como Psicologia, Psiquiatria ou Servio Social.

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Conforme anteriormente mencionado, em audincia pblica realizada em setembro de 2003, os dois projetos acima descritos foram fundidos, dando origem a uma verso consensuada. Analisando-se comparativamente os projetos e o produto da juno feita, verificase que foi mantida a estrutura bsica do anteprojeto IBDP A nova verso, composta por . vinte e seis artigos, incorporou do sinttico projeto Zulai Cobra a definio para o processo de mediao, com ligeiras modificaes4, bem como a meno de que lcita a mediao em toda a matria que admita conciliao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem (art. 1, 3) e, ainda, que a mediao poder versar sobre todo o conflito ou parte dele (art. 1, 4). No pargrafo 6 do art. 1 do anteprojeto tem-se a previso de que o acordo5, subscrito pelo mediador, judicial ou extrajudicialmente, constitui ttulo executivo extrajudicial. O pargrafo 7 do mesmo artigo, por sua vez, dispe que a transao obtida na mediao prvia ou incidental poder ser homologada pelo juiz, caso em que ter eficcia de ttulo executivo judicial. O Captulo II da verso consensuada contempla, na Seo I, a mediao prvia e, na Seo II, a mediao incidental, conforme j se observava na verso original do projeto IBDP antes da fuso com o Projeto n. 4.827/98 e, portanto, nos moldes anteriormente , descritos. Segue-se a regulao das atividades dos mediadores. Sobre esse aspecto, destacase, inicialmente, o 5 do art. 1, o qual faz meno ao sigilo do processo de mediao, salvo estipulao em contrrio das partes. Esse artigo remete o leitor ao art. 14, extrado do Projeto Zulai Cobra, com algumas adaptaes, e que dispe: No desempenho de sua funo o mediador dever proceder com imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, vedada a prestao de qualquer informao ao juiz. A propsito dos mediadores, uma das principais crticas dirigidas ao anteprojeto resultante do consenso est relacionada ao contedo do art. 11 e seus incisos, dos quais se extrai a exigncia do bacharelado em Direito, somado a trs anos de efetivo exerccio de profisso jurdica, para registro e posterior atuao como mediador judicial. Deve ser registrado, ainda, que em sua parte final (art. 26 e respectivos pargrafos), o anteprojeto consensuado contempla alteraes ao art. 331 do Cdigo de Processo Civil, artigo esse que cuida da audincia preliminar no procedimento ordinrio.

A ltima verso do anteprojeto do IBDP data de 16 de abril de 2004. Dispe o art 1: Considera-se mediao a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial escolhido ou aceito pelas partes, com o propsito de permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual. O art. 1 do projeto Zulai Cobra, por seu turno, tinha a seguinte redao: Para os fins desta Lei, mediao a atividade tcnica exercida por terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. A terminologia utilizada pelo anteprojeto , em verdade, transao.

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Conforme prev o anteprojeto, nessa audincia, ainda que j tenha sido tentada a mediao, o juiz dever tentar a conciliao das partes (art. 26, 1), podendo o magistrado contar, inclusive, com o auxlio de conciliadores.6 O 3 do art. 26 de especial relevncia, eis que coloca disposio das partes, somadas mediao, outras formas de resoluo de conflito, a saber, a arbitragem e a avaliao neutra de terceiro. Dessa forma, estimula a utilizao e o desenvolvimento de outras formas de resoluo de disputa. certo que o anteprojeto de lei de mediao j sofreu, desde a sua apresentao em 2001, alteraes significativas, fruto do debate e de sugestes de instituies e profissionais que estudam e trabalham para o desenvolvimento da mediao. Para citar alguns exemplos, tem-se que hoje o projeto j dispe acerca da exigncia de curso de capacitao para os mediadores (art. 14, pargrafo nico e art. 16, 1)7; a responsabilidade dos Tribunais de Justia, ao lado da OAB e das instituies especializadas, na formao e seleo dos mediadores e co-mediadores (art. 14, pargrafo nico); a previso expressa dos requisitos ticos que devem nortear a atuao do mediador (art. 14); a atribuio de honorrios ao mediador, ainda que no seja alcanado um acordo na mediao (art. 24).8 Porm, em que pese os aprimoramentos j realizados, constata-se que as opinies dos especialistas na rea continuam cpticas em relao a alguns aspectos do anteprojeto, consoante pde ser observado pelos espectadores da audincia pblica realizada em setembro de 2003 e da qual j demos notcia em oportunidade anterior. As principais crticas ao anteprojeto de lei consensuado sero mais detidamente trabalhadas em momento posterior. Cumpre ainda informar o estgio de tramitao legislativa da verso consensuada do anteprojeto de lei no Congresso Nacional.
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No h consenso, por parte da doutrina, quanto aos critrios utilizados para diferenciar os termos mediao e conciliao. A posio mais acertada parece ser a de considerar ambos os processos como espcies de um gnero comum, isto , como processos de negociao facilitados por um terceiro neutro, imparcial e sem poderes de deciso. Nesse sentido, vide PIRES, Amom Albernaz. Mediao e Conciliao: Breves Reflexes para uma Conceituao Adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 131-150. A indiscriminao conceitual entre conciliao e mediao , inclusive, um dos pontos polmicos do anteprojeto, na opinio abalizada de Tania Almeida e Adolfo Braga Neto, exposta no artigo Uma Lei de Mediao para o Brasil, Dezembro de 2002. Acesso e Disponibilidade: http://www.mediare.com.br/artigos/lei_mediacao.htm. Art. 14. No desempenho de sua funo o mediador dever proceder com imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, vedada a prestao de qualquer informao ao juiz. Pargrafo nico. Caber, em conjunto, Ordem dos Advogados do Brasil, ao Tribunal de Justia e s instituies especializadas em mediao, devidamente cadastradas a formao e seleo de mediadores, para o que sero implantados cursos apropriados, fixando-se os critrios de aprovao, com a publicao do regulamento respectivo. (Grifou-se) Art. 16. O Tribunal de Justia local manter um Registro de Mediadores Judiciais, contendo a relao atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar no mbito do Estado, por rea profissional. 1 Aprovado no curso de formao e seleo, o mediador, com o certificado respectivo, requerer inscrio no Registro de Mediadores Judiciais no Tribunal de Justia local. (Grifou-se) Art. 24. Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e segundo os critrios fixados pela norma local.

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Aps a aprovao unnime no mbito da Comisso de Constituio, Justia e Redao da Cmara dos Deputados, o projeto n. 4.827/1998 foi remetido para reviso por parte do Senado Federal, nos termos do art. 65 da Constituio Federal. Em abril de 2003, encontrava-se pronto para entrar em pauta na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, relatado pelo Senador Pedro Simon.9 Porm, com a posterior ocorrncia da audincia pblica e a formalizao de uma nova verso para o projeto a verso consensuada , a matria foi encaminhada ao gabinete do Senador Pedro Simon para reexame do relatrio.10

3. Experincia no Direito Comparado


3.1. Argentina O estudo da institucionalizao da mediao na Argentina mostra-se relevante na medida em que fornece um rico exemplo de incorporao da mediao por fora de lei. A Lei Argentina n. 24.573, de 04 de outubro de 1995, tornou obrigatria a mediao na Provncia de Buenos Aires, a ser realizada sempre antes da propositura da ao. O carter compulsrio da mediao a principal caracterstica da lei, eis que o autor, ao ajuizar a demanda perante o Judicirio, dever demonstrar que a tentativa de resoluo pela mediao foi feita. justamente desse diploma legal argentino que proveio a inspirao para o anteprojeto de lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Consoante explicam Tania Almeida e Adolfo Braga Neto, no artigo j citado Uma Lei de Mediao para o Brasil, a proximidade cultural e territorial com a Argentina auxiliou no surgimento de um segundo texto de lei inicialmente inspirado na redao legal da Provncia de Buenos Aires.11 Sobre o procedimento da mediao adotado pelos argentinos, alguns aspectos interessantes merecem destaque, todos eles associados ao carter obrigatrio da mediao prvia ao processo judicial. Se a mediao restar fracassada pelo no comparecimento de qualquer das partes primeira audincia, cada um dos ausentes pagar uma multa, cujo valor ser equivalente ao dobro dos honorrios a que tenha direito o mediador (art. 10).
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O relatrio do Senador Pedro Simon era pela aprovao do projeto da Deputada Zulai Cobra, com quatro emendas apresentadas. Informaes obtidas em pesquisa eletrnica feita, em 13 de junho de 2004, na pgina do Senado Federal: www.senado. gov.br. ALMEIDA, Tania; BRAGA NETO, Adolfo. Uma Lei de Mediao para o Brasil. Dezembro de 2002. Acesso e Disponibilidade: http://www.mediare.com.br/artigos/lei_mediacao.htm. Os autores referem-se ao projeto IBDP como segundo tendo-se em conta o projeto Zulai Cobra como pioneiro.

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Ainda no mesmo sentido, tem-se que os terceiros chamados pelo mediador sesso, caso no compaream, estaro tambm sujeitos a sano de natureza pecuniria (art. 8). Estes dispositivos, felizmente, no foram reproduzidos no anteprojeto brasileiro. As caractersticas nsitas mediao no se coadunam com a presena forada das partes sesso, sob pena de aplicao de multa. Em verdade, as partes devem comparecer perante o mediador com o objetivo precpuo de dialogar e resolver as pendncias da forma que melhor atenda aos interesses de ambas. A tentativa, a qualquer custo, de obteno de acordo revela uma questo mais delicada, que diz respeito prpria preocupao do Estado na distribuio da justia e na efetiva pacificao social. Aps quatro anos de vigncia desse sistema legal na Argentina, alguns estudos procederam avaliao dos resultados e perspectivas do projeto, o qual se inclui, importante notar, num contexto de reforma do Judicirio argentino. Nesse ponto, so dignas de nota as consideraes feitas por Juan Carlos G. Dupuis no artigo La Reforma Judicial en Argentina: Justicia Inmediata. Menor Cuantia Y Sistemas Alternativos de Resolucin de Conflictos. A Cuatro Aos de la Mediacin.12 No estudo feito, Dupuis, que integrou uma comisso de apoio ao Tribunal de Superintendncia para a resoluo de questes emergentes quando da entrada em vigor da nova lei, deixa bastante claro que a institucionalizao da mediao na Argentina teve a finalidade precpua de amenizar a grave crise do sistema judicial, marcado pela morosidade e pela sobrecarga de demandas. A mediao foi pensada, assim, como um instrumento para desafogar os tribunais.13 O autor relata as inmeras dificuldades enfrentadas nos primeiros momentos de aplicao da mediao obrigatria, especialmente devido falta de conhecimento e de informao por boa parte da populao sobre o novo sistema. A conseqncia foi, segundo descreve Dupuis, um sentimento de desconfiana generalizado acerca da eficcia de um suposto substitutivo da jurisdio estatal, que resultou numa avalanche no ajuizamento de aes nos dias que precederam a entrada em vigor da Lei n. 24.573. No plano normativo, o autor aponta alguns problemas vivenciados no contexto argentino de institucionalizao da mediao e que merecem especial ateno. Relata que, inicialmente, a Lei n. 24.573 foi objeto de rpidas e profundas regulamentaes, por via de decretos, os quais provocaram insegurana e perda de credibilidade na lei e no prprio instituto da mediao. Para esse aspecto, o estudioso acredita que preciso que
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DUPUIS, Juan Carlos G. La Reforma Judicial em Argentina: Justicia Inmediata. Menor Cuantia Y Sistemas Alternativos de Resolucin de Conflictos. A Cuatro Aos de la Mediacin. Acesso e Disponibilidade: http://www.foresjusticia. org.ar/eventos/mendoza/trabajos/jcarlosdupuis.htm So palavras do autor em destaque: La lentitud de los tribunales, el rgido sistema procesal vigente, las viejas estructuras que no se han remozado, la falta de uniformidad en la interpretacin de las leyes, el elevado costo de litigar y, por fin, la desconfianza en que est inmerso el sistema, sumado a um proceso que permite las chicanas que alargan los juicios, son motivos ms que suficientes para intentar nuevos caminos de solucin de los conflictos. (p. 1).

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a experincia prtica, do dia-a-dia, consolide o tratamento dado mediao, na medida em que mudanas regulamentares abruptas no sistema no so acompanhadas no plano emprico. Nessa seara, o aspecto mais relevante mencionado por Dupuis diz respeito complexidade do sistema normativo que, segundo argumenta, conspira contra a expanso do instituto, dado que no permite uma fcil difuso e implementao. A opinio do autor argentino, nesse ponto, mostra-se deveras valiosa, devendo ser necessariamente absorvida, para que a experincia brasileira na institucionalizao da mediao por lei no incorra nas mesmas dificuldades j enfrentadas por nossos vizinhos. No que tange aos agentes do sistema, Juan Carlos Dupuis destaca que um problema enfrentado pela Argentina est ligado falta de treinamento adequado para os mediadores, somada falta de incentivo para os mesmos, decorrente de honorrios fixados por lei em patamares muito baixos. Igualmente, segundo o autor, h que se pensar numa preparao especfica voltada aos advogados, na medida em que uma atuao consciente do patrono na mediao produz resultados muito satisfatrios para o cliente. Questiona Dupuis, ainda, a falta de previso, no sistema argentino, de acesso ao servio de mediao pela populao mais carente, que no pode arcar com as custas e honorrios do processo. No por outros motivos, diante dos elencados acima, tem-se notcia da atitude de certos advogados argentinos que, para se desvencilharem do trmite tido como incmodo da mediao prvia ao processo, preferem ajuizar as demandas de seus clientes fora dos limites da Provncia de Buenos Aires. Entretanto, o autor aqui citado faz questo de trazer ao estudo estatsticas oficiais que, no obstante as imperfeies e dificuldades do sistema implantado, fazem crer que, efetivamente, os tribunais argentinos trabalham em melhores condies aps a institucionalizao legal da mediao.14 Alm disso, destaca Dupuis que os acordos feitos pelas prprias partes, por meio da mediao, so cumpridos de forma espontnea na esmagadora maioria dos casos, e que apenas 51,6% dos casos submetidos mediao tiveram o trmite judicial ordinrio retomado, percentagem essa considerada bastante significativa para o autor. A concluso do estudioso argentino reconhece a insuficiente e inadequada cultura de negociao em seu pas. De qualquer sorte, cr que a mediao compulsria tem seus
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Nas palavras de Dupuis: Obsrve-se que excluyendo las sucesiones y las ejecuciones fiscales, que estn fuera de la mediacin, por lo que de computarlos distorsionaran el resultado en el ao 1995 se produjo un pico de 95.976 juicios, lo que represent un incremento del 16,74% respecto al anterior. Y puesta en vigencia la mediacin obligatoria previa, en el ao 1996, hubo una disminuicin de juicios equivalentes a un 19,44% (segn estadsticas del Centro de Informtica Judicial de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil). (p. 4).

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mritos e deve perdurar, contando especialmente com os esforos daqueles que conhecem as vantagens do procedimento, desde que bem empregado. 3.2. Estados Unidos15 A resoluo de disputa fora do ambiente judicial tem um longo histrico de desenvolvimento nos Estados Unidos, algo em torno de cinqenta anos de pesquisa doutrinria e progresso emprico. Nesse perodo, verificou-se a crescente popularizao dos termos e do uso em si das resolues alternativas de disputas. Devido aos enormes progressos verificados e a receptividade das novas tendncias pela sociedade norteamericana, os estudiosos contemporneos esto a abandonar a terminologia mtodo alternativo at ento associada a processos como a mediao e a arbitragem, substituindoa por mtodo complementar, adicional, mais adequado, ou, simplesmente, mtodo de resoluo de disputa. Nessa linha de evoluo, tem-se que nos ltimos quinze anos intensificou-se nos Estados Unidos a institucionalizao dos mtodos de resoluo de disputas, especialmente a mediao, conforme nos noticia a professora Sharon Press.18 A institucionalizao em terras norte-americanas pensada, assim, justamente pelo fato de ser muito utilizada e popularizada fora do ambiente judicial. Apesar de no ser novidade para os cidados norte-americanos, a institucionalizao dos processos complementares junto s Cortes de Justia tema de estudos e gera grandes preocupaes para a comunidade jurdica, mormente no que toca s conseqncias advindas da institucionalizao. Vale mencionar que, nos EUA, no h lei federal que institua a mediao, pois os estados da federao possuem competncia para editar as leis que regulamentam os procedimentos judiciais e as demais formas de soluo de conflitos. O artigo da pesquisadora Sharon Press alerta para o impacto de uma regulamentao minuciosa do processo de mediao, dada a sua caracterstica essencialmente flexvel. A partir do momento em que se decide estabelecer uma legislao acerca do instituto e seu procedimento, a autora enfatiza a necessidade de reviso contnua dos dispositivos, sob pena de se ossificar o processo. Exemplifica com a afirmao de que, na Flrida, o estatuto que regula a mediao foi revisado diversas vezes desde a sua adoo, em 1987.

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Para uma abordagem mais completa sobre a institucionalizao da mediao no contexto norte-americano, remetemos o leitor ao artigo Lei Uniforme de Mediao norte-americana: lies de tcnica e democracia na estatizao da mediao, de autoria do pesquisador Srgio Antnio Garcia Alves Jnior, o qual tambm integra esta obra. PRESS, Sharon. Institucionalization: Savior or Saboteur of Mediation? In: Florida State University Law Review, n. 24, p. 903, Vero de 1997. O CONIMA uma sociedade civil, sem fins lucrativos, que tem por objetivo primordial esclarecer e divulgar padres mnimos norteadores para instituies que atuam ou buscam atuar no ramo das resolues de disputa.

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No que concerne preparao de mediadores e advogados, a professora destaca que a correta insero dos mesmos no procedimento tem o efeito positivo de estimular as partes e dar credibilidade ao processo. No estado da Flrida, chegou-se ao interessante patamar de extenso das garantias prprias dos juzes aos mediadores, como forma de fortalecer a noo de carreira e estimular a especializao nessa to importante atividade. A concluso do estudo de Press no sentido de ser a institucionalizao positiva e benfica, desde que observadas algumas atitudes bsicas, tais como a elevao e propagao do debate em torno desses temas, de sorte a se conferir legitimidade s concluses alcanadas. Acima de tudo, deve se prover a populao e os profissionais diretamente ligados ao foro com os conhecimentos mnimos acerca das caractersticas e propsitos da mediao. Nos Estados Unidos, a institucionalizao das formas de resoluo de disputa tem se mostrado uma experincia de sucesso, em grande parte devido ao alto grau de informao de que dispem os usurios do sistema judicial, eis que o processo de integrao da mediao e demais formas de resoluo de disputa ao meio jurdico tem, no mnimo, ciqenta anos de evoluo. Ainda assim, os estudiosos e profissionais mostramse preocupados com a possibilidade de engessamento do processo, que se desenvolve de forma espontnea e que buscado voluntariamente pelas partes interessadas. Alm disso, tem-se o receio de que o procedimento obrigatrio no atenda aos interesses das partes, mas sim, nica e exclusivamente, corresponda aos interesses dos tribunais em reduzir seu volume de trabalho.

4. Viabilidade da Institucionalizao da Mediao por Lei


Na audincia pblica promovida pela Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia em Setembro de 2003, durante a qual foi apresentada a verso consensuada do anteprojeto de lei, muitas manifestaes de profissionais e estudiosos em mediao destacaram a desnecessidade de uma lei reguladora para um procedimento que vem, progressiva e naturalmente, tornando-se conhecido como eficiente mtodo de resoluo de disputas. Essa opinio defendida, por exemplo, pelo CONIMA, Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem, uma organizao de notvel respeitabilidade e engajamento na discusso dos temas referentes institucionalizao da mediao.17 De fato, o aspecto que mais preocupa o carter compulsrio que a mediao passar a ostentar, o que contraria frontalmente a autonomia das partes e a voluntariedade, caractersticas essenciais da mediao e que, por certo, no se coadunam com a imposio legal de um modelo no consagrado na prtica e desconhecido por grande parte das pessoas que se socorrem do Judicirio.

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A formao de uma nova mentalidade coletiva, segundo a qual os conflitos podem ser resolvidos fora do mbito dos tribunais, de maneira no-litigiosa e eficaz, e o conseqente abandono da cultura da sentena, na feliz expresso de Kazuo Watanabe, passa, necessariamente, por etapas progressivas de divulgao e aceitao do procedimento no seio social, de forma a se superar o dficit de informao hoje existente. certo que, no Brasil, ao contrrio do que se verifica nos Estados Unidos, as formas de resoluo de disputa ainda no possuem grande alcance social, podendo-se afirmar que algumas iniciativas pioneiras e inovadoras de instituies e tribunais do os primeiros passos de uma longa caminhada para a consagrao social da mediao ou, em outras palavras, para sua institucionalizao, na acepo sociolgica do termo. Por essas razes, acredita-se no ser chegado o momento de se apressar o desenvolvimento natural da mediao, institucionalizando-a por lei e tornando-a compulsria em determinadas situaes. Os exemplos hauridos do direito comparado, em especial as experincias argentina e norte-americana, evidenciam a necessria reflexo que deve preceder a institucionalizao das resolues de disputa em nosso ordenamento jurdico. A doutrina mais atualizada sobre o tema, conforme explicitado ao longo do trabalho, ressalta a importncia de se distinguir entre os programas de participao compulsria e/ ou voluntria. Os programas de mediao que se valem da adeso voluntria das partes apresentam algumas vantagens, tais como o real comprometimento dos litigantes na efetividade do processo, uma vez que a deciso de se levar a questo a um mediador foi tomada em conjunto pelas partes que, dessa maneira, j assumem um esforo concreto no sentido de se obter um acordo que solucione a questo. Por outro lado, os programas de carter compulsrio so passveis de crticas, porquanto retiram das partes a possibilidade de um engajamento livre e espontneo, obrigando-as a passar por um processo indesejado ou, at mesmo, inapropriado para a soluo do caso. Outro ponto do anteprojeto que merece maiores reflexes diz respeito ao requisito do bacharelado em Direito para a habilitao como mediador judicial. Consoante muito bem destacou o Senador Pedro Simon em seu relatrio sobre o Projeto de Lei Zulai Cobra, antes do advento da verso consensuada, o estabelecimento de um nicho de mercado exclusivamente dirigido aos advogados talvez no seja a melhor opo, podendo o diploma de bacharel em Direito ser um qualificador do mediador, e no um requisito essencial. Com efeito, a interdisciplinariedade um princpio basilar da mediao, de maneira que as atribuies do mediador transcendem o aspecto meramente jurdico da questo.

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Na mediao, por exemplo, as partes possuem relativa liberdade para trazer uma grande variedade de questes ao processo. Muitas vezes o prprio mediador atua de modo a ampliar a viso das partes acerca do conflito, estimulando que elas manifestem interesses ocultos e sentimentos que incidem sobre as questes apresentadas. A hierarquizao do objeto do processo em questes relevantes e questes irrelevantes no segue critrios legais objetivos, mas estabelecida no curso do processo pelas prprias partes.18 Logo, desde que devidamente formado por um curso em teoria e tcnicas do processo de mediao, o profissional de outra rea, como Psicologia ou Servio Social, para citar apenas dois exemplos, pode desempenhar perfeitamente seu papel. H que se tratar, ainda, das questes econmicas relativas institucionalizao da mediao. ntido que, no atual estgio de desenvolvimento das resolues de disputa no Brasil, no se verifica a existncia de qualquer incentivo ou poltica governamental a subsidiar o desenvolvimento dos projetos que se lanam. Nesse sentido, mostra-se fundamental a criao de linhas de financiamento a entidades de mediao, estmulos concretos ao voluntariado, integrao dos rgos e instituies j existentes, maior publicidade das experincias j consagradas, dentre tantas outras aes governamentais de fomento que so possveis e viveis. Ligado preocupao exposta acima est o tema dos recursos humanos. Ateno especial deve ser concentrada nesse aspecto, diante da necessidade de cursos de formao de qualidade voltados preparao dos mediadores. Os Estados Unidos, nesses aspectos, so referncia, dado o alto grau de organizao das entidades, tanto pblicas quanto privadas, para captao de recursos, investimento em pesquisa e formao de profissionais altamente qualificados.19

5. Concluses
Consoante buscou-se demonstrar ao longo deste breve estudo, bastante delicada a questo da institucionalizao legal da mediao em nosso pas. Das experincias estrangeiras relatadas, em especial a argentina, pode-se extrair que a implantao de um sistema normativo complexo pode se voltar contra a prpria expanso do instituto, dado que no permite uma fcil difuso e compreenso do novo procedimento junto populao. Essa questo agravada pelo dficit de informao que permeia os diversos ramos de nossa sociedade em relao s formas de resoluo de disputas que se somam ao processo judicial clssico.
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Um estudo completo sobre os elementos necessrios ao desenvolvimento dos programas de resoluo de disputa pode ser encontrado na obra Court ADR: Elements of Program Design, de autoria de Elizabeth Plapinger e Margaret Shaw. VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. Os Programas de Mediao Comunitria e a Influncia dos Fatores de Institucionalizao e Coero. p. 67.

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Diante disso, cabe o questionamento acerca dos reais objetivos da institucionalizao da mediao em nosso ordenamento, eis que a mediao no pode, nem deve, ser pensada como mero instrumento de desafogamento dos tribunais, em detrimento dos valores mais caros ao procedimento, a saber, a autonomia e voluntariedade das partes, a interdisciplinariedade e a obteno de solues satisfatrias por meio do dilogo e do consenso mtuo, facilitadas por um terceiro devidamente treinado. No entanto, em que pese o entendimento de que seria absolutamente desnecessria uma regulamentao do processo de mediao no estgio atual de desenvolvimento do instituto que vivenciamos, verifica-se que a institucionalizao por meio de uma lei est em vias de ser concretizada. Da a importncia de se buscar junto a outros pases estudos e avaliaes sobre a implantao da mediao, com o objetivo precpuo de se visualizar e antever possveis problemas no contexto brasileiro, evitando-se assim passar pelas mesmas dificuldades e infortnios vividos por outras naes. Nesse sentido, a criao de linhas especficas de pesquisa sobre como adaptar o processo de mediao s peculiaridades do sistema brasileiro mostra-se de suma relevncia para o desenvolvimento consciente e planejado dos institutos afeitos resoluo de disputa. Legislar sobre o tema evidencia-se uma responsabilidade de grande monta. A concluso a que se chega pode ser traduzida numa mxima aristotlica, segundo a qual a virtude est no meio. Nesse sentido, o Projeto de Lei original, de autoria da Deputada Zulai Cobra, atenderia perfeitamente as necessidades relativas institucionalizao da mediao, na medida em que permite o desenvolvimento gradual e fundamentado do instituto, ao mesmo tempo em que promove a sua progressiva incorporao realidade jurdica nacional. O carter voluntrio e a autonomia das partes seriam, assim, preservados. A compulsoriedade da mediao e o estreitamento de seus laos ao processo civil pode gerar a busca pela eficincia quantitativa do processamento de casos, redundando num tratamento mais hierarquizado, menos leigo e mais profissional, menos flexvel e mais formalista do instituto. 22 Com isso, muitos dos aspectos que caracterizam a mediao acabam cedendo lugar a valores que atendem mais ao sistema judicial do que aos prprios usurios do processo de resoluo de disputas.

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MERRY, Sally Engle et alli. The possibility of Popular Justice: a Case Study of Community Mediation in the United States. Michigan: The University of Michigan Press, 1996, p. 103.

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6. Bibliografia
ALMEIDA, Tania; BRAGA NETO, Adolfo. Uma Lei de Mediao para o Brasil. Dezembro de 2002. Acesso e Disponibilidade: http://www.mediare.com.br/artigos/lei_mediacao.htm. COOLEY, John W. A Advocacia na Mediao. Trad. Ren Loncan. Braslia: Universidade de Braslia, 2001. DUPUIS, Juan Carlos G. La Reforma Judicial em Argentina: Justicia Inmediata. Menor Cuantia Y Sistemas Alternativos de Resolucin de Conflictos. A Cuatro Aos de la Mediacin. Acesso e Disponibilidade:http://www.foresjusticia.org.ar/eventos/mendoza/trabajos/ jcarlosdupuis. htm. MERRY, Sally Engle et alli. The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Michigan: The University of Michigan Press, 1996. MOORE, Christopher W. O Processo de Mediao: Estratgias para a Resoluo de Conflitos. Trad. Magda Frana Lopes. 2 ed. Porto Alegre: ArtMed, 1998. PIRES, Amom Albernaz. Mediao e Conciliao: Breves Reflexes para uma Conceituao Adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol. 1 Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 131-150. PLAPINGER, Elizabeth; SHW, Margaret. Court ADR: Elements of Program Design. Nova Iorque: CPR Institute for Dispute Resolution, 1997. PRESS, Sharon. Institucionalization: Savior or Saboteur of Mediation? In: Florida State University Law Review, n. 24, p. 903, Vero de 1997. SLAIKEU, Karl A. No Final das Contas: um Manual Prtico para a Mediao de Conflitos. Trad. Grupo de Pesquisas e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. STREETER-SCHAEFER, Holly A. A Look at Court Mandated Civil Mediation. In: Drake Law Review, n. 49, p. 367, 2001. VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. Os Programas de Mediao Comunitria e a Influncia dos Fatores de Institucionalizao e Coero. No prelo.

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LEI UNIFORME DE MEDIAO NORTE-AMERICANA: LIES DE TCNICA E DEMOCRACIA NA ESTATIZAO DA MEDIAO


Srgio Antnio Garcia Alves Jnior1 1. Introduo. 2. Necessidade de Abordagem Histrica. 3. Perspectiva Histrica do Federalismo e do Movimento de Uniformizao de Leis nos EUA. 4. Os Motivos da Uniformizao e as Mediaes Reguladas pelo UMA. 5. Estrutura e Aspectos Gerais do UMA. 6. A Confidencialidade no UMA. 7. Concluso 8. Bibliografia.

1. Introduo
H muito se tem reconhecida a relevncia de estudos de direito comparado para os ordenamentos jurdicos das naes. Ren David, em sua obra Os grandes sistemas do direito contemporneo, elucida alguns dos benefcios de se observar como sistemas diversos lidam com temas correlatos: As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em trs planos. O direito comparado til nas investigaes histricas ou filosficas referentes ao direito; til para conhecer melhor e aperfeioar o nosso direito nacional; , finalmente, til para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relaes da vida internacional.2 principalmente sob esses dois primeiros aspectos que se procurou apresentar o Uniform Mediation Act UMA , lei uniforme americana3 que busca dar, nos entes
1

2 3

Integrante do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. O autor agradece o Professor Andr Gomma de Azevedo pela valiosa orientao, os demais integrantes do GT Arbitragem pelos anos de convivncia acadmica e, em especial, Francisco Schertel Mendes, Michelle Tonon, Sabrina Costa e Ticiano Figueiredo, no apenas por suas revises, mas sobretudo pelas sempre presentes palavras de incentivo. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1986. p. 3. A fim de se entender a denominao empregada no processo legislativo americano, pode-se fazer a correlao entre o projeto de lei brasileiro e o bill americano. Este, aps os diversos trmites necessrios sua aprovao, passa a ser denominado Act, tornando-se lei. Cf. HILL, Gerald; HILL, Kathleen Real Law Dictionary. <http://dictionary.law.com>; e, ainda, DUHAIME, Lloyd. Duhaime & Co Legal Dictionary. <http://www.duhaime.org/diction.htm>. Acessos em 28 de janeiro de 2004.

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federados dela signatrios, um mnimo de garantia de sigilo s informaes obtidas e geradas ao longo de uma mediao, alm de promover o uso e a uniformizao dessas garantias em tribunais americanos. Para tanto, partir-se- de uma fundamentao histrica, de modo a identificar seus princpios inspiradores at se atingir a anlise do texto da lei, no apenas com comentrios sobre seus artigos, mas tambm com a demonstrao da congruncia entre a vasta experincia americana com a mediao e o contexto crtico e participativo de proposta de sua uniformizao nos estados. No objetivo do presente trabalho questionar se a institucionalizao da mediao pelo poder pblico seria a melhor opo para o Brasil, pretende-se aqui apresentar uma soluo encontrada nos Estados Unidos para se proteger o instituto e, ao mesmo tempo, estimular sua utilizao e desenvolvimento.4 De toda sorte, faz-se mister que os legisladores ptrios tenham conscincia da experincia estrangeira, de modo a no agirem precipitadamente ao analisarem os projetos de lei concernentes mediao. Destarte, o exemplo americano paradigmtico, haja vista a intimidade entre aquela sociedade e esse processo ser muito mais intensa que a encontrada no cenrio nacional, ainda que iniciativas pioneiras e promissoras tenham demonstrado que a mediao pode prosperar tambm por aqui.5

2. Necessidade de Abordagem Histrica


Ao longo de uma pesquisa, deve-se reconhecer que h condicionantes especficas que definem o objeto de estudo.6 A filosofia da cincia no mais permite a pretenso de se identificar todas essas variveis; alis, trata-se de fazer o extremo oposto, admitir a incapacidade de conhec-las todas ou de compreender a totalidade de suas interaes. Pode-se, contudo, optar por alguma abordagem ao longo de uma pesquisa religiosa, filosfica, econmica, por exemplo , com a conscincia de que tal escolha ir determinar os resultados e percepes obtidos.7 Neste artigo, negligenciar uma contextualizao histrica e poltica na apresentao de uma lei uniforme americana a ns, brasileiros, provavelmente levaria a perdas e mal entendidos que dificultariam a compreenso do UMA. Desse modo, de extrema relevncia que sejam feitos alguns comentrios sobre o federalismo americano, fundamental para o reconhecimento de um porqu das leis de uniformizao nos Estados Unidos e, especificamente, das razes pelas quais o UMA foi elaborado.
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Para maiores consideraes a respeito dos Projetos de Lei sobre mediao, vide, nesta obra, artigo de Michelle Tonon Barbado, intitulado Reflexes sobre a institucionalizao da mediao no direito positivo brasileiro. Vide, citando o exemplo da mediao comunitria implantada no Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. O perfil da mediao comunitria: acesso justia e empoderamento da comunidade. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol 2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. p. 263-278. DAVID. p. 10-14. Na verdade, trata-se de um aspecto dual do direito comparado, em que se fundem sua finalidade e sua metodologia. COSTA, Alexandre Bernardino. Metodologia de pesquisa e ensino em direito. Brasil, 2004. No publicado. passim.

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H de se ter patente que uma lei parte integrante da cultura de um grupo e est intrinsecamente relacionada s experincias e constataes vivenciadas por ele; mesmo quando imposta unilateralmente possvel se conhecer alguns dos interesses e circunstncias que motivaram sua confeco. Destaca-se, mais uma vez, a importncia da reflexo na elaborao da lei nacional. Embora a implementao de novos mecanismos de soluo de controvrsias no Brasil seja promissora, no se pode acreditar que medidas pontuais e impositivas sejam a salvao para a prestao jurisdicional brasileira; as polticas para sua recuperao devem se dar de maneira muito mais ampla e condizente com as mazelas que a tornaram ineficiente e desacreditada.8

3. Perspectiva Histrica do Federalismo e do Movimento de Uniformizao de Leis nos EUA


A colonizao singular que se deu nos EUA por parte daqueles que se estabeleciam em terras novas e at ento sem atrativos histricos ou laos afetivos quaisquer, acirrada pelo sentimento de serem movidos de suas ptrias para esse Novo Mundo no por vontade prpria, mas pela necessidade imperiosa de fugir s reprimendas religiosas e polticas em seus pases de origem, fez nascer um sentimento de independncia to radical nesses norte-americanos que por muito tempo dificultou o estabelecimento e reconhecimento de unidade entre os grupos que ali procuravam seu porto seguro. Aparentemente o nico aspecto que as treze colnias mantinham em comum era o repdio ao domnio ingls. Qualquer tentativa de maior controle ou centralizao de poder era visto como ato atentatrio contra as inspiraes que fizeram esses migrantes ousarem em terras at ento inspitas aos olhos do indivduo europeu. Aps calorosos debates, representantes das treze colnias promulgaram, em 1787, a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, mantendo, contudo, uma necessria autonomia entre os entes federados, permeada pelo respeito recproco.9 A dcima emenda Constituio dos EUA, em 1791, norteou a soluo sobre a distribuio da competncia
8

Uma lei de mediao no deve ser vista como a panacia para todos os males que assolam a prestao jurisdicional de um pas. No se pode olvidar que a mediao funciona como meio de empoderamento das partes, que fazem uso de um mecanismo de resoluo de disputas efetivo, adequado a certos tipos de demanda. Nesse sentido, os comentrios dos professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth, feitos h quase 30 anos acerca de modelos de conciliao existentes em vrios pases, podem ser analogamente trazidos a este trabalho: medida que a conciliao cresceu em importncia, os mtodos e estilos de conciliao tornaram-se tema de estudos mais acurados. J h indicadores acerca dos tipos de comportamento por parte dos conciliadores que se prestam melhor a obter a resoluo efetiva dos conflitos. Aqui, novamente, precisamos ser cuidadosos. A conciliao extremamente til para muitos tipos de demandas e partes, especialmente quando consideramos a importncia de restaurar relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as partes vencedoras ou vencidas. Mas, embora a conciliao se destine, principalmente, a reduzir o congestionamento do judicirio, devemos certificar-nos de que os resultados representem verdadeiros xitos, no apenas remdios para problemas do judicirio, que poderiam ter outras solues. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 86-87. Ratificando a importncia dessa compreenso histrica sempre que se estuda algum aspecto poltico-administrativo americano, Dallari afirma: Foi tambm preciso conciliar a necessidade de um governo central com a intransigncia dos Estados que no abriam mo de sua autonomia poltica. Alis, importante que no se perca de vista que no caso dos Estados Unidos a federao resultou, realmente, de uma unio de Estados, o que muito importante para explicar vrios aspectos do mecanismo do sistema [sem grifo no original]. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 218.

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legislativa federal e estadual: Os poderes que a Constituio no delega aos Estados Unidos, e que no probe que os Estados exeram, so reservados a cada um dos Estados, respectivamente, ou ao povo. Desse modo, passou a atividade legislativa a ser exercida, em regra, pelos membros da federao, tornando-se a exceo a competncia federal determinada em aspectos constitucionais.10 Em um salto cronolgico, observa-se que esse raciocnio ainda prevalece nos Estados Unidos, de modo que o federalismo o responsvel pela distribuio de competncias e de relaes entre a Unio e os entes federados. Tal ponto no deve parecer estranho ao leitor, vez que ele comum a todos os Estados federais, inclusive aos pases da famlia romano-germnica.11 Urge, todavia, ressaltar que essa separao atinge ali nveis impensveis para os padres brasileiros, precisamente pelo histrico de autonomia dos estados (desde o perodo colonial americano). Em decorrncia desse princpio federalista, so os estados competentes, ainda hoje, para legislar sobre os procedimentos judiciais aplicveis em seus territrios. Transposta a dvida sobre atribuies de competncias, nasceu um novo problema: os vrios estados poderiam legislar e o fizeram, sem maiores discusses de maneira absolutamente diversa um do outro, o que gerou novas ambigidades. Passou-se, ento, s questes de conflito de lei e competncia. Ainda no final do sculo XIX, com o intuito de sanar esses custos do federalismo,12 que surge, por iniciativa da American Bar Association, o movimento de uniformizao de leis. A National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) formada por mais de 300 comissrios escolhidos pelos governadores de cada estado, do Distrito de Columbia, de Porto Rico e das Ilhas Virgens; so seus integrantes bacharis em direito e muitos trabalham como polticos, juzes, advogados militantes e professores de direito. A funo da NCCUSL desenvolver leis uniformes e leis-modelo13 e, aps sua adoo pela prpria NCCUSL, estimular sua ratificao pelos estados supra, com a finalidade de uniformizao da legislao, reduzindo os fardos de um sistema federalista. Provavelmente a mais famosa lei elaborada por essa Comisso o Uniform Commercial Code, mas no se pode olvidar que esse grupo foi tambm responsvel pela confeco do Uniform Arbitration Act.14
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DAVID. op. cit. p 368-369. H, contudo, uma peculiaridade em relao aos EUA, posto que a common law consagrada pela tradio jurisprudencial, e no legislativa; ao se atribuir competncia para legislar a um Congresso Nacional, resta o problema de como se identificar um corpo de direito o federal ou o dos estados? Como aponta DAVID, a questo (...) bastante interessante, porque ajuda a determinar o modo como entendida, nos pases de lngua inglesa, a prpria noo de direito e a common law. DAVID. p. 368. SAGER, Lawrance G. The sources and limits of legal authority. In: MORRISON, B. Alan (org.). Fundamentals of American law. Nova Iorque: Oxford University Press, 1996. p. 37. Para uma listagem completa desses trabalhos desenvolvidos pela NCCUSL, vide: THE NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS. Drafts of Uniform and Model Acts Official Site. <http://www.law.upenn. edu/bll/ulc/ulc_frame.htm>. Acesso em 20 de maro de 2004. FIRESTONE, Gregory. An analysis of principled advocacy in the development of the Uniform Mediation Act. In: Mediate. com. <www.mediate.com/pfriendly.cfm?id=1142>. Acesso em 8 de novembro de 2003.

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Finalmente, o aspecto mais importante a ser apreendido nessa introduo o de que as leis uniformes mantm o status de leis estaduais. Por isso, nem todos os entes federados adotam-nas e, mesmo os que o fazem, podem tecer alteraes em suas linhas, de acordo com a convenincia de suas legislaes e jurisdies. Como no so leis federais, esto abertas a interpretaes distintas pelas cortes e, no obstante a lei ser aprovada com um texto idntico em mais de um estado, possvel que restem divergncias ou contradies jurisprudenciais entre os tribunais. Apesar disso, as leis uniformes, ao gerarem a conscincia de que todas essas cortes fazem parte de um sistema jurdico nacional maior, levam aos juzes a conscincia da importncia de se observar o tratamento dado em decises proferidas em outras jurisdies.15 Por esse motivo que o estado analisa a convenincia de adotar uma lei uniforme e avalia o qu em sua legislao preexistente deve ser retirado, alterado ou mantido. Em cada unidade da federao h comissrios da NCCUSL que desempenham essa funo de harmonizao da legislao e dirigem seus esforos basicamente averiguao da viabilidade e da necessidade de implementao da nova lei em seus territrios.16

4. Os Motivos da Uniformizao e as Mediaes Reguladas pelo UMA


J nos anos 60, vrios movimentos tiveram lugar nos EUA com o intuito de aumentar a qualidade da prestao jurisdicional naquele pas. Durante essa dcada, propostas e discusses sobre formas de Resolues de Disputas (RDs) distintas do processo judicial foram iniciadas e altamente incentivadas, resultando em 1976 na famosa Pound Conference on the Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, tida por muitos como o incio do casamento entre a Reforma Juciria moderna americana e a institucionalizao das RDs. Vrias outras iniciativas ao longo dos ltimos 40 anos estimularam esse ntimo relacionamento entre as RDs e o Poder Pblico, aproximando aquelas da populao que procurava dirimir seus conflitos. Em especial nos ltimos anos, a atividade legislativa foi intensa no sentido de se regular esses mtodos, demonstrando a confiana e a capacidade de obteno de solues alcanveis por mecanismos distintos daqueles apresentados pelo processo judicial comum. Em 1988, por exemplo, o Congresso autorizou17 dez cortes distritais a institurem mecanismos de arbitragem obrigatria para os seus jurisdicionados, alm de outros dez a inclurem programas de arbitragem voluntria. Em 1990, a Civil Justice Reform exigia que as cortes implementassem polticas de melhoria de seus servios, oportunidade em que as RDs foram altamente recomendadas. O ADR Act, de
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SAGER. op. cit. p. 36-37. KELLY, Ron. Coming soon to your state? The Uniform Mediation Act. In: Mediate.com. <www.mediate.com/pfriendly. cfm?id=903>. Acesso em 8 de novembro de 2003. O grifo ressalta que no se tratou de imposio pelo Congresso, mas de permisso solicitada pelas prprias cortes.

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1998, determinou que cada corte distrital deveria desenvolver projetos obrigatrios de RDs, podendo optar (aps consultar a Ordem dos Advogados e o Procurador da Repblica local) pelo programa que entendesse mais condizente e adequado comunidade a que se destinava.18, 19 Ou seja, a mediao para os americanos no surgiu por meio de leis recentes, foi, na verdade, incentivada em decorrncia de seus resultados satisfatrios obtidos em grande parte do pas, que j se utilizava desse processo. Em decorrncia do alto nmero de leis que tm surgido com o intuito de regulamentar a mediao, a NCCUSL entendeu que deveria trabalhar, mais uma vez, no sentido de organizar e harmonizar a legislao. As confuses e dificuldades resultantes dos mais de 2500 regulamentos federais e estaduais20 que de algum modo tratam de mediao nos EUA eram mais que um bom motivo para isso. O Uniform Mediation Act nasceu, portanto, de mais um longo trabalho de pesquisas e debates entre acadmicos, polticos, juristas, mediadores, membros do Judicirio e associaes interessadas no desenvolvimento da mediao nos EUA. Sua elaborao esteve sempre pautada nos resultados obtidos em uma srie de projetos pilotos diferentes, no aprendizado acumulado com as experincias locias e estaduais. O projeto iniciou-se em 1997 e, aps vrios encontros da NCCUSL e divulgao de estudos e pesquisas, somente em 2001 teve sua verso final aprovada e recomendada para ratificao pelos estados americanos.21 Nos estados que optaram pela ratificao da lei uniforme, vrias das mediaes anteriormente realizadas e afetadas por leis esparsas e confusas passaram a ser regidas pelo UMA. De modo geral, sempre que uma mediao for determinada por tribunais ou rgos governamentais e em situaes em que as partes tenham o interesse declarado de manter a confidencialidade das informaes geradas na mediao, o UMA dever reger o processo.22
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NELSON, Dorothy Wright. ADR in the Federal Courts One Judges Perspective: Issues and Challenges Facing Judges, Lawyers, Court Administrators, and the Public. Ohio State Journal on Dispute Resolution. [S.I.: s.n.], 1998. p 7. Para uma viso mais detida sobre o surgimento e avaliao dos regulamentos de mediao obrigatria em estados americanos, vide STREETER-SCHAEFER, Holly A. Note: A look at court mandated civil mediation. Drake Law Review. [S.I.: s.n.], 2001. p. 367-389. DIAZ, Luis Miguel; ORETSKIN, Nancy A. The U.S. Uniform Mediation Act and the Draft UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation. In: Mediate.com. <www.mediate.com/pfriendly.cfm?id=922>. Acesso em 8 de novembro de 2003. Para um histrico dos eventos em que foi discutida a elaborao da lei, vide: NCCUSL. Drafts and Final Acts. <http://www. pon.harvard.edu/guests/uma/>. Acesso em 20 de maro de 2004. Uniform Mediation Act with prefatory notes and comments [doravante citado apenas como UMA]. SECTION 3. SCOPE. (a) Except as otherwise provided in subsection (b) or (c), this [Act] applies to a mediation in which: (1) the mediation parties are required to mediate by statute or court or administrative agency rule or referred to mediation by a court, administrative agency, or arbitrator; (2) the mediation parties and the mediator agree to mediate in a record that demonstrates an expectation that mediation communications will be privileged against disclosure; or (3) the mediation parties use as a mediator an individual who holds himself or herself out as a mediator, or the mediation is provided by a person that holds itself out as providing mediation.

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Compreendida a contextualizao de promulgao do UMA, pode-se, ento, tecer alguns comentrios sobre o texto da lei e sua motivao.

5. Estrutura e Aspectos Gerais do UMA


A lei composta de dezessete artigos, que versam sobre suas definies, objetivos, proteo das informaes produzidas na mediao e sua no admissibilidade em outros processos, confidencialidade, e outros aspectos formais de sua implementao, como data de entrada em vigor e alteraes em outras normas. Os artigos em que o legislador mais se estende so aqueles que dispem sobre as definies e sobre a confidencialidade, uma vez que este o cerne do UMA, que deve ser um mecanismo legal mnimo a dar maior confiana s partes para tratarem de seus conflitos da maneira mais sincera possvel, sem medo de verem suas confidncias virarem contra si em um tribunal numa oportunidade futura. O UMA foi desenvolvido de modo a: (i) promover a abertura de uma comunicao eficaz por meio de protees de confidencialidade s informaes trazidas por elas no processo de mediao, afastadas somente em situaes em que o interesse social deva prevalecer; (ii) estimular polticas que incentivem a aplicao de solues rpidas, econmicas e amigveis para disputas, pautadas pelos princpios da integridade do processo de mediao, da participao ativa e da autodeterminao das partes; e (iii) desenvolver a idia de que o poder de deciso numa mediao est com as prprias partes.23 O primeiro aspecto que se deve ter evidente a definio de mediao empregada na Lei Uniforme, pois este o ponto de partida para a redao legal e as consideraes que so feitas sobre o tema. Assim: Mediao significa um processo em que um mediador facilita a comunicao e a negociao [sem grifo no original] entre as partes para auxili-las a alcanarem um acordo voluntrio [sem grifo no original] para sua disputa.24
(b) The [Act] does not apply to a mediation: (1) relating to the establishment, negotiation, administration, or termination of a collective bargaining relationship; (2) relating to a dispute that is pending under or is part of the processes established by a collective bargaining agreement, except that the [Act] applies to a mediation arising out of a dispute that has been filed with an administrative agency or court; (3) conducted by a judge who might make a ruling on the case; or (4) conducted under the auspices of: (A) a primary or secondary school if all the parties are students or (B) a correctional institution for youths if all the parties are residents that institution. (c) If the parties agree in advance in a signed record, or a record of proceeding reflects agreement by the parties, that all or part of a mediation is not privileged, the privileges under Sections 4 through 6 do not apply to the mediation or part agreed upon. However, Sections 4 through 6 apply to a mediation communication made by a person that has not received actual notice of the agreement before the communication is made. UMA. Prefatory Note. UMA. Section 2 (1): Mediation means a process in which a mediator facilitates communication and negotiation between parties to assist them in reaching a voluntary agreement regarding their dispute.

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Essa definio, to singela quanto possa parecer, mostra-se no apenas suficiente, mas compatvel com grande parte da doutrina. Os grifos dados demonstram a preocupao dos redatores em darem maior nfase ao aspecto negocial da mediao, de modo a distanci-la de um processo adjudicatrio tal qual a arbitragem. A opo feita pelo verbo auxiliar (to assist) tambm revela essa preocupao em deixar claro que o mediador no est autorizado a decidir sobre o conflito; em outros momentos da elaborao do UMA, a palavra empregada na definio era conduzir (to conduct), sendo substituda para garantir essa distino.25 Os redatores, por entenderem a mediao como um processo que pode variar intensamente seus estilos, no se ocuparam em evidenci-los nem optaram por algum especificamente. O emprego do verbo facilitar (to facilitate) poderia gerar essa falsa impresso, como se houvesse uma preferncia pela mediao facilitadora.26 Contudo, a Exposio de Motivos taxativa ao afirmar que no houve tal determinao, de modo que as vrias formas de mediao podem ser empregadas de acordo com o conflito em questo.27 A definio que aparece no texto da lei foi, destarte, bastante cuidadosa, pois deveria ela ser ampla o suficiente para permitir o enquadramento de suas mais diversas modalidades e, ao mesmo tempo, habilmente restrita para manter uma limitao sobre o que seria tido como mediao. Caso a definio fosse excessivamente aberta, qualquer discusso entre trs ou mais pessoas poderia acabar sendo regulada pela lei.28 Partindo agora para a definio sobre quem seria considerado mediador, o nico consenso durante a elaborao do UMA era de que eles poderiam vir de diferentes ambientes, pouco importando sua formao profissional (ou mesmo que tenha uma profisso oficialmente estabelecida). Uma das concepes que norteavam a NCCUSL a de que a mediao um processo interdisciplinar, ou seja, a psicologia, a antropologia, a sociologia e outras cincias tm tanto valor quanto o direito, trazendo cada rea sua contribuio para o desenvolvimento desse mecanismo de resoluo de disputa. Conforme essa premissa, observa-se que no foi dada qualquer predileo a alguma profisso especfica em relao pessoa que queira prestar seus servios como mediador. Um passo bastante satisfatrio em direo escolha do mediador as partes confiarem e entenderem que determinado indivduo hbil o suficiente para lidar com suas questes. Desse modo, vizinhos podem entender que um psiclogo ou assistente social est muito mais apto a mediar uma controvrsia que uma pessoa cuja formao seja voltada
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UMA. p. 2. RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para iniciantes. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol 1. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 63-111. UMA. p. 2. FIRESTONE. op. cit.

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basicamente ao estudo das leis. por esse motivo que tal discricionariedade foi concedida s partes, s instituies que prestam servios de mediao e possuem regulamentos prprios ou, mesmo, a cada estado que entenda mais conveniente legislar sobre o tema. Tal soluo se apresenta bastante oportuna e confirma que o UMA um instrumento que busca regular, da maneira mais discreta possvel, a mediao nos EUA. Citou-se, at aqui, exemplos de mediadores que teriam uma formao nos moldes usuais do sistema de ensino contemporneo (freqentaram escolas, universidades, cursos de especializao, atuaram em suas reas...), mas importante salientar que o UMA vasto o suficiente para fomentar importantes polticas pblicas como, por exemplo, as de incentivo mediao comunitria. Ao no definir as qualificaes formais de um mediador, a lei uniforme torna possvel que pessoas tidas como lderes em suas comunidades, que tenham capacidade de dirimir eventuais conflitos trazidos perante si por seus conhecidos, venham a desempenhar o papel de mediadores em seu grupo social. Provavelmente suas habilidades devam ser lapidadas por meio de algum programa especfico de treinamento de mediadores, mas esses requisitos no devem fazer parte de uma lei que pretenda ser genrica, sob pena de engessar e atrofiar o promissor desenvolvimento da mediao.29 Se comparada ao estgio atingido por profisses tradicionais, o campo da mediao ainda est provavelmente na infncia de seu perodo evolutivo.30 Essas solues apresentadas nas definies sobre o que seria a mediao e sobre quem seria um mediador fazem com que as experimentaes necessrias ao seu crescimento no sejam obstadas por um tratamento demasiadamente rijo, resultado bastante corriqueiro quando alguma matria formalizada em lei. Em relao noo de imparcialidade dos mediadores, mais uma vez os redatores preferiram se abster de causar grandes impactos ou discusses passionais em um tema que no pacfico entre aqueles que trabalham e lidam com a mediao. Tanto doutrinadores quanto os prprios mediadores no so unssonos quanto relevncia da (im)parcialidade em uma mediao. Embora associaes americanas de mediadores profissionais tenham originalmente sugerido que o requisito de imparcialidade do mediador estivesse presente, os redatores optaram por retirar tal exigncia na verso final do UMA31 devido a consideraes do tipo:32 (i) muitos mediadores preferem ser parciais; (ii) a incluso do requisito de imparcialidade

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Stulberg e Montgomery sugerem treinamentos especficos para a formao de mediadores de acordo com os objetivos de cada programa de mediao. Vide: STULBERG, Joseph B.; MONTGOMERY, B. Ruth. Requisitos de planejamento para programas de formao de mediadores. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol 2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. p. 109-139. FIRESTONE. op. cit. Importante frisar que tal requisito esteve presente em outros momentos de elaborao do projeto. FIRESTONE. op. cit.

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na definio de mediador poderia fazer com que as partes se sentissem desestimuladas a participar de uma mediao por temer que uma eventual constatao de que o mediador tenha agido parcialmente em algum momento pudesse gerar a nulidade de todo o processo por ele conduzido; (iii) a imparcialidade difcil de ser definida e, principalmente, de ser obtida; e (iv) os mediadores podem ser confiveis, mesmo quando se mostrem parciais. De toda sorte, foi mantido um dispositivo opcional para os estados sobre a imparcialidade do mediador,33 caso um estado entenda ser esse carter imprescindvel ao sucesso de uma mediao, pode ele, ainda, complementar o UMA com outras normas, ou mesmo implantlo em sua jurisdio acrescentando tal exigncia. Mais uma vez, vale ressaltar a opo dos redatores por regular minimamente a mediao, mesmo em temas menos controversos como o da imparcialidade do mediador. De acordo com a Exposio de Motivos do UMA, procurou-se fazer dele um mecanismo de resoluo de disputas que aumentasse a sensao de empoderamento e de autodeterminao das partes, dois dos motivos de elaborao dessa lei. Ou seja, havia presente na mentalidade dos redatores que as vantagens pelas quais a mediao ficou famosa e estimulada em todo o pas no so unicamente sua celeridade e custo relativamente baixo, mas tambm essa sensao de que o processo pertence, em ltima anlise, s partes que buscaram nela um meio para resolver suas disputas. Nesse ponto, doutrinadores afirmam que a mediao traz vantagens psicolgicas queles que a ela se submetem, medida que aproxima seu processo de seus usurios. Isso tudo torna ativa a participao dos interessados e faz surgir o sentimento de que o desfecho (acordo)34 fora gerado por eles mesmos, conforme suas convices, e no a partir de decises de autoridades estranhas, que muitas vezes parecem no compreender a essncia do conflito. Devido a essa inspirao pr-participativa em relao aos envolvidos na disputa, poderia o UMA ter sido redigido de forma mais clara para que no s os especialistas pudessem compreender suas linhas, mas, fundamentalmente, o cidado comum que viesse a se utilizar da mediao para dirimir seus conflitos.35 H momentos em que o texto da lei torna confusos alguns pontos sobre os limites da confidencialidade das informaes e

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UMA. Section 9 (g). A mediator must be impartial, unless after disclosure of the facts required in subsections (a) and (b) to be disclosed, the parties agree otherwise. Sander cita as concluses chegadas por dois outros autores sobre o nvel de satisfao das partes com a mediao, inclusive quando um acordo no alcanado e se tem declarado um impasse: Levin and Guthrie in their paper on party satisfaction point to the overwhelming empirical evidence of party satisfaction with the mediation process, even in cases where the matter was not resolved. They conclude that such satisfaction can be assured and enhanced if the courts and mediators provide realistic expectations at the outset, and if the parties can choose the mediator a goal not met in many mandatory mediation programs. SANDER, Frank E. A. Introduction. Ohio State Journal on Dispute Resolution. [S.I.: s.n.], 1998. p. 792-793. Firestone entende que um dos onze princpios que deveriam pautar a elaborao do UMA seria: Principle #5: Be easily understandable to mediation participants. Em sua anlise sobre a observao de tal princpio no UMA, comenta: Unfortunately, this Act is complicated and hard to understand. If parties and experts cannot understand the provisions and cannot predict with some degree of certainty which mediation communications are confidential, then parties will be less likely to openly participate in mediation. To this extent, the Act could have the unintended effect of inhibiting open discussion and disempowering participants. FIRESTONE. op. cit.

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dos privilgios de imunidade36 relacionados aos personagens da mediao, por exemplo, o papel desempenhado pelo advogado e de que tipo de imunidade disporia aparecem em dois artigos com tratamentos distintos.37 Ao se deparar com uma lei que visa basicamente a criar protees a certas informaes apresentadas em uma mediao, a clareza essencial para que no reste s partes qualquer dvida sobre os limites de confidencialidade desses dados. H autores,38 contudo, que consideram a lei bastante simples, no exatamente por sua redao, mas pelo resultado final alcanado, por ter contribudo demasiadamente para a diminuio das dvidas ocasionadas pelo nmero assombroso de leis que regulam a confidencialidade, no s entre os diversos estados, mas nos prprios estados. Afirmam eles que o esprito dos redatores era de interferir o mnimo possvel nas regulamentaes j existentes nos estados, por esse motivo que as definies so extremamente breves e, por vezes, geram alguns questionamentos sobre os limites da confidencialidade; de toda sorte, as cortes estaduais poderiam sanar tais dvidas ao delimitar jurisprudencialmente essas fronteiras. Por fim, o ponto neurlgico do UMA: a confidencialidade das informaes de uma mediao.

6. A Confidencialidade no UMA
De modo a garantir a lisura do processo de mediao, necessrio que as partes disponham de confiana mtua que faa com que elas sintam-se estimuladas a revelar fatos e discutir possibilidades para a soluo de seus conflitos. Para que esse incentivo se d de maneira consistente, preciso dar aos participantes a certeza de que as informaes discutidas em uma mediao sero confidenciais, que no sero expostas ao pblico ou trazidas perante um tribunal em alguma situao litigiosa posterior.39 Com esse intuito

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A palavra em ingls privilege, e pareceu-nos que qualquer tentativa feita na traduo deixaria de fora muito de seu conceito, por esse motivo que em alguns momentos durante este texto foi apresentada mais de uma traduo para o termo, de modo a passar as vrias idias abarcadas por uma s palavra. As escolhas foram feitas baseadas nas fontes que se seguem. De acordo com Black, privilege significa: A particular and peculiar benefit or advantage enjoyed by a person, company, or class, beyond the common advantages of other citizens. An exceptional or extraordinary power or exemption. A peculiar right, advantage, exemption, power, franchise, or immunity held by a person or class, not generally possessed by others. In tort law, the ability to act contrary to another individuals legal right without that individual having legal redress for the consequences of that act; usually raised by the actor as a defense. In: BLACK, Henry Campbell. Blacks law dictionary with pronunciations. 6 ed. Saint Paul: West Publishing Co, 1991. p. 831. Mello traduz o verbete como: privilgio, proteo, preferncia, imunidade ou segredo profissional. In: MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio jurdico portugus-ingls ingls-portugus. 7 ed. Rio de Janeiro: Elfos, 1998. p. 418. A opo por segredo profissional no foi feita porque o privilgio de imunidade no est restrito aos mediadores, mas tambm s partes e aos participantes no-interessados. Os exemplos so de Gregory Firestoned e se referem a: UMA. Section 2 (4) e Section (a) (6). FIRESTONE. op. cit. DIAZ; ORETSKIN. op. cit. Para uma anlise aprofundada do tema, vide: AZEVEDO, Gustavo Trancho de. Confidencialidade na mediao. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol 2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. p. 303-323.

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que existem nos EUA mais de 250 leis que protegem genericamente uma mediao ou que tratam de temas especficos, como mediaes sobre relaes domstico-familiares.40 Segundo defensores da doutrina de proteo legal confidencialidade na mediao, um simples contrato entre as partes em que fosse acordada a confidencialidade de determinadas informaes no seria suficiente para garantir tal interesse, uma vez que o mesmo seria restrito s partes que acordaram entre si, e no poderia ser estendido a terceiros que viessem a se interessar na revelao do contedo de eventual mediao.41 O artigo 2 do UMA define o que se considera informao da mediao,42 e os mecanismos de proteo de sua confidencialidade so arrolados nos artigos subseqentes. Conforme o artigo 4, as informaes geradas em uma mediao no so admissveis como evidncias ou provas em procedimentos43 legais. Isso significa que os participantes da mediao podem se valer de privilgios de imunidade contra quebra de sigilo44 para se recusarem a revelar detalhes da mediao. Essa estrutura por meio de imunidades j vinha sendo amplamente empregada pelos estados ao versarem em suas leis sobre a confidencialidade na mediao, sendo um dos motivos para sua adoo no UMA a familiaridade dos tribunais com esse mecanismo.45 Na verdade, o direito imunidade no est restrito unicamente ao que foi tratado na mediao ou ao seu desfecho, mas estende-se a tudo o que diz respeito continuidade e fruio do processo. Essa capacidade de evitar que as informaes de uma mediao sejam trazidas em processos futuros exercida no s pelas partes, mas tambm pelos mediadores e por terceiros que tenham dela participado.46 Nos termos do artigo 4 (c), meramente o fato de uma informao ser trazida a uma mediao no exclui a possibilidade de ser revelada perante uma corte em situaes que se mostrem necessrias ao pleno exerccio da atividade investigatria dos tribunais. Isso significa que os privilgios de imunidade devem ser empregados para proteger as informaes geradas na mediao, no os fatos que lhe deram origem.47

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RUFENACHT, Mindy D. The concern over confidentiality in mediation An in-depth look at the protection provided by the proposed Uniform Mediation Act. University of Missouri Journal of Dispute Resolution. [S.I.: s.n.], 2000. p. 114. RUFENACHT. op. cit. p. 115. UMA. Section 2. Definitions. In this [Act]:... (2) Mediation communication means a statement, whether oral or in a record or verbal or nonverbal, that occurs during a mediation or is made for purposes of considering, conducting, participating in, initiating, continuing, or reconvening a mediation or retaining a mediator. UMA. Section 2. Definitions. In this [Act]:... (7) Proceeding means: (A) a judicial, administrative, arbitral, or other adjudicative process, including related pre-hearing and post-hearing motions, conferences, and discovery; or (B) a legislative hearing or similar process. O termo no UMA privilege against disclosure. UMA. p. 16. Rufenacht elogia a explicitao dos personagens que detm esses privilgios, pois muitas outras regulamentaes no o faziam e levavam a discusso para os tribunais. Cf. RUFENACHT. op. cit. p. 17. UMA. p. 21.

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H, porm, a possibilidade de os personagens renunciarem a seus privilgios de imunidade ou que ocorra a precluso desses mecanismos por atos que tornem incompatvel seu exerccio. Caso optem por renunciar a esse direito, as partes devem faz-lo nos termos da lei,48 por meio de depoimento em um tribunal, por exemplo. J a precluso, conforme disposto no artigo 5, ocorre quando: (i) um titular do privilgio faz alguma afirmao que prejudique um terceiro no envolvido na mediao, afastando-se a imunidade at o limite necessrio para que este se defenda, ou (ii) uma mediao utilizada para se planejar um crime. De modo geral, a lei arrola que no haver a garantia de confidencialidade quando o interesse pblico se sobrepuser ao das partes. Esses limites obviamente no so informados pela lei, devendo a revelao das informaes ser sempre restringida pelos estreitos objetivos de sua exposio. Assim, essa quebra de sigilo no pode ocorrer sem justificativas plausveis ou excedendo a margem necessria dessa interveno.49 No resta dvida de que vrias discusses surgiro sobre at que ponto os privilgios de imunidade em uma mediao podero ser afastados em benefcio do bem comum.50 O artigo 7, que tambm versa sobre confidencialidade, probe o mediador de relatar ou tecer comentrios relativos a uma mediao em que tenha atuado a autoridades competentes para intervir na disputa. Qualquer informao que seja apresentada pelo mediador em desrespeito a tal observao no pode ser acatada perante um tribunal ou uma sesso de arbitragem, por exemplo, em que outros aspectos da controvrsia estejam sendo discutidos. O mediador deve se restringir meramente a informar se um acordo fora alcanado ou se um indivduo est tendo seus direitos fundamentais cerceados; qualquer afirmao feita alm desses limites, significa que ele se desviou de suas atribuies. Em agosto de 2003, o UMA recebeu mais uma emenda pela NCCUSL para se acrescentar um artigo concernente a mediaes comerciais internacionais (definidas no artigo 1 da Model Law on International Commercial Conciliation adotada pela United Nations Commission on International Trade Law). Esse novo artigo trata da interao entre o UMA e a Model Law e determina que, quando no renunciado pelas partes o privilgio de imunidade contra a quebra de sigilo assegurado pela lei uniforme, todas as consideraes daquela lei sobre confidencialidade devero prevalecer. So essas as consideraes principais acerca da confidencialidade no UMA, e, como se procurou salientar, os aspectos mais sensveis da lei. Os demais artigos so menos importantes para essa anlise ao versarem apenas sobre a revogao de linhas de outras normas e data de sua entrada em vigor (determinada a partir da ratificao por cada estado).
UMA. Section 5 (a) UMA. p. 36. Vide: MILLER, Arthur R. Confidentiality, protective orders, and public access to the courts. Harvard Law Review. [S.I.: s.n.], 1991. p. 427-502; e KIRTLEY, Alan. The mediation privileges transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest. University of Missouri Journal of Dispute Resolution. [S.I.: s.n.], 1995. p. 1-53.

48 49 50

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7. Concluso
Nascido da imensa experincia anterior dos estados americanos e de suas instituies, pblicas e privadas, com formas de Resoluo de Disputas distintas do processo judicial, o UMA se tornou um dos temas mais estudados e discutidos no campo das RDs nos EUA. Com o vis tomado neste artigo, procurou-se passar a seus leitores, aps uma necessria ambientao do sistema poltico-legislativo americano, um pouco de como tem sido tratada por l a regulao da mediao, sempre evidenciando que os estados se encontram em estgios distintos de emprego e experimentao desse processo. Por esse motivo, no se poderia cogitar de uma lei que viesse a igualar nacionalmente o tratamento dispensado mediao sem que isso causasse prejuzos ao seu desenvolvimento. A proposio do UMA, que pode superar os limites estaduais ao ser ratificado em vrios entes da federao, seguiu a experimentao prvia em comunidades menores, em cortes locais, em Centros de Justia Comunitrios, e, posteriormente, na legislao adotada em mbito estadual. No se pretendeu, com o UMA, unificar a totalidade da mediao nos EUA, pois se assume que a diversidade em seus estados muito grande para se ter um modelo nico. Cada estado deve ter a oportunidade para avaliar, pesquisar e implementar projetos condizentes com seus destinatrios e situao socioeconmica. Os redatores estavam cientes de que as questes trazidas nas sesses de mediao so to diversas que legislar sobre seu procedimento com uma lei uniforme comprometeria uma das maiores virtudes da mediao, qual seja, a de fazer surgir um novo processo da mediao a cada novo conflito mediado. Conforme se pode constatar, o esprito do UMA sada bastante oportuna para no se engessar o processo e para estimular o crescimento e prtica inovadora necessrios a um campo de nascimento to recente. As consideraes mais incisivas da lei uniforme so basicamente sobre o tratamento reservado confidencialidade, que, mesmo no sendo unanimidade na doutrina, defendido por imensa parte dela.51 Conforme Ury, Brett e Goldberg, para se criar um sistema de resoluo de disputas eficiente, deve-se conhecer a fundo aquele j existente e que tem se mostrado insuficiente ou insatisfatrio, os procedimentos que esto sendo utilizados e porque as partes optam por um mecanismo em detrimento de outro.52 Ainda segundo os autores, um diagnstico essencial, pois as mudanas dificilmente funcionaro a menos que supram aquelas necessidades que levam as partes a se utilizarem dos mecanismos existentes. 53 Ou seja, a pesquisa
51 52

53

AZEVEDO, Gustavo Trancho de. op. cit. p. 303-323. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the costs of conflict. San Francisco: Jossey-Bass, 1993. p. 20. Livre traduo de: Diagnosis is essential, since changes are unlikely to work unless they satisfy the needs that lead the parties to use existing procedures. URY; BRETT; GOLDBERG. op. cit. p. 20.

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fundamental para no se criar um sistema que j nasa inconveniente. Ainda nesse sentido, Cappelletti e Garth advertem que cada sistema pode reagir de maneira diversa a reformas correlatas, ou seja, os resultados obtidos em um ambiente no determinam, por bvio, o sucesso ou fracasso em um outro contexto.54 Por essa razo, nossa tarefa deve consistir, com o auxlio de pesquisa emprica e interdisciplinar, no apenas em diagnosticar a necessidade de reformas, mas tambm cuidadosamente monitorar sua implementao.55 Por fim, deve-se frisar que o UMA foi redigido com contedo terico bastante slido; cada artigo e afirmao feita na Exposio de Motivos da lei seguida de vasta coleo doutrinria acerca do tema. Muito se deveu ao fato de que os redatores eram, em grande nmero, professores e pesquisadores profcuos em Mtodos de Resoluo de Disputas.56 Resta agora aguardar pela definio do tratamento que os legisladores ptrios daro mediao no Brasil.

8. Bibliografia
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54 55 56

CAPPELLETTI; GARTH. op. cit. p. 162. Id. Por esse motivo, recomenda-se veementemente a leitura do texto completo do UMA with Prefatory Notes and Comments. A verso integral dessa e de outras leis uniformes propostas pela NCCUSL pode ser acessada em: <http://www.law. upenn.edu/bll/ulc/ulc_frame.htm>.

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Segunda Parte

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ARBITRAGEM NO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: UMA CONSIDERAO LUZ DO PRINCPIO PROTETIVO E DO MODELO SINDICAL BRASILEIRO
Cristiana de Santis Mendes de Farias Mello* 1. Introduo. 2. Princpio Protetivo e Princpio da Irrenunciabilidade. 3. O modelo sindical brasileiro e os limites dos instrumentos coletivos. 4. O que vem ocorrendo. 5. Arbitragem nos dissdios individuais do trabalho. 6. Concluso. 7. Bibliografia.

1. Introduo
Com a edio da Lei 9.307/96, a arbitragem ganhou novo impulso no Brasil. Tribunais de Arbitragem apareceram em todo o pas. A maior parte dos conflitos por eles resolvidos no envolve direito comercial internacional, mas conflitos individuais. Com isso surge a indagao: possvel a adoo da arbitragem como instrumento visando a afastar conflitos individuais trabalhistas? A doutrina est dividida; a jurisprudncia, controvertida. Neste estudo, teceremos algumas consideraes sobre a matria. Antes abordaremos o princpio tutelar, cuja importncia vital para a existncia do Direito do Trabalho, e o princpio da irrenunciabilidade, que nada mais do que desdobramento do primeiro. Em seguida, cuidaremos do modelo sindical brasileiro e dos limites negociao coletiva. Aps as observaes essenciais para a compreenso do tema, exporemos como a questo vem aflorando. Apresentaremos argumentos favorveis e contrrios adoo da arbitragem como forma de soluo dos conflitos individuais do trabalho, o que nos permitir chegar a uma concluso.

Advogada formada pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia e atuante em Braslia, DF.

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2. Princpio Protetivo e Princpio da Irrenunciabilidade


O princpio protetivo, tambm denominado princpio tutelar ou tuitivo, o cerne, o fundamento do direito individual do trabalho. Este s se justifica pelo desequilbrio existente nas economias capitalistas, nas relaes entre trabalhador hipossuficiente e empregador. No fosse essa disparidade no plano ftico, o direito do trabalho no teria razo de ser. Esse ramo do direito surgiu justamente para corrigir os histricos e drsticos resultados da liberdade de contratao entre pessoas com poder e capacidade econmica diferentes. Liberdade que redundava em diversas formas de explorao e que tem como pressuposto a igualdade das partes. Esta no passa de fico jurdica quando em exame a relao capital trabalho. Tendo em conta o desequilbrio notado, o Direito do Trabalho busca a preservao de certas condies de contratao da fora de trabalho na ordem socioeconmica, de forma a amenizar a diferena de poder dos sujeitos da relao empregador e empregado. Por fora de trabalho, por empregado, no se tem em vista apenas o trabalhador isolado, sob o prisma individualista, mas tambm o ser coletivo obreiro enquanto categoria, como bem pondera Maurcio Godinho1. Reza o princpio tutelar que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior uma teia de proteo parte hipossuficiente na relao empregatcia o obreiro visando a retificar (ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de trabalho.2 Ainda que individualizado ou ainda que se trate de pessoa natural, o empregador age como se ente coletivo fosse, detendo poder de barganha. As aes por ele implementadas possuem impacto no mercado de trabalho, ao passo que o trabalhador isolado, via de regra, nada pode fazer e acaba aceitando o que lhe foi proposto, ante o trabalho pernicioso, em virtude da oferta excessiva de mo-de-obra e escassez de emprego. Lembre-se do fato de a vida ser norteada por opes e, nesse caso, surge como de valia maior a obteno do emprego, a obteno da fonte do prprio sustento e o da famlia. Da a necessidade de normas protetivas, tutelares da vontade dos trabalhadores. Tratando as partes de forma desigual, o Direito do Trabalho busca reduzir a desigualdade. Como assinala Couture, citado por Amrico Pl Rodriguez: o procedimento lgico de corrigir as desigualdades o de criar outras desigualdades3 A hipossuficincia do trabalhador no est presente apenas na contratao ou no decorrer do pactuado, mas perdura at mesmo depois de rompido o vnculo. O desequilbrio no cessa. Logo, a proteo no deve cessar.4 Explica-se assim o tratamento
1 2 3 4

DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios do Direito Individual e Coletivo do Trabalho. DELGADO, Maurcio Godinho. Obra citada, p. 40. RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios do Direito do Trabalho. Esse o pensamento de Amrico Pl Rodriguez, que pode ser inferido da seguinte passagem, presente fl. 95: Com o trmino do contrato de trabalho, apesar de cessar o soggezione impregatizia, pode persistir o estado de inferioridade e dependncia econmica do trabalhador (...).

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desigual previsto na legislao instrumental do trabalho, em cujo plo ativo, quase sempre, encontra-se um ex-empregado5. O princpio protetivo ala patamar constitucional6. O conjunto de normas cogentes arroladas, por exemplo, no artigo 7 da CR/88, revela a interveno do Estado e a tentativa de limitar a autonomia privada. O princpio protetivo a essncia, a funo do Direito do Trabalho. Todos os demais princpios nada mais so do que desdobramentos dele. O princpio da imperatividade das normas trabalhistas, por exemplo, s existe em razo do princpio protetivo. Se as partes contratantes empregador e empregado pudessem dispor sobre o previsto nas normas, certamente seriam estas afastadas. No anuindo o empregado, haveria sempre algum disposto a faz-lo, o que comprometeria a proteo dada ao sujeito mais fraco da relao. Surge, com relevo inexcedvel, o princpio da irrenunciabilidade, concretizado via o princpio da imperatividade das normas trabalhistas. Se o trabalhador pudesse renunciar a seus direitos, as normas trabalhistas deixariam de ser imperativas e passariam a ser dispositivas. Ao vedar a possibilidade de renncia e transao, o Estado intervm na autonomia da vontade do trabalhador para garantir-lhe o mnimo de vida e a liberdade. Como bem salienta Amrico Pl Rodriguez, a verdade parece ser paradoxal: invoca-se o carter imperativo do Direito do Trabalho precisamente para garantir a liberdade desta vontade [do trabalhador]. No essa liberdade formal, como o proclamou um individualismo mal entendido, e sim a liberdade real, que consiste na igualdade econmica entre os fatores capital e trabalho, concluindo-se da que o Direito do Trabalho no , em sntese, um limite liberdade de contratar, mas liberdade de explorar o fator trabalho, constituindo, inversamente, a possibilidade de existir uma rela liberdade de contratar.7 Note-se que o princpio da irrenunciabilidade, que Maurcio Godinho prefere denominar de princpio da indisponibilidade por ter alcance mais amplo, no absoluto. Tanto assim que, se o trabalhador no ajuizar a Reclamao Trabalhista no prazo de dois anos contados da extino do contrato de trabalho, o direito de ao estar prescrito, conforme preconiza o art. 7, XXIX, da Constituio da Repblica. Poder-se-ia argumentar que, se o trabalhador no pode renunciar expressamente s normas trabalhistas, a renncia tcita mediante a inrcia na passagem do tempo tambm no seria vlida. Todavia o princpio da irrenunciabilidade cede em face do primado da segurana jurdica, do restabelecimento, o quanto antes, da almejada paz social. O Direito do Trabalho estimula a transao judicial, comumente denominada, na esfera trabalhista, de conciliao judicial, o que seria, primeira vista, incompatvel com o
5

6 7

Isso no significa que o Juiz deva ser parcial, tendencioso. A lei j o . No h necessidade de o Juiz s-lo tambm, sob pena de violar-se o princpio da justia, retratado, para Maurcio Godinho, no postulado do juiz natural. Ver SSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. p.66 RODRIGUEZ, Amrico Pl. Obra citada. p. 72.

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princpio da irrenunciabilidade. No o , apenas revelando que os direitos trabalhistas no so to indisponveis assim. A noo de indisponibilidade no Direito Individual diferente daquela presente no Direito Coletivo. Enquanto, no Direito Individual, o empregado no pode dispor sobre o direito, por exemplo, a uma jornada de seis horas num turno ininterrupto de revezamento, no Direito Coletivo, por meio de acordo ou conveno coletiva, isso possvel, como previsto no art. 7, inciso XIV, da Constituio. Em sntese, pode-se afirmar que a disponibilidade dos direitos trabalhistas limitada, pois no seria coerente que o ordenamento jurdico tutelasse, de forma imperativa, a parte economicamente mais fraca da relao de emprego o trabalhador e depois permitisse que ele abrisse mo de seus direitos quando pressionado por seu empregador. luz do princpio protetivo, j assente a impossibilidade de insero da clusula arbitral nos contratos individuais do trabalho. Mesmo os defensores da arbitragem no campo dos dissdios individuais do trabalho preconizam a necessidade de a clusula constar de acordo ou conveno coletiva8. Dada a interveno sindical, estaria elidida a desigualdade das partes. Antes de opinarmos sobre o tema, vlida a anlise do modelo sindical brasileiro e dos limites dos instrumentos coletivos, para saber se, com a assistncia desse ente, torna-se compatvel a arbitragem no Direito Individual do Trabalho com o princpio protetivo.

3. O modelo sindical brasileiro e os limites dos instrumentos coletivos


3.1. Modelo sindical brasileiro Como ensina Arnaldo Sssekind9, a liberdade sindical deve ser vista sob trplice aspecto: a) liberdade sindical coletiva: significa que os grupos de trabalhadores podem constituir o sindicato de sua escolha, com a estruturao que preferirem; b) liberdade sindical individual: o direito de cada trabalhador ou empresrio de filiarse ao sindicato de sua preferncia, representativo do grupo a que pertence, e dele desligar-se; c) autonomia sindical10: que corresponde liberdade de organizao interna do sindicato.

8 9 10

OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Arbitragem e Justia do Trabalho. Anlise da Lei 9.307/96. SSSEKIND, Arnaldo. Obra citada. p. 348. o que Maurcio Godinho denomina de princpio da autonomia sindical, que est dentro do grupo dos princpios assecuratrios da existncia do ser coletivo obreiro. Esse princpio da autonomia sindical consagra a livre estruturao interna do sindicato, sua livre atuao externa, sua sustentao econmico-financeira e sua desvinculao de controles administrativos estatais ou em face do empregador.

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A Constituio de 1988 consagra a autonomia sindical, deixando de lado, nesse ponto, o modelo facista institudo na dcada de 1930 e marcado pela interferncia estatal nos sindicatos, quando o Ministrio do Trabalho possua poderes incontrastveis de criao, extino e interveno cotidiana na vida de tais entidades. Apesar de, no art. 8, inciso I, da Constituio Federal11, assegurar-se a autonomia sindical, o Brasil distanciou-se do paradigma adotado em outros pases e contrariou a Conveno de n 87 da OIT ao impor a contribuio sindical, a unicidade sindical e o monoplio da representao sindical por categoria profissional, em desrespeito liberdade sindical individual e coletiva. Dispem os incisos II e IV do art. 8 da CR/88: II vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; IV a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectivamente, independentemente da contribuio prevista em lei. O inciso II estabelece que proibida a criao de mais de um sindicato de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que deve corresponder, no mnimo, a um Municpio. Diante de tal dispositivo, no possvel a criao de sindicato por empresa ou bairro. Da mesma forma, trabalhadores de diversas categorias profissionais no podem unir-se e formar um sindicato. E mais: no pode ser criado mais de um sindicato da mesma categoria na mesma base territorial. So, portanto, trs as vedaes que comprometem a liberdade sindical na sua dimenso coletiva e individual, j que os grupos de trabalhadores no podero constituir o sindicato de sua escolha, tampouco podero filiar-se ao sindicato que preferirem. Se determinado sindicato municipal, por exemplo, no atender aos desejos dos trabalhadores de certa categoria profissional, eles no podero criar outro sindicato. Tero duas opes: ou filiam-se ao sindicato existente ou deixam de filiar-se, mas, ainda assim, tero que pagar a contribuio sindical, a que alude a parte final do inciso IV, que obrigatria para associados e no associados. Da dizer-se que a contribuio sindical, outrora denominada de imposto sindical, compromete a liberdade sindical, pois acaba por induzir o trabalhador a filiar-se ao sindicato. Afinal, filiando-se ou no, ele ter que arcar com tal contribuio. Nesse sentido, leciona Srgio Pinto Martins ao assinalar

11

I a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao do sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical.

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que a contribuio sindical imposta por lei tambm (...) atenta contra o princpio da liberdade sindical, de as pessoas livremente se filiarem ao sindicato e pagarem espontaneamente as contribuies devidas a ele no de maneira compulsria, mesmo porque tal contribuio no distingue a condio de scio ou de associado.. V-se que o modelo sindical brasileiro caracteriza-se pela imposio da contribuio sindical, pela imposio da unicidade sindical e pelo monoplio da representao sindical por categoria. Enfim, fragilizado pela ausncia de liberdade sindical, o que impede a ratificao da Conveno n 87 da OIT. Dir-se- que a unicidade sindical benfica, pois leva ao fortalecimento do sindicato, ao passo que a existncia de inmeros sindicatos ocasionaria a diluio da fora dos trabalhadores. De fato, seria a unicidade benfica se no fosse artificial, imposta pela legislao. A ausncia de plena liberdade sindical conduz ao enfraquecimento dos sindicatos. Acomodados, sem concorrncia e com a receita garantida, no se esforam na promoo dos interesses e na defesa dos direitos dos representados, de forma a atrair mais e mais trabalhadores. Muitas vezes, a direo dos sindicatos tem interesses escusos12 e at mesmo antagnicos aos dos filiados e, embora no satisfaam estes ltimos, conseguem subsistir, graas contribuio e unicidade sindicais, em prejuzo representao do trabalhador. Da afirmar-se que os sindicatos brasileiros so fracos e nem sempre representam os interesses de seus associados. 3.2 Os limites dos instrumentos coletivos A negociao coletiva encontra limites. Se assim no fosse, se os instrumentos coletivos pudessem dispor sobre todas as condies de trabalho, no seria lgico afirmar que as normas trabalhistas so imperativas. H critrios de harmonizao entre as normas jurdicas oriundas da negociao coletiva e as normas jurdicas provenientes da legislao trabalhista a serem respeitados. disso que trata o princpio da adequao setorial negociada, referido por Maurcio Godinho.13 At que ponto as normas coletivas prevalecero se contrariarem a legislao? De acordo com Maurcio Godinho, h dois critrios a serem observados: a) se as normas autnomas implementarem padro setorial de direitos superior ao legal, isto , se forem mais benficas ao trabalhador; b) se transacionarem (no se cuida de renncia) parcelas trabalhistas de indisponibilidade relativa, que so caracterizadas pela prpria natureza (ex. modalidade de pagamento salarial, tipo de jornada pactuada, fornecimento de utilidades e repercusses no contratado) ou pela existncia de permissivo constitucional, que o

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13

Cite-se, por exemplo, o escndalo do Sindicato dos Motoristas de nibus de So Paulo. Em conluio com os empregadores, a direo do sindicato acabou por prejudicar seus filiados e a prpria sociedade. DELGADO, Maurcio Godinho. Obra citada. p. 108.

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caso da reduo salarial, da durao da jornada de trabalho no turno de revezamento e da compensao de jornada art. 7, incisos VI, XIII e XIV14. Afora essas hipteses, as normas coletivas no prevalecero. No podero, assim, afastar direitos previstos na legislao15, alfim protegidos pela indisponibilidade absoluta. A preservao de tais direitos de interesse pblico, por corresponderem a um patamar civilizatrio mnimo que a sociedade democrtica no concebe ver reduzido em qualquer segmento econmico-profissional, sob pena de se afrontarem a prpria dignidade da pessoa humana e a valorizao mnima defervel ao trabalho (art. 1, III, e 170, caput, CF/88).16 Da o repdio ao projeto de lei que visava alterao do art. 611 da CLT, pois garantias mnimas aos trabalhadores seriam afastadas, em desrespeito dignidade da pessoa humana um dos alicerces do Estado Democrtico de Direito.

4. O que vem ocorrendo


Em 1996, foi editada a Lei n 9.307, a chamada Lei de Arbitragem, que inovou em muitos aspectos. Cabe aqui destacar o art. 31, relativo aos da sentena arbitral: Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. Por fico jurdica, a sentena arbitral passou a ser ttulo executivo judicial, independentemente de homologao judicial. Portanto, uma vez resolvido o conflito por arbitragem, no poder a parte reclamar no Judicirio nova soluo, a no ser que esteja em jogo a nulidade da sentena arbitral. Declarada a constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive dos dispositivos atinentes clusula arbitral, proliferaram, especialmente em So Paulo, diversas instituies de arbitragem, muitas vezes, intituladas de Tribunais. A maior parte dos conflitos resolvidos por essas instituies no envolve o comrcio internacional, inspirao da arbitragem, mas sim demandas trabalhistas. O Conselho Arbitral do Estado de So Paulo CAESP tem, inclusive, convnio com o Tribunal Regional do Trabalho paulista 2 Regio. Como revelado por Carmona17, apenas em 1999, estavam em tramitao na CAESP cerca de 800 dissdios individuais trabalhistas.
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Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento, salvo negociao coletiva. Se os direitos decorrerem de construo jurisprudencial, podero ser limitados, como o caso das horas in itinere. DELGADO, Maurcio Godinho. Obra citada. p. 110 e 111. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigncia da Lei n. 9.307/96. In: PUCC, Adriana Noemi (org.), Aspectos atuais da arbitragem.

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Como j revelado, ponto de consenso a impossibilidade de insero da clusula arbitral nos contratos individuais do trabalho. Mesmo os defensores da arbitragem no campo dos dissdios individuais do trabalho preconizam a necessidade de a clusula constar de acordo ou conveno coletiva18. At nos sites dos chamados Tribunais de Arbitragem h orientao nesse sentido. Sendo assim, nas convenes e acordos coletivos, vem sendo instituda clusula de arbitragem19. A ttulo ilustrativo, transcrevemos a clusula 5 da Conveno Coletiva de Trabalho, em vigor, celebrada entre o SINDEPRESTEM Sindicato das Empresas de Prestao de Servios a Terceiros, Colocao e Administrao de Mo-deObra e de Trabalho Temporrio no Estado de So Paulo, e o SINDEEPRES Sindicato dos Empregados em Empresas de Prestao de Servios a Terceiros, Colocao e Administrao de Mo-de-Obra, Trabalho Temporrio, Leitura de Medidores e Entrega de Avisos do Estado de So Paulo: Clusula 5 COMISSO DE CONCILIAO PRVIA SINDICAL/ARBITRAGEM (T) As controvrsias ou reivindicaes que surjam nas relaes de conflitos individuais e da aplicao desta Conveno Coletiva de Trabalho sero resolvidas atravs de Comisso de Conciliao Prvia Sindical, na forma estabelecida pelo Ad. 625-C da CLT, modificado pela Lei 9.958 de 12 de janeiro de 2000. O SINDEPRESTEM/SINDEEPRES devero elaborar e aprovar o regulamento e normas de funcionamento da Comisso at o dia 30 de maio de 2000. (sic) Pargrafo l O regulamento e normas aprovados faro parte de termo aditivo a esta Conveno devendo ser registrado na Delegacia Regional do Trabalho. Pargrafo 2 A Comisso de Conciliao Prvia poder funcionar nas sedes dos Sindicatos ou em outro lugar previamente acordado pela partes. (sic) Pargrafo 3 No sendo possvel a conciliao prvia dos conflitos estabelecidos, os mesmos sero resolvidos atravs de Arbitragem, que ser contratado de comum acordo entre as partes e que ter seu regulamento baseado no disposto na Lei Federal 9.60711996. A sentena proferida pelo rbitro, ser executada em qualquer Comarca do Poder Judicirio, que tenha jurisdio competente. (sic) O reflexo da insero de clusulas de arbitragem em acordos ou convenes coletivas j sentido na Justia do Trabalho. Reclamaes Trabalhistas chegam Justia
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OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Arbitragem e Justia do Trabalho. Anlise da Lei 9.307/96. No mesmo sentido, parece ser a opinio da Professora Selma Ferreira Lemes, veiculada em artigo publicado no Jornal Valor Econmico, de 15.08.03 Caderno Legislao & Tributos pag. 2. O artigo tambm est disponvel no site Mundo Jurdico. A respeito, ver MACHADO, Ivan. Clusula Arbitral: Histria e Confeco. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao.

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Especializada. Alguns juzes esto extinguindo-as sem julgamento do mrito, com base no art. 267, VII, do Cdigo de Processo Civil. Outros proclamam a impossibilidade da utilizao da Arbitragem como forma de soluo de dissdios individuais trabalhistas e passam ao exame dos pedidos formulados. O Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio est dividido e a questo ainda no chegou ao Tribunal Superior do Trabalho, tampouco ao Supremo Tribunal Federal.

5. Arbitragem nos dissdios individuais trabalhistas.


A arbitragem, sem dvida, um instrumento de grande valor para a soluo de controvrsias. Garantida pelo art. 23 da Lei 9.307/96, o qual dispe que, no havendo conveno em sentido diverso, o prazo mximo para a prolao da sentena arbitral de seis meses, a celeridade um dos maiores atrativos dessa forma de soluo de disputas. A especializao, o sigilo, a prevalncia da autonomia das partes, a eficcia, o menor custo, a inexistncia do trauma de se estar nas barras da Justia, a possibilidade de as partes voltarem a negociar, o desafogamento do Judicirio tambm compem o rol extenso das virtudes da adoo da arbitragem. Na esfera do Direito do Trabalho, a celeridade adquire contornos mais relevantes. Diante do desequilbrio do mercado de trabalho, sabe-se que, demitido, o trabalhador no consegue recolocar-se imediatamente num emprego. Sem salrio e com contas a pagar que no estancam, surgem necessidades imediatas, que no so satisfeitas em razo da morosidade Justia do Trabalho, notadamente, em So Paulo, onde uma audincia de conciliao marcada para 6 meses depois do ajuizamento da Reclamao Trabalhista, tendo em vista a sobrecarga de processos. Assim, sob a ptica do empregado, a celeridade revela-se um forte atrativo para a adoo da arbitragem como forma de soluo de conflitos individuais trabalhistas. Sabe-se que a morosidade um fator positivo para o empregador. Ao invs de pagar o crdito do empregado e ter que se socorrer de emprstimos para o capital de giro da empresa, o empregador vantajosamente pode protelar o pagamento o mximo possvel, j que, ao final, apenas ter que arcar com correo monetria mais juros de mora, simples, de 12%20 ao ano, taxa muito inferior praticada pelas instituies financeiras. Assim, qual seria a razo para o empregador optar pela clere arbitragem? Haveria, a princpio, duas: a) o crdito reconhecido no Juzo Arbitral ser inferior quele que o seria na Justia do Trabalho; b) o menor custo operacional com advogados. O pagamento a menor h de ser repudiado. Da a necessidade de estudos comparativos entre as condenaes nas duas esferas de soluo de controvrsia, de modo
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Com o advento do novo Cdigo Civil, talvez, mude o entendimento da Justia do Trabalho com relao taxa de juros moratrios.

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a evidenciar que o atrativo para o empregador, no caso de subsistir a arbitragem, o menor custo operacional. Seria vlida, ainda, a instituio de uma ouvidoria. Em alguns acrdos do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, invoca-se o princpio da irrenunciabilidade conjugado com o disposto no art. 1 da Lei 9.307/9621 para negar a arbitragem como forma de soluo de dissdios individuais trabalhistas. Todavia, a nosso ver, no isso que impede a utilizao desse instrumento no Direito Individual do Trabalho. Como visto, o princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas no absoluto. Se o fosse, no haveria prescrio nem transao judicial. O prprio Amrico Pl Rodriguez, ao discorrer sobre esse princpio, assevera que a intransigibilidade no impede o compromisso de arbitragem, o recibo por saldo e a conciliao entre as partes, perante as autoridades correspondentes. No mesmo sentido, a lio de Jos Frederico Marques22, ao enfrentar o embate do instituto da arbitragem e o preceito constitucional revelador de que nenhuma leso ou ameaa de leso ser excluda da apreciao do Poder Judicirio: assim como o Estado, por estar em foco direito disponvel, deixa que os interessados solucionem, atravs da transao, suas desinteligncias recprocas, nada h de estranhvel que, tambm, autorize esses mesmos interessados a submeterem a resoluo do conflito a outras pessoas, em lugar de o levarem, atravs da propositura de ao, a juzes e tribunais. Da por que, como bem assinala Flvio dos Santos23, as posies que defendem a inaplicabilidade da arbitragem nos conflitos individuais do trabalho com amparo to-somente no artigo 1 da Lei 9.307/96 no resistem a uma discusso aprofundada sobre a natureza jurdica dos direitos trabalhistas. O disposto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal tambm no serve de fundamento para impedir a arbitragem, seja pela declarao de constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, da Lei 9.307/9624; seja pelos fundamentos de Jos Frederico Marques acima transcritos. Frise-se que o simples fato de o art. 114 da Constituio Federal prever a arbitragem apenas no campo do Direito Coletivo do Trabalho no suficiente para impedi-la no mbito do Direito Individual do Trabalho. Caso contrrio, no se permitiria a arbitragem nos demais ramos do direito, dada a ausncia de previso constitucional. H, porm, outros bices instituio da arbitragem que, somados, revelamse intransponveis, ainda que se edite lei regulamentando essa forma de soluo de controvrsias na esfera individual trabalhista.25
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Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil, 1960, n. 1330, v/423. SANTOS, Flvio Luiz Wenceslau Biriba dos. Obra citada. p. 49. A declarao de constitucionalidade, incidenter tantum, ocorreu nos autos do AGRSE 5206-7- Reino da Espanha, de que foi relator originrio o Ministro Seplveda Pertence. H autores que defendem que, para a adoo da arbitragem na esfera individual trabalhista, bastaria a edio de uma lei. Cite-se, por exemplo, Srgio Pinto Martins.

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Como se sabe, o rbitro poder decidir por eqidade ou de acordo com o direito, a critrio das partes. O artigo 2 da Lei 9307/96 faculta, ainda, s partes a escolha das regras de direito a serem aplicadas. Se preferirem, podero optar que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. A nosso ver, esse artigo, a refletir a origem do instituto o comrcio internacional -, no pode ser aplicado ao Direito Individual do Trabalho, sob pena de violao ao princpio da imperatividade das normas trabalhistas que, em ltima anlise, corresponde ao princpio tutelar consagrado na Constituio da Repblica. Pelo princpio da imperatividade, o rbitro s poderia decidir de acordo com os dispositivos constitucionais, legais e convencionais. Essa seria uma primeira restrio arbitragem. Outro problema diz respeito origem da arbitragem. Esse instrumento alternativo surgiu para solucionar questes de grande porte decorrentes de relaes comercias e, em particular, as internacionais, em que h necessidade de conhecimentos especficos tanto de direito internacional e comercial como de costumes e praxes do comrcio26. A explicao, portanto, para a arbitragem a necessidade de um especialista no ponto objeto da controvrsia. Embora tenha conhecimento vasto, humanamente invivel que o Juiz de Direito domine, de forma esplndida, cada matria. Da o interesse das partes em procurar a arbitragem. Todavia isso no ocorre nos dissdios individuais do trabalho. A Justia do Trabalho, cuja capacidade tcnica indubitvel, j especializada. Ademais os conflitos trabalhistas, via de regra, no alcanam patamar elevado e envolvem parte economicamente hipossuficiente. A arbitragem um procedimento que demanda razovel capacidade financeira. Os rbitros, na maior parte, so pessoas extremamente qualificadas, o que eleva o custo dos honorrios, ao passo que, para o trabalhador, o processo do trabalho economicamente vivel, ainda que esteja sem emprego, tendo em vista a assistncia judiciria e a assistncia sindical. Diante disso, cumpre indagar quem arcar com os custos da arbitragem. De acordo com o regulamento da CAESP e do Tribunal Arbitral de So Paulo, o nus ser sempre do empregador, pouco importando quem sucumba. Essa soluo, contudo, apesar de exonerar a parte economicamente hipossuficiente, poder comprometer, eventualmente, a imparcialidade exigida na arbitragem. certo que haveria, ainda, outra alternativa plausvel: responsabilizar o Sindicato pelo pagamento dos custos se o empregado sucumbir, mas isso colocaria ao relento os no associados. Outro argumento contrrio arbitragem na esfera dos dissdios individuais do trabalho refere-se prpria Lei 9.307/96. Quando quis tratar de situaes excepcionais, em que a igualdade no pode ser pressuposta, o legislador o fez expressamente, como se infere do art. 4, que cuida do contrato de adeso. No havendo expressa referncia aos conflitos individuais do trabalho, no se pode cogitar da arbitragem nessa esfera.

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FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. p. 145.

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Os bices suscitados at aqui podem, mal ou bem, ser afastados. H, contudo, um obstculo intransponvel, ainda que se edite lei especfica para reger a arbitragem nos dissdios individuais trabalhistas. Cuida-se de saber se possvel, ou melhor, se o sindicato tem legitimidade para inserir uma clusula arbitral na conveno coletiva, abrindo mo do direito de o empregado recorrer Justia do Trabalho. Cremos que no, por dois motivos: em face do princpio da adequao setorial negocial e em face do princpio tutelar. No h dvida de que, nas negociaes coletivas, o Sindicato atua de igual para igual com os empregadores, no se podendo cogitar, ao menos, com envergadura mpar, do princpio protetivo nas relaes de direito coletivo. Mas o bice ora apontado no se refere relao sindicato X empregador, e sim relao sindicato X empregado. O trabalhador no um interditado. A nosso ver, uma clusula convencional que imponha27 ao empregado a arbitragem invlida, dada a inexistncia de permissivo constitucional nesse sentido, ao contrrio do que ocorre no caso da reduo salarial, da durao da jornada de trabalho no turno de revezamento e da compensao de jornada art. 7, incisos VI, XIII e XIV. certo que o direito de acionar o Judicirio no indisponvel, mas pessoal, no sendo possvel de ser tolhido por terceiros. Uma preocupao sempre esteve presente. Como ressaltou o Ministro Seplveda Pertence, no voto proferido no AGRSE 5.206 7, o que preocupa no a legitimidade constitucional da arbitragem instituda consensualmente, mas a necessidade de predispor cautelas eficazes contra o risco de que, sob o plio da liberdade contratual, se imponha na realidade o poder da parte economicamente mais forte. A real vontade das partes de instituir arbitragem, ainda que uma delas no chegue a ser hipossuficiente, sempre foi alvo de cautela. Da no se admitir que a vontade seja emanada de um terceiro, que no do prprio titular do direito preconizado no art. 5, XXXV, da CF/88. Esse argumento reforado pelo modelo sindical brasileiro estabelecido no art. 8 da CR/88. Como visto no item 3.1, a ausncia de plena liberdade sindical conduz fragilidade dos sindicatos, com prejuzo boa representao do trabalhador. Como admitir que os sindicatos transacionem o direito de ao dos trabalhadores? Como admitir que entes que, de fato, no representam os filiados o transacionem? A pretexto de proteger os trabalhadores afinal essa a funo do sindicato, j que o trabalhador isolado pode bem menos estar-se- desequilibrando ainda mais a relao empregado X empregador, em violncia ao princpio constitucional da isonomia, cujo instrumento de realizao, na rbita dos direitos trabalhistas, o princpio tutelar. Tambm no dado admitir que os prprios titulares do direito o transacionem, ou seja, no se pode admitir que a clusula compromissria conste de contrato individual
27

E a clusula compromissria impe a arbitragem, ainda que, posteriormente, quando surgido o conflito, uma das partes no queira valer-se desse instrumento. Tanto assim que, se eventualmente uma das partes recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poder a outra recorrer ao Judicirio a fim de que seja lavrado o compromisso, nos termos do art. 6, pargrafo nico, e do art. 7 da Lei 9.307/96.

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do trabalho. Esse um ponto que no gera controvrsias, pois h conscincia da disparidade entre os sujeitos da relao de trabalho empregado e empregador. O desequilbrio entre o capital e o trabalho regra que comporta exceo. H casos em que, realmente, o empregado no hipossuficiente e poderia expressar a real vontade e optar pela arbitragem, como o caso de advogados de um grande escritrio. Por isso h quem sustente, como Luiz Carlos Robortella28, a possibilidade de haver clusula compromissria no contrato individual de trabalho quando se trata de trabalhadores de alto nvel como executivos, diretores de sociedades, gerentes ou de grande especializao, que recebam elevada remunerao e tenham autonomia e poder. Embora sedutora, essa idia no merece prosperar, pois esbarra em dificuldades de ordem prtica. Como saber quem realmente tem autonomia, considerando-se que a subordinao inerente ao vnculo de emprego? O que salrio mais elevado? Como defini-lo? O que trabalhador de alto nvel? Tais indagaes apenas podem ser respondidas luz do caso concreto. Ainda que fossem estabelecidos critrios, a Justia do Trabalho, em face da hiptese concreta, poderia descaracteriz-los, abalando o primado da segurana jurdica. Assim afigura-nos invivel a soluo de conflitos individuais trabalhistas por meio da arbitragem, seja qual for o trabalhador.

6. Concluso
As consideraes feitas neste trabalho no so exaustivas, nem poderiam ser, pois a questo da arbitragem no Direito Individual do Trabalho atual e polmica. O estudo dos princpios tutelar e da irrenunciabilidade, do modelo sindical brasileiro e dos limites das negociaes coletivas ponto de partida para reflexes sobre a adoo da arbitragem nos dissdios individuais. Esse mtodo de soluo de controvrsia vem-se multiplicando no Direito Individual do Trabalho em virtude de aspectos positivos: celeridade e reduzido custo. Julgamos, contudo, invivel a utilizao da arbitragem nesse ramo do Direito. Para tanto no nos baseamos no princpio da irrenunciabilidade, bice comumente apontado, mas em outros empecilhos, tais como a questo dos honorrios do rbitro e a especializao da Justia do Trabalho. O obstculo intransponvel outro, a nosso ver. Embora disponvel, o direito de ao um dos alicerces do Estado Democrtico de Direito. A vontade de convencionar a arbitragem h de ser pessoal e real. No acreditamos que o Sindicato possa abrir mo desse direito em nome de seus filiados, seja em face do princpio da adequao setorial negocial, seja em face do princpio tutelar.
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ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediao e Arbitragem Soluo Extra-Judicial dos Conflitos Trabalhistas. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (org.) Processo do Trabalho. Estudos em Homenagem ao Professor Jos Augusto Rodrigues Pinto.

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Apesar de reconhecermos que alguns empregados no so hipossuficientes, vislumbramos dificuldades de ordem prtica para que, no contrato individual de trabalho deles, seja inserida a clusula compromissria, sem prejuzo dos demais e da segurana jurdica. Pensamos que a morosidade e a sobrecarga do Poder Judicirio no justificam a adoo da arbitragem nesse campo especializado do direito. At porque no se pode implement-la, tendo como base uma falha. O processo do trabalho por natureza, alm de clere, quando comparado ao processo civil, estimula a conciliao. Se isso no suficiente, que sejam adotados novos mecanismos. A instituio do procedimento sumarssimo um paradigma a ser seguido.

7. Bibliografia
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigncia da Lei n. 9.307/96. In: PUCC, Adriana Noemi (org.), Aspectos atuais da arbitragem. DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios do Direito Individual e Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. LEMES, Selma Ferreira. O uso da Arbitragem nas Relaes Trabalhistas. Disponvel na internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 27 de janeiro de 2004. MACHADO, Ivan. Clusula Arbitral: Histria e Confeco. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. A arbitragem e o direito de ao previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal. In: SILVA, Jane Granzoto Torres da (org.) Constitucionalismo Social: estudos em Homenagem ao Ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello. So Paulo: LTr, 2003. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho.16. ed. So Paulo: Atlas, 2002. OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Arbitragem e Justia do Trabalho. Anlise da Lei 9.307/96. Disponvel na internet: http://usr.solar.com.br/~anery/trabalhos.html. Acesso em 03 de julho de 2003.

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PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios do Direito do Trabalho. Traduo de: Wagner D. Giglio. So Paulo: LTr, 1978. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediao e Arbitragem Soluo Extra-Judicial dos Conflitos Trabalhistas. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (org.) Processo do Trabalho. Estudos em Homenagem ao Professor Jos Augusto Rodrigues Pinto. So Paulo: LTr, 1997. SANTOS, Flvio Luiz Wenceslau Biriba dos Santos. A arbitragem no direito do trabalho: limites e perspectiva. Monografia apresentada na UnB. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Arbitragem em Conflitos Individuais do Trabalho: A experincia mundial. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Ano 68, n. 1, jan/mar 2002. SSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

Terceira Parte

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BRAMS, EVEN J., TAYLOR, ALAN D.. FAIR DIVISION: FROM CAKE-CUTTING TO DISPUTE RESOLUTION. CAMBRIDGE: CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS, 1996
Fbio Portela Lopes de Almeida1 O que h em comum na diviso de pedaos de um bolo, a repartio de poderes entre o Judicirio, o Legislativo e o Executivo e a soluo de problemas relacionados diviso de bens de um casal divorciado? Um matemtico, Alan Taylor, professor de Matemtica do Union College, especialista em teoria da escolha social, e Steven Brams, professor de Poltica da Universidade de Nova Iorque, que j desenvolveu inmeras pesquisas aplicando a teoria dos jogos teoria social, descobriram, com o uso de ferramentas da matemtica, o que esses tpicos tm em comum. A tese explcita na obra Fair Division: from cake cutting to dispute resolution a de que a matemtica pode ser usada para solucionar um problema to antigo quanto a prpria humanidade: como dividir coisas entre pessoas de forma justa? A proposta inovadora dos autores parte da caracterstica da matemtica em fornecer modelos de soluo simples capazes de serem aplicados de forma bem sucedida a problemas mais complexos. John Ledyard, diretor da Diviso de Cincias Sociais da California Institute of Technology, aponta a importncia do uso da matemtica para a resoluo da questo relativa a uma diviso justa, que tem sido bastante desenvolvida nos ltimos anos: Os filsofos tm discutido acerca da justia por milhares de anos. O que diferente agora que temos uma estrutura formal matemtica capaz de resolv-lo. Isso tira a questo do debate ideolgico e a pe num contexto cientfico.2

Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia, advogado e membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao. No original: Philosophers have argued about fairness for thousands of years. Whats different now is we have a formal mathematical structure. That takes it out of ideological debate. Theres science here. In: COLE, K. C., A mathematical approach to division. In: Los Angeles Times, 27 de abril de 1996. Disponvel em <http://www.geocities.com/CollegePark/6174/jokes/MATH-DIVIDE.HTM>. Acesso em 02 set 2004.

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A proposta desenvolvida por Taylor e Brams parte dos seguintes pressupostos: (a) definir explicitamente os critrios e as propriedades que caracterizam diferentes noes de justia; (b) providenciar procedimentos (algoritmos matemticos) para obter sistemas de diviso justa de bens ou, ao menos, posies preferveis em um conjunto de questes em negociao; e (c) ilustrar o uso destes procedimentos em situaes da vida real. O sistema delineado pelos autores depende ainda de uma descoberta realizada pelos psiclogos acerca da percepo de uma diviso justa de bens por uma pessoa, o que passa pela noo de que a diviso justa se no produz inveja entre os participantes (envyfree allocations). Uma diviso sem inveja aquele na qual cada pessoa pensa que recebeu a mais valiosa poro do que est sendo dividido, partindo da avaliao da prpria pessoa. Essa garantia de que ningum ser invejado ou sentir inveja da parcela dos bens divididos com outras pessoas tem um papel especfico na teoria dos jogos, como o equilbrio de Nash, que garante o equilbrio entre as vrias estratgias disponveis para os participantes, na medida em que estabelece uma situao em que nenhum jogador se sairia melhor caso usasse uma estratgia diferente. O estudo de Brams e Taylor desenvolve algoritmos com base em dois critrios, que acabam determinando a estrutura do livro: (a) o nmero de participantes que buscam a diviso de determinado bem; e (b) a natureza divisvel ou indivisvel dos bens que se pretendem repartir. Com isso, o primeiro captulo versa sobre a questo da proporcionalidade da diviso para duas pessoas; o segundo, para a proporcionalidade da diviso pra um nmero de pessoas maior de dois, no caso de bens divisveis; o terceiro versa sobre procedimentos de diviso proporcional de bens indivisveis, que perdem seu valor quando divididos. Os quatro captulos seguintes discutem a possibilidade de diviso de bens livre de inveja para dois jogadores (captulo quatro), trs e quatro jogadores (captulo seis) e para um nmero infinito de jogadores (captulo sete), ao passo que o captulo cinco trata da aplicao do procedimento do adjusted-winner3 a problemas to distintos quanto as negociaes acerca da administrao do Canal do Panam, que ocorreram na Dcada de 1970, e as disputas de um casal divorciado acerca da diviso de bens. Os trs ltimos captulos discutem outras tcnicas de diviso justa: divide-the-dollar, fair division by auctions (anlise do uso de leiles para efetuar venda de bens) e fair division by elections (em que so analisados sistemas eleitorais diversos). Um leitor desavisado poderia ler esta resenha e pensar que os procedimentos expostos no livro so destinados apenas a um pblico que conhece profundamente os aspectos matemticos envolvidos. A preocupao com esse pblico uma caracterstica da obra, escrita de forma clara, explicando as demonstraes matemticas utilizadas tanto em linguagem formal matemtica quanto em uma linguagem cotidiana, de forma
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The adjusted-winner (AW) procedure: Tcnica exposta no livro em que em que se atinge um ponto timo de Pareto (qualquer aumento da diviso em favor de uma pessoa implica a diminuio daquilo que se destina outra) e a eqidade, na medida em que a valorao anunciada da diviso de uma pessoa idntica da outra, isto , ambos pensam que ganharam exatamente o mesmo que a outra pessoa.

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que a essncia das demonstraes seja facilmente compreendida por um pblico menos especializado. Uma das grandes contribuies de Fair Division o seu dilogo entre teoria e prtica, que pode ser percebido desde os primeiros captulos. O primeiro exemplo apresentado no livro demonstra a aplicao intuitiva de algoritmos para a soluo de controvrsias j no Velho Testamento bblico, na conhecida narrativa em que o Rei Salomo instado a julgar um litgio em que duas mulheres alegam ser mes de uma criana. O monarca ordena que se divida a criana em duas partes e cada parte seja entregue a uma mulher, o que levou a me da criana a desistir do pleito, a fim de que se mantivesse a criana viva, o que levou Salomo a declar-la como a verdadeira me. A histria de Salomo ilustrou a idia de que uma diviso justa passa por algo alm da mera diviso igualitria: envolve a valorao das pessoas sobre aquilo que est sendo dividido. A tarefa de reduzir a sabedoria intuitiva de Salomo a equaes matemticas aptas a ajudar a solucionar de forma justa qualquer controvrsia acerca da diviso de bens rdua, e a obra de Brams e Taylor um importante marco no desenvolvimento de uma teoria que caminhe nesse sentido. essencial para os profissionais do Direito preocupados em solucionar os problemas das partes no apenas de modo compatvel com a letra fria da lei, mas de modo efetivamente satisfatrio para todos os envolvidos.

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UMBREIT, MARK S., THE HANDBOOK OF VICTIM OFFENDER MEDIATION: AN ESSENTIAL GUIDE TO PRACTICE AND RESEARCH, SO FRANCISCO: ED. JOSSEY-BASS, 2001
Andr Gomma de Azevedo1 As crescentes inquietaes de vtimas e cidados causaram a percepo de que sistemas retributivos de justia criminal no representam os interesses de vtimas e comunidades nem tm contribudo efetivamente para a melhoria do sistema de segurana pblica. Sistemas retributivos, que se caracterizam pela concepo de que o ilcito penal consiste em um ato tpico e antijurdico praticado contra a sociedade, representada pelo Estado Justia Pblica2 tm sido consistentemente criticados pelo excessivo enfoque no Estado ou em seus agentes polticos (i.e. promotor de justia e magistrado) e pelas escassas oportunidades de participao da vtima. Nesse sentido, a Justia Restaurativa surgiu como uma das principais questes de Direito Processual Penal nas ltimas dcadas, na medida em que se prope a promover a reconciliao do infrator com a comunidade, mediante sua conscientizao sobre a responsabilidade acerca do mal causado pelo ato infracional e mediante seu envolvimento na restaurao da fratura operada pela ofensa, de sorte a compromet-lo a reparar os danos causados vtima e comunidade3. Por se tratar de corrente que se afasta de instrumentos exclusivamente positivados, essa nova tendncia no campo penal, ao requer do operador do direito tcnicas e habilidades novas, estabelece uma srie de expectativas distintas quanto atuao do Poder Judicirio,

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Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado da Bahia (TJBA). Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (FD/UnB), Mestre em Direito pela Universidade de Columbia em Nova Iorque EUA (CLS). Professor dos cursos de ps-graduao lato sensu da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro (FGV/RJ) e em So Paulo (FGV/SP). Ex-mediador no Institute for Mediation and Conflict Resolution (IMCR), em Nova Iorque EUA. Ex-mediador no Harlem Small Claims Court, em Nova Iorque EUA. Ex-Consultor Jurdico na General Electric Company (GE), em Fairfield, CT EUA. GOMES PINTO, Renato Scrates. Justia restaurativa. Correio Braziliense, Braslia, 1..3.2004. Caderno Direito & Justia. GOMES PINTO, Renato Scrates. ob. cit.

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do Ministrio Pblico, de advogados, da comunidade e da prpria vtima. Nesse contexto, a Mediao de Vtima e Ofensor (tambm denominada Conferncia de Vtima e Ofensor ou MVO) representa um dos principais instrumentos da Justia Restaurativa. Na obra The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research (O Manual de Mediao Vtima Ofensor: um guia para a prtica e pesquisa) o Prof. Mark Umbreit, patrocinado pelo Centro de Justia Restaurativa e Pacificao da Universidade de Minnesota, apresenta um estudo atual acerca dessa incurso autocompositiva no campo do direito penal e sua utilizao na chamada Justia Restaurativa dividida em trs partes nas quais se discorre acerca da: i) deontologia, procedimentos e estudos de casos de Mediao Penal; ii) pesquisa e anlise de direito comparado; e iii) novas tendncias da mediao penal (e.g. uso de instrumentos de Justia Restaurativa em crimes de maior potencial ofensivo envolvendo grave violncia). Ao apresentar recomendaes para mediaes sensveis s vtimas e eficientes quanto comunicao com ofensores, Umbreit apresenta propostas e solues encontradas para problemas caractersticos da mediao penal. Exemplificativamente, uma preocupao especfica da MVO consiste em evitar a revitimizao definida como a percepo da vtima de estar sendo ofendida novamente pelo seu agressor em razo de sua negativa do fato ou de sua justificativa para tal conduta. Quanto ao procedimento de MVO, Umbreit estabelece uma brilhante adaptao do procedimento de mediao para questes penais na medida em que apresenta recomendaes para o estabelecimento de critrios especficos de seleo de casos e mediadores, bem como delineia a preparao para a mediao, o primeiro contato telefnico com as partes, a chamada entrevista preliminar de mediao (Premediation Interviews with Victim and Offender), a declarao de abertura, o desenvolvimento da mediao, o trmino da sesso de mediao e o acompanhamento de casos mediados. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research pode ser considerada leitura recomendada para todos envolvidos em mediao e obrigatria para aqueles interessados em novas tendncias do direito processual penal e na Justia Restaurativa.

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A OFICINA: UMA MEDIAO EXEMPLIFICADA


Artur Coimbra de Oliveira1 O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e a Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, representada pelo Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao, trazem a pblico, com o apoio do Tribunal de Justia da Bahia, o vdeo A oficina: uma mediao exemplificada. Essa uma iniciativa pioneira no Brasil visando a aproximar os interessados de um processo concreto de mediao, que hoje pode ser visto, de fato, apenas em alguns poucos estados brasileiros.2 O vdeo inicia-se com uma apresentao do que a mediao. Esta uma das formas mais difundidas de resoluo de disputas3, em que aceito pelas partes um terceiro neutro ao conflito cuja funo facilitar a comunicao entre os conflitantes, possibilitando que estes, por si mesmos, cheguem a um acordo de resoluo para o caso considerado justo para ambas as partes. O procedimento conduzido pelo mediador de forma a evitar que uma parte sobreponha-se outra por meio de foras consideradas externas ao processo de mediao (p.ex., autoridade, fora fsica, intimidao etc.). No vdeo, o Juiz Andr Gomma, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, atua como mediador de um conflito envolvendo uma prestao de servios. O processo de mediao mais flexvel que o processo judicial comum, todavia isso no significa que carea de uma mnima rigidez. H pontos no procedimento que so imprescindveis, isto , que definem uma mediao. No incio do vdeo, h uma exposio concisa e esclarecedora sobre esses pontos, que faz parte do prprio procedimento de mediao, para informar as partes de como devem proceder.

Artur Coimbra de Oliveira estudante da Faculdade de Direito UnB e membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao. Citem-se, por oportuno, os Tribunais de Justia da Bahia e do Distrito Federal e Territrios como gestores de programas de estmulo mediao. Para maiores esclarecimentos dos aspectos componentes da mediao, vide o glossrio sobre mtodos de resoluo de disputas presente neste 3o anurio.

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Nesse momento, alguns princpios da mediao podem ser destacados pelo terceiro neutro, como a descrio do seu papel essencialmente facilitador na resoluo do conflito. Tambm se recomenda s partes que no interrompam a outra enquanto esta estiver falando, garantindo-se que todos tero oportunidade para expor seus posicionamentos e respectivas divergncias. Outro fator importante para criar confiana nas partes em relao ao procedimento e ao terceiro presente a confidencialidade do processo, sendo possvel mesmo sesses privadas entre uma parte e o mediador, de sorte a proporcionar ainda um maior conforto na discusso de determinados pontos. Em seguida a essas explanaes preliminares, iniciada a sesso conjunta, em que o autor da ao relata a sua viso dos fatos. Posteriormente, a vez de o acionado faz-lo. Repare-se que a preocupao com o regulamento sempre presente e o mediador interfere o mnimo possvel na fala das partes, agindo dessa forma apenas quando estritamente necessrio. Com essa primeira sesso, o mediador consegue captar quais so os interesses das partes e as predisposies que uma tem em relao outra. Prossegue-se s sesses privadas depois de alcanada essa exposio inicial da questo. Nas sesses privadas, o mediador extrai e trabalha as impresses de uma parte em relao outra e ao problema em si. H uma evidente concentrao do mediador em permitir uma melhor comunicao entre as partes por meio de uma desconstruo da imagem que uma tem da outra, freqentemente enviesada negativamente, e uma reconstruo dessa imagem com tcnicas como a inverso de papis. Nesse sentido, um preparo psicolgico meticulosamente feito individualmente com cada parte. Pode-se considerar esta uma etapa essencial do processo de mediao. Aps essa fase, as duas partes voltam a se encontrar em uma sesso conjunta, em que esto, graas ao trabalho realizado na etapa anterior, dispostas e abertas o suficiente para chegar a um acordo e resolver o conflito. H, assim, uma comunicao eficiente entre elas e a concrdia alcanada rapidamente, terminando com sucesso o procedimento de mediao e, tambm, o vdeo. A mediao no se trata de um mtodo paliativo ou essencialmente remediador, como se configura o processo judicial. O trunfo da mediao proporcionar s partes uma maior legitimidade do procedimento elas mesmas chegam soluo para a disputa e, principalmente, imbu-las da crena de que possvel resolver seus problemas por si prprias, sem necessidade de acionar o Poder Judicirio em todo conflito que se experimente. Como o prprio ttulo do vdeo j explicita, tem-se um exemplo de mediao, e no um modelo que necessariamente deve ser seguido. De incio, isso uma afirmao essencial para permitir uma leitura adequada do que o vdeo. No se deve imit-lo em mediaes reais, mas drenar os princpios que o sustentam e aplic-los, estes sim, a um processo de mediao, conferindo-lhe aceitabilidade e eficcia.

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A clareza e a profundidade no tratamento do tema atingidas por essa mediao exemplificada faz dA Oficina uma excelente forma de aprendizagem tanto para o leigo quanto para o j estudioso do assunto. A importncia para o leigo decorre precisamente da maneira concisa e slida que os fundamentos da mediao so demonstrados; para o estudioso de RDs, a importncia existe pelo fato de constituir o vdeo uma aplicao concreta da teoria que subjaz tais processos, fenmeno ainda incomum no Pas. A produo desse vdeo mais um estmulo que se d no Brasil em prol da utilizao de mtodos de resoluo de conflitos distintos do tradicional processo judicial. Nessa produo do TJDFT e da UnB, trata-se especfica e detalhadamente a mediao. Para conceituar sinteticamente essa forma de RD, pode-se enfim mencionar uma frase dita no prprio vdeo: O processo de mediao no se volta culpa; ele se volta a solues.

Quarta Parte

Jurisprudncia

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JURISPRUDNCIA ARBITRAL
Adriana Braghetta1 1. Notas sobre a evoluo da jurisprudncia arbitral no Brasil. 1.1. Arbitragem envolvendo sociedade de economia mista. 1.2. Escolha de Lei Aplicvel. 1.3. Laudo Parcial. 1.4. Regulamento de Arbitragem e adequao com a Lei de Arbitragem. 2. Sentena da Ao Declaratria 24.334, 3a. Vara da Fazenda Pblica de Curitiba, COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA COPEL x UEG ARAUCRIA LTDA. 3. Apelao Cvel n. 247.646-0, de Curitiba, Tribunal de Alada do Estado do Paran, COMPANHIA PARANAENSE DE GS COMPAGS x CONSRCIO CARIOCA-PASSARELLI. 4. Agravo de Instrumento 1.111.650-0, Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, TOTAL ENERGIE S.N.C e outra x THOREY INVEST NEGCIOS LTDA. 5. Agravo de Instrumento 285.411-4/0, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, CAOA COMRCIO DE VECULOS IMPORTADOS LTDA e outros x RENAULT DO BRASIL COMRCIO E PARTICIPAES LTDA. e outros.

1. Notas sobre a evoluo da jurisprudncia arbitral no Brasil


No nmero anterior a esta coletnea apresentamos julgados sobre: (i) a execuo especfica da clusula arbitral, primeiro julgado sobre o tema proferido pelo STJ (RESP 450.881); (ii) clusula compromissria cheia e a desnecessidade da utilizao da ao prevista no artigo 7o da Lei de Arbitragem, mesmo em caso de recalcitrncia da parte contrria na instituio do juzo arbitral, por meio do excepcional acrdo do Tribunal de
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Advogada do Trench, Rossi e Watanabe advogados. Mestre em Integrao da Amrica Latina pela Universidade de So Paulo. Ps-graduada pela Fundao Getlio Vargas em Direito da Economia e da Empresa. Diretora do CBAR Comit Brasileiro de Arbitragem. Integrante do Comit de Arbitragem Internacional da ILA International Law Association. Professora do Curso de Ps-Graduao da Fundao Getlio Vargas (GVLaw) nas reas de arbitragem e contratos internacionais.

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Justia do Estado de So Paulo, no Agravo de Instrumento n.124.217.4/0; (iii) natureza processual do procedimento de homologao de laudo estrangeiro, mediante o acrdo do STF no julgamento da Sentena Estrangeira 5.828-7, no sentido de que a lei de arbitragem, nesse aspecto, tem aplicao imediata; e (iv) clusula arbitral celebrada antes da lei de arbitragem, analisada no RESP 238.174, cuja concluso foi no sentido da ineficcia da clusula, in casu, para excluir a jurisdio estatal, sendo de rigor conferir-se o teor dos votos, cujos fundamentos foram bastante diversos. O tema arbitragem continua a ser muito tratado nos nossos tribunais, que tm, de uma forma geral, contribudo fortemente para o desenvolvimento do instituto. Neste volume apresentamos temas de grande interesse, incluindo: arbitragem envolvendo sociedade de economia mista, autonomia da vontade das partes na escolha de lei aplicvel, laudo parcial proferido no estrangeiro e validade das disposies de regulamentos de instituies arbitrais. 1.1. Arbitragem envolvendo sociedade de economia mista Duas questes judiciais alimentam os debates jurdicos sobre arbitragem envolvendo sociedade de economia mista: a primeira delas a polmica e alardeada demanda da COPEL; a segunda, a ao COMPAGS. Na primeira questo a autora, Companhia Paranaense de Energia COPEL, interps ao declaratria em face da UEG Araucria Ltda. discutindo a validade do pacto arbitral. Nos termos da sentena que segue abaixo, a autora COPEL alega que participou de consrcio para a construo de uma usina termoeltrica no Municpio de Ararucria, consrcio este convertido em sociedade de propsito especfico, o que resultou na celebrao do Contrato Social da r. Segundo a COPEL, a r UEG teria iniciado procedimento arbitral perante a Corte de Arbitragem da CCI Cmara de Comrcio Internacional pleiteando vultosa soma. Alega que ela, autora, sociedade de economia mista, integrante da administrao pblica, no tem a faculdade de prever clusulas arbitrais em seus contratos administrativos em decorrncia do princpio da legalidade. Sendo assim, alegando indisponibilidade do interesse pblico, entende a autora que no poderia se submeter arbitragem (matria no passvel de soluo arbitral), no obstante clusula compromissria existente no contrato. Pede, pois, a declarao de nulidade da clusula arbitral e que a r se abstenha de dar continuidade ao procedimento arbitral. O pedido de antecipao de tutela foi deferido. A UEG contestou o feito alegando, entre outras coisas, que a competncia dos rbitros, nulidade da clusula arbitral e a existncia de direitos indisponveis deveriam

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ter sido suscitadas perante o juzo arbitral. Alega tambm que a autora, sociedade de economia mista, exerce atividade comercial e sujeita-se ao regime da empresas de direito privado (artigo 173, pargrafo 1 da Constituio Federal), sendo plenamente vlida, pois, a celebrao de clusula arbitral. Alega ainda que a Lei de Arbitragem no faz distino entre a empresa privada ou pblica, sendo desnecessria qualquer outra autorizao legislativa para a celebrao do pacto. A sentena acolheu o pedido da autora baseada em vrios fundamentos. Inicialmente cita equivocada tese de que a lei de arbitragem no exclui a apreciao do judicirio (a questo j foi pacificada tanto do STJ RESP 450.881/DF quanto no STF SE 5.206-7). Na continuidade da motivao a Juza alega que a autora, COPEL, no obstante ser sociedade de economia mista, presta servio pblico e submete-se ao regime dos contratos administrativos, incluindo o dever de licitar. A Juza alega que a existncia de clusula arbitral no fica invalidada pelo fato de existir na Lei 8.666/93 o artigo 55, par. 2, que determina que: nos contratos celebrados entre a Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, (...) dever constar necessariamente clusula que declara competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, citando Carlos Alberto Carmona. Parece que a questo fulcral, para o magistrado, a escolha de arbitragem mediante as regras da CCI, Cmara Internacional de Comrcio. Para a sentena, pois, o deslocamento da jurisdio para uma Cmara Internacional de Arbitragem que feriria o artigo 55, pargrafo 2, da Lei de Licitaes. Ora, sem se pretender fazer uma anlise exaustiva do caso, at porque no se tm todos os dados da ao, o efeito negativo da clusula arbitral de excluir a jurisdio estatal opera-se independentemente do local sede da instituio arbitral ou mesmo do local escolhido para a sede do Tribunal Arbitral. Alm disso, a competncia para dizer o direito na arbitragem no da instituio arbitral, que exerce funes administrativas, e sim dos rbitros (no se pode confundir instituio arbitral com o tribunal arbitral). E ainda, a nacionalidade do laudo no se define pela sede da cmara arbitral escolhida, e sim pela sede do tribunal arbitral, nos termos da prpria lei de arbitragem (pargrafo nico do artigo 34 da Lei de Arbitragem). De qualquer forma, possvel depreender-se da deciso, a contrario senso, que vlida a clusula de arbitragem em contrato celebrado por sociedade de economia mista, desde que as partes optem por uma Cmara Brasileira (ou que a sede da arbitragem seja no Brasil). A questo dever ser mais profundamente analisada no julgamento da apelao. Questo semelhante, envolvendo a tambm sociedade de economia mista COMPANHIA PARANAENSE DE GS Compags, como autora, e, como ru, o Consrcio Carioca-Passarelli, j foi julgada pelo Tribunal de Alada do Estado do Paran (Apelao Cvel 247.646-0).

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A COMPAGS ingressou em juzo tambm pedindo a declarao de nulidade de clusula arbitral. Em primeira instncia o feito foi julgado improcedente, o que foi mantido pelo Tribunal. O Tribunal justificou a manuteno da validade da clusula arbitral no (i) princpio da autonomia da vontade; (ii) na incontestvel constitucionalidade e legalidade do sistema de arbitragem no Brasil; (iii) no fato de que sociedades de economia mista tm personalidade de direito privado, nada impedindo que a soluo de litgios seja feita mediante arbitragem; (iv) que a questo no envolve questo inarbitrvel, vez que a questo posta em juzo trata de desequilbrio econmico-financeiro do contrato, sendo plenamente admissvel a celebrao de compromisso arbitral, cuja soluo ser mais clere que a justia; (v) que h previso na rea de petrleo e gs (Lei 9.478/97), art. 20 que a soluo de litgios se d com nfase em conciliao e arbitramento; e, finalmente, (vi) que desnecessria a previso do compromisso arbitral no edital de licitao e no contrato celebrado entre as partes, importando para o feito, unicamente, a possibilidade de adoo da arbitragem pelas partes no caso concreto. 1.2. Escolha de Lei Aplicvel O Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo foi instado a se pronunciar sobre a validade da clusula arbitral e escolha de lei em contrato internacional. No caso, a clusula arbitral escolhia as regras da CCI e lei francesa. A autora, empresa brasileira Thorey Invest Negcios Ltda., ingressou com ao de cobrana no judicirio brasileiro. As rs, Total Energy S.N.C e outra, apresentaram preliminares incluindo a existncia de clusula arbitral, entre outras, que foram indeferidas pelo juzo de primeira instncia. Tirou-se agravo de instrumento provido, em parte, pelo 1 TAC, em cujo julgamento foi declarada a validade da clusula arbitral e chancelada a escolha da lei aplicvel estrangeira. Sobre a lei aplicvel, o Tribunal entendeu que no era correto invocar-se o regramento da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, eis que o artigo 2 da lei de arbitragem permite s partes que optem livremente pelas regras aplicveis soluo do litgio. Finalmente o Tribunal ainda entendeu que no havia invalidade pelo fato de a questo envolver representao comercial, regulada em lei especial, eis que se tratam de direitos disponveis e transigveis. 1.3. Laudo Parcial O caso Renault/CAOA continua a gerar profcuas decises judiciais. Proferido laudo parcial na arbitragem que tem curso segundo as regras da Cmara

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de Comrcio Internacional, CAOA e outros ingressaram com ao declaratria buscando a nulidade do referido laudo parcial. Na inicial apresentaram pedido de antecipao de tutela, indeferido pelo juiz de primeira instncia, tendo sido a questo submetida ao Tribunal de Justia de So Paulo mediante o Agravo de Instrumento 285.411-4/0. Os agravantes alegam, entre outras coisas, que a sentena parcial nula, nos termos da Lei de Arbitragem, artigo 32, inciso V, que determina que a deciso decidir todo o litgio. Pedem ainda a suspenso do processo arbitral para que, na pendncia da ao judicial, nenhuma sentena arbitral complementar seja proferida. Com relao ao pedido de suspenso da arbitragem, entendeu o TJ de So Paulo que seria incuo, pois emanado por jurisdio incompetente. Entendeu ainda, em sntese, que, por se tratar de laudo estrangeiro, nos termos do artigo 34 da Lei de Arbitragem, para a eficcia do laudo no Brasil necessria a homologao perante o STF, que ter a competncia para analisar eventuais vcios. 1.4. Regulamento de Arbitragem e adequao com a Lei de Arbitragem Na esteira de assuntos de grande interesse, foi interposta ao judicial discutindo a validade de clusula arbitral e nulidade de dispositivos do regulamento da Cmara de Arbitragem da Cmara Brasil-Canad (CCBC), pois afrontariam as disposies da Lei de Arbitragem. O autor da demanda Celso Varga, tendo como rus, TRW Automotive South America S/A (TASA) e Cmara de Comrcio Brasil-Canad. No incio da ao foi deferida antecipao de tutela para suspender a instalao do tribunal arbitral. Agravos de instrumento foram interpostos, de n. 195.664-4 e 197.9784/0, mantendo-se a deciso monocrtica. Na sentena, que segue abaixo, o feito foi integralmente julgado improcedente e revogada a tutela liminar concedida. Entendeu o Juiz que a questo da constitucionalidade da lei de arbitragem j estava superada com o julgamento do SE 5206-7 pelo STF. No que toca regularidade do regulamento da CCBC, alegava o autor que ele havia se recusado a cumprir a clusula compromissria e, portanto, que deveria a outra parte ingressar no judicirio para a celebrao de compromisso arbitral, nos termos do artigo 7 da Lei de Arbitragem. Entendia o autor que no poderiam as regras da CCBC prever que, caso uma das partes se omitisse a nomear rbitros, poderia a Cmara eleg-los em substituio. O Juiz de Direito, citando lio de Joel Dias Figueira Jnior, acertadamente motivou sua deciso no sentido de que foram as prprias partes que escolherem o regulamento de arbitragem da CCBC, e que a instituio e processamento dela deve realizar-se de acordo com as respectivas regras, em ateno autonomia da vontade das partes. Transcreveu

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o magistrado parte do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo que j havia tratado de clusula compromissria cheia (elegendo instituio arbitral) e da conseqente desnecessidade de interveno judicial (artigo 7 da Lei) para celebrar o compromisso arbitral.

2. Sentena da Ao Declaratria 24.334, 3 Vara da Fazenda Pblica de Curitiba, COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA COPEL x UEG ARAUCRIA LTDA
Vistos e examinados os presentes Autos de Ao Declaratria n 24.334, proposta por Companhia Paranaense de Energia COPEL, em face de UEG Araucria.ltda. Companhia Paranaense de Energia COPEL, devidamente qualificados na inicial, props a presente Ao Declaratria, aduzindo, em sntese, que: Firmou carta de intenes com a Petrobrs Distribuidora S/A (BR), a BHP Power, a INC. (BHP). A EPEC GAS BRAZIL CORPORATION (Elpaso Brazil).e a BRITISSH GS DO BRAZIL LTDA (BG), na qual restou estabelecido o compartilhamento de informaes e anlises de projeto concernentes gerao de energia eltrica baseada em fonte trmica. Assim ficou estabelecida que seria construda um usina termeltrica a gs no Municpio de Araucria, sendo, para tanto, celebrado Instrumento de Constituio de Consrcio no qual foram estipuladas as regras atinentes participao de cada empresa no projeto, administrao, aos custos e demais exigncias necessrias. Relata que possua a responsabilidade quanto ao apoio e conhecimento afetos s relaes governamentais, bem como os procedimentos para licenciamento e questes regulatrias de proteo ambiental, asseverando, ainda, que em 1998 o referido Consrcio foi convertido em sociedade de propsito especfico, o que resultou na celebrao do Contrato Social da empresa UEG Araucria Ltda. Informa que posteriormente foi firmado com a Requerida Contrato de Venda e Compra de Potncia Assegurada no qual estavam dispostas as garantias, responsabilidade das partes, hiptese de fora maior, estrutura de preo, pagamento, reajuste, dentre outras estipulaes regidas pelo ordenamento legal brasileiro. Esclarece que a Requerida instaurou procedimento arbitral junto a Corte internacional de Arbitragem da Cmera de Comrcio Internacional almejando o pagamento da quantia de R$ 69.665.696,97 (sessenta e nove milhes, seiscentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e noventa e seis reais e noventa e sete centavos), mais os valores correspondentes as parcelas vincendas e correo monetria pelos prejuzos supostamente causados. Faz comentrios acerca do procedimento arbitral, sustentando que os requisitos necessrios a sua participao em tal procedimento no foram observados, aduzindo,

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ainda, que a Administrao Pblica no tem a faculdade de prever clusulas arbitrais em seus contratos administrativos em decorrncia do princpio da legalidade. Conclui, destarte, que no existe qualquer dispositivo legal que a autorize, na condio de sociedade de economia mista e concessionria de servio pblico, a submeter suas controvrsias arbitragem. Assevera, tambm, que o interesse pblico indisponvel, sendo necessrio, para que se torne disponvel, um dispositivo legal que afaste tal presuno legal, apontado, ainda que, o administrador pblico por ser mero gestor dos interesses pblicos, no possui poderes nem para transigir e nem para dispor da coisa pblica. Sustenta que nula a clusula arbitral, seja porque sociedade de economia mista prestadora de servio pblico no pode submeter-se arbitragem sem que haja lei expressa autorizando, seja porque est submetida ao regime de Direito Pblico, no qual os interesses so indisponveis. Informa que no contrato em questo, somente adquirida a Potncia Inicial assegurada da Usina e no o direito ao uso da energia eltrica a ela associada, no havendo, desta maneira, qualquer previso, no objeto do contrato, acerca da possibilidade, de utilizao da energia cuja potncia disponibilizada, ressaltando, ainda, que o mesmo deixa claro que a operao e a manuteno da Usina so de sua responsabilidade exclusiva, assim como toda a energia eltrica associada nela produzida. Esclarece que a Requerida no vende energia, mas to somente arrenda a Usina para que possa produzir energia caso tenha interesse. Relata que a no homologao do contrato pela ANEEL impede que o objeto principal do mesmo se aperfeioe, sustentando, ainda, que o contrato deve ser declarado nulo em virtude da no possibilidade de execuo fsica e jurdica de seu objeto. Acredita que a clusula Dcima Stima do Contrato, a qual estipula que dever ser efetuado um pagamento mensal ao Requerido a partir data em que a usina em operao, tambm no poderia ser objeto de arbitragem por tratar, de matria de natureza indisponvel e ainda, por trazer componentes de reajustes atrelados variao cambial, o que expressamente vedado pela Lei n 10.192/01. Entende que o pedido efetuado pela Requerida no tocante possibilidade de exigir a aquisio da Usina por um determinado preo tambm contrrio s normas cogentes impostas pelo setor eltrico e pela Administrao Pblica. Assim, sustenta que tal clusula deve ser considerada nula por contrariar requisitos formais necessrios contratao realizada pela Administrao Pblica (licitao), pela inexistncia de motivos, pois o fundamento do ato juridicamente inadequado ao resultado pretendido e tambm por contrariar disposies legais determinantes ao setor eltrico.

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Aduz que as normas de ordem pblica so indisponveis e, em conseqncia, toda e qualquer matria de ordem pblica, cogente e imperativa no passvel de arbitrabilidade, vez que o art. 1 da Lei de Arbitragem exclui a possibilidade de as partes submeterem arbitragem questes que no sejam patrimoniais disponveis. Acredita estarem presentes os requisitos essenciais concesso da tutela antecipada, bem como concesso da medida liminar determinando Requerida que se abstenha de praticar quaisquer atos relacionados continuidade do procedimento arbitral instaurado. Por fim, requer a declarao de nulidade da clusula arbitral por ausncia de jurisdio e pressuposto processual, que a Requerida se abstenha de qualquer ato ou manifestao com vista a dar continuidade ao processamento da arbitragem instaurada, a concesso da tutela antecipada, bem como da medida liminar pretendida. Juntou documentos s fls.37/621. Em deciso de fls. 623, foi concedida a medida liminar requerida. s fls. 666/796 cpia do Agravo de instrumento interposto pela requerida. Devidamente citada, contestando s fls. 816\845, a UEG Araucria Ltda. sustenta, em suma, o seguinte: Em sede de preliminar, observa que a Lei de Arbitragem acolheu integralmente os Princpios da Autonomia da Clusula Arbitral e da Competncia sobre a Competncia, ressaltando que o direito da ampla defesa deve ser exercido no curso da prpria arbitragem e o rbitro, caso entenda necessrio, poder remeter a controvrsia sobre a existncia de direitos indisponveis para o Poder Judicirio, suspendendo, assim, a arbitragem. Dessa maneira, alega que a Autora no tem interesse de agir na presente ao, vez que no questionou a competncia do rbitro, a nulidade de clusula arbitral ou a existncia de direitos indisponveis dos quais dependa o julgamento da lide diante do Tribunal Arbitral. Sustenta que, ao ser celebrado o contrato de Compra e Venda de Potncia Assegurada, a Autora adquiriu no apenas a potncia inicial assegurada da Usina, mas tambm o direito exclusivo de comercializar toda a potncia disponvel e energia eltrica que viesse a ser gerada pela Usina, conforme disposto na Clusula 3.1 do referido contrato. Ressalta que a ANNEL jamais levantou qualquer objeo ao aduzido contrato alm daquela feita clusula de reajuste de preo, questionando, ainda o motivo que levou a Autora a permitir a atualizao clusula arbitral em seus contratos se a considerava invlida, como agora aduz. No mrito, faz comentrios acerca do regime jurdico aplicvel sociedades de economia mista, ressaltando que a autora foi criada com personalidade jurdica de direito

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privado, o que atesta que suas relaes e obrigaes com terceiros so naturalmente regidas pelo regime jurdico de direito privado, o que a sujeita as regras regentes de todas as demais sociedades privadas. Aponta que o objetivo do Estado, ao constituir uma sociedade de economia mista o de explorar uma determinada atividade em condies comerciais equiparveis s desfrutadas pelas entidades estritamente privadas, organizando-a na forma de uma entidade privada, existindo, inclusive, possibilidade de ocorrer a participao de capitais privados para o financiamento do empreendimento. Argumenta que a autora presta servio que possui tanto interesse pblico como interesse privado, o que, no entanto, no faz com que qualquer contratao com ela efetuada seja regida pelo direito pblico. Entende que as sociedades de economia mista esto submetidas ao principio da legalidade da mesma maneira que qualquer empresa privada e no legalidade estrita, no havendo, portanto, qualquer justificativa para que ocorra a inteno de negar a validade de clusula arbitral em decorrncia deste fundamento. Acredita que no h necessidade de produo de nenhuma outra autorizao legislativa alm daquela j estabelecida no artigo 1 da Lei n 307/96, a qual permite a utilizao do instituto da arbitragem indistintamente por qualquer pessoa, no existindo qualquer discriminao entre pessoas fsicas ou jurdicas, pessoas de direito privado ou de direito pblico, integrantes ou no da Administrao Pblica. Afirma que a possibilidade de vetar ao Estado o acesso arbitragem, sendo esta um eficiente instrumento de soluo de conflitos, quando no se verifica qualquer prejuzo ou contrariedade supremacia de prerrogativas e poderes que lhes so prprios pode sim caracterizar uma violao ao interesse pblico. Entende que o art. 55 2 da Lei n. 8.666/93 no representa obstculo ao estabelecimento ao estabelecimento de clusula arbitral, asseverando, tambm, que o contrato ora em discusso avena tpica do setor eltrico, podendo ser celebrado por qualquer sociedade estritamente privada sem que houvesse prejuzo de seu teor, forma ou efeitos. Acredita que todo contrato celebrado pela Administrao Publica possui interesse pblico, podendo este ser o objeto do contrato ou estar presente apenas indiretamente, assim, quando o objeto do contrato no o prprio interesse pblico mas sim se refere a interesses patrimoniais inerentes atividade econmica, todos os direitos dele derivados so disponveis por assumirem expresso patrimonial, sendo, portanto, suscetveis de avaliao econmica. Expe que, in casu, o objeto do contrato no mais do que um meio para que se d atendimento s necessidades da Requerente no que tange gerao de energia, bem

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com do interesse pblico presente na prestao do servio concedido de distribuio de energia. Nesta perspectiva, o litgio oriundo do contrato teria por objeto direto patrimonial disponvel, podendo ser, desta maneira, submetido apreciao de tribunal arbitral. Conclui que a Requerente, ao convencionar no contrato firmado clusula de arbitragem tendo por objeto direitos patrimoniais disponveis, atendeu o disposto no art. 173, 1 da Constituio Federal, no tocante a sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Reitera que o contrato firmado tem por objeto direitos patrimoniais disponveis, o que no impede que o mesmo contenha clusulas sujeitas ordem pblica ou que seja indicado rbitro para apreciar questes que envolvam normas cogentes de direito brasileiro. Acredita que a apresentao de defesa perante o Tribunal Arbitral no caracteriza fundado receio de dano irreparvel, o que aconteceria se, ao contrrio, fosse lhe negado o direito de ampla defesa, aduzindo, ainda, que no existe nenhuma relao de prejudicialidade entre a continuidade o procedimento arbitral j instaurado e a eficcia do provimento final de mrito de declarao de nulidade da clusula arbitral. Requer sejam julgados improcedentes os pedidos, na hiptese de no ser extinto o processo, sem julgamento do mrito em virtude das preliminares suscitadas. Juntou documentos s fls. 846/988. Em deciso de fls.991/992, foi deferido o pedido de antecipao da tutela pretendida. Impugnao s fls. 1007/1032. Em decorrncia da deciso de fls. 991/992, foi interposto Agravo de Instrumento conforme fls. 1130/1164. Em parecer de fls. 1171/1177, o D. Representante do Ministrio Pblico opinou pela procedncia do pedido formulado pela Requerente, com a conseqente declarao de nulidade da clusula compromissria do juzo arbitral. o relatrio. DECIDO No caso em exame, pretende a Autora a declarao de nulidade do compromisso arbitral realizado entre as partes, por envolver direitos indisponveis e, subsidiariamente, que a Requerida se abstenha de qualquer ato ou manifestao com vista a dar continuidade ao processamento da arbitragem instaurada.

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Prefacialmente, cumpre salientar que o fato da Autora no ter alegado a suposta nulidade da conveno de arbitragem, na oportunidade prevista no art. 20 da Lei 9.307/96, no acarreta a impossibilidade de se requerer a tutela estatal, em virtude do princpio da inafastabilidade do controle do poder Judicirio, tambm denominado princpio da proteo judiciria, insculpido no art. 5, XXXV, da CF/88. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL JUZO ARBITRAL CARNCIA DE AO A existncia de compromisso arbitral no tem o condo de afastar a apreciao de qualquer questo pelo Poder Judicirio, assegurada constitucionalmente no inc. XXXV, do art. 5, razo pela qual a instaurao de juzo arbitral convencionado no implica falta de interesse processual. Agravo improvido. (TJRS AGT 70004535662 2 C.Cv. Rel Des Teresinha de Oliveira Silva J. 13.11.2002). Dessa forma, no h como se alegar que a lei de arbitragem exclua, da apreciao do Judicirio, leso ou ameaa de direito, pois este Poder est presente no exame de todas as questes jurdicas de relevncia e de sua capacidade. Quanto ao mrito: As sociedades de economia mista podem ser prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade econmica. O regime jurdico, em se tratando de empresa exploradora de atividade econmica, de direito privado, conforme estabelece o art. 173, 1, da CF/88, no apenas devido ao seu objeto como tambm para no desfrutar de situaes de vantagem em relao s empresas particulares. Portanto, os contratos firmados por essas empresas no so contratos administrativos. Por outro lado, as empresas prestadoras de servio pblico, embora tambm dotadas de personalidade jurdica de direito privado, tendo em vista o interesse pblico, se submetem ao regime dos contratos administrativos e so disciplinadas pela norma do art. 175 da Constituio Federal. No que se refere aplicao do disposto no j citado art. 173, 1, da CF/88 s empresas estatais, o Prof. Maral Justen Filho esclarece que: No se diga que todas as sociedades de economia mista e empresas pblicas passariam a ser contidas nas previses do art. 173, em face da nova redao constitucional. O argumento conduziria supresso da diferenciao entre prestao de servio pblico e desenvolvimento de atividade econmica. Por decorrncia, todas as entidades da administrao indireta no autrqui-

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ca se subordinariam a regras similares. Mais ainda, desapareceria a distino entre as hipteses dos arts. 173 e 175. Esse raciocnio indefensvel, eis que prestar servio pblico no desenvolver atividade econmica em condies de mercado... incorreto o argumento de que, por a nova redao do art. 173, 1 aludir a atividade econmica de comercializao de bens e prestao de servios, isso compreenderia tambm servios pblicos. Isso significaria ignorar a conceituao privatstica de atividade empresarial, a que reporta a nova redao constitucional. A empresa ncleo em torno do qual se organiza o direito Comercial deste sculo consiste na organizao profissional dos fatores econmicos para a produo e circulao de bens e prestao de servios. O art. 173 reportou-se a essa definio (que consta, alis, do projeto do Cdigo Civil). Destinou-se a evitar preconceito de que atividade econmica consistiria apenas na produo ou comercializao de bens, restringindo-a ao conceito oitocentista de comrcio. O domnio econmico muito mais amplo do isso e abrange tambm a explorao empresarial de atividades de prestao de servios. Alis, defender a tese oposta encontra obstculo na prpria redao dada ao 1 do art. 173. Ali se refere s entidades que exploram atividade econmica de (inclusive) prestao de servios. A palavra de, antes de prestao de servios, indica claramente a atividade econmica. Ou seja, no se trata de abranger tanto aquelas que explorem atividade econmica como as que prestem servios pblicos, mas apenas que desenvolvem atividade econmica (de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios). (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 7 ed. Pgs. 26/27). Diante desse contexto, resulta ntida a distino das empresas estatais prestadoras de servio pblico e das exploradoras de atividade econmica, relativamente ao regime a que se submetem. No obstante essa diferenciao e o teor do art. 173, 1, da Carta Magna, as sociedades de economia mista, independentemente do regime jurdico, diferem das sociedades de particulares, porque, de acordo com a norma do art. 37, caput da CF/88, devem obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Ademais, nem mesmo as empresas exploradoras de atividade econmica esto isentas do dever de licitar, em certos casos, por fora do disposto no art. 37, XXI, Constituio Federal. A diferena reside em que, para as prestadoras de servio pblico, em razo do diferente regime jurdico a que se subordinam, conforme anteriormente exposto, no pode ser afastada a aplicao da Lei 8.666/93. Mesmo com a nova redao do art. 22, XXVII, da CF/88, dada pela Emenda 19, as empresas prestadoras de servio pblico no so excludas do regime da Lei 8.666/93.

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Sobre o tema, mais uma vez mostra-se oportuno o entendimento do Prof. Maral Justen Filho frente s opinies em contrrio: A nova redao do dispositivo constitucional refere-se apenas s entidades do art. 173, sem qualquer aluso quelas do art. 175. Diante disso, Eros Grau entendeu ter sido suprida a competncia legislativa federal para editar normas gerais relativa a contrataes e licitaes no mbito das entidades prestadoras de servios pblicos. Tais entidades estariam constrangidas a realizar licitaes por fora do disposto no art. 37, inc. XXI, mas poderiam adotar frmulas prprias, em vnculo com a Lei n 8666. No me parece que essa interpretao seja a melhor, no obstante o respeito prestado aos que a defendem. Contrape-se ao espirito da Constituio, ainda que possa encontrar respaldo no teor literal do art. 21, inc. XXVII. que a atividade de prestao de servio pblico, prestada atravs de pessoas estatais, est abrangida no regime prprio da atividade administrativa estatal. A diferena entre atividade econmica (art. 173) e servio pblico (art. 175) somente se justifica porque a Constituio previu que a primeira estaria sujeita ao regime prprio da iniciativa privada. Ou seja, reconhecer a distino entre entidades subordinadas ao art. 173 e ao 175 conduz a uma derivao inafastvel: as entidades do art. 175 (prestadoras de servios pblicos) subordinam-se ao regime jurdico da Administrao direta, ressalvadas apenas situaes estritamente derivadas da sua estruturao como pessoas de Direito Privado. Esse o motivo pelo qual, inclusive, reconhece-se que a atribuio do servio pblico entidade da Administrao indireta no configura concesso nem exige licitao. que a entidade estatal prestadora de servio pblico, mesmo que configurada como pessoa jurdica de direito privado, apresenta-se como uma mera opo organizacional da Administrao Pblica. Se assim, as entidades prestadoras de servio pblico no podem estar fora da Lei 8.666. Ofenderia aos princpios jurdicos fundamentais que as prestadoras de servios pblico dispusessem de maior liberdade para contratar do que as entidades que desempenham atividades econmica. Seria de incongruncia insupervel que o regime jurdico para licitar e contratar previsto para a Administrao direta no fosse aplicvel tambm s entidades da Administrao indireta prestadora de servio pblico. A interpretao sistemtica e a prevalncia dos princpios jurdicos inerentes ao regime de Direito Pblico produzem uma nica concluso: a referncia do art. 22, inc. XXVII, administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais abrange tambm as entidades prestadora de servios pblico. (obra citada, pgs.27/28). Desta forma, considerando-se que a Requerente uma sociedade de economia mista, prestadora de servio pblico, a ela se impe o dever de licitar, como tambm se aplica a Lei 8666/93, inclusive no que se refere aos contratos por ela firmados.

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No que diz respeito aos contratos, o art. 55, 2 da referida lei, elenca como indispensvel a eleio do foro, dispondo, in verbi: Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabelea: (.....). .2. Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6 do artigo 32 desta Lei. Essa clusula de eleio de foro, a principio, no pode servir de fundamento para invalidar conveno arbitral nos contratos administrativos, como sustenta o Prof. Carlos Alberto Carmona, citado pela Requerida fls.837. Porm, no caso em exame, deve-se atentar para o fato de que a finalidade de dita clusula, segundo lio do Prof. Maral Justem Filho, tambm referida no parecer ministerial (fl.1176) ... tutelar a soberania do Estado Brasileiro. No se disciplina fixao de competncia territorial. Mais precisamente, trata-se de clusula de eleio de jurisdio:..... O fundamental firmar a competncia da jurisdio brasileira. (obra citada, p.513). No contrato em anlise, no obstante as partes tenham se submetido jurisdio brasileira, conforme se observa na clusula trigsima sexta do contrato, tambm estabelecem, na clusula 34.1, que as controvrsias decorrentes do negcio seriam solucionadas por arbitragem, de acordo com as normas de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional de Paris, Frana. A natureza, jurdica da arbitragem, como assevera Nelson Nery Jnior, .... de jurisdio. O rbitro exerce verdadeira jurisdio porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim lide que existia entre as partes....(Cdigo de Processo Civil Comentado, 3 ed, p.1300) De tal modo, pode-se afirmar que, atravs de conveno de arbitragem, as partes transferem a jurisdio para o rbitro. No caso em anlise, os contratantes, ao estabelecerem a arbitragem para soluo dos conflitos decorrentes do ajuste, que no de licitao internacional, deslocaram a jurisdio para uma Cmara Internacional de Arbitragem, afrontando, assim a norma do art. 55, 2 da Lei de Licitaes. A atividade Administrativa norteada por princpios especficos de observncia. permanente e obrigatria, os quais se constituem, no dizer do mestre Hely Lopes Meirelles, fundamentos da validade da ao administrativa, ou em outras palavras, os sustentculos da atividade pblica, erigidos categoria de Princpios Constitucionais, elencados no caput do art. 37 da Carta Magna, dentre os quais, o principio da legalidade. (Direito Administrativo Brasileiro, 18 ed. p. 82.)

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Por decorrncia desse princpio, a Administrao Pblica est sujeita aos comandos legais, sendo-lhe somente permitido fazer o que a lei autoriza, sob pena de invalidade do ato. Como antes mencionado, as sociedades de economia mista esto submissas aos princpios insculpidos no referido dispositivo constitucional. Diante deste contexto, a clusula do contrato que estabelece a arbitragem invlida, por contrariar a lei de licitaes, no seu art.55, 2. Face ao exposto, julgo procedente o pedido, declarando a nulidade da clusula compromissria do juzo arbitral, constante do contrato firmado entre as partes. Em conseqncia, contendo a Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios que fixo em R$ 7.000,00, com fulcro no art. 20, 4 do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Curitiba, 15 de Maro de 2004. Josaly Dittrich Ribas Juza de Direito

3. Apelao Cvel n. 247.646-0, de Curitiba, Tribunal de Alada do Estado do Paran, COMPANHIA PARANAENSE DE GS COMPAGS x CONSRCIO CARIOCA-PASSARELLI
COMPROMISSO ARBITRAL SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO EXPLORAO DE GS CANALIZADO NO CARACTERIZA PRESTAO DE SERVIO PBLICO, MAS ATIVIDADE DE REGIME PRIVADO NO ENVOLVE DIREITOS INDISPONVEIS CONTRATO ADMINISTRATIVO ADMISSIBILIDADE DA ARBITRAGEM VCIOS DO COMPROMISSO NO CONFIGURADOS RECURSO IMPROVIDO. A atividade desenvolvida pela autora, ou seja, a explorao dos servios de gs canalizado, no constitui prestao de servio pblico, mas atividade que se compreende no regime jurdico prprio das empresas privadas (Constituio Federal, art. 173, 1, II). O fato de envolver licitao no significa obstculo para que as partes resolvam seus conflitos por arbitragem. Admissvel nos contratos administrativos a soluo dos conflitos por meio de compromisso arbitral. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 247.646-0 de Curitiba 3 Vara da Fazenda Pblica em que apelante Companhia Paranaense de Gs Compags e apelado Consrcio Carioca-Passarelli.

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1. Trata-se de ao declaratria de nulidade, cujo pedido afinal foi julgado improcedente. 2. Aduz a apelante (autora) que pediu o reconhecimento da nulidade do compromisso arbitral firmado entre as partes; da possibilidade de discusso do compromisso arbitral no Poder Judicirio; da vinculao ao procedimento de licitao; eleio do foro de Curitiba para a resoluo de quaisquer conflitos; falta de previso na licitao acerca da soluo de conflitos por meio de arbitragem; a arbitragem no estava prevista no edital de licitao nem no contrato; da nulidade da clusula arbitral por no estabelecer o objeto; da renncia de um dos rbitros; a deciso foi proferida somente por dois rbitros. 3. Recurso preparado e respondido. O RELATRIO. 4. A controvrsia cinge-se com a nulidade de compromisso arbitral ajustado entre as partes. A autora (Compags) explora os servios de gs canalizado e contratou com a r, por meio de licitao, a realizao dos servios da rede de distribuio. Surgiram conflitos entre as partes quanto readequao econmico-financeira do contrato e as partes instituram compromisso arbitral para soluo. 5. Em primeiro lugar, no se pode esquecer que a arbitragem um acordo de vontades de que se utilizam os contratantes, preferindo no se submeter a deciso judicial, com o objetivo de dirimirem seus conflitos de interesses presentes ou futuros, por meio de rbitro ou de rbitros (lvaro Villaa Azeveo, Arbitragem, RT, 753:12). 6. Dessa maneira, vigora aqui como fato essencial na relao jurdica estabelecida entre as partes o princpio da autonomia da vontade. Como disse o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira a realidade social pujante em que vivemos no se contenta mais com o modelo individualista das solues judiciais de antanho (A arbitragem no sistema jurdico brasileiro, RT, 735:48). 7. Assim, a constitucionalidade e legalidade do sistema de arbitragem no Brasil fato incontestvel. 8. Em segundo lugar, preconiza a apelante-autora pela nulidade do compromisso arbitral, porque envolve interesse pblico e no poderia ser objeto de arbitragem. Sem razo a apelante. Primeiro, a autora sociedade de economia mista, com personalidade de direito privado, conforme o disposto no art. 1, 2 da Lei Estadual n 10.865 de 6 de julho de 1994 (fls. 137/139). Dessa maneira, evidente que os contratos celebrados entre a autora e a r se regulam pelo direito privado e nada impede que a soluo dos conflitos se d pela arbitragem prevista em nosso ordenamento jurdico. Segundo, a atividade desenvolvida pela autora, ou seja, a explorao dos servios de gs canalizado e demais atividades correlatas e afins, no constitui prestao de servio pblico, mas atividade que se compreende no regime jurdico prprio das empresas privadas (CF, art. 173, 1, II), por versar sobre

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interveno do Estado no domnio econmico, sob a forma de monoplio, nos termos do art. 177, inciso IV, da Constituio Federal. Terceiro, o fato de envolver licitao no significa obstculo para que as partes resolvam seus conflitos por arbitragem. 9. Em terceiro lugar, a questo posta nos autos no envolve direitos indisponveis, uma vez que o litgio entre as partes se refere ao desequilbrio econmico-financeiro de um contrato de prestao de servios e nada obsta que a autora, na qualidade de sociedade de economia mista, com personalidade jurdica de direito privado, realize transao ou resolva seus conflitos por meio de compromisso arbitral. O interesse apenas econmico. No envolve de modo algum interesse pblico na acepo do termo. 10. Sobreleva frisar que o compromisso arbitral se revela muito mais clere do que uma deciso judicial. Assim, pode ser at mais vantajoso para a prpria autora resolver os conflitos desde logo do que aguardar anos para receber uma deciso judicial, o que pode atrasar o cronograma de obras e a implantao do sistema de gs canalizado em Curitiba e So Jos dos Pinhais. 11. Em quarto lugar, admissvel a realizao de compromisso arbitral nos contratos administrativos, mxime no caso em exame onde a controvrsia reside na readequao da clusula econmico-financeira do contrato celebrado entre as partes. Nada obsta a adoo da arbitragem para solucionar o conflito surgido entre as litigantes. Cuida-se de interesse econmico e versa sobre direito disponvel na essncia. 12. Suficiente verificar que na rea de petrleo e gs, a prpria Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, estabelece no seu art. 20, que: O regimento interno da ANP dispor sobre os procedimentos a serem adotados para a soluo de conflitos entre agentes econmicos, e entre estes e usurios e consumidores, com nfase na conciliao e no arbitramento. Vale dizer a prpria lei ressalta a possibilidade da soluo dos conflitos na rea de petrleo e gs via arbitragem. 13. Caio Tcito leciona: A questo do cabimento do juzo arbitral, em matria pertinente a contratos administrativos, assumiu aspecto novo com o advento da Lei n. 8.987/95, que dispe sobre concesses e permisses de servios e obras pblicas.... Omissis... A partir do expresso critrio quanto aos contratos de concesso, cujo modelo federal se transmite como norma geral aos planos estadual e municipal, a doutrina passou a reconhecer o ingresso do arbitramento em matria administrativa.... Omissis.... Mais ainda se compatibiliza o juzo arbitral com atos de gesto de empresa estadual que se dedique explorao de atividade econmica na qual, nos termos da Constituio de 1988, art. 173, 1, prevalece o regime jurdico prprio das empresas privadas. O acordo conducente ao procedimento arbitral, superando a delonga do rito judicial, favorece a celeridade na superao de litgios em benefcio da dinmica pr-

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pria das relaes econmicas, que o Estado venha a assumir como imperativo do interesse coletivo. (Arbitragem nos litgios administrativos, RDA, vol. 210:113-115). 14. Nossos Tribunais em questes anlogas decidiram: Incorporao. Bens e direitos das Empresas Organizao Lage e do esplio de Henrique Lage. Juzo arbitral. Clusula de irrecorribilidade. Juros de mora. Correo monetria. 1 Legalidade do Juzo Arbitral, que o nosso Direito sempre admitiu e consagrou, at mesmo nas causas contra a Fazenda. Precedente do Supremo Tribunal Federal. (RTJ, 68:382). Mandado de Segurana. Plo passivo. Tempestividade. Licitao. Interesse pblico indisponvel. Juzo arbitral. Decreto-lei 2.300 e Lei 8.666. Possibilidade..... III Pelo art. 54, da Lei n 8.666/93, os contratos administrativos regem-se pelas suas clusulas e preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes supletivamente os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado, o que vem reforar a possibilidade de adoo do juzo arbitral para dirimir questes contratuais.... (TJDF Acrdo n 115.813 do Conselho Especial Rel. Nancy Andrighi, TJDF de 18-8-1999, p. 44). 15. Em quinto lugar, desnecessria a previso do compromisso arbitral no edital de licitao e no contrato celebrado entre as partes. O que importa a possibilidade de adoo da arbitragem no caso concreto, uma vez que no versa sobre direitos indisponveis. No afeta direito de terceiros a falta de meno no edital, uma vez que a soluo do conflito por arbitragem diz respeito a readequao econmico-financeira do contrato e no se cuida de forma evidente de aumento de valores do preo. O conflito surge da falta de previso de detalhes no edital de licitao e no prprio contrato, o que natural e previsvel. 16. Em sexto lugar, no se pode cogitar de nulidade do compromisso arbitral. Importante salientar que a autora recebeu assessoramento na realizao de tal pacto do Prof. Luiz Alberto Blanchet (fls. 378/383) e na prpria minuta pelo aludido profissional redigida consta na clusula 2 aluso a sentena arbitral (fl. 379), o que se revela incompatvel com a alegao da apelante de que versaria sobre simples arbitramento de questes tcnicas. Outrossim, na redao definitiva consta expressamente nas clusulas 4 e 6 referncias sobre a sentena arbitral. 17. Em stimo lugar, o objeto da arbitragem tambm se encontra bem definido no compromisso assumido pelas partes, uma vez que se cuida de clusula fechada, se referindo a todas as divergncias at ento existentes entre as partes, o que pode ser constatado pelo simples exame das atas das reunies e trocas de correspondncias entre as litigantes. No se cuida de objeto indefinido ou indeterminado como quer fazer crer a apelante. Sabia muito bem a apelante do que se tratava e o objeto do compromisso arbitral. 18. Em oitavo lugar, sem suporte ftico e jurdico a alegao de nulidade do

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compromisso arbitral, porque proferida a deciso apenas por dois rbitros. O rbitro indicado pela apelante deixou de participar do procedimento ao seu alvedrio. Ocorreu regular intimao. Na ausncia do rbitro indicado pela autora a deciso se deu por maioria, com fundamento no art. 24, 1, da Lei n 9.307/96. Tambm nesse aspecto inexiste qualquer vcio a macular o procedimento de arbitragem. 19. Em nono lugar, a deliberao realizada pela autora em declarar a nulidade do compromisso arbitral (fl. 38), no tem qualquer eficcia jurdica. O compromisso arbitral ato bilateral e exige a concordncia das duas partes para seu desfazimento ou anulao pelo Poder Judicirio. No pode a Administrao anular atos realizados sob o imprio do direito privado. Assim sendo, o recurso no merece provimento. Posto isso, acordam os julgadores integrantes da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado do Paran, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Juzes Miguel Pessoa, Presidente com voto e Eugnio Achille Grandinetti. Curitiba, 11 de fevereiro de 2004.

4. Agravo de Instrumento 1.111.650-0, Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, TOTAL ENERGIE S.N.C e outra x THOREY INVEST NEGCIOS LTDA
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.111.650-0, da Comarca de SO PAULO (26 VARA CVEL PROC. N 01-010.178-0), sendo agravantes TOTAL ENERGIE, S.N.C. E OUTRA e agravada THOREY INVEST NEGCIOS LTDA. ACORDAM, em Stima Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil, por votao unnime, dar parcial provimento ao recurso. 1) arbitragem constitucionalidade contrato de agncia contendo clusula que impe a resoluo dos conflitos no juzo arbitral, segundo o direito francs validade inteligncia do art. 2 da Lei n 9.307/96 incidncia do princpio da autonomia da vontade 2) inpcia da inicial ilegitimidade passiva inocorrncia inicial que preenche os requisitos legais alegao de existncia de contrato verbal de representao comercial cabimento recurso parcialmente provido. RELATRIO Cuida-se de agravo de instrumento tirado de r. deciso que, nos autos de ao de cobrana ajuizada pela agravada contra as agravantes, rejeitou as preliminares argidas no

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sentido da prevalncia do juzo arbitral, no sentido da inpcia da inicial e no sentido da ilegitimidade passiva da segunda delas. Em sntese, sustentam as agravantes que deve prevalecer a clusula que no ajuste feito entre a primeira recorrente e a agravada, estabeleceu que os conflitos seriam resolvidos no juzo arbitral. Demais disso, insistem em que a inicial confusa, cumulando pedidos indevidamente, e aduzem que a co-r Total Energie do Brasil Ind. e Com. Ltda no tem legitimidade para figurar no plo passivo da relao, porque nada contratou com a autora. FUNDAMENTAO Sem embargo do respeito tributado a seu ilustre prolator, no pode subsistir a r. deciso recorrida. A questo relativa constitucionalidade da lei de arbitragem (9.307/96) j foi alvo de vrias apreciaes judiciais, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu no violar referida norma legal a Carta da Repblica (Agravo Regimental na Sentena Estrangeira n 5.206-7, procedente do Reino da Espanha). Referido comando legislativo no agride regra do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, porque tal preceito no de molde a impedir que as partes, em ateno ao desiderato que norteia seus interesses, possam renunciar a que eventual querela que entre elas venha se instalar seja submetida apreciao jurisdicional, sem se olvidar que qualquer delas poder demandar, perante o Judicirio, a nulidade da clusula compromissria. Quadrando a relao jurdica estabelecida entre os contratantes, de ajuste que se orienta exclusivamente em funo da autonomia de suas vontades, perfeitamente lcito que prefiram ver os conflitos da emergentes resolvidos no juzo arbitral. No caso dos autos, cuida-se de um contrato de agncia celebrado entre a agravada e a primeira agravante, que em seu art.11 traz expressa a previso de que quaisquer litgios decorrentes do ajuste sero definitivamente resolvido de acordo com o Regulamento de Conciliao e de Arbitragem da Cmara do Comrcio Internacional (fl.93). Bate-se a recorrida pelo descabimento da pretenso recursal alegando que a matria deveria ser argida atravs de exceo e no como preliminar de contestao. Diz, ainda, que a regra do art. 88 do CPC impe que a questo seja submetida justia Brasileira, at porque a obrigao era de ser cumprida em nosso pas(arts. 8 e 9 da Lei de introduo ao Cdigo Civil). Assevera, mais que a clusula invlida porque autoriza que a demanda seja resolvida luz do direito francs. Sem razo, todavia. A matria bem poderia haver sido agitada na contestao, j que verte incompetncia absoluta, e, pois, improrrogvel.

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Da letra do art.88 do CPC.no se h cuidar, porquanto no se instalou conflito entre autoridade judiciria brasileira e autoridade judiciria aliengena, seja em virtude de eleio de foro, seja em virtude do local do cumprimento da obrigao. Comarca de So Paulo 26 Vara Civil proc.n 01-010.178.0 Apenas se busca cumprir o contrato, que a propsito tem regramento especifico, merc do qual preferiram as partes no confiar a soluo dos conflitos apreciao judicial. Da mesma forma no h invocar-se a Lei de introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, que s tem aplicao quando houver omisso ou controvrsia a respeito do direito aplicvel hiptese. Como a Lei n 9.307/96, em seu art.2, permite que as partes possam livremente escolher as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, no se verifica o impedimento argido. Pela mesma razo no se vislumbra vcio em haver previso de que seja com base no direito francs que os rbitros venham resolver a pendenga. Embora o contrato de agncia, ou representao comercial, seja regulado por lei especial, isso no significa que no pudesse a relao aqui questionada ser alvo de disposio pelas contratantes, uma vez que o direito ali agitado disponvel para ambas as partes, e, portanto, no vem revestido da caracterstica irrenunciabilidade. No h norma cogente tutelando esse direito, afivelando-o e submetendo-o por conta de interesse do Estado ou por conta de interesse social direito, de sorte a impedir que sobre os valores dele objeto pudessem os contratantes dispor segundo seu alvitre. Dessa sorte, sobre ele incide naturalmente o princpio da autonomia da vontade, podendo, assim, as partes transigir livremente, inclusive no que concerne forma de soluo de suas diferenas. Vai, ento, que h de prevalecer a regra contratual invocada pela primeira agravante. Quanto ao mais, no de vencer a irresignao. A inicial, no particular atinente relao entre a agravada e a segunda agravante, afirma que esta foi constituda para atuar no mercado interno, mais especificamente nas concorrncias exclusivas s empresas nacionais. Aduz, ainda, a pea vestibular, que foi em virtude do trabalho da autora que a segunda r alcanou efetivamente o mercado nacional. A circunstncia de no existir entre elas contrato escrito no bastante para autorizar a prendida ilegitimidade de parte, dado que a lei permite a representao comercial por pacto verbal.

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Por outro lado, no se pode dizer que a pea inepta, porque apesar da falta de uma melhor clareza a propsito da individuao dos negcios de apresentao em favor de cada qual das rs, de sorte a permitir um perfeito delineamento da atuao (com toda as nuanas a que se refere), traz os elementos indispensveis a que a r pudesse alcanar compreenso da postulao. Quanto a esse ponto, portanto, no de se dar guarida insurgncia. DECISO Diante do exposto, d se parcial provimento ao recurso, para o fim de julgar extinto o feito em relao co-r Total Energie, S.N.C. Em razo da sucumbncia experimentada, arcar a vencida com metade das custas e despesas processuais at agora despendidas pelas rs, alm de verba honorrias advocatcias, arbitrada, vista do art. 20, 4, CPC, em R$ 600,00. Presidiu o julgamento o Juiz NELSON FERREIRA e dele participaram os Juzes ULISSES DO VALLE O. RAMOS E ARIOVALDO SANTINI TEODORO. So Paulo, 24 de setembro de 2002. Valdik de Souza Jos Juiz Relator

5. Agravo de Instrumento 285.411-4/0, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, CAOA COMRCIO DE VECULOS IMPORTADOS LTDA e outros x RENAULT DO BRASIL COMRCIO E PARTICIPAES LTDA. e outros
ACRDO ANTECIPAO DE TUTELA ARBITRAGEM Ao declaratria de nulidade da sentena arbitral estrangeira parcial Pedido de suspenso do processo arbitral Indeferimento Formulao perante jurisdio incompetente Ausncia, ademais, de prova inequvoca da verossimilhana das alegaes dos autores, bem como da possibilidade de dano iminente ou de difcil reparao Juzo de delibao acerca da matria tratada que, tirante a hiptese da ao declaratria, da competncia absoluta do Egrgio Supremo Tribunal Federal Deciso mantida Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n 285.4114/0, da Comarca de SO PAULO, em que so agravantes CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE, C.A. DE OLIVEIRA ANDRADE-COMRCIO, IMPORTAO E EXPORTAO LTDA.,

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CAOA COMRCIO DE VECULOS IMPORTADOS LTDA., CONVEF ADMINISTRADORA DE CONSRCIOS LTDA., DEAUVILLE COMRCIO DE VECULOS, CAOA CEAZA COMRCIO DE VECULOS LTDA. e CAOA NORTE COMRCIOD E VECULOS LTDA., sendo agravadas RENAULT DO BRASIL COMRCIO E PARTICIPAES LTDA., RENAULT DO BRASIL S/A e RENAULT S.A.: ACORDAM, em Quinta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

6. Sentena processo 000.01.004878-2 CELSO VARGA x TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e CMARA DE COMRCIO BRASIL-CANAD
Processo n:000.01.004878-2 Declaratria (em geral) Vistos. CELSO VARGA props contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A (TASA) e contra a CMARA DE COMRCIO BRASIL-CANAD ao declaratria,onde pede a declarao de nulidade das clusulas 13.2,13,.13.3e 13.4. do contrato celebrado entre ele e a TASA, com a declarao da inadequao da arbitragem para a soluo de quaisquer controvrsias oriundas do contrato, bem como a inaplicabilildade, por conseqncia, de sua clusula 13.4. Em aditamento petio inicial (fls. 777/778, 4 vol.), em razo de determinao s fls. 775/776, requer que seja declarada a nulidade da clusula 5.9 do Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediao da Cmara de Comrcio Brasil-Canad. Informa o autor que celebrou com a TASA, em 10/12/1997, um contrato de compra e venda de aes, por meio do qual o autor e familiares venderam suas aes, para a K-H Holding Inc., que posteriormente cedeu seus direitos Varity Kelsey-Hayes Comercial Ltda.,e posteriormente, foi incorporada pela co-r TASA. Em razo de supostas imprecises em lanamentos contbeis, pretende a TASA a instalao de tribunal arbitral, com fundamento na clusula 13.2 do contrato, que nomeia a co-r Cmara de Comrcio. Recusa o autor a referida instalao, pois: a) exclui do Poder Judicirio a apreciao da matria, sendo pois inconstitucional; b) inadequao do procedimento arbitral para o caso questionado; c) impossibilidade de soluo do conflito alegado, pelo procedimento arbitral; d) inviabilizao da ampla defesa do autor. Com relao a Cmara de Comrcio Brasil-Canad, alega que as disposies de seu regulamento afrontam a Lei 9.307/96.

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Foi deferida a tutela antecipada para suspender a instalao do Tribunal arbitral (fls. 779/781, 4. vol.) reconsiderando deciso anterior (fls 763) e que foi objeto de recurso (Agravo de Instrumento n.195.664-4, Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. Souza Lima, que havia concedido efeito ativo ao agravo e, em razo da reconsiderao, julgado prejudicado o recurso).Contra a deciso que deferiu a tutela antecipada, a TASA agravou. A TASA deu-se por citada (fls. 814) e contestou (fls 846/871, 5 vol.) alegando que a conveno de arbitragem causa de extino do processo, a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, que o autor alega a prpria torpeza e que a arbitragem perfeitamente adequada soluo do conflito existente, no havendo qualquer ilicitude no procedimento que se pretende instalar. Conclui pedindo a extino do processo sem julgamento do mrito e, assim no sendo, a improcedncia. No juntou documentos. O autor apresentou sua rplica (fls. 1154/1174), oportunidade em que junta cpia do acrdo do Agravo de Instrumento n. 197.978-4, que negou provimento ao recurso da TASA contra a tutela antecipada (rel. Des. Souza Lima, j. 09/5/2001). Informa a TASA que o Supremo Tribunal Federal julgou definitivamente constitucional a Lei de Arbitragem, oportunidade em que requer o julgamento antecipado da lide (fls.1180/1182). O autor (fls.1189) e CMARA (fls.1190/1192) tambm requerem o julgamento antecipado da lide. o relatrio. DECIDO. O processo comporta o julgamento antecipado da lide, como requerido pelas partes, j que a questo fica limitada a matria de direito. Alis, uma das questes de direito ficou superada, ou seja, a questo da constitunalidade da (Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), como demonstrado pela TASA, ao resolver o Supremo Tribunal Federal (SE 5206-7) homologar sentena arbitral estrangeira; ou seja, com a homologao, entendeu-se que sentena arbitral, no homologado por rgo do Poder Judicirio, vlida, produz efeitos e no viola o art. 5, XXXV, da Constituio Federal. As preliminares ficam afastadas, pois: a) no h como se considerar a hiptese de extino sem julgamento do mrito (art. 267, VII, CPC) como requerido pela TASA, pois o que se discute justamente a validade da conveno de arbitragem. Ou seja. No se omite a existncia sua, mas pretende-se a sua nulidade. b) No h a inpcia da petio inicial, como alegado pela Cmara, tendo em vista que o autor alega que o regulamento no esta de acordo com a legislao vigente, logo da narrao ocorre a concluso lgica de pedido de nulidade;

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c) h a legitimidade passiva sua, Cmara, pois postula-se declarao de nulidade de dispositivos de seu regulamento; d) H interesse processual tendo em vista que com eventual instalao da arbitragem, no caso as clusulas questionadas no podero ser aplicadas, caso declaradas nulas, se violadoras de normas cogentes. Enfim, a soluo deve ser obtida no denominado mrito, sendo que um dos fundamentos utilizados j est superado. Com relao constitucionalidade, outro no poderia ser o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, como demonstram Joel Dias Figueira Jnior (Arbitragem, Jurisdio e Execuo, 2 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1999, pp.158/171) e J.E. Carreira Alvim (Comentrios Lei de Arbitragem, Ed. Lumen Juris, 2002, pp.45/50). Nas demais questes, no h como se acolher a pretenso do autor, como se ver e agora se afasta e, por conseqncia, revoga-se, a tutela antecipada deferida. Para tanto, transcreve-se o fundamento da referida deciso: arbitral: 4. Quatro os aspectos que justificam a suspenso do procedimento

a) a prpria constitucionalidade da medida, em face da inafastabilidade da jurisdio estatal, matria essa ainda controvertida no Supremo Tribunal Federal; b) a ausncia de indicao do objeto da arbitragem, ou seja, violao do 1, do art. 7., da Lei 9.307/96, pois o documento s fls.743/744 no diz qual a questo controvertida a ser objeto da arbitragem, limitando-se a se referir a um alegado prejuzo, sendo que as clusulas contratuais mencionadas expressamente (5.1 e 3.1 do anexo 2) nada dizem, de modo a autorizar a sua competente instaurao. Ou seja, deveria a r que requereu a arbitragem dizer qual a falsidade e inexatido existente; c) h a recusa do autor em cumprir a clusula compromissria, assim, deveria ser obedecido o procedimento do art.7 da lei 9.307/96; d) em principio, h violao, tambm, do art. 2 da Conveno Interamericana sobre Arbitragem Internacional, promulgada pelo Decreto 1.902, de 09/5/1996, pois a nomeao do rbitro de convenincia das partes, no constando na clusula compromissria qualquer delegao para que isso seja feito por terceiros. O fato de elegerem a co-r Cmara de Comrcio Brasil-Canad e esta em seu regulamento (itens 5.4 e 5.5) prever a nomeao por ela de um rbitro na hiptese de qualquer das partes se omitirem, no implica na delegao a que se refere a conveno.

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Agora, feito o contraditrio, no h como se manter tal deciso, sendo de especial relevo a afirmao da TASA quanto ao fato do autor alegar a prpria torpeza (fls. 859/861), no sendo plausvel as escusas apresentadas pelo autor, em sua rplica (fls. 1160), especificamente itens 21/23). Com efeito, indica Nelson Nery Jnior as circunstancias que envolvem a reserva mental: a) divergncia entre a vontade e a declarao; b) intencionalidade desta mesma divergncia, j que se pode defini-la como sendo a emisso de uma declarao no querida em seu contedo, tampouco em seu resultado, tendo por nico objetivo enganar o declaratrio. (Vcios do ato Jurdico e Reserva Mental, Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 18). Ora, no h qualquer justificativa para que tenha assinado o contrato com uma clusula que entende nula. Ou foi mal assessorado ou sua conduta agora beira a mf contratual; no h outra razo para que quando exigida a execuo de uma clusula, alegue a sua nulidade. Se de m-f, caracterizada a reserva mental; se mal assessorado deve postular indenizao de quem no agiu com o descortino necessrio. Anote-se que essa questo limitada a questo de direito, bastando ver o contrato para se verificar que no foi formulado por advogados e empresrios inexperientes ou com experincia limitada as causas locais e rotineiras. Carreira Alvim ao analisar o art. 4. da Lei de Arbitragem esclarece que a clusula compromissria (que a questionada), alm de ser obrigatoriamente estipulada por escrito, para a sua validade deve ser inserida no prprio contrato, fazendo parte dele ou, se em apartado, fazer referncia expressa ao contrato a que se refira. E conclui: Essa exigncia tem por objetivo tornar certa a extenso da clusula compromissria, pelo que, se no fizer referncia expressa a um contrato determinado, mas no houver dvida de que ele se refere a ele, no h razo para se negar eficcia conveno. (ob.cit.,p.53). Outra lio perfeitamente aplicvel a presente demanda. Ensina Joel Dias Figueira Junior (ob. Cit, p. 184): Ao redigir a clusula compromissria, os contratantes podem ou no tratase de mera faculdade reportar-se s regras de algum tribunal arbitral (rgo arbitral institucional) ou entidade especializada. Nesse caso, se ocorrer a necessidade de instaurao da jurisdio privada, a sua instituio e processamento realizar-se-o de acordo com as respectivas regras internas. Podero ainda os contratantes estabelecer na prpria clusula, ou em documento diverso, a forma convencionada para a instituio da arbitragem (art.5). (destaquei em negrito). No mesmo sentido a lio de Beat Walter Rechsteiner (Arbitragem Privada Internacional no Brasil, 2 ed, Ed. Revista dos Tribunais, p. 85): Como j exposto, so as prprias partes, em primeiro lugar, que determinam a escolha do regulamento do

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procedimento arbitral. Destarte, este que contm, basicamente, as regras processuais a serem observadas, enquanto perdurar o procedimento. Nesta parte, por fim, vale transcrever trecho de acrdo (Agravo de Instrumento 124.217-4, Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. 16/9/1999) copiado pela TASA (fls. 991/1016): Ementa: ARBITRAGEM Clusula compromissria Execuo Existncia de acordo prvio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de rgo arbitral institucional, ou de entidade especializada Hiptese de clusula compromissria cheia Submisso s normas do rgo, ou entidade, livremente escolhido pelas partes Desnecessidade de interveno judicial a firmar o contedo do compromisso arbitral Recurso provido. Esse v. acrdo expresso em justificar, inclusive, a desnecessidade de aplicao do art. 7 da Lei de Arbitragem, ou seja, a clusula compromissria cheia, ou seja, ao contratante, ao eleger um rgo arbitral, adotam-se as regras por ele utilizadas (fls. 999). Veja-se, tambm, a declarao de voto vencedor do Des. Silveira Neto (fls. 1010/1014). Em razo dessas lies referidas, corretas na interpretao do sistema jurdico da arbitragem, que os bices apontados na deciso liminar acima transcrita (item 4, letras b, e e d) ficam superados, pois: a) a clusula compromissria vlida, pois fixa o objeto da arbitragem, ou seja, o contrato celebrado entre as partes; b) a eleio do rgo arbitral expressa no contrato, onde consta a clusula compromissria; c) as regras do rgo arbitral eram preexistentes quando houve a sua eleio para dirimir as controvrsias, ou seja, eram de pleno conhecimento das partes contratantes: d) no h violao, portanto, do art. 2 da Conveno Interamericana sobre Arbitragem Internacional, promulgada pelo Decreto 1.902, de 09/5/1996, ou de qualquer norma cogente, j que se as partes podem acolher regra procedimental estipulado por terceiros, no caso a Cmara de Comrcio Brasil-Canad, e esta prev a forma a ser resolvida a questo no caso de ausncia de nomeao do rbitro pelo contratante, esta norma vlida. e) as regras do regulamento da CMARA asseguram o contraditrio, mesmo na hiptese do autor no indicar, voluntariamente, representantes seus como rbitros; f) no h nenhuma inviabilidade para que a divergncia seja resolvida por via de arbitragem. Alis, caso a demanda fosse resolvida no Poder Judicirio, seria, em princpio, imprescindvel a prova pericial em razo da controvrsia envolver questo de fato tcnica.

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Enfim, a recusa da instalao da arbitragem contratualmente prevista indevida, j que a pretenso da TASA e o regulamento da CMARA obedecem as normas vigentes no sistema jurdico brasileiro, como demonstraram em suas respectivas contestaes. Isto posto, julgo IMPROCEDENTE a ao declaratria movida por CELSO VARGA contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e a CMARA DE COMRCIO BRASILCANAD. Por conseqncia, REVOGO a tutela liminar (fls. 779/781, 4 vol.), para possibilitar, desde logo, a instalao da arbitragem. Condeno o autor no pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorrios advocatcios que fixo em 20% sobre o valor da causa (art. 20, 4, CPC), em favor de cada uma das rs. P .R.I.C. So Paulo, 03 de junho de 2002. Alexandre Alves Lazzarini Juiz de Direito Titular

Quinta Parte

Glossrio

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GLOSSRIO: MTODOS DE RESOLUO DE DISPUTAS RDS


Trabalho conjunto dos membros do GT Arbitragem

I. Introduo
Os mtodos ou mecanismos de resoluo de disputas, por abreviao RDs, surgiram a partir da necessidade de se encontrar formas mais eficientes de soluo de conflitos do que o processo judicial. De incio buscaram-se meios mais cleres e econmicos de se atingir os resultados obtidos por decises judiciais. Aos poucos, constatou-se que, alm de produzirem solues mais rpidas e financeiramente menos onerosas, esses mtodos privados freqentemente preservavam relaes comerciais entre as partes em disputa e garantiam-lhes mais discrio quanto exposio da controvrsia ao conhecimento pblico. Os mtodos no-judiciais de resoluo de disputas mais conhecidos no Brasil so, seguramente, a arbitragem, a mediao e a negociao. Esses mecanismos tm sido encontrados na prtica com diversas variantes e sob ttulos distintos. Alm destes, existem vrios novos mtodos alternativos de soluo de disputas que no so muito difundidos no Brasil, apesar de serem de grande eficincia no que concerne preveno e resoluo de controvrsias se usados corretamente. O intuito deste glossrio discorrer, de forma breve, sobre os termos mais comuns na literatura sobre resoluo de disputas, bem como sobre as questes a eles relacionadas. Todavia, cumpre destacar que os mecanismos classificados aqui esto em suas formas mais comuns na prtica. Como so alterados para melhor satisfazer as necessidades das partes em conflito, no h como defini-los de maneira absoluta. Essas formas modificadas de RDs so freqentemente referidas como formas hbridas (ver Hibridao). Como exemplo clssico de forma hbrida de RD cita-se a Med-Arb, uma composio da mediao com a arbitragem (ver Med-Arb). Cumpre destacar que alguns verbetes no correspondem propriamente a mtodos alternativos de resoluo de disputas, mas a mtodos de preveno de disputas (MPD). Sua criao deu-se face a crescentes e constantes modificaes, ou hibridaes, de mecanismos

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de RDs a ponto de serem acionados mesmo antes de existir disputa. O exemplo usado com mais freqncia para ilustrar esses mtodos de preveno de disputa o partnering (ver Parceiragem). Finalmente, observe-se que alguns dos verbetes correspondem a elementos que, embora no constituam em si formas de resoluo de disputa, possuem tal relevncia no estudo de RDs que se mostrou pertinente adicion-los ao glossrio. o caso da Teoria dos Jogos, ramo da matemtica que estuda situaes de conflito e que tem sido muito utilizado em anlises sobre disputas e formas de resoluo.

II. Glossrio
AAA: American Arbitration Association. Ver Associao Americana de Arbitragem. Abordagem paralela de RDs (two-track DR): Tambm chamada simplesmente de abordagem paralela, consiste no uso de mtodos de resoluo de disputas concomitantemente em que se discutem as mesmas questes de fato e de direito ou os mesmos interesses. Essa abordagem usada em controvrsias nas quais h interesse de uma ou mais partes em permanecer em um processo judicial enquanto se busca, de forma paralela, resolver o conflito por meio de RDs. A abordagem paralela mostrase especialmente til em disputas que requerem medidas cautelares que no poderiam ser facilmente obtidas por intermdio de um processo autocompositivo de resoluo de disputas como, por exemplo, a mediao. Acordo sobre Arbitragem Comercial do Mercosul: Realizado em julho de 1998 entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, regula a arbitragem como meio de resoluo de disputas decorrentes de contratos comerciais que tenham algum contato objetivo jurdico ou econmico com o Mercosul ou sede em um dos Estados-parte. O texto do acordo dispe, entre outros tpicos, acerca dos requisitos formais da conveno arbitral e das normas gerais de procedimento que devem orientar a arbitragem. American Arbitration Association: Ver Associao Americana de Arbitragem. Arbitragem: A arbitragem o mais tradicional e conhecido mtodo privado de resoluo de disputas. Ela consiste no processo segundo o qual as partes em disputa escolhem um terceiro, neutro ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para analisar e decidir questes de fato e de direito. Em geral, alm de ser um procedimento mais informal do que os procedimentos judiciais porventura pertinentes, na arbitragem as partes podem tambm estabelecer suas prprias regras procedimentais. Cumpre destacar que, em regra, a deciso arbitral irrecorrvel e no requer homologao por juiz de direito. A exceo a esta regra encontra-se disciplinada no art. 24 da lei n 9.099/95 (Arbritragem no mbito de Juizados Especiais).

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Quanto sua natureza gerencial, a arbitragem pode ser administrada (ou institucional) ou no administrada (ou ad hoc). Entende-se por arbitragem administrada aquela na qual a instituio que indicou (ou aceitou a indicao das partes) o rbitro administra os demais atos e procedimentos arbitrais, e.g., a notificao das partes ou at mesmo a escolha de uma sala para a arbitragem. J na forma no administrada tais tarefas ficam a cargo exclusivamente do rbitro. O processo arbitral inicia-se em virtude de um consenso das partes, o qual pode ocorrer aps o fato causador da disputa, por intermdio do compromisso arbitral. Esse consenso pode tambm ser explicitado em um contrato por meio de uma clusula compromissria. Todavia, cumpre destacar que contratos de adeso com clusulas prevendo a arbitragem como mtodo de resoluo de controvrsias podero ser, nesse ponto, anulveis, se houver a imperfeita manifestao de vontade das partes (ver Arbitragem, m. Conveno de Arbitragem). Ao trmino do processo de arbitragem, chega-se a uma deciso arbitral que, no Brasil, produz os mesmos efeitos de uma sentena proferida no Poder Judicirio e tem validade de ttulo executivo judicial. (ver Arbitragem, o. Laudo arbitral, p. Sentena arbitral) a. Arbitrabilidade: De acordo com a Lei n. 9.307/96, s podero constituir objeto de arbitragem os litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. So disponveis os direitos cujo exerccio no seja imposto por norma cogente. Em termos gerais, pode-se dizer que sero arbitrveis as causas (1) concernentes a matrias no especificamente reservadas pelo Estado por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade e (2) nas quais as partes possam dispor acerca do bem objeto do litgio. b. Arbitragem de incentivo: Planejada para garantir o adimplemento espontneo da sentena arbitral, a arbitragem de incentivo consiste no processo arbitral que contenha clusula prevendo uma deduo ou desconto caso a parte sucumbente cumpra a deciso arbitral espontaneamente. Em geral, o rbitro comunica sua deciso s partes indicando que se a parte sucumbente efetuar o pagamento decorrente de sua condenao em prazo estipulado, tal valor ter uma deduo em funo de seu adimplemento espontneo. Cumpre destacar que, para existir tal incentivo em uma arbitragem, as partes devem, de forma expressa, dispor sobre o prazo para cumprimento e o valor da deduo por adimplemento espontneo no compromisso arbitral ou na clusula compromissria. c. Arbitragem de oferta final: Usada principalmente em disputas versando sobre direito comercial ou empresarial, o mecanismo de oferta final em arbitragem consiste na prtica das partes, individualmente, submeterem ao rbitro propostas de deciso. Ao trmino do processo arbitral, o rbitro escolhe, sem fazer alteraes, uma dessas propostas como sua prpria deciso. Esse mecanismo surgiu para ser usado quando se pretende reduzir o campo de atuao (ou discricionariedade) do rbitro. Em virtude dessa modificao no processo arbitral, comum as partes fazerem ofertas consideradas

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pelas mesmas como justas, pois pretendem persuadir o rbitro a escolh-las. Assim, evitase que as partes demandem, na arbitragem, valores acima do que realmente pensam ser corretos ou justos. Uma interessante variao da arbitragem de oferta final consiste na prtica de no se divulgar as propostas de deciso das partes at que o rbitro tenha decidido questes de fato e de direito. Neste caso, juntamente com as primeiras juntadas de documentos, as partes entregam ao rbitro ou instituio administradora envelopes lacrados com as propostas. Aps a comunicao da deciso do rbitro, elas, em sua presena, abrem os envelopes e verificam qual proposta prevalecer como sentena arbitral, ou seja, verifica-se qual proposta mais se aproximou da pr-deciso arbitral. Denomina-se essa variante de arbitragem de oferta-final s cegas. d. Arbitragem delimitada (bracketed arbitration): Consiste no mtodo alterado de arbitragem segundo o qual as partes convencionam, em compromisso arbitral, que o rbitro dever decidir dentro de limites previamente negociados pelas partes. Esses limites costumam ter origem em outros mtodos de RD nos quais no houve acordo. E.g., aps diversas audincias de mediao o requerente permanece demandando R$ 100.000,00 e o requerido est disposto a acordar por apenas R$ 60.000,00. Verificado o impasse, sugere-se s partes uma arbitragem delimitada, na qual o rbitro dever decidir tendo como limites do valor da sentena arbitral as ltimas ofertas feitas pelas partes na mediao. e. Arbitragem institucional: Arbitragem conduzida sob as regras de um rgo permanente e imparcial, nacional ou internacional. Essas instituies provem diversas facilidades arbitragem, oferecendo lista de possveis rbitros, espao para a realizao do processo, regras de procedimento, etc. A referncia a uma instituio de arbitragem uma escolha til na medida em que permite s partes valerem-se da experincia de uma instituio especializada ao mesmo tempo em que economizam tempo na definio das regras a serem aplicadas. No Brasil, a Lei n. 9.307/96, em seu artigo 5, admite a possibilidade de reportaremse as partes, na clusula compromissria, s regras de uma cmara de arbitragem. f. Arbitragem no vinculante: Forma de arbitragem em que a deciso proferida pelo rbitro no obrigatria para as partes, ou seja, as partes podem escolher se aceitam ou no a sentea arbitral. Diferencia-se da mediao avaliadora por envolver ritos e procedimentos organizados. Ver Mediao Avaliadora. g. Arbitragem permanente: Forma de arbitragem que, ao invs de ser instituda ad hoc em face de um caso concreto, estruturada de modo a resolver disputas continuamente no decorrer do relacionamento. h. Arbitragem por eqidade: A arbitragem por eqidade consiste no processo segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito,

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ou um painel de pessoas sem interesse na causa para analisar e decidir questes tendo como fundamento para suas decises no necessariamente o direito a elas aplicvel, mas o conceito de justia e eqidade que o rbitro venha a ter. i. Arbitragem requerida judicialmente: Empregada em disputas em que h controvrsias sobre questes procedimentais que impedem o incio do processo arbitral (por exemplo, foro, rbitro ou cmara arbitral), a arbitragem requerida judicialmente trata-se do processo arbitral com interveno do Judicirio, para resolver tais questes. O requerimento judicial para que se inicie uma arbitragem muito comum em disputas nas quais houve, na clusula compromissria, obscuridade quanto ao foro, nmero de rbitros, cmara arbitral e outros detalhes procedimentais. j. rbitro : um terceiro indicado pelas partes para solucionar a controvrsia impondo uma deciso para o caso concreto. O rbitro geralmente algum com ampla experincia em resoluo de disputas (e.g. um juiz aposentado) ou com profundos conhecimentos sobre o objeto do conflito. k. Clusula arbitral vazia: aquela que no dispe acerca de elemento essencial do processo de arbitragem. O sistema brasileiro admite que o rbitro decida todos os detalhes do processo que no foram determinados pelas partes. Assim, s ser considerada vazia a clusula que no dispuser acerca das indicaes para a nomeao dos rbitros. Ver Arbitragem, m. conveno de arbitragem. l. Competncia do rbitro: Tem o rbitro, em decorrncia da autonomia da clusula compromissria (ver Lei n. 9.307/96, art. 8, caput e pargrafo nico), a possibilidade de decidir controvrsias referentes conveno de arbitragem. Relacionase esta disposio com o princpio da Kompetenz-Kompetenz, segundo o qual o rbitro competente para decidir sobre a eficcia e extenso dos poderes a ele conferidos pelas partes por via de clusula compromissria ou compromisso arbitral. Observe-se que no Brasil a deciso do rbitro quanto existncia, validade, extenso e eficcia da conveno de arbitragem pode ser discutida judicialmente. m. Conveno de arbitragem: Trata-se de um negcio jurdico destinado a estatuir que lides determinadas ou determinveis sejam subtradas da jurisdio estatal e entregues a uma instncia arbitral. Destarte, produz dois efeitos: o negativo, que retira a competncia da via judicial estatal para julgar o mrito da causa, e o positivo, que confere a um tribunal arbitral ou a um rbitro a atribuio jurisdicional de solucionar a lide. A conveno de arbitragem pode se apresentar de duas formas: ou como compromisso arbitral, ou como clusula compromissria. Uma das diferenas entre as duas formas reside no seu objeto. Enquanto o compromisso arbitral abrange disputas existentes e perfeitamente delineveis, isto , uma controvrsia j surgida entre as partes, a clusula compromissria alcana um conflito futuro eventual, ou seja, ela genrica e submete arbitragem todas as disputas que possam surgir de uma determinada relao jurdica entre as partes.

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n. Execuo da sentena arbitral: No Brasil, assim como na maioria dos ordenamentos que admitem a arbitragem, o rbitro no tem poder para forar a execuo de sua deciso. A deciso, entretanto, tem validade de ttulo executivo judicial (art. 584, VI do Cdigo de Processo Civil), o que permite sua execuo pelo Poder Judicirio. o. Laudo arbitral: o ato do rbitro que pe fim arbitragem, decidindo as questes de fato e de direito a ele conduzidas pelas partes em conflito. (ver Arbitragem, p. Sentena Arbitral). No Brasil, contudo, tem-se utilizado o termo sentena arbitral para se referir deciso do rbitro que encerra o processo, sendo essa a nomenclatura adotada na Lei n 9.307/96. Na Colmbia, a legislao de processo utiliza as duas expresses indistintamente, assim como fazia a lei italiana antes da reforma de 1994. Frana, Blgica e Mxico preferem a utilizao do termo sentena arbitral, enquanto Espanha, Peru, Uruguai e, a partir de 1994, a Itlia, consagraram em seus ordenamentos a locuo laudo arbitral. Ver Arbitragem, p. Sentena Arbitral. p. Sentena arbitral: o ato do rbitro que pe fim arbitragem, decidindo as questes de fato e de direito a ele levadas pelas partes em disputa. A sentena arbitral dever conter, como as sentenas proferidas por juzes togados: a) relatrio, utilizado para se resumir o litgio, as principais ocorrncias e fases do processo arbitral, alm da qualificao das partes; b) motivao, em que o rbitro indicar os fundamentos de sua deciso; e c) dispositivo, cujo fim o de expor os comandos que representam o ato decisrio em si. Como quarto requisito da sentena arbitral tem-se a data e lugar em que foi proferido. Esse ltimo elemento muito importante, pois conforme a legislao brasileira, nacional a sentena proferida no territrio brasileiro, e estrangeira a proferida fora dele. q. Terceiro rbitro: Podem as partes estabelecer que cada uma ter direito a escolher um dos rbitros que formaro o painel encarregado da deciso. Nesse caso, o terceiro rbitro aquele membro neutro do painel, escolhido por acordo entre as partes, por acordo entre os rbitros apontados pelas partes ou por deciso de instituio de arbitragem contratada. Arbitramento: Consiste em um aperfeioamento da vontade dos contratantes realizado por terceiro a quem dado o poder de fixar, no lugar das partes, um elemento do contrato. A especificao deste elemento pelo arbitrador necessria ao contrato em formao e obriga as partes contratantes. O termo no se refere a um processo de resoluo de disputas, dado que ao arbitrador no atribuda a tarefa de resolver uma controvrsia, mas sim de preencher um vazio percebido no contrato. Arb-Med: Forma hbrida de RD em que um terceiro define uma soluo para o caso e depois inicia o processo de mediao. Normalmente a soluo escondida das partes, sendo revelada somente quando e se falhar a mediao. Na Arb-Med h a garantia de que quaisquer confidncias apresentadas ao terceiro no influiro na deciso arbitral, o que muitas vezes um motivo de predileo deste mtodo sobre o tambm hbrido Med-Arb.

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Em menor freqncia, o termo associado resoluo simultnea de uma disputa multi-facetada por mediao e arbitragem, ficando cada um destes processos responsvel pela resoluo de um ou mais aspectos do conflito. Associao Americana de Arbitragem (American Arbitration Association): a instituio de arbitragem sem fins lucrativos mais antiga dos Estados Unidos. Fundada em 1926, originou-se de acordo mediado entre duas organizaes concorrentes, a Arbitration Society of America e a Arbitration Foundation. Foi pioneira no desenvolvimento e uso de diversos procedimentos de RAD, sendo que tem trabalhado ativamente para publicar e promover processos alternativos de soluo de disputas. Sua atuao mais importante, contudo, a de administrar grande parte da arbitragem comercial e trabalhista nos EUA. Autocomposio: Forma de soluo, resoluo ou deciso do litgio decorrente de obra dos prprios litigantes sem interveno vinculativa de terceiro. Apresenta como caractersticas fundamentais a ausncia de terceiro com poder de deciso vinculativa e a acomodao das pretenses das partes decorrente de ajuste voluntrio entre elas. Pode ser direta ou bipolar, quando as prprias partes resolvem as questes em disputa, ou assistida (tambm chamada de indireta ou triangular), quando as partes so estimuladas por terceiro neutro a compor a disputa. Atualmente, entende-se que o ajuste voluntrio no necessariamente implica sacrifcios ou concesses a serem realizados por uma das partes, sendo admissvel a existncia de solues integrativas que acomodem os interesses de todos os envolvidos sem a necessidade de concesses mtuas. Avaliao neutra preliminar (early neutral evaluation): Tambm se diz avaliao imparcial antecipada. Chegando as negociaes a um impasse, antes de iniciar um outro mtodo alternativo de resoluo de disputas ou antes de ingressar no Judicirio, as partes podem querer ouvir a opinio de um especialista sobre a disputa. A avaliao d confiana s partes de que as solues por elas propostas so razoveis (ou demonstra que so desarrazoadas), e o acordo feito com base nela tem mais respaldo, sendo defensvel com a autoridade do avaliador contra crticas exteriores. Avaliao preliminar de conflitos (early dispute evaluation): Usada principalmente por departamentos jurdicos de grandes empresas, a avaliao preliminar de conflitos consiste na anlise do conflito para se definir qual forma de resoluo a mais adequada. Ao se analisar cada disputa, estima-se o tempo a ser despendido na disputa caso seja resolvida judicialmente, por mediao, arbitragem ou outro mtodo de RD. Levase em considerao, tambm, o custo do mtodo a ser escolhido, a publicidade que a questo atingir, a importncia da transao envolvida e do volume de negcios que a parte contrria tem com a empresa, a exeqibilidade da deciso, caso no seja cumprida de forma espontnea etc. A avaliao preliminar de conflitos pode contribuir bastante para a reduo de custos com a soluo da controvrsia, assim como permitir um maior controle de resultados por parte da empresa que a efetua.

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Co-Med-Arb: Mtodo hbrido de RD no qual mediadores e rbitros agem simultaneamente e coordenam seus papis. Busca-se com esse hbrido permitir que um rbitro tome conhecimento da causa de modo a agir mais rapidamente se no se chegar a um acordo na mediao. Geralmente a Co-Med-Arb possui trs fases: (1) troca de informaes; (2) mediao, na qual o mediador pode discutir com o rbitro somente questes relativas a procedimento (e nunca relativas substncia da disputa); (3) arbitragem, ficando o mediador disponvel para facilitar discusses tendentes a acordo (essa fase s ocorrer se a fase 2 no tiver resolvido a questo). H tambm quem entenda Co-Med-Arb como processo no qual duas ou mais pessoas atuam como mediadores/rbitros na mesma causa. Ver Arb-med, Med-arb. Conciliao: Entre os critrios comumente apontados para diferenciar conciliao e mediao aponta-se a orientao ou o papel interventivo, diretivo ou sugestionador que o terceiro imparcial exerce na conciliao. H tambm quem distinga os termos a partir da volutariedade e da confidencialidade nsitas mediao, em comparao ao carter imperativo e pblico que teria a conciliao. Tais critrios, que no constituem uma lista exaustiva, seguramente no so utilizados de forma unnime ou homognea pela doutrina. Os conceitos de conciliao e mediao so frequentemente caracterizados como distintos institutos sendo aquele meio autocompositivo definido como uma forma de interveno mais passiva e menos estruturada do que a mediao (YARN, Douglas E., Dictionary of Conflict Resolution, So Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass, 1999, p. 102). Outros sustentam que a conciliao o componente psicolgico da mediao na qual uma terceira parte busca criar uma atmosfera de confiana e cooperao que seja produtiva como negociao (MOORE, Christopher, O Processo de Mediao, Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998, p. 177). Por outro lado, o Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA) define a conciliao como processo no-adversarial e voluntrio de resoluo de controvrsias no qual se busca obter soluo consensual por intermdio de participao diretiva e avaliadora do conciliador, que opina quanto ao mrito e prope solues. A posio do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia direciona-se no sentido de que ambos os conceitos so sinnimos imperfeitos por serem apenas orientaes distintas de desenvolvimento profissional quanto autocomposio (v. RISKIN, Leonard L. Understanding Mediators Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harvard Negotiation Law Review 7, p. 25, 1996 publicado em portugus na obra AZEVEDO, Andr Gomma (org.), Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao, Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002). Cabe registrar que essa unificao terminolgica tem sido adotada em diversos pases como o Canad, o Reino Unido, e a Autrlia (SINGER, L. R. Settling Disputes: Conflict Resolution in Business, Families, and the Legal System.

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Coulder, CO: Ed. Westview, 1990). Ademais, no contexto Brasileiro, quando o legislador buscou inspirao no direito comparado para incorporar ao nosso ordenamento jurdico estrutura semelhante aos small claims courts norte-americanos, introduziu com os juizados especiais (Lei n 9.099/95) o que nos EUA denominava-se mediation (mediao) usando o termo conciliao possivelmente por ser este o termo utilizado no Brasil desde as Ordenaes Filipinas at a Constituio Federal atual. Ver Conciliao judicial, Mediao. Conciliao-arbitragem: Processo hbrido que tem sido promovido na GrBretanha. Aps tentar a conciliao, o terceiro neutro apresenta uma sentena arbitral provisria. As partes podem impugnar a sentena provisria, aduzindo elementos antes da produo da sentena arbitral final. Se ambas as partes aceitarem a sentena final, ela se torna vinculante. Se ambas as partes recusarem, a sentena passa a ter carter meramente sugestivo. Entretanto, se uma parte aceitar e outra no, a parte que no aceitou a sentena ter de ressarcir os custos de todas as partes. Essa obrigao de ressarcir os custos, contudo, deixa de ter efeito se a parte que recusou a sentena tiver aproveitado, como resultado de litgio judicial posterior, valor superior ao previsto na sentena arbitral em um tero ou outra porcentagem prevista em contrato. Conciliao judicial: Denomina-se conciliao judicial a fase do processo em que o juiz discute com as partes sobre a possibilidade de elas entrarem em acordo e, assim, extinguir-se o processo judicial. (ver Mediao). CONIMA: Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem. Conveno de Nova Iorque: Preparada pela ONU em 1958 e em vigor desde 1959, dispe acerca da admisso de sentenas arbitrais estrangeiras pelos pases signatrios. Da Conveno surge a obrigao para o Estado contratante de reconhecer sentenas arbitrais estrangeiras como vinculantes e execut-las de acordo com as regras de procedimento do territrio do pas em que se apresente. estipulado que no deve haver discriminao entre sentenas arbitrais nacionais e estrangeiras. A Conveno define tambm, entre outras disposies, a regra formal para a clusula compromissria (deve se apresentar em um acordo escrito) e os casos de recusa de reconhecimento de sentena arbitral estrangeira. Em 23 de julho de 2002, o Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, assinou o Decreto n 4.311, promulgando a Conveno sobre o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras Conveno de Nova Iorque. Ver Arbitragem, n. Execuo da sentena arbitral Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (Conveno do Panam): Datada de 1975, foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 90 de 1995. Seu texto visa a definir normas comuns arbitragem comercial internacional no mbito da Organizao dos Estados Americanos.

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Emprisionamento: Processo psicolgico que ocorre quando o indivduo mantm um curso de ao devido ao fato de j haver investido nesse curso. Em geral tem conotaes negativas devido ao fato de que estimula a manuteno de relacionamentos ou acordos claramente prejudiciais devido dificuldade de abandon-los aps se ter gasto tempo e recursos. Ver Falcia Concorde. Estratgia multi-processual (multi-track strategy): Estratgia de RD em que se utiliza simultaneamente mais de um processo de resoluo de disputas. Geralmente se escolhe um processo vinculante (arbitragem, processo judicial) concomitantemente a um processo conciliatrio (mediao). Embora tal estratgia possa aumentar o poder de negociao, ela pode tambm aumentar custos e pontos de conflito. Ver Abordagem paralela de RDs. Facilitador: O facilitador um terceiro neutro cujo objetivo auxiliar as partes no que se refere aos mtodos utilizados para a resoluo da disputa. em geral um especialista em processos. Diferencia-se de um mediador por no debater questes substanciais, buscando somente alcanar consenso quanto a pontos complexos de procedimento. Fact finding: Em sentido amplo, processo de determinao dos fatos relevantes controvrsia. Este processo parte da noo de que as partes tendem a se apegar sua verso dos fatos, gastando energia na manuteno de tal verso ao invs de na resoluo do problema. Busca-se, ento, definir os fatos que deram origem questo de modo a isolar a etapa de caracterizao do problema da etapa de resoluo da disputa, evitando assim dispndio desnecessrio de recursos. Em sentido estrito, o processo compreende o estabelecimento de uma terceira parte neutra que investiga os fatos e apresenta um relatrio ao final. Esta terceira parte geralmente dotada de capacidade tcnica e prestgio em face dos litigantes, de modo que seu relatrio seja aceito de forma pacfica. Este relatrio pode ser utilizado como base para a soluo da disputa. Falcia concorde: Raciocnio que induz a parte a continuar a investir em um projeto devido ao fato de j ter investido anteriormente. O indivduo acredita que, tendo j gasto determinada soma de recursos, deve continuar o projeto, mesmo que este no proporcione os benefcios planejados. A perspectiva de continuar o que j foi comeado para no jogar todo o trabalho fora. Essa noo falsa na medida em que o trabalho adicional pode vir a ser responsvel por significativos prejuzos marginais. O nome falcia concorde vem da construo do avio Concorde, na qual os governos francs e ingls continuaram a investir na produo da aeronave mesmo aps se tornar claro que o projeto no seria capaz de dar lucro. Ver Emprisionamento. Gesto de conflitos: Entende-se por gesto de conflitos a prtica e estudo que tm por objeto a anlise de disputas e o planejamento para se otimizarem os recursos a serem usados no processo de sua resoluo. Uma das funes mais comuns dentro

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da prtica da gesto de conflitos a escolha do mtodo de RD a ser aplicado a cada caso especfico. Heterocomposio: Forma de soluo de disputas na qual um terceiro impe uma deciso qual as partes esto vinculadas. Apresenta como caractersticas fundamentais: (1) a presena de um terceiro com poder de deciso vinculativo; (2) a lide, ou seja, a contraposio de conflitos de interesse; (3) a definidade, ou seja, a imutabilidade de decises transitadas em julgado; (4) a substitutividade, ou seja, a atribuio do heterocompositor de substituir a vontade das partes para definitivamente compor a lide. A arbitragem e o processo judicial so meios heterocompositivos de soluo de disputas. Hibridao: Consiste na possibilidade de um mecanismo de resoluo de disputas adotar caractersticas ou procedimentos de outro(s) mtodo(s). O termo hbrido utilizado na literatura de resoluo de conflitos para indicar uma classe de processos cujas caractersticas advm simultaneamente de mtodos heterocompositivos e de mtodos conciliatrios. A Arb-Med um exemplo de mtodo hbrido. International Chamber of Commerce International Court of Arbitration: Vinculada Cmara Internacional de Comrcio (CIC), a Corte Internacional de Arbitragem uma das mais importantes instituies no campo de resoluo de disputas internacionais de negcios. Composta de membros de 77 pases, a Corte supervisiona a aplicao das Regras de Arbitragem da CIC. Embora no julgue diretamente as matrias submetidas arbitragem da CIC, a Corte responsvel, entre outras atribuies, por: apontar rbitros e ratificar indicaes realizadas por terceiros; fixar os honorrios dos rbitros; monitorar o processo de arbitragem; promover escrutnio da deciso arbitral de modo a avaliar sua qualidade antes de aprov-la (a deciso arbitral do rbitro ou rbitros, quando utilizado o procedimento de arbitragem da CIC, deve ser aprovada pela Corte Internacional de Arbitragem). International Court of Arbitration: Ver International Chamber of Commerce International Court of Arbitration. Interesse: Necessidades ou preocupaes bsicas tidas pelo indivduo. Em uma disputa, o interesse motiva as demandas da parte, mas no se confunde com a posio que a parte toma na negociao. De fato, muitas vezes a posio tomada pelo indivduo com o objetivo de proteger um interesse pode vir a causar dano a este interesse (e.g. um vendedor que, objetivando maior lucro, no oferece um desconto e acaba no efetuando uma venda a posio que deveria defender seu interesse acabou por prejudic-lo). Os interesses de um indivduo raramente esto dispostos de forma clara em uma disputa. A situao de conflito tende a tornar as partes mais tensas e defensivas, o que estimula (1) a intransigncia na manuteno de uma posio que muitas vezes no protege seus interesses subjacentes e (2) a indisposio em revelar informaes pessoais sobre interesses que possam servir de munio ao oponente. Ao se agarrar a essa posio, a

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parte sente que est resistindo aos ataques do adversrio, defendendo supostamente desta maneira seus interesses. Em uma disputa, a percepo dos interesses subjacentes das partes pode permitir que elas se afastem da ancoragem em posies e, conseqentemente, que criem novas solues que otimizem seu bem-estar ao fim do estado de conflito. Por esse motivo, a sondagem dos interesses uma das principais preocupaes de mediadores experientes. Instituio de arbitragem: ver Arbitragem, e. arbitragem institucional Jri simulado: Tambm conhecido como julgamento sumrio pelo jri, um julgamento abreviado, no qual os advogados defendem suas alegaes perante um jri, que, ao final, apresenta um veredicto no vinculante, como se fosse um julgamento convencional. Pode ocorrer por ordem ou sob o patrocnio do tribunal, que permitir que o jri seja selecionado dentre o corpo de jurados oficial. Pode-se conduzir o jri simulado de forma privada, por um corpo privado de jurados. Um dos seus objetivos fornecer aos litigantes uma previso da probabilidade de sucesso caso se inicie realmente um processo judicial. Tambm designado para dar um feedback ao advogado e s partes, de forma que eles possam ajustar suas posies de acordo. O jri simulado pode ser muito eficaz quando a previso do resultado feita pelo avaliador no for to persuasiva quanto a deciso dos jurados. Surgido nos EUA, tem maior aplicabilidade l devido ampla utilizao do jri, que no Brasil se restringe aos crimes dolosos contra a vida. Parece ser mais aplicvel neste Pas um mtodo semelhante, o mini-julgamento (ver Mini-julgamento). MAANA: Ver Negociao, t. Melhor Alternativa Negociao de um Acordo Med-Arb: Forma hbrida mais utilizada de RD, consiste no processo iniciado por mediao, dentro do qual as partes escolhem um terceiro, neutro ao conflito, para auxililas a chegar a um acordo mutuamente aceitvel. Caso a mediao falhe, as partes levaro a matria a um rbitro, que ir proferir deciso de carter obrigatrio para ambas. Existem vantagens importantes do processo de Med-Arb sobre a mediao convencional seguida de um processo puro de arbitragem. Isto porque, as partes podem acertar vrios pontos menores durante a fase de mediao, deixando apenas algumas questes de mrito, ou poucas questes de relevo, para serem decididas na fase arbitral. Dessa forma, o Med-Arb tem como objetivo reunir as vantagens e benefcios da mediao e da arbitragem. Med-Arb 2: Variao de Med-Arb que permite s partes escolherem se o mediador ir assumir o papel do rbitro. Se alguma parte objetar quanto manuteno do mediador como rbitro, todos iro arbitragem com outro neutro. O processo de Med-Arb tradicional bastante criticado por dois principais motivos: (1) o neutro pode, em razo das informaes obtidas no processo de mediao, assumir

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uma posio que comprometa a imparcialidade da deciso arbitral; (2) sabendo que o neutro tomar deciso arbitral influenciado pelo que descobrir na mediao, a parte possivelmente ocultar nesta fase informaes relevantes e talvez at vitais para a soluo sem recorrer arbitragem. O Med-Arb 2 procura contornar estes problemas ao permitir que as partes observem o comportamento do mediador e definam, posteriormente mediao e anteriormente arbitragem, se de seu interesse que o neutro, j familiarizado com a situao, assuma a arbitragem. Med-Arb contingente: Variao de Med-Arb na qual a arbitragem depende de acordo das partes aps o incio da mediao. Este hbrido busca evitar que mediadores ou rbitros usem seu poder para forar acordos durante a fase de mediao. Mediao: Um dos mtodos mais conhecidos e utilizados de RD, a mediao o processo segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxili-las a chegar a um acordo, pondo fim controvrsia existente. Nesse esprito, so elas mesmas que encontraro a soluo para o problema, ajudadas, em menor ou maior escala, pelo mediador. Como regra, busca-se a mediao quando as partes no mais acreditam que so capazes de resolver o conflito sozinhas. Pode ser entendida, tambm, como uma negociao assistida ou negociao expandida. Contudo, o mediador, diferentemente do rbitro dentro do processo arbitral, no profere deciso alguma. (ver Conciliao). a. Clusula de mediao: Clusula contratual em que as partes concordam em submeter mediao futuras disputas concernentes s relaes contratuais. Essa clusula tem um teor mais indicativo do que cogente; a idia organizar as relaes entre as partes de modo que a definio do processo de resoluo de disputas ocorra antes que o conflito e o desacordo surjam. Por outro lado, se uma parte tentar utilizar da clusula para forar a outra a entrar em uma mediao, pouco ganhar, pois a parte coagida pouco contribuir em um processo que se baseia essencialmente na cooperao. b. Co-mediao: Mediao em que dois ou mais mediadores conduzem o processo. Entre os motivos para a adio de outro mediador esto: (1) permitir que as habilidades e experincia de dois ou mais mediadores sejam canalizadas para a resoluo da disputa; (2) oferecer mediadores com perfis culturais ou gneros distintos, de modo que as partes sintam menor probabilidade de parcialidade e interpretaes tendenciosas por parte dos terceiros neutros; (3) treinamento supervisionado de mediadores aprendizes. c. Empoderamento: Fala-se em empoderamento quando o terceiro neutro ampara a parte de modo a capacit-la a melhor resolver a questo que lhe aflige. Este procedimento, que pode ocorrer atravs de treinamento em tcnicas de negociao e outras formas de amparo, visa a criar uma estrutura que potencialize a resoluo vantajosa da disputa para ambas as partes, bem como prepar-las para lidar com disputas posteriores de maneira mais eficiente.

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d. Equilbrio de poder: Distribuio entre as partes da influncia sobre o decorrer e o resultado do processo. Na doutrina sobre mediao, h uma corrente que identifica a redistribuio do poder com fins eqitativos como necessria a uma negociao justa entre as partes; outra corrente propugna a no-interveno por parte do mediador, considerando a exigncia de que este seja neutro ao conflito. Ver Mediao, c. Empoderamento. e. Intensificar: Tcnica em mediao na qual o neutro destaca um assunto que vem sendo negligenciado no caso, colocando-o em foco. f. Mediao avaliadora: Tambm chamada de mediao diretiva. O mediador, alm de ajudar na comunicao, como na mediao facilitadora (ver Mediao, g. Mediao facilitadora), opina sobre as questes de fato e de direito, sugerindo s partes a soluo que consideraria mais justa, os termos em que um acordo deveria ser aceito. Em teoria, pelo fato de ser a opinio de um terceiro desinteressado, a parte em disputa geralmente tende a aceit-la com mais facilidade do que se fosse dada pelo adversrio. O mediador avaliador informa sobre os possveis resultados da disputa, se levada ao Judicirio. A mediao avaliadora equipara-se ao que o Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA) define como conciliao. (ver Conciliao). g. Mediao facilitadora: Tambm chamada de mediao no-avaliadora ou de mediao no-diretiva. O mediador exerce o papel de um facilitador da negociao entre as partes, ou seja, procura focalizar seus interesses, ajudando-as a melhor compreenderem as RD. Nessa modalidade de mediao, o mediador no d sugestes, no expe suas opinies sobre os pedidos das partes, nem sobre as possibilidades de acordo. Ele somente atua de maneira a aproximar as partes, propiciando o entendimento por meio da convergncia de interesses que estas demonstrem ao longo do processo. Com isso, passa a existir uma parceria entre elas, pois compem uma mesma relao, cujo objetivo a soluo da controvrsia existente. h. Mediador: um terceiro que ajuda as partes em disputa a alcanar uma soluo mutuamente satisfatria, no tendo porm autoridade para impor decises que obriguem as partes. Espera-se que o mediador seja neutro e imparcial no trato com as partes e que no tenha interesse na causa. Um bom mediador geralmente algum treinado em teoria da negociao. No h necessidade que o mediador seja um especialista na rea em que age, mas se espera que tenha um conhecimento, mesmo que superficial, das questes em disputa. Observe-se que, quanto mais a funo do mediador disser respeito conduo do processo de negociao, menos ele precisa ter conhecimento substancial do que negociado. Entretanto, se o mediador intervm na questo substancial, necessita de robusto conhecimento tcnico. Ver Mediao, f. Mediao Avaliadora e Mediao, g. Mediao Facilitadora. i. Neutralidade focal: Em mediao, relaciona-se a uma conduta intervencionista do mediador no sentido de promover equilbrio entre as partes. A premissa de que a no-

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interveno a ttulo de neutralidade pode implicar em favorecimento parte mais poderosa na disputa. j. Reunio conjunta: Elemento do processo de mediao no qual o mediador rene-se com todas as partes, com os fins de ouvir informaes, promover discusses abertas e tomar decises. Ver Mediao, k. Reunio privada. k. Reunio privada: Elemento do processo de mediao no qual o mediador rene-se com apenas uma das partes. A reunio privada permite parte revelar ao mediador informaes relevantes disputa que no gostaria que chegassem ao conhecimento da outra parte. Ao retirar a outra parte da sala, a parte tambm tende a se sentir menos tensa e mais relaxada, direcionando assim menos energia ao combate infrutfero com a outra parte e mais energia resoluo eficiente da disputa. Ver Mediao, j. Reunio conjunta. l. Tcnicas de balanceamento de poder: Mtodos atravs dos quais o mediador pode alterar o equilbrio de poder entre as partes com o escopo de distribu-lo mais eqitativamente. As tcnicas comumente aceitas de balanceamento consistem em estabelecer um nmero de regras bsicas que vinculem ambas as partes de modo a evitar excessos que intimidem a parte mais fraca. H tambm outras tcnicas de balanceamento relacionadas ao nvel de empoderamento de uma parte, as quais tem sido objeto de discusso quanto a qual o grau de interveno lcito ao mediador de modo a no comprometer sua imparcialidade e desinteresse na causa. Ver tambm Mediao, c. Empoderamento. Mediao Forense: Programa de mediao administrado e mantido pelo Poder Judicirio. O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios possui um programa de mediao comunitria em que incentivada a resoluo de disputas por mediadores extrados da prpria comunidade e treinados pelo Tribunal. Mediao indireta (shuttle mediation): H situaes em que qualquer contato direto entre as partes ser certamente contraproducente para os resultados da mediao. o caso de partes que nutrem tamanha animosidade que a mera viso da outra parte suficiente para ensejar hostilidades mtuas. Nessas situaes, recomendvel o uso da mediao indireta. Consiste ela em uma srie de reunies particulares, nas quais somente o mediador e uma das partes estejam presentes. A reunio conjunta evitada. Busca-se assim impedir que uma parte tome decises irrefletidas e improdutivas devido a medo ou rancor que possua em relao outra. Mediao vtima-ofensor: Consiste na interao, facilitada por um mediador, entre a vtima e o perpetrador de um crime. O objetivo fechar as feridas sociais e psicolgicas decorrentes do delito. Mediao narrativa: uma abordagem ao processo de mediao que envolve a construo, pelas partes, de uma nova verso (histria) da situao de conflito. O objetivo

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interpretar-se os fatos a partir de um discurso livre de preconceitos ou dominao. Esperase que a nova percepo do conflito capacite as partes a identificar pontos de acordo e possibilidades de soluo da disputa e de melhoria da convivncia posterior. A mediao narrativa estabelece trs fases pelas quais passam as partes: (1) envolvimento no processo, (2) desconstruo da histria saturada de conflito e (3) construo de uma histria alternativa. Essas fases no so estgios fixos e ordenados pode a parte transitar livremente entre eles. A idia que o processo permita que as partes libertem-se de formas arraigadas de pensar o conflito, escapando assim das usuais acusaes mtuas de responsabilidade e m-f. Ao se afastar a histria saturada de conflito, torna-se mais provvel que as partes identifiquem pontos em comum e interesses compartilhados que permitam dar disputa uma soluo que seja integrativa de seus interesses. A mediao narrativa busca dar maior controle da situao de conflito s partes, empoderando-as de modo a possibilitar a reavaliao dos fatos decorridos e, conseqentemente, a reinterpretao desses fatos em uma perspectiva voltada reao produtiva face situao. Busca-se, portanto, no s tratar da disputa em questo, mas tambm capacitar as partes a compreender a realidade de conflitos de modo mais construtivo e proveitoso. Mtodo de texto nico: Mtodo descrito por Fisher e Ury que consiste em buscar reunir em um s documento ou texto uma lista de comportamentos a serem seguidos pelas partes. A idia compilar os termos de acordo em um s instrumento, evitando assim que as partes aferrem-se a documentos prprios que, segundo elas, resolvam o conflito adequadamente. O documento deve ser integrativo, de forma que respeite os seguintes requisitos: (1) respeitar os interesses-chave de cada parte; (2) acomodar-se aos outros fatos relevantes da disputa; (3) superar a MAANA de cada uma das partes. Pode ser executado da seguinte forma: (1) o terceiro neutro redige um acordo e o apresenta s partes; (2) as partes criticam o acordo; (3) luz das crticas, o terceiro revisa o acordo; (4) repetido o processo at o momento em que o terceiro julga impossvel o surgimento de melhoras adicionais ao documento; (5) apresentado o texto s partes, que devem decidir por aceit-lo ou rejeit-lo por inteiro. Mini-julgamento: Nele, um terceiro neutro contratado para presidir uma audincia nos moldes legais, simulando um julgamento convencional. O mini-julgamento utiliza um procedimento decisrio audincia com as partes, na qual feita uma apresentao sumria do caso mas no vinculante. Seu objetivo ajudar as partes a negociarem um acordo. Geralmente, o contratado tambm coordena a fase preparatria, e ao final do julgamento, media um possvel acordo. O mini-julgamento voluntrio, e as partes podem estipular livremente o procedimento, que de forma geral no dura mais que um dia. O consultor que presidir o julgamento escolhido de comum acordo pelas partes. Os advogados apresentam

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sumariamente os casos, sendo investigados somente os documentos-chave e inquiridas somente as testemunhas principais, se realmente necessrias. Sua utilidade permitir s partes ter uma viso realista do caso, do seu provvel resultado nos tribunais, e controlar com mais informaes os valores e a estrutura do acordo (ver Jri simulado). Na verdade, faz-se uma avaliao neutra (ver Avaliao neutra), cercada de maiores formalidades, dando-lhe mais verossimilhana; tendo, porm, custos superiores. Ainda, nem todos profissionais capazes de fazer uma avaliao neutra de boa qualidade saberiam como conduzir um mini-julgamento. Negociao: Definada como comunicao feita com o propsito de persuaso (Goldberg, Stephen et alli., Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and Other Processes. Ed. Aspen Lalo & Business, 1992, p. 17), a negociao a forma mais comum e a mais informal de se solucionar uma disputa de interesses, chegando a um acordo mutuamente aceitvel. A negociao faz parte do cotidiano, e praticamente todos esto familiarizados com ela (o que no significa que sejam bons negociadores). As partes propem alternativas e solues, defendendo diretamente seus objetivos. Em conjunto, as partes tm controle total sobre o resultado do mtodo de resoluo de disputa, pois nada as obriga a aceitarem as propostas da parte contrria, se elas no lhe agradam. Tm, igualmente, controle sobre o procedimento, ou seja, escolhem a ordem da exposio dos argumentos e da discusso das questes, o idioma, o local em que se dar a negociao, e sua durao. Tem como vantagens o baixo custo, visto que nenhum profissional contratado para conduzir o processo de negociao (caso contrrio, no se trata de negociao), a privacidade, a possibilidade de inveno criativa de solues, a desnecessidade de se pautar em critrios legais, at mesmo de conhec-los. Aps uma negociao bem sucedida comum que o relacionamento entre as partes no se perca, pelo contrrio, que melhore. Sua desvantagem que demanda controle emocional em situaes difceis e boa comunicao, alm de depender da cooperao da outra parte para ser eficaz. a. Acordo auto-executrio: Acordo que, aps realizado, no prescinde de ao da outra parte para concretizar suas disposies. o caso da clusula arbitral. b. Agrupar: Tcnica que envolve o agrupamento de interesses, questes e/ou sentimentos em unidades lgicas. Alm de facilitar a referncia a questes, esta tcnica permite organizar idias, tornando o processo de criao de solues mais eficiente. Ao organizar as questes, permite tambm resolver mais facilmente diversos pontos que sejam entre si correlacionados. c. Ancoragem: o ato de se apegar a certo valor, ou a certa posio, e recusar-se terminantemente a discuti-la. a delimitao do mximo que se aceita ceder, sob pena de se negar a solucionar o conflito pela via negocial. A parte que ancorou, tenta obter um valor ou uma posio melhor que o mnimo que para si delimitou, de forma que no revela ao outro negociador esse pior acordo possvel antes de se abandonar a negociao.

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O erro essencial cometido pelos que utilizam a ancoragem vincular a defesa dos seus interesses ao valor ou posio limites. Isso gera um problema de comunicao, uma vez que quem ancora transmite outra parte somente o valor ou a posio, escondendo o seu interesse. Com esse procedimento, fecha-se a porta para a criao de acordos com opes de ganho mtuo. Mais que isso, muitos casos em que os interesses das partes eram complementares no so solucionados por um simples e fcil acordo, mas por meios mais custosos e dispendiosos. d. Barganhar: No campo da resoluo alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa atravs de repetidas ofertas, demandas e concesses. Busca-se aproximar as posies ou interesses (ver Negociao, u. negociao posicional, v. negociao baseada em interesses) das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso. e. Concesso: o que ocorre quando a parte aproxima voluntariamente suas exigncias em relao oferta da outra parte. Observe-se que a concesso uma reduo de exigncias declaradas e no necessariamente uma reduo de exigncias que a parte realmente espera obter. f. Critrios objetivos: So padres de julgamento que independem dos sentimentos da parte concernentes ao objeto de anlise. O critrio objetivo quando ele se mostra legtimo e razovel aos olhos de uma parte independentemente dos seus objetivos. So exemplos de critrios objetivos o valor de mercado de um bem, a opinio cientfica sobre um tema, a tradio de tratamento sobre determinada matria, etc. Fisher, Ury e Patton, em seu Como chegar ao sim, apontam a busca conjunta por critrios objetivos como uma importante ferramenta na negociao de acordos teis e justos. Observe-se que, ao se utilizar a expresso busca conjunta, quer-se exprimir a discusso aberta entre as partes com o objetivo de se encontrar critrios que paream razoveis a ambas as partes em disputa. O critrio objetivo no justificativa para uma posio arraigada, mas sim uma forma de facilitar o consenso ao aproximar as partes no que se refere a um determinado ponto da discusso. g. Desempacotamento: Tcnica que busca identificar todas as questes pertinentes e resolver cada uma delas isoladamente em razo de seus mritos individuais. Ver Negociao, i. empacotamento. h. Dilema do negociador: Dvida quanto a se deve o negociador revelar informaes de modo a possibilitar ganhos mtuos ou se deve esconder informaes de modo a manter uma posio de barganha firme. i. Empacotamento: Tcnica que busca resolver diversas questes simultaneamente ao invs de resolver assuntos isolados em seqncia. A idia permitir trocas teis para as partes por meio de concesses em pontos de valorao distinta para as partes. Por exemplo, em uma disputa concernente ao preo e ao prazo de entrega de uma determinada

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mercadoria, o comprador pode admitir o pagamento de um preo maior do que o desejado se o vendedor se comprometer a entregar a mercadoria em um prazo menor do que o previsto. Nesse caso, o empacotamento permitiu a soluo rpida da disputa, enquanto a resoluo ordenada por questes separadas levaria a uma discusso extensa sobre os mritos de cada ponto, o que acabaria por desgastar as partes e reduzir o benefcio percebido ao fim da disputa. Ver Negociao, g. desempacotamento. j. Escuta ativa: Tcnica por meio da qual o ouvinte busca compreender e se comunicar acerca do sentido e o motivo de mensagens verbais e no-verbais (e.g. postura corporal), percebendo assim informaes ocultas contidas na comunicao. Em um uso mais especfico, o ouvinte pode relatar ao falante o que percebeu da declarao, tornando assim mais evidentes para este seus prprios motivos e sentimentos. A escuta ativa permite obter informaes concernentes a elementos essenciais no processo de resoluo de disputa, tais como credibilidade e interesse em resolver a questo. k. Escuta emptica: Tcnica por meio da qual o ouvinte, em vez de preocuparse principalmente com a comunicao expressa, concentra sua ateno nas percepes e necessidades percebidas da outra parte. Possui uma natureza mais passiva que a tcnica de escuta ativa. l. Exigncia de ltima hora: Tcnica na qual uma parte faz uma exigncia no momento em que a negociao j est chegando ao fim. O objetivo se aproveitar do cansao da outra parte e da ansiedade que se tem em encerrar logo a disputa para arrancar uma concesso. m. Falsa demanda: Ttica em que o negociador exige algo de valor menor com o objetivo de ocultar o que realmente deseja. n. Fracionamento: Tcnica de resoluo de problemas que envolve a diviso de uma questo complexa em questes menores e mais facilmente resolvveis. a utilizao, em resoluo de disputas, da estratgia de dividir e conquistar. As questes menores passam a ser resolvidas isoladamente e em razo de seus mritos individuais. O acordo em questes menores, alm de adiantar a resoluo das questes mais fceis, pode tambm construir confiana entre as partes de modo a facilitar a abordagens de tpicos mais complicados da disputa. o. Imagem inversa: Percepo que uma parte tem de que sua posio exatamente o inverso da posio que a outra parte tem. Esta percepo torna difcil o surgimento de acordos que integrem os interesses das partes. p. Inflar: Declarar valor ciente de que a declarao exagerada ou imprecisa. No chega a ser considerado induo a erro quanto a fatos materiais. Entretanto, aproxima-se bastante de mentir, dado que o objetivo de quem infla de enganar o ouvinte. q. Inverso de papis: Tcnica que envolve a tentativa de uma parte de entender a disputa a partir da perspectiva da outra parte. Se bem realizada, esta tcnica permite

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parte compreender a situao do outro disputante, seus interesses e motivaes. Essa compreenso amplia a capacidade de resoluo construtiva da disputa por partes dos disputantes na medida em que permite parte criar e propor solues que considerem as dificuldades que a outra parte ter para fechar um acordo. r. Jiu-jitsu da negociao: Conjunto de tticas propostas por Fisher e Ury para lidar com negociadores difceis e com truques sujos em negociao. s. Legitimar: Reconhecer que os interesses, sentimentos e preocupaes da outra parte so razoveis e que devem ser levados a srio. Em uma disputa, as partes geralmente gastam muito tempo e energia para provar que esto certas em pedir o que demandam; ao se legitimar a postura da outra parte, evita-se um gasto desnecessrio e permite-se que a parte passe a se dedicar com maior ateno elaborao de formas eficazes de solucionar a questo. t. Melhor Alternativa Negociao de um Acordo (MAANA): a opo mais favorvel que a parte tem em relao ao resultado de uma negociao. Se a negociao no resultar em acordo, a parte usar de sua MAANA. O conceito de MAANA importante na teoria da negociao porque o indivduo racional s ir participar de uma negociao se acreditar que esta negociao capaz de lhe oferecer mais benefcios do que sua melhor alternativa negociao ofereceria. u. Negociao baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociao como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto timo de cooperao. Assim, as portas esto abertas para solues criativas, em que se maximiza a satisfao tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando so contraditrios ou se comportam uma composio. A negociao tem foco nos interesses complementares, que so exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses so antagnicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critrios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliao neutra (ver Avaliao neutra), fora de seu poder de interveno, e os utilizam como argumentos. Com essa forma de negociar se obtm alto grau de satisfao, h a manuteno e o aprimoramento da relao entre os negociantes e confiana nos pontos em que os interesses so contrrios, pois eles foram baseados em critrios objetivos. O acordo que essa forma de negociar gera cumprido de bom grado, e as partes no tm motivos para question-lo ou descumpri-lo, pois esto satisfeitas. v. Negociao posicional: Nessa modalidade de negociao, a ttica das partes se ancorar, defendendo sua posio e atacando a contrria. O processo colocado no paradigma de quanto mais voc ganha, mais eu perco. Dessa forma, os negociadores competem como adversrios, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em

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troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e tm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses so mais complementares do que concorrentes, e centram a ateno da negociao somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa ttica geralmente negligencia solues criativas, desperdiando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses so complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses so antagnicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumpriro com pouco nimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem ganha fazendo a outra parte ceder por presso e ameaas, pode ter o acordo (favorvel somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar. w. Parafrasear: Tcnica de comunicao que envolve a repetio de uma mensagem em linguagem similar utilizada pelo emissor. Busca-se com esta tcnica (1) permitir ao emissor conferir se sua mensagem transmitiu a informao que ele pretendia transmitir, (2) permitir que o recipiente confirme se entendeu o que foi dito e que mostre ao emissor que est prestando ateno e (3) permitir, em uma mediao, que as outras partes ouam a mesma informao partindo de uma parte neutra. x. Zona de Acordo: Dentro do universo de possveis solues disputa, a zona de acordo a regio onde se encontram as solues capazes de alcanar consenso entre as partes. Neutro: Termo utilizado em grande parte da literatura sobre RD para designar a terceira parte imparcial (e.g. mediador, rbitro) que auxilia a resolver o caso, mas que no tem interesse sobre o objeto do litgio. Ombudsman: Tambm conhecido como ombuds ou ombudsperson, o ombudsman , regra geral, o indivduo pertencente a uma instituio de grande porte, neutro dentro de sua estrutura de cargos (reportando-se, assim, diretamente aos postos de comando), cuja funo tomar conhecimento de problemas ou disputas com clientes e, a partir da, resolv-los. Para cumprir esse papel, pode sugerir modificaes na organizao da empresa, fazer uso de mtodos de RD como negociao, mediao e, at, conduzir investigaes para descoberta de dados relevantes. Grandes empresas como Federal Express, IBM, AT&T Information Systems e Bank of America, Caixa Econmica Federal, Folha de So Paulo, apenas para citar alguns exemplos, tm a figura do ombudsman dentro de sua estrutura organizacional. Ele pode exercer funes exclusivamente internas, atendendo unicamente disputas entre funcionrios, como tambm pode estar voltado para o atendimento ao pblico consumidor, aos clientes. Em ambos os casos, ouvem crticas, sugestes e procuram solucionar eventuais disputas de forma rpida, observando a forma de resoluo mais adequada. Operao Arbiter: Iniciativa do Instituto Liberal de Pernambuco, conduzida pelo Dr. Petrnio Muniz, lanada em 1991 com o intuito de fomentar a discusso sobre arbitragem no Brasil. A iniciativa visava elaborao de anteprojeto de lei para este mtodo

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de resoluo de disputas. Diversas entidades aceitaram o convite do instituto, tendo sido constitudo grupo de trabalho que apresentou o anteprojeto em reunio realizada em 9/12/1991. Em 27/4/1992, foi apresentada a verso final de anteprojeto que incentivasse este mtodo no Seminrio Nacional sobre Arbitragem Comercial. Pacto de Genebra: Um dos primeiros tratados internacionais (firmado em 1923) a cuidar do instituto da arbitragem, prev que, em contratos comerciais internacionais, a clusula compromissria apta a instituir o juzo arbitral e afastar a competncia do juiz togado. O Brasil aderiu (1932) ao tratado, valendo-se da reserva estipulada no 1 do pacto, segundo o qual as obrigaes impostas pelo tratado seriam restritas aos contratos considerados como comerciais pela legislao nacional. O Pacto de Genebra foi praticamente substitudo pela Conveno de Nova York. Ver Conveno de Nova York. Parceiragem: Trata-se de um processo de preveno de disputa em que as duas partes envolvidas formam uma equipe ou sociedade para fim especfico que trabalha em conjunto pelo alcance de objetivos em comum. Tem como finalidade evitar conflitos, resolvendo problemas antes que eles venham a se tornar disputas. um trabalho de senso comum baseado na confiana entre as partes, que procuram ajudar um ao outro por meio de objetivos coincidentes em um time integrado. A equipe formada maximiza as habilidades e os recursos comuns das partes, maximizando, assim, as oportunidades. O resultado esperado um ganho para cada parte que no poderia ter sido alcanado atravs da relao tradicional, na qual as partes vem-se como adversrias. Oferece vantagens porque evita surpresas desagradveis, promove uma melhoria contnua das resolues obtidas e preserva a relao entre as partes, alm de ser um processo de baixo custo e resultados rpidos. Pseudo-heterocomposio: Diz-se ser pseudo-heterocompositivo o processo que, com o intuito de catalisar a autocomposio da lide, acaba por coagir a parte a admitir uma resoluo enunciada pelo terceiro alheio ao conflito. Evidencia-se a falta de legitimidade desse modo de conciliao na medida em que so utilizados mtodos como se adiantar o posicionamento a ser utilizado pelo juiz ou se indicar s partes que certos pontos no seriam considerados pelo juzo. Sistema de multi-portas: Na falta da organizao da sociedade civil para resolver os seus conflitos por meios alternativos, o Judicirio passa a oferecer o sistema multiportas, na verdade, uma orientao sobre as diferentes alternativas para compor um litgio, e uma sugesto aps o diagnstico de cada caso sobre qual porta seria a mais adequada. Difundido nos EUA, J. E. Carreira Alvim recomenda sua implantao no Brasil como forma de aumentar a eficcia da prestao jurisdicional convencional (visto que contribuir para um desafogamento da justia), alm de incentivar as partes a buscar mtodos alternativos quando so os mais indicados, garantindo um amplo grau de satisfao. As portas sugeridas podem ser a arbitragem, a mediao, a avaliao neutra, ou mesmo o processo judicial. O sistema de multi-portas assemelha-se avaliao preliminar de conflitos (ver Avaliao

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preliminar de conflitos). Diferenciam-se pois esta servio interno prestado pelo departamento jurdico de uma empresa, ou avaliao remunerada para particulares feita por juristas de modo particular. Gratuito, o sistema de multi-portas prestado pelo Estado, geralmente nos tribunais, antes de se iniciar um processo judicial. Sistema pluriprocessual: Ordenamento jurdico processual formado por um espectro de processos que compreende o processo judicial e a mediao, entre outros. O sistema pluriprocessual tem por escopo disponibilizar processos com caractersticas especficas que sejam adequados s particularidades do caso concreto, permitindo assim que se reduzam as ineficincias inerentes aos mecanismos de soluo de disputa. Ver Sistema de multi-portas. Tempestade de idias: Mtodo de sondagem de opes no qual se apresentam todas as solues imaginveis irrelevando os obstculos consecuo dessas solues. A lgica de funcionamento deste mtodo envolve separar a gerao de opes do seu julgamento, de modo a evitar que a inibio freie a criatividade. O objetivo desenvolver resolues criativas que teriam sido de outra forma descartadas pelas partes. A dinmica organizada da seguinte forma: enuncia-se um problema e pedese aos presentes que sugiram solues alternativas o mais rapidamente possvel. A regra evitar crticas s propostas apresentadas, de modo que os participantes no se sintam constrangidos em apresentar opes primeira vista inviveis. Quando os participantes exaurem suas idias, passa-se ento fase de aprimoramento e avaliao de propostas. O mtodo de tempestade de idias muitas vezes consegue criar solues otimizadas que seriam de outro modo ignoradas devido aparncia inicial de inutilidade. Teoria dos Jogos: A teoria dos jogos um ramo da matemtica aplicada inaugurado pela obra Teoria dos Jogos e Comportamento Econmico, de John von Neumann e Oskar Morgenstern. O objeto de estudo da teoria a formulao de modelos matemticos para estudar interaes entre agentes a partir de uma estrutura formalizada de incentivos, estabelecendo assim uma estrutura para o exame de disputas que facilita a sua compreenso e anlise. Sobre a teoria dos jogos e sua aplicao em RD h artigo do pesquisador do GT Arbitragem Fbio Portela L. Almeida publicado no segundo volume da obra Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. a. Assimetria de informaes: Diferena entre a informao que um jogador possui acerca do conflito em relao informao que o outro jogador dispe. Ver Jogos de informao perfeita e de informao imperfeita. b. Dilema do prisioneiro: O dilema do prisioneiro um jogo estudado pela teoria dos jogos popularizado pelo seguinte exemplo: dois indivduos so presos por um delito leve comprovado e sob suspeita de um delito grave. Os indivduos so ento separados em celas isoladas, ficando impossibilitados de se comunicar um com o outro. A eles ento oferecida uma proposta. Se o indivduo A testemunhar contra o indivduo

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B, A liberado enquanto B cumpre pena de 6 anos. A mesma opo dada a B. Se ambos testemunharem, entretanto, os dois cumpriro 3 anos de priso. Por outro lado, se nenhum dos dois testemunhar, a pena ser de 1 ano para ambos. Do ponto de vista individual, sempre melhor escolher testemunhar. Se B testemunha, a melhor estratgia para A testemunhar, pois ficar 3 anos na cadeia ao invs de 6. Se B no testemunha, a melhor estratgia para A ainda testemunhar, pois, ao invs de ficar 1 ano na cadeia, estar livre. Entretanto, como B segue a mesma racionalidade, ambos testemunharo e, conseqentemente, ficaro mais tempo na cadeia do que se tivessem cooperado um com o outro. Este dilema interessante na medida em que demonstra como difcil obter a cooperao mesmo quando ela do interesse das partes. c. Equilibrium de Nash: Conceito criado por John Nash, que lhe valeu o prmio Nobel de Economia em 1994. Seguindo definio de Fbio Portela, o Equilibrium de Nash um par de estratgias em que cada uma a melhor resposta outra: o ponto em que, dadas as estratgias escolhidas, nenhum dos jogadores se arrepende, ou seja, no teria incentivo para mudar de estratgia, caso jogasse o jogo novamente. A idia por trs do equilbrio de Nash que, se os jogadores cooperarem conjugando suas estratgias, o valor total agregado do jogo ser maior do que se competirem. d. Jogos de estratgia dominante e de estratgia dominada: A estratgia dominante a melhor escolha para um jogador face a qualquer escolha possvel do outro (e.g. testemunhar no dilema do prisioneiro). A estratgia dominada, por sua vez, pior do que qualquer outra disponvel ao agente. Essa distino importa na medida em que torna possvel a previso do curso de ao a ser escolhido por um agente racional, vez que se torna inconsistente a suposio de que ele escolheria uma estratgia dominada. e. Jogos de estratgia pura ou mista: O jogo de estratgia pura aquele no qual o jogador no baseia sua estratgia em experimentos de aleatoriedade. O jogo de estratgia mista aquele no qual o jogador baseia parte de sua estratgia em probabilidades. f. Jogos de informao perfeita e de informao imperfeita: No jogo de informao perfeita, as partes tem conhecimento de todos os acontecimentos do jogo at ento. Nos jogos de informao imperfeita, o jogador no possui todas as informaes a respeito das jogadas do jogador oposto. g. Jogos de soma zero e de soma no-zero: Em um jogo de soma zero, a soma de utilidades percebidas por cada conjunto de estratgias de um jogo zero. Tomando por exemplo o jogo de xadrez, tem-se que, para qualquer conjunto de estratgias possveis, o resultado da soma de utilidade zero, vez que, para um jogador ganhar a partida, necessariamente o outro ter que perder. O outro resultado possvel o empate. Se se atribuir ao resultado vitria o valor de utilidade 1 e ao resultado derrota o valor de utilidade 1, vez que so resultados simtricos entre si, dever-se- atribuir ao resultado empate o valor 0. Assim, se A ganha e B perde, a soma de resultados zero, pois a operao

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1 + (-1) tem valor zero. No resultado empate, temos como soma o valor 0, tambm, vez que 0 + 0 = 0. Em um jogo de soma no-zero, os jogadores as estratgias disponveis podem dar como resultado valores distintos de zero (e.g. em uma disputa sobre a diviso de um patrimnio, as partes acordam em trabalhar juntas de modo a aumentar o patrimnio que ser dividido). Importa considerar que nos jogos de soma no-zero o resultado final da soma de utilidades do jogo poder ser tanto maior que zero quanto inferior a zero. A maior parte dos conflitos da vida real consiste em jogos de soma no-zero. h. Ponto minimax: Ponto em que um jogador garante que no ganhar menos que X (o mnimo mximo) e outro garante que no ganhar menos que Y (o mximo mnimo). O exemplo clssico o da diviso em que um jogador A corta um bolo em dois pedaos e o outro jogador B escolhe o pedao. Esta combinao de estratgias incentiva A a cortar os dois pedaos do modo mais simtrico possvel, garantindo assim seu maximin (o maior mximo possvel, j que B escolher o maior pedao) enquanto B garante seu minimax (o menor mximo possvel, j que A se esforar para reduzir ao mnimo a diferena entre os pedaos). S se fala em ponto minimax em jogos de duas pessoas com soma zero. Uma importante relao terica entre o ponto minimax e o equilibrium de Nash que o conceito de equilbrio pode ser considerado como a extenso do conceito minimax a jogos no-cooperativos de n pessoas. i. Racionalidade: um pressuposto da teoria dos jogos. Implica que os jogadores vo utilizar estratgias que maximizem a utilidade percebida por si. importante no considerar que este conceito implique o egosmo por parte dos jogadores: apenas significa que o jogador preferir estratgias que dem, para si, a maior utilidade possvel, levando em considerao as estratgias dos outros. Nada impede, por exemplo, que a utilidade do jogador se refira justamente ao bem-estar dos outros jogadores (o exemplo de uma pessoa altrusta) e, assim, suas estratgias sero racionais justamente na medida em que proporcionem bem-estar aos outros. j. Utilidade: o benefcio que um jogador percebe de uma estratgia. O jogador racional tende a utilizar estratgias que proporcionem o maior valor possvel de utilidade para si, sempre levando em considerao as estratgias disponveis aos outros jogadores. Um jogador racional deve preferir uma estratgia que, apesar de no levar mxima utilidade disponvel, consistente com as estratgias disponveis aos outros jogadores racionais. Teste de realidade: Tcnica que busca ajustar ou confirmar percepes por meio do confronto de determinada alegao com a realidade. Partes em disputa podem muitas vezes expressar alegaes equivocadas devido a diversos fatores tais como calor da disputa, a convico que possuem do seu poder para forar uma resoluo, etc. O teste de realidade permite confrontar as percepes com a realidade e afastar alegaes que, apesar de equivocadas, poderiam atravancar o andamento do processo de resoluo de disputas. Por exemplo, se um disputante acredita, ainda que baseado em fatos falsos, que sua MAANA suficientemente boa e que no precisa negociar,

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pode acabar afastando-se do processo conjunto de resoluo e, por fim, prejudicando a si mesmo. O teste de realidade permite a este disputante refletir sobre a real efetividade de sua MAANA e, possivelmente, lev-lo a reconsiderar sua conduta no processo. United Nations Comission on International Trade Law (UNCITRAL): Corpo jurdico interno ao sistema das Naes Unidas, a UNCITRAL, criada em 1966, tem por escopo promover a harmonizao e unificao do direito do comrcio internacional. A UNCITRAL, entre outras atividades, disponibiliza subsdios arbitragem comercial internacional, tais como regras de procedimento e uma lei modelo, esta ltima desenvolvida para auxiliar Estados soberanos a reformar e modernizar suas leis de arbitragem. Recentemente (2002), a UNCITRAL publicou uma outra lei modelo, referente conciliao comercial internacional.