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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS GERAIS/CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS E APLICADOS PROGRAMA DE PS-GRADUAO SOCIOLOGIA E DIREITO EM

CELIA MARIA OLIVEIRA PASSOS

Prtica da Mediao na Agencia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL

NITERI 2008

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CENTRO DE ESTUDOS GERAIS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM SOCIOLOGIA E DIREITO - PPGSD

CLIA MARIA OLIVEIRA PASSOS

PRTICA DA MEDIAO NA AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES - ANATEL

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito e Sociologia do Programa de PsGraduao em Direito e Sociologia PPGSD da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obteno do Grau de Mestre em Direito e Sociologia. Orientador: Professora Doutora Carmen Lucia Tavares Felgueiras.

Niteri, 2008

II

Passos, Celia Maria Oliveira Prtica da Mediao na Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL / Celia Maria Oliveira Passos, UFF/ Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito. Niteri, 2008. 207 f. Dissertao (Mestrado em Cincias Jurdicas e Sociais) Universidade Federal Fluminense, 2008. 1. Acesso a Justia. Agncias reguladoras. 2. ANATEL. 3. Mediao. 4. Um estudo de caso. I. Dissertao (Mestrado). II. Ttulo

III

CLIA MARIA OLIVEIRA PASSOS

PRTICA DA MEDIAO NA AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES - ANATEL.

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito e Sociologia do Programa de Ps-Graduao em Direito e Sociologia PPGSD da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obteno do Grau de Mestre em Direito e Sociologia.

Aprovada em

de

de 2008.

BANCA EXAMINADORA:

_____________________________________________________________________ Prof. Doutora Carmen Lucia Tavares Felgueiras, Orientadora Universidade Federal Fluminense UFF

________________________________________________________________ Prof. Doutor Marcelo Gustavo Andrade de Souza Pontifcia Universidade Catlica PUC-RJ

_____________________________________________________________________ Prof. Doutora Cleusa Santos Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ

Niteri, 2008

IV

Dedicatria

Ao Leonardo, Nelson Luiz, Pedro e Gabriela, por quem meu corao bate forte.

todos os que, em meio a bilhes de pessoas nesse vasto mundo, Passaram a fazer parte de minha vida e a compor a minha histria.

Agradecimentos

Carmen Felgueiras, minha orientadora, pelo saber compartilhado, o comprometimento, a disponibilidade, o respeito inspirado e pela amizade construda. Tambm pelos debates e pelos risos que, como estratgia ou acaso, suavizaram em muito os momentos mais crticos desta trajetria. Aos professores dedicados ao PPGSD, pelo conhecimento partilhado e pelos momentos vivenciados. Aos meus irmos e irms por nosso afeto e unio, especialmente Sumahi, pelo amor incondicional, presena constante, ateno permanente e eterno cuidado; ao Alexandre, pela solidariedade de sempre e Olga, pela capacidade de sonhar junto. todos os que crem na tica, na justia e na solidariedade como valores humanos, que inspiram minhas reflexes e nutrem minhas crenas no respeito a vida, dignidade humana, a busca do consenso e de um convvio mais harmonioso.

VI

RESUMO
Esta dissertao tem por objetivos (i) entender como se estabeleceu a prtica de mediao, como espcie do gnero mtodos alternativos de resoluo de conflitos, no cotidiano da ANATEL, consoante atribuio legal na forma da Lei Geral das Telecomunicaes e (ii) investigar a forma como so realizadas as aes para resolues dos conflitos via mediao, quando de grande impacto econmico e da existncia da busca de ambincia e estratgias para viabilizar o consenso necessrio para a resoluo do conflito. Demonstra, atravs de um estudo de caso, a importncia de se realizar estudos tcnico-metodolgicos para compor conflitos numa abordagem referenciada, regulamentada e normativa. O objeto de estudo foi o processo disponibilizado pela ANATEL e, por meio deste, identificou-se a prtica de mediao nesta Agncia reguladora de telecomunicaes. A pesquisa permite apresentar a figura do mediador no como um terceiro neutro, mas sim como um representante do rgo normatizador, regulador e fiscalizador. Aponta para a existncia, no mbito da Agncia, de atores com posturas mediadoras, carecendo, entretanto, clarificar o papel do mediador, dos processos e fluxos de atividades a serem desenvolvidas pelo mediador, no exerccio de suas funes, para uma atuao conforme os procedimentos e tcnicas que vm sendo consolidadas para viabilizar a atuao dos profissionais que atuam nesta qualidade. Palavras-Chave: Acesso a Justia. ANATEL. Mediao. Composio de Conflitos.

VII

SUMMARY
This dissertation has two objectives: (i) to analyze how the practice of mediation was established as an alternative method of conflict resolution on the quotidian of the Brazilian national regulatory agency ANATEL, according to the legal attribution inserted in the Law 9.472/1997 - LGT and (ii) to investigate the performance of mediation actions towards conflict resolution when due to great economic impact, and to search the adequate strategies in order to reach the necessary consensus to solve the conflict. Through the study of a case, demonstrates the importance of developing technical and methodological studies to a conflict composition in a referenced, regulated and normative approach. The object of the study is the practice of mediation in the Brazilian national regulatory agency, through the analysis of an administrative procedure published by the services area of ANATEL. The research intends to present the mediator not only as a neutral third person, but as a representative of the regulator agency, comprising the normatization, regulation and inspection roles. The research points out the existence of actors with mediator behavior; they need, however, to clear up the role of the mediator, the processes and the activities to be developed by the mediator in his function, according to the procedures and techniques that have been consolidated to support the performance of these professionals. Key Words: Access to Justice. ANATEL. Mediation. Conflict composition.

VIII

SUMRIO

INTRODUO 001 1. REFORMA ADMINISTRATIVA/REFORMA DO ESTADO: O NOVO PAPEL DO ESTADO COMO MEDIADOR SOCIAL 005 1.1. A REFORMA DO ESTADO 005 1.1.1. A Mudana do papel do Estado 006 1.1.2. Mudanas Constitucionais 009 1.1.3. O Estado interventor 011 1.2. A REFORMA ADMINISTRATIVA 011 1.2.1 Administrao Pblica Gerencial 013 1.3. O PAPEL DO ESTADO COMO MEDIADOR 014 2. AGNCIAS REGULADORAS: ORIGENS E ATRIBUIES LEGAIS 020 2.1. A ORIGEM DAS AGNCIAS REGULADORAS 021 2.2. CARACTERSTICAS PRPRIAS DAS AGENCIAS REGULADORAS 024 3. O SETOR DAS TELECOMUNICAES NO BRASIL 041 3.1. A ESTRUTURA DO SETOR DAS TELECOMUNICAES E A FORMAO DOS CONFLITOS 041 3.2. A AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL 045 3.3. CONFLITOS NO SETOR DAS TELECOMUNICAES 051 4. A CRISE DO JUDICIRIO E OS MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITO 4.1. OS MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS 4.2. CRISE NO PODER JUDICIRIO: A CONTRIBUIO DO SETOR DE TELECOMUNICAES 4.3. BREVES CONSIDERAES SOBRE O CONFLITO EM UMA PERSPECTIVA SOCIOLGICA 4.4. A MEDIAO E OS MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS NO MUNDO CONTEMPORNEO 4.5. PRESSUPOSTOS E MODELOS DA MEDIAO 4.6. OS MASCS NO BRASIL: ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINRIOS E PERCEPO DE ALGUNS ATORES SOCIAIS 4.7. O USO DOS MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE SOLUO DE CONFLITOS NO MBITO DA ANATEL

055 055 063 069 077 089 092 101

5. CONFLITOS NO SETOR REGULADO: AS PRTICAS PROCEDIMENTAIS, A MEDIAO E O PAPEL MEDIADOR DA ANATEL 104 5.I. CONFLITOS NO SETOR DE TELECOMUNICAES 104

IX

5.2. PRINCPIOS NORTEADORES E PRTICAS PROCEDIMENTAIS NO SETOR REGULADO 106 5. MEDIAO NO MBITO DA ANATEL 111 6. ESTUDO DE CASO 6.1. MEDIAO NO MBITO DA ANATEL 6.2. O CASO EMBRATEL X TCS 6.2.1. Reclamao administrativa com pedido de Mediao cumulado com Pedido Liminar Processo n. 53500.006389/1999 6.2.2. Processos Administrativo e de Mediao 6.2.3. Etapas do Processo de Mediao 6.2.4. A Linguagem, a comunicao e os processos 6.3. NORMAS DE REGNCIA DA MEDIAO NO MBITO DA ANATEL 6.4. A CUMULAO DE PEDIDOS E OS EFEITOS SOBRE O CONFLITO 6.5. A REUNIO DE MEDIAO CONCLUSO REFERNCIAS ANEXOS 121 121 124 124 128 132 136 148 151 158 164 170 178

ABREVIATURAS UTILIZADAS ADRS - Alternative Dispute Resolution Systems ANATEL - Agncia Nacional de Telecomunicaes ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica ANP - Agncia Nacional do Petrleo ANS - Agncia Nacional de Sade ANTAQ - Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTT - Agncia Nacional de Transportes Terrestres Arce - Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Estado do Cear ARD - Alternative Resolution Dispute ASEP-RJ - Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro B2B - Business to Business BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico Social Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica CAI - Comisso de Arbitragem em Interconexo CCEE - Cmara de Comercializao de Energia Eltrica CCI - Cmara de Comrcio Internacional CLT - Consolidao das Leis de Trabalho CONAR - Conselho de Auto-Regulamentao Publicitria Contel - Conselho Nacional de Telecomunicaes D.O.U. - Dirio Oficial da Unio DECONs - Delegacias do Consumidor EMBRATEL - Empresa Brasileira de Telecomunicaes S/A EUA - Estados Unidos da Amrica FMCS - Federal Mediation and Conciliation Service GBDe - Global Business Dialogue on Electronic Commerce IAA - Instituto Nacional do Acar e do lcool IBC - Instituto Brasileiro do Caf IOF - Imposto sobre Operao Financeira IPI - Imposto sobre Importao ISA-ADRS - Instituto de Solues Avanadas LGT - Lei Geral de Telecomunicaes MASCs - Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos MEDIARE - Centro de Administrao de Conflitos ODC's - Organizaes de Defesa do Consumidor OMC - Organizao Mundial de Comrcio ONGs - Organizaes no governamentais ONU - Organizao das Naes Unidas POLICIES - Polticas Pblicas Formuladas PPGSD - Programa de Ps-Graduao em Direito e Sociologia PROCONs - Programas de Orientao e Proteo ao Consumidor RAD - Resoluo Alternativa de Disputas RI - Regimento Interno RI - Regimento Interno da Agncia

XI

SBP - Superintendncia de Servios Pblicos SCM - Servio de Comunicao Multimdia SMA - Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial SMP - Servio Mvel Pessoal STFC - Servio Telefnico Fixo Comutado TABD - Trans Atlantic Business Dialogue Group TACD - Trans Atlantic Consumer Dialogue TCS - Tele Centro Sul Participaes S.A. TELEACRE - Telecomunicaes do Acre S/A TELEBRS - Telecomunicaes Brasileiras S.A. TELEBRASLIA - Telecomunicaes de Braslia TELERJ - Telecomunicaes do Estado do Rio de Janeiro TURL - Tarifa de Uso de Rede Local UE - Unio Europia UFF - Universidade Federal Fluminense UST - Universidade de St. Thomas

XII

LISTA DE ILUSTRAES
As cinco foras competitivas Fonte: PORTER (1997) Organograma da Anatel Fonte: www.anatel.gov.br (acesso em 12.12.2006)

PG.
43 47

Diferenciao entre Mediao e Conciliao. Fonte: Apostila do Curso de Mediao e Resoluo Pacfica de Conflitos em Segurana Cidad, por ALMEIDA, Tnia. Produo: MEDIARE ISA-ADRS. 61 Cpia da Capa do Processo de n 53500.006389/1999. Fonte: Anatel 145

ANEXOS
Mediao EMBRATEL e TELE CENTRO SUL (realizada em 21.01.2000)

PG.
178

XIII

EPGRAFE

... a paz no precede a justia. Por isso, a melhor maneira de falar de paz fazer justia. (Xsus R. Jares, Educar para a paz em tempos difceis)

XIV

INTRODUO O presente estudo pretende desvelar a prtica de MEDIAO na Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel no perodo de 1998 a 2006, atravs da anlise qualitativa de processo de MEDIAO tratado como estudo de caso. Desde a sada da graduao, j me inquietava, nos diversos momentos de minha vida profissional e acadmica, diante da prtica do contencioso na advocacia. Uma questo se apresentava como a dvida quanto possibilidade de generalizao de acesso justia, sem a existncia de confronto e, conseqentemente, a necessidade do recurso via judicial. O acesso justia pela cooperao entre as partes me era atrativo por parecer mais razovel, racional e produtivo que as partes buscassem, atravs do entendimento, uma soluo para resolver suas controvrsias, ao invs de esperar, por anos a fio, uma deciso judicial sobre a qual nenhuma previso seja quanto ao tempo de tramitao, seja quanto a deciso final (sentena) poderia ser vislumbrada. Trabalhar em cargos de gesto na rea jurdica de empresas, como ocorreu em relao TELERJ, e ter atuado no Ministrio das Comunicaes, quando do processo de privatizao das telecomunicaes, aos poucos me abriu caminhos para que, no perodo de 1998 a 2000, eu viesse a atuar na Procuradoria da Anatel, compondo o quadro de profissionais cedidos quela Agncia para o exerccio das atividades jurdicas inerentes a sua implantao e ao seu desenvolvimento. Essa experincia ampliou a minha percepo sobre o setor de telecomunicaes. Posteriormente, atuando em cargos de gesto no jurdico de algumas empresas prestadoras de servios de telecomunicaes, sendo que duas eram empresas novas no setor e uma delas encontrava-se na fase ps-privatizao, e j aluna do Programa de Ps Graduao em Direito e Sociologia - PPGSD da Universidade Federal Fluminense UFF, despertou-me a curiosidade em conhecer a dialgica reguladora e a postura das prestadoras frente s demandas, impasses e conflitos resultantes da abertura do mercado no setor das telecomunicaes. Na tentativa de acompanhar a cronologia da aplicao da Lei 9.742/97 que prope no artigo 19, inc.XII a composio administrativa dos conflitos entre prestadoras, interessada neste universo de estudo, solicitei material para uma pesquisa documental sobre a normatizao da MEDIAO no mbito da Anatel, enquanto agncia, mediadores e partes, e sobre as orientaes s prestadoras entre si, Business to Business (B2B). Com surpresa

percebi que minha inteno inicial de avaliar o primeiro e ltimo processo de MEDIAO no perodo de 1998 a 2006 no pode ser totalmente atendida uma vez que somente me foi disponibilizado um nico processo de nmero 53500006389 iniciado em 1999, cujo assunto, conforme consta referido na capa, trata de Reclamao Administrativa, cumulada com pedido de MEDIAO e com Pedido de Deciso Liminar. Os procedimentos da Reclamao, MEDIAO e Deciso Liminar encontram previso no Regimento Interno da Anatel, sendo a Reclamao (ou Denncia) o expediente utilizado quando da violao de um direito ou da ordem jurdica, a MEDIAO o instrumento atravs do qual se coloca a Agncia junto as partes para resolver um litgio e, a Medida Liminar o instrumento adequado para circunstncias urgentes (e de cunho coercitivo) a serem decididas, pela Anatel, no curso de um processo administrativo. Mergulhando sobre este nico processo, num criterioso estudo sobre a transcrio de 2 fitas, onde os dilogos entre as partes (constituda de aproximadamente 20 de suas 163 pginas) foram reproduzidos , encontrei uma fonte bastante rica para a observao dos atores, para a anlise das aes mediadoras naquele mbito e as inferncias a serem feitas diante do cenrio avistado. Assim, pude alcanar os objetivos da pesquisa: desvelar a prtica da MEDIAO no mbito da Anatel; conhecer os procedimentos previstos para nortear o processo de MEDIAO e perceber o papel da Anatel (na qualidade de mediador) como terceiro neutro e facilitador do dilogo entre as partes. Sendo assim, no intuito de abordar o estudo de forma clara e didtica, a presente dissertao encontra-se estruturada em seis captulos. No primeiro captulo, Reforma Administrativa/Reforma do Estado: O Novo Papel do Estado como Mediador Social, apresento as modificaes no papel do Estado ao longo dos anos, papel que vem sendo gradativamente reduzido no que tange a sua atuao como produtor de bens e servios e acrescido em sua interao como regulador e/ou mediador. Este papel de regulador e/ou mediador do Estado tem estreita ligao com os chamados rgos reguladores de atividade econmica especfica, tratados no segundo captulo, As Agncias Reguladoras. Neste captulo, pretendo entender o lugar destes rgos no direito administrativo, estudando a sua criao, suas principais caractersticas e atribuies, com o objetivo, portanto, de revelar a sua verdadeira razo de ser, os objetivos a que se impe e a busca por independncia normativa. Dando continuidade ao trabalho, vislumbra-se o cenrio das telecomunicaes no Brasil, profundamente alterado com o processo de privatizao e a conseqente explorao

do servio por meio de competio, em oposio s prticas monopolistas de explorao pr1995. Com a necessidade de regulao, j no terceiro captulo, O setor das Telecomunicaes no Brasil v-se a importncia do surgimento da Lei Geral de Telecomunicaes e da Anatel. Neste novo contexto, as concessionrias j existentes tiveram de lidar com novas empresas prestadoras do mesmo servio no mercado. V-se a existncia (e ampliao) dos conflitos no setor de telecomunicaes no pas. Compreende-se que os conflitos no dizem respeito apenas diversidade de empresas no mercado, mas, principalmente, administrao dos riscos, ao impacto de novas tecnologias e interpretao de normas que por vezes no acompanham a velocidade da insero das novas tecnologias no mercado. Prosseguindo no estudo, j o captulo quarto, A Crise do Judicirio e os Mtodos Alternativos de Resoluo de Conflito, volta-se para a atual crise do judicirio e a alternativa advinda dos mtodos de resoluo de conflito. Analiso o conflito sob uma tica sociolgica, estudo a tcnica da MEDIAO (stricto senso) e, por fim, seu papel no mundo contemporneo e no Brasil, com a instituio do papel do Estado mediador no Brasil. No captulo quinto, O conflito e a MEDIAO no Setor Regulado. O papel da Anatel na soluo de conflitos, mostro, ento, as normas incidentes e como estas vem sendo aplicadas no setor regulado, analisando os procedimentos existentes na Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), na Agncia Nacional do Petrleo (ANP), referente a realizao de aes com ndole a dirimir conflitos, bem como e em especial, o importante papel legalmente reservado Agncia Nacional das Telecomunicaes (ANATEL) nesta jornada. Por fim, no captulo sexto, denominado Estudo de Caso, analiso o contencioso em processo administrativo, especificamente na Anatel, em cotejo com os procedimentos da MEDIAO. Consta deste estudo de caso um nico processo, vez que o nico que faz referncia MEDIAO, protocolado na Agncia e j concludo (conforme Ofcio da Superintendncia de Servios Pblicos). Examino seus autos e os cotejo com o que realmente se entende (no Brasil e no mundo) por mediar conflitos. Nesta etapa crucial, v-se dentre outros assuntos, as normas que possibilitam o processo da MEDIAO na Anatel, a importncia da comunicao das partes e o papel do mediador, concluindo no captulo uma anlise dos episdios ocorridos durante a reunio de MEDIAO.

Finalizo a presente dissertao com algumas reflexes acerca do papel efetivo da MEDIAO, enquanto mtodo alternativo de resoluo de conflitos nas agncias reguladoras, contrastando-o com o que se espera que seja realmente desenvolvido no futuro, e, em especial, com o convite reflexo sobre o verdadeiro papel que pode a MEDIAO ocupar enquanto prtica de resgate da cidadania, devolvendo ao cidado a capacidade de decidir sobre as questes objeto de conflitos.

I. REFORMA ADMINISTRATIVA/REFORMA DO ESTADO: O NOVO PAPEL DO ESTADO COMO MEDIADOR SOCIAL I.1. A Reforma do Estado Preliminarmente, uma vez que trataremos de um rgo regulador situado no mbito do Estado, qual seja, a Agncia Nacional de Telecomunicaes, faz-se necessrio abord-lo historicamente, retomando assim a chamada Reforma do Estado que, como sabido, insere-se em um contexto maior de transformaes ocorridas na sociedade e na economia brasileira e mundial. Tal transformao no significou apenas uma reduo do papel do Estado na economia e na sociedade, mas, sobretudo, uma modificao do mesmo em seu papel de mediador. De fato, no mbito da Reforma do Estado e da Reforma Administrativa que a acompanha, o que ocorreu, no fundo, foi uma mudana no papel do Estado como mediador ou regulador, o que se comprova com a competitividade entre empresas privadas na prestao de servios pblicos. Desde a crise do capitalismo de 1968/1974, combinada com a crise do petrleo de 1973, o papel do Estado na economia passou a ser questionado em quase todos os pases do mundo. A partir de ento, apesar de uma grande parte dos Estados (inclusive os Estados Unidos) ainda praticarem uma poltica keynesiana para alavancar uma economia em crise, o paradigma keynesiano e a idia de um Estado interventor/produtor passou, cada vez mais, a ser colocado em questo. O reflexo das crises dos EUA e de sua prpria poltica econmica aparece no Brasil, momento em que a base de apoio ao governo ditatorial (o trip formado pelo Estado, o capital privado e o capital multinacional) comeou a se deteriorar, com a burguesia nacional retirando, aos poucos, o apoio que dava at ento ao regime, dando incio a uma poltica de democratizao e de desestatizao (ALVES, 1984: 203). No entanto, fora apenas na dcada de 1980 que a poltica keynesiana foi totalmente derrotada pela realidade. Nos Estados Unidos e no resto do mundo desenvolvido (sobretudo na Inglaterra de Margareth Thatcher), isto se deu por uma poltica de privatizao e de desregulamentao financeira, de resto fruto de um declnio do capital produtivo que, devido a isso, estava se deslocando para o setor financeiro, e, atravs de seus respectivos lobbies, exigindo uma maior mobilidade para o capital financeiro por parte dos governos (BRENNER, 2000). Nos pases ditos em desenvolvimento ou emergentes, e, sobretudo, na Amrica Latina, o paradigma keynesiano entrou em declnio em funo de uma dvida

contrada na dcada de setenta, justamente com vistas a prolongar um crescimento que se tornara invivel em face de um ciclo descendente da economia (PEREIRA, 1983: 145). A partir de ento, e cada vez mais, os Estados Nacionais passaram a no ter mais capitais para investir, de modo que o investimento na economia passou a se originar, sobretudo, do setor privado. A insolvncia do Estado fora tamanha que o prprio Estado do Bem Estar Social, mais forte nos pases desenvolvidos e mais fraco nos pases em desenvolvimento, tornou-se insustentvel. E, mais particularmente, passara a sofrer uma srie de crticas por parte dos lobbies das empresas privadas (BRENNER, op cit: 232). Isso porque a maior parte do dinheiro pblico, sobretudo nos pases em desenvolvimento, mas tambm nos Estados Unidos, aps o ajuste fiscal da administrao Clinton (1994), teve que ser direcionado para o pagamento da dvida pblica. Em meio a um significativo endividamento pblico, interno e externo, decorrente das obrigaes derivadas com a dvida pblica e com a solvncia de uma balana comercial deficitria, a grande maioria dos Estados passou a enfrentar uma verdadeira crise fiscal. A gesto desta crise pelo Estado, por sua vez, acabou por se transformar numa crise fiscal permanente do Estado (O CONNOR, 1977). I.1.1. A Mudana do papel do Estado Foi, justamente, com vista resoluo desta crise permanente do Estado que a maior parte dos governos tendeu a realizar uma Reforma do Estado. A idia subjacente a esta reforma era a de que o Estado interventor e, sobretudo, o Estado produtor deveria deixar de existir enquanto tal, transformando-se num Estado mnimo. Em alguns casos, chegou-se a pensar na possibilidade de uma extino do chamado Estado-nao, em funo da emergncia de uma economia regional (OHMAE, 1996), ou mesmo de uma incapacidade do Estado de utilizar-se dos instrumentos tradicionais de uma poltica macroeconmica. No entanto, na realidade, mesmo nos Estados mais liberais, contrrios ao do Estado e adeptos de uma regulao pura e simples atravs do mercado, a idia do Estado mnimo nunca vigorou como tal. Na maioria dos casos, o que se sucedeu foi uma reformulao do papel do Estado como mediador, sendo que em alguns casos, como um mediador parcial, em prol da classe dominante, ou pelo menos grupos hegemnicos dentro do bloco histrico do poder (GRUPPI, 1980). Ademais, conforme observou Bresser Pereira,

Apesar do predomnio ideolgico alcanado pelo credo neoconservador, em pas algum desenvolvido ou em desenvolvimento esse Estado mnimo tem legitimidade poltica. No sequer apoio poltico para um Estado que apenas acrescente s suas funes as de prover a educao, dar ateno sade e s polticas sociais compensatrias: os cidados continuam a exigir mais Estado. (...) rapidamente se percebeu que a idia de que as falhas do Estado eram necessariamente piores que as falhas do mercado no passava de dogmatismo. As limitaes da interveno estatal so evidentes, mas o papel estratgico que as polticas pblicas desempenham no capitalismo contemporneo to importante que se torna irrealista propor que sejam substitudas pela coordenao do mercado, nos termos sugeridos pelo pensamento neoliberal (PEREIRA, 2006: 22-23).

Independentemente do fato de ter beneficiado, sobretudo os grupos hegemonicamente dominantes, o que nem sempre foi o caso, regra geral, a Reforma do Estado tendeu a se constituir numa reduo do Estado em suas funes de produtor de bens e servios, e, em menor extenso, como regulador, tendo como contrapartida uma ampliao do mesmo no papel de financiador de atividades que envolvam externalidades ou direitos humanos bsicos e na promoo da competitividade internacional das indstrias locais (PEREIRA, op cit: 23). Devido a esta reduo do Estado em suas funes de produtor de bens e servios, muitos dos servios pblicos (energia eltrica, telecomunicaes, sade, entre outros) que passaram a ser oferecidos por empresas privadas tiveram que ser fiscalizados, direta ou indiretamente, pelo Estado. No entanto, nem sempre a atividade reguladora surgiu em funo de uma substituio de uma interveno direta do Estado por uma empresa privada na produo e/ou prestao de bens e servios. Em alguns casos, como, por exemplo, na produo de petrleo, apesar do surgimento de uma Agncia Reguladora (no caso, a ANP, Agncia Nacional de Petrleo), uma empresa estatal (a Petrobrs) continuou a fazer do Estado o maior produtor do setor. Nesse sentido, conforme observou Floriano de Azevedo Marques Neto,
o que relevante para o advento da atividade regulatria estatal no , pois, a supresso da interveno estatal direta na ordem econmica, mas basicamente i) a separao entre o operador estatal ente encarregado da regulao do respectivo setor e ii) a admisso do setor regulado da existncia de operadores privados competindo com o operador pblico (introduo do conceito de competio em setores sujeitos interveno estatal direta) (2005: 30-31).

A esta observao de Marques Neto, acrescentaramos que, mais importante do que a competio, que o Estado em questo (e tambm as Agncias Reguladoras), se no constitudo de setores das classes subalternas e contra-hegemnicas, seja pelo menos permevel participao pblica. Isto , que haja condies reais de participao pblica dos diferentes grupos de interesse que se formam na sociedade civil. Somente desta forma que podemos considerar que a nova regulao pode se constituir em uma mudana significativa no sentido da atuao do Estado em direo aos interesses da sociedade, antes dos (interesses) do prprio Estado-nao, conforme diz Marques Neto (op cit: 32). Tampouco consideramos que a iniciativa privada, ou a iniciativa estatal, em si mesmas, possam ser coincidentes ou no com o interesse pblico. De fato, tanto uma economia estatizada quanto uma economia privatizada podem ser contrrias ao interesse pblico ou favorveis ao interesse pblico. Tudo depende de o Estado ser constitudo por elementos de toda sociedade, seja agindo diretamente na economia, conforme era comum se fazer at recentemente, ou regulando a iniciativa privada que, desse modo, tambm poder agir em prol do interesse pblico. Por fim, ainda em relao interveno estatal na economia, devemos atentar para o fato de que a atividade de regulao tambm se constitui numa forma de interveno estatal. Depende do modo como as foras sociais movimento social, ONGs, etc., se envolvem no processo. No entanto, conforme observou Marques Neto, uma forma de interveno que nos seus pressupostos, objetivos e instrumentos difere substancialmente da interveno direta no domnio econmico (op cit: 31). Segundo este autor, a interveno regulatria muito mais pautada pelo carter de mediao do que pela imposio de objetivos e comportamentos ditada pela autoridade (ibid), sendo
prprio dessa concepo de regulao a permeabilidade do ente regulador aos interesses dos regulados, sejam operadores econmicos, sejam usurios, sejam mesmo os prprios interesses estatais enredados no ente regulado (ibid).

Compactuamo-nos assim com a idia de Marques Neto ao justificar a interveno regulatria quando concebida de modo a se vislumbrar os aspectos de cada interessado, objetivando o prprio fundamento da mediao neste novo papel do Estado.

I.1.2. Mudanas Constitucionais As reformas econmicas inseridas no bojo da Reforma do Estado envolveram trs transformaes estruturais que se complementam, mas no se confundem, a saber: a extino de determinadas restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao dos monoplios estatais e a privatizao de estatais. As duas primeiras destas mudanas foram realizadas a partir de emendas constitucionais, enquanto a terceira foi realizada mediante a prtica de atos administrativos. Considerando que a Reforma do Estado necessita da privatizao de algumas empresas estatais e que esta ltima necessita de capitais externos para se realizar (dado o baixo nvel de acumulao de capital existente no Brasil), pode-se dizer que a extino de maiores restries ao ingresso de capital estrangeiro constitui-se num verdadeiro ponto de partida para a Reforma do Estado. Foi assim que a Emenda Constitucional n 6, de 15 de agosto de 1995, viria a suprimir o artigo 171 da Constituio Federal, que trazia a conceituao de empresa brasileira de capital nacional, admitindo a outorga a ela de proteo, benefcios especiais e preferenciais. Esta mesma emenda modificou a redao do artigo 176, caput, para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia eltrica sejam concedidos ou autorizados empresas constitudas sob as leis brasileiras, dispensada a exigncia do controle do capital nacional. Dentro dessa mesma perspectiva, a Emenda Constitucional n 7, de 15 de agosto de 1995, modificou o artigo 178, no exigindo que a navegao de cabotagem e interior seja privativa de embarcaes nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores, proprietrios e comandantes, e pelo menos dois teros dos tripulantes. A segunda modificao estrutural que deu ensejo Reforma do Estado no Brasil foi a flexibilizao dos monoplios estatais. Esta foi realizada a partir da Emenda Constitucional n 5, de 15 de agosto de 1995, que alterou a redao do pargrafo 2 do artigo 25, abrindo possibilidade aos governos estaduais concederem s empresas privadas a explorao de servios pblicos locais de distribuio de gs canalizado, que, anteriormente, s podiam ser delegados a empresa sob controle acionrio estatal. O mesmo ocorreu com relao aos servios de telecomunicaes e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, a partir da Emenda Constitucional n 8, de 15 de agosto de 1995, que modificou o texto dos incisos XI e XII, que s admitiam a concesso empresa estatal, como ser verificado, com maior profundidade quando tratarmos da Agncia Nacional das Telecomunicaes - Anatel.

Particularmente na rea da explorao do petrleo, a Emenda Constitucional n 9, de 9 de outubro de 1995, extinguiu o monoplio estatal, facultando Unio Federal a contratao com empresas privadas de atividades relativas pesquisa e lavra de jazidas de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinao de petrleo nacional ou estrangeiro, a importao, exportao e transporte dos produtos e derivados bsicos de petrleo que outrora estavam vedados pela Constituio Federal pelo artigo 177 e pargrafo 1 e pela Lei n 2.004/51. A terceira modificao que dera ensejo Reforma do Estado foi realizada a partir da Lei n 8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Programa Nacional de Privatizao, que fora substituda pela Lei n 9.491, de 9 de setembro de 1997. Conforme observou Lus Roberto Barroso, os objetivos fundamentais deste programa, nos termos do artigo 1, incisos I e IV foram: (i) reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; (ii) contribuir para a modernizao do parque industrial do pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia (BARROSO, 2002: 112). O programa de privatizao ou de desestatizao foi levado a cabo, sobretudo pelos seguintes mecanismos: 1) alienao, em leilo na bolsa de valores, do controle de entidades estatais, seja de empresas que exploram atividades econmicas ou de empresas que prestam servios pblicos; 2) a concesso de servios pblicos a empresas privadas. No plano federal, foram privatizadas empresas dos setores petroqumico, siderrgico, metalrgico e de fertilizantes, seguindo-se a privatizao da infra-estrutura, envolvendo a venda da empresa com a concomitante outorga do servio pblico, como tem ocorrido com empresas de energia e de telecomunicaes e com rodovias e ferrovias. s modificaes constitucionais e legislativas mencionadas anteriormente deve-se acrescentar que os ltimos quinze anos foram marcados por uma fecunda produo legislativa em termos econmicos, incluindo diferentes setores, tais como: energia (Lei n 9.247, de 26 de dezembro de 1996); telecomunicaes (Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997) e petrleo (Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997), com a criao das respectivas agncias reguladoras; modernizao dos portos (Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993) e defesa da concorrncia (Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994); concesses e permisses (Leis n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e n 9.074, de 7 de julho de 1995), entre outras.

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I.1.3. O Estado interventor interessante notar que mesmo aps a Reforma do Estado, iniciada na segunda metade da dcada de 1990, o Estado brasileiro continuou a intervir na economia, particularmente sob trs formas: 1) a disciplina; 2) o fomento; e a 3) atuao direta (BARROSO, op cit: 114 -116). Quanto disciplina, o Estado brasileiro intervm mediante leis e regulamentos, pelo exerccio do poder de polcia. Entre essas, pode-se mencionar, por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 5, inc. XXXII), a lei de remessa de lucros (artigo 172), a lei de represso ao abuso de poder econmico (artigo 173, pargrafo 4), todos da Constituio Federal de 1988. Alm disso, o Estado tambm exerce o poder de polcia, quando restringe e condiciona direitos, regulando o exerccio de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polcia ambiental, sanitria, fiscalizao, et alli). O Estado ainda pode intervir na economia a partir de uma poltica de fomento, apoiando a iniciativa privada por meio de incentivos fiscais, promovendo a instalao de indstrias ou outros ramos de atividade em determinada regio. O mesmo ocorre com a prtica de elevao ou reduo da alquota de impostos notadamente, os que possuem regime excepcional no que tange aos princpios da legalidade e da anterioridade (art. 150, pargrafo 1 e artigo 153, pargrafo 1, ambos da CF), como o IPI (Imposto sobre Importao), IOF (Imposto sobre Operao Financeira), entre outros. Por fim, o Estado ainda intervm sob a forma de fomento atividade econmica quando oferece financiamento pblico a determinadas empresas ou setores do mercado, entre outros mecanismos, mediante, por exemplo, o crdito do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico Social). J no que tange atuao direta, o Estado ainda intervm a partir da prestao de servios (mesmo aps a privatizao das empresas de energia eltrica e de telecomunicaes), o que realizado por meio de autarquias e fundaes pblicas, bem como por meio da delegao a empresas da iniciativa privada, atravs de contratos temporrios, para a realizao de determinados servios (educao, gua, eletricidade, entre outros). I.2. A Reforma Administrativa verdade que o surgimento de uma administrao pblica burocrtica e racionalista nos moldes weberianos, surgida no sculo XIX e solidificada no sculo XX, representou um

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grande avano em relao administrao ou ao poder patrimonialista exercido pelo menos at o sculo XVIII. Tal patrimonialismo significa uma certa impermeabilidade dos patrimnios pblico e privado, com a incapacidade ou a relutncia de o prncipe distinguir o patrimnio pblico de seus bens privados (PEREIRA, op cit: 26). No entanto, esse processo de burocratizao e racionalizao que, de resto acaba por envolver toda a sociedade moderna, traz como contrapartida certa rotinizao, podendo tornar-se ineficaz para a administrao do Estado. Devido a isso, que paralelo Reforma do Estado, ou no bojo desta, tornou-se necessria a realizao de uma Reforma Administrativa, com vistas a tornar o servio pblico mais coerente com o capitalismo contemporneo, que permita aos governos corrigir falhas de mercado sem incorrer em falhas maiores (PEREIRA, op cit: 23-24). Os motivos de tal Reforma Administrativa devem-se ao fato de que
Os cidados esto-se tornando cada vez mais conscientes de que a administrao pblica burocrtica no corresponde s demandas que a sociedade civil apresenta aos governos no capitalismo contemporneo (...) Nesse caso, a funo de uma administrao pblica eficiente passa a ter valor estratgico, ao reduzir a lacuna que separa a demanda social e a satisfao dessa demanda (PEREIRA, op cit: 24).

No entanto, o principal motivo para a realizao de uma Reforma Administrativa foi uma necessidade de se proteger o patrimnio pblico contra as ameaas de uma privatizao, bem como a promoo de direitos bsicos. Nesse sentido, conforme observou Bresser Pereira,
O Estado deve ser pblico, as organizaes no-estatais e sem fins lucrativos (ou organizaes no-governamentais) devem ser pblicas. Bens estritamente pblicos, como um meio ambiente protegido, devem ser pblicos. Direitos pblicos so os direitos que nos asseguram que o patrimnio pblico - a res publica -, entendido em sentido amplo, seja pblico: que seja de todos e para todos, e no objeto de rebt-seeking, algo privatizado por grupos de interesse (PEREIRA, op cit: 25).

Corrobora-se, assim, com o pensamento de Bresser em deixar cristalino o entendimento de que a res pblica deva permanecer longe de grupos de interesse, ou seja,

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longe do processo de privatizao, razo pela qual urgia uma verdadeira Reforma Administrativa.1 I. 2.1. A Administrao Pblica Gerencial A administrao pblica gerencial pode ser considerada como uma administrao
orientada para o cidado e para a obteno de resultados; pressupe que os polticos e os funcionrios pblicos so merecedores de grau limitado de confiana; como estratgia, serve-se da descentralizao e do incentivo criatividade e inovao; e utiliza o contrato de gesto como instrumento de controle dos gestores pblicos (PEREIRA, op cit: 28).

Enquanto a administrao burocrtica se orienta no processo, definindo procedimentos para a contratao de pessoal e para a compra de bens e servios, a administrao gerencial se orienta pelos resultados advindos da mesma. Segue que enquanto a administrao burocrtica auto-referente, a administrao pblica gerencial orientada para os indivduos tanto enquanto cidados quanto consumidores.
As burocracias capitalistas modernas so uma evoluo da burocracia patrimonialista e se autodiferenciaram por fazerem clara distino entre patrimnio pblico e patrimnio privado. Mas ainda se mantiveram bem prximas da matriz inicial em tudo o que diz respeito afirmao do Estado. Por isso as burocracias tendem a ser auto-referentes. Alm de promoverem seus prprios interesses, interessam-se, primariamente, em afirmar o poder do Estado - o poder extrovertido sobre o cidados (PEREIRA, op cit: 29).

Desse modo, uma Reforma Administrativa necessita transformar o Estado e sua burocracia, no sentido de torn-los descentralizados, menos auto-referentes, com funcionrios burocratas que possuam no uma confiana absoluta na administrao pblica, conforme a administrao tradicional, mas uma confiana limitada.
Para que se proceda ao controle dos resultados, descentralizadamente, em uma administrao pblica, preciso que polticos e funcionrios pblicos meream pelo menos certo grau de confiana. Confiana limitada,
A observao de Luiz Carlos Bresser Pereira deve, entretanto, ser matizada, em razo do fato de o mesmo ter pertencido administrao do Governo Fernando Henrique Cardoso, como Ministro da Administrao, tendo interesse direto na realizao de uma Reforma Administrativa.
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permanentemente controlada por resultados, mas ainda assim suficiente para permitir a delegao, para o gestor pblico possa ter liberdade de escolher os meios mais apropriados ao cumprimento das metas prefixadas (...) Sem algum grau de confiana (...) impossvel obter cooperao e, embora administrao seja um modo de controle, tambm um modo de cooperao (PEREIRA, op cit: 30).

Bresser categrico em afirmar que a administrao se faz por cooperao, logo, a necessidade de liberdade para polticos e funcionrios pblicos, ainda que limitada, essencial para a sua boa gerencia, o que se observar no controle de resultados. Somente desta forma que o Estado pode tornar-se de fato um regulador das relaes entre grupos e indivduos, quer como pessoa fsica ou como pessoa jurdica, no mbito da sociedade. I.3. O papel do Estado como mediador Independente do fato da apropriao do Estado e de suas benesses pelos grupos dominantes ou hegemnicos da sociedade, consideramos o Estado como um mediador entre indivduos ou entre os diferentes grupos e classes da sociedade, conforme a teoria clssica do Estado (HOBBES. LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU). Tanto que, historicamente, sempre que os grupos dominados ou no hegemnicos querem modificar uma determinada situao em que se encontram particularmente prejudicados, eles acabam por recorrer ao prprio Estado que, supostamente, segundo a sua crtica antiliberal, representa sempre os interesses da classe dominante, seja atravs de peties ao governo (onde o movimento cartista ingls um dos exemplos mais clssicos), de protestos diversos ou formas similares para o alcance de seus direitos. No limite, procuram realizar uma tomada do Estado, com vistas a mediar os respectivos conflitos entre as partes constituintes da sociedade, e conforme o caso, tratando de forma desigual os desiguais, justamente, de acordo com uma suposta distribuio eqitativa dos bens, digamos, em termos aristotlicos (ARISTTELES, 2001). Nesse sentido, a Reforma do Estado pode ser considerada como uma modificao deste papel do Estado como mediador.
O Estado poderia e deveria ainda constituir um terceiro termo, a cristalizao do interesse geral. neste terceiro nvel que se encontram as questes essenciais sobre o papel que o Estado poderia ter (ou que se poderia atribuir a ele). Teramos aqui todos os elementos para uma discusso sobre a relao entre democracia e Estado (COCCO, 2001: 48).

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Desse modo, quando se discute a Reforma do Estado, no fundo, no se est discutindo apenas e nem sobretudo, se necessrio "mais ou menos Estado", e, desse modo, em outros termos, mais ou menos mediao, mas qual Estado, qual mediao. Afinal, no h como retirarmos do Estado o papel de mediador/regulador, e, nesse sentido, o papel de interventor (direto ou por delegao, a partir de organizaes no governamentais ou de agncias reguladoras), a menos que desejemos voltar, literalmente ou no, a um estado de natureza hobbesiano de luta de todos contra todos, com a vitria certa dos mais fortes, ou a derrota de todos. Nesse sentido, no podermos deixar de nos remeter novamente a Gramsci, para quem o Estado no era apenas um representante de uma classe social dominante, de resto uma classe dominante que nunca de fato monoltica, mas sempre composta de diferentes classes e grupos em disputa. Bem como ao fato de que este Estado sempre exerce sua hegemonia sob uma perspectiva tanto ideolgica como de um exerccio de violncia e de coero. Neste caso, o Estado sempre representa o resultado da ao de diferentes grupos hegemnicos e contra-hegemnicos. O conceito de hegemonia aqui entendido como a capacidade de um bloco histrico dominante, constitudo de diferentes classes e grupos sociais, de exercer funes de liderana e governo sobre uma sociedade, como se realizasse (e at certo ponto exercendo) o interesse geral. Nesse sentido, o poder e a liderana exercidos pelos grupos hegemnicos nunca se apresentara como uma dominao pura e simples, mas sempre como uma liderana intelectual e moral. Nas palavras de Gramsci,
A supremacia de um grupo social manifesta-se de duas maneiras, como dominao e como liderana intelectual e moral. Um grupo social domina os grupos antagnicos, que ele tende a liquidar ou subjugar, talvez at pela fora das armas, e lidera os grupos afins ou aliados. Um grupo social pode, e, a rigor, j deve exercer a liderana antes de conquistar o poder governamental (essa , de fato, uma das principais condies) para conquistar tal poder; posteriormente, ele se torna dominante ao exercer o poder, mas, ainda que o detenha firmemente nas mos, tambm tem que continuar a liderar (GRAMSCI, 1978: 57-58).

Devido a essa necessidade de os grupos dominantes no apenas, nem principalmente, dominarem pura e simplesmente, decorre que o carter de mediador de conflitos de classe e grupos por parte do Estado torna-se ainda mais evidente. Tambm devido a isso, decorre que o Estado nunca pode representar apenas os interesses da classe dominante 15

(repetimos, de resto, nunca unitria ou monoltica), mas tambm e, muitas vezes com maior intensidade, os interesses das classes dominadas, ou lideradas. Dominao e liderana esta que, de resto, aceita por estas ltimas. Pelo menos at que um conflito impossvel de se mediar exija uma alterao do papel do Estado como mediador.
verdade que o Estado visto como o instrumento de um grupo particular, destinado a criar condies favorveis para a mxima expanso deste. Mas o desenvolvimento e a expanso do grupo especfico so concebidos e apresentados como sendo a fora motriz de uma expanso universal, de um desenvolvimento de todas as energias nacionais (GRAMSCI, op cit: 181182).

Percebendo este relevante papel de mediador que o Estado adquire ao exercer sua supremacia, conciliando interesses diversos e muitas vezes antagnicos no mbito nacional, nitidamente possvel visualizar que, as pocas de transformaes, como a que vivemos na atualidade, pelo menos desde o fim da era de ouro e do incio da globalizao, constituem-se em momentos em que, justamente, torna-se necessria uma transformao do Estado em seu papel de mediador de conflitos, tambm no mbito mundial. Neste ltimo caso, a transformao d-se no sentido da relao dos Estados entre si (pelo menos daqueles que importam), bem como das organizaes mundiais multilaterais (ONU, OMC, Banco Mundial, entre outras). Considerando que a Reforma do Estado no extingue por completo a participao ou a interveno do Estado na economia e, muito menos o papel do mesmo como mediador, cabe indagar acerca da forma como o Estado realiza esta participao ou interveno. Nesse sentido, pode-se considerar, conforme observou Adam Przeworski, que o objetivo de toda Reforma de Estado construir instituies que dem poder ao aparelho do Estado para fazer o que deve fazer e o impeam de fazer o que no deve fazer (2006: 39). Alm disso, deve-se considerar tambm que o modelo de Estado advindo de uma reforma do mesmo depende, sobretudo, do modelo econmico que se tem em vista (PRZEWORSKI, ibid). Nesse sentido, novamente nas palavras de Adam Przeworski,
a tarefa de reformar o Estado consiste, por um lado, em equip-lo com instrumentos para uma interveno efetiva e, por outro, em criar incentivos para que os funcionrios pblicos atuem de modo a satisfazer o interesse pblico. Alguns desses incentivos podem ser gerados pela organizao interna do governo, mas no bastam. Para que o governo tenha um desempenho satisfatrio, a burocracia precisa ser efetivamente supervisionada pelos polticos eleitos, que, por sua vez, devem prestar contas aos cidados. Mais especificamente, os polticos devem usar a

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informao privada que os cidados tm sobre o funcionamento da burocracia para monitorar os burocratas, e os cidados devem ser capazes de saber quem responsvel pelo que e de aplicar em cada caso, a sano apropriada, para que os governos com bom desempenho continuem no poder e para que os demais sejam alijados. Se esses mecanismos de responsabilizao (accoutability) so bem concebidos, a economia de um Estado intervencionista pode obter melhores resultados do que a economia de mercados livres (PRZEWORSKI, op cit: 40).

Ainda dentro desta perspectiva, Adam Przeworski observa que a dicotomia Estado versus Mercado enganadora. Na realidade, o problema consiste em identificar como as instituies podem induzir os atores individuais agentes econmicos, polticos e burocratas a se comportar de maneira benfica coletividade (op cit: 44). Neste caso, um dos problemas que surgem, tanto para o caso da relao indivduo/empresa privada quanto da relao indivduo/Estado que, regra geral, existe uma relao assimtrica entre os termos, particularmente no que diz respeito ao poder poltico e econmico, bem como no acesso informao. Devido a isso, tais relaes podem ser consideradas como relaes do tipo agent X principal (PRZEWORSKI, op cit: 45). Em uma relao do tipo agent X principal os agents dispem de certas informaes que os principals no podem obter diretamente. Conforme observou Adam Przeworski,
Os agents sabem o que os motiva, tm conhecimento privilegiado sobre suas capacidades e podem ter a chance de observar coisas que os principals no podem ver. Executam inclusive algumas aes que, pelo menos em parte so feitas sem o conhecimento do principal (ibid).

Dentro desta viso dos atores econmico-sociais como uma rede de relaes entre agents e principals, a sociedade pode ser vista como composta de gerentes e empregados; proprietrios e administradores; investidores e empresrios etc., mas, tambm, cidados e polticos, polticos e burocratas. E o desempenho da economia como um todo depende do desenho das instituies que regulam essas relaes. No caso do papel do Estado como regulador, o problema do Estado, como principal consiste em como fazer com que o agent (empresas privadas) possa ser induzido a agir em seu interesse que, pelo menos teoricamente, deve coincidir com o interesse coletivo, permitindo, ao mesmo tempo, que o agent possa agir em prol de seus prprios interesses.

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Em termos genricos, o problema o seguinte: a empresa regulada dispe de informaes sobre algumas condies, como seus custos de produo ou da demanda por seus produtos, que so superiores s informaes de que o dispe o Estado (o agente regulador entendido em sentido amplo, como polticos eleitos ou burocratas nomeados). Mais do isso, a empresa regulada empreende certas aes que o regulador no pode observar diretamente, mas apenas inferir com base nos resultados ou monitorar a um custo. Definida a regulao, a empresa decide o que produzir e em que quantidade. O problema do regulador passa a ser estabelecer o melhor trade-off entre vantagens (rents) auferidas pela empresa e o excedente dos consumidores (PRZEWORSKI, op cit: 47).

Para poder intervir de modo eficaz, o governo necessita de um mnimo de informao acerca dos custos das empresas bem como de uma forma legal de poder fixar os preos da empresa sob regulao. Alm disso, a empresa necessita de um mnimo de garantia de que o governo no ir confiscar integral ou parcialmente seus lucros, via uma fixao subtima de preos, um aumento de impostos ou outra medida. Neste caso, trata-se de um risco moral que os governos possuem para com os agentes privados. Esse um caso muito comum em todas as relaes do tipo agent X principal. Trata-se de um risco porque por mais que sejam estabelecidos determinados compromissos, regras, etc., bem como uma diferena entre poltica de Estado e poltica de governo, na prtica, nenhum governo pode se comprometer, antecipadamente, por todos os governos futuros. Isso significa que nem mesmo uma clusula to ptrea para o capitalismo, quanto, por exemplo, o direito de propriedade, pode estar garantido de forma absoluta. Conforme observou Adam Pzerworski,
verdade que os direitos de propriedade podem, em diferentes graus, ser protegidos pela Constituio. Mas as Constituies no podem especificar tudo e tm que deixar espao para o arbtrio do Legislativo e para a interpretao do Judicirio. Alm disso, ainda que o processo seja difcil, nada impede que as Constituies sejam modificadas, vide a nacionalizao da indstria chilena do cobre, feita por emenda constitucional em 1970. Logo, os direitos de propriedade so inerentemente inseguros (op cit: 49).

Num ambiente em que, na prtica, em termos histricos, o que existe uma insegurana jurdica, face s transformaes que podem ocorrer no mbito da sociedade, dependendo da correlao de foras no mbito do bloco-histrico-hegemnico (GRAMSCI, op cit), o Estado desempenha um papel de significativa importncia.
O Estado desempenha um papel exclusivo, uma vez que define a estrutura dos incentivos para os agentes privados, exercendo o poder de coero legitimado pela lei: obriga por lei a prtica de algumas aes ou as probe,

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e pode alterar os preos relativos atravs do sistema fiscal (PRZEWORSKI, op cit: 47).

Assim que o Estado, quando define a estrutura dos incentivos para agentes privados ou as proibies, exerce, pelo poder de coero, este papel de significativa relevncia. Em suma, visualiza-se que a hegemonia do Estado no foi ameaada pela Reforma, no entanto houve a preocupao em se delimitar a forma pela qual o Estado passa a intervir na sociedade. Viu-se que a interveno est intimamente ligada a dois fatores, o ideolgico e o coercitivo. Para poder intervir de modo a obter melhores resultados preciso que o aparato estatal detenha informaes claras, precisas. Evitando, com isso que o Estado se torne um refm do mercado e do clculo financeiro e nem to pouco um ente desconectado da sociedade ou externo a ela, como observa Marco Aurlio Nogueira. (NOGUEIRA, 1999: 01) No entanto, nem os funcionrios pblicos e nem os polticos detm as informaes. justamente neste ponto que as agncias reguladoras entram, prestando as informaes necessrias sobre seus respectivos e especficos ramos de atuao, bem como mediando conflitos entre os prprios regulados, entre os regulados e o Estado e entre os regulados e a sociedade.

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II. AGNCIAS REGULADORAS: ORIGENS E ATRIBUIES LEGAIS Uma das componentes mais importantes da Reforma do Estado foi o processo de privatizao de empresas estatais, iniciado com o Plano Nacional de Desestatizao (Lei n 8.031/90). A partir desse plano houve uma reduo do papel do Estado como produtor de bens e servios na economia mantendo, entretanto, o Estado, seu papel de interventor. Afinal o papel do Estado de regulador e/ou mediador, apesar de ter passado a ser exercido de forma indireta, por meio de agncias reguladoras, no deixa de se constituir numa interveno do Estado na economia. Dessa forma, conforme foi observado anteriormente, ao invs de se constituir numa reduo do papel do Estado na economia, a chamada Reforma do Estado constitui-se numa modificao do papel do Estado como em sua funo interventora. O que se observou no Brasil com as privatizaes foi a manuteno do antigo instituto da concesso de servios pblicos at ento existente, sem que o Estado permanecesse na condio de acionista majoritrio e controlador, bem como o surgimento de agncias reguladoras (LEHFELD, 2003). Assim, ao lado de instrumentos originrios do direito administrativo francs, como a concesso e a permisso de servio pblico, que se poderiam denominar de regulao contratual, surgem agncias de regulao, s quais podem ser denominadas de agncias de regulao setorial, de acordo com o direito norte-americano (ibid). Desse modo, as funes de prestao de servio e de regulao do servio que at ento se concentravam numa nica entidade que era a empresa estatal passou a ser dividido entre empresas privadas s quais foram concedidas e autorizadas a explorao/prestao de servios e as agncias reguladoras que ficaram com as atribuies legais de exercer o papel de rgo regulador. As agncias reguladoras integram a administrao indireta. So criadas por lei especfica, na qualidade de autarquias especiais, ou na expresso de alguns autores (MARQUES NETO, op cit), autarquia de regime especial, sendo, portanto, integrantes da administrao pblica indireta. Neste aspecto, cabe a observao no sentido de que as agncias, ainda que integrando a administrao indireta, so incumbidas de realizar as atribuies tradicionais da Administrao Direta, vez que atuam na qualidade de Poder Pblico concedente, outorgando concesses, permisses ou autorizaes, para a explorao dos servios do setor que lhe afeto. Tais agncias, constitudas como autarquias especiais, so apenas vinculadas aos Ministrios competentes para as atividades dos setores aos quais pertencem, o que as caracterizam como administrativamente independentes, com a

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estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira bem como ausncia de subordinao hierrquica. A propsito, o carter independente, a legalidade ou no desta independncia e o carter pblico ou o grau de participao pblica no mbito das decises das agncias reguladoras constituem-se em algumas das questes polemizadas, analisadas pelos juristas e que ainda encontram controvrsias dentre os autores estudiosos do tema, no mbito da literatura especializada. (MARQUES NETO, LEHFELD et alli, 2005, 2002) II.1. A Origem das agncias reguladoras As agncias reguladoras tm origem inglesa, quando, em 1834, o Parlamento da Inglaterra criou diversos entes autnomos, que tinham por finalidade e atribuio concretizar as medidas legalmente previstas, bem como dirimir as controvrsias resultantes da aplicao dos textos legais. Somente no ano de 1887, os Estados Unidos, por influncia da Inglaterra, criaram uma srie de agncias, nem todas reguladoras, com vistas a concretizar objetivos semelhantes queles que motivaram o Parlamento ingls na criao dos entes autnomos, alguns anos antes. Devido ao grande nmero de agncias existentes nos Estados Unidos, em 1946, o governo norte-americano editou o chamado Administrative Procedure Act, estabelecendo determinados procedimentos uniformes para as agncias. Segundo Tojal (2002), nos Estados Unidos, o movimento regulatrio pode ser descrito em trs ondas, a primeira ocorrida no final do sculo XIX para o sculo XX, com a concentrao da ao das agncias na defesa da concorrncia e controle dos monoplios naturais (TOJAL, 2002 p.156); a segunda, ocorrida na dcada de 1930, sendo caracterizada pelo New Deal, com a criao de diversas agncias independentes, com funes legislativas (grande autonomia para emitir normas), adjudicantes (arbitragem de conflito entre as partes) e executivas (implementao de decises administrativas) (TOJAL, ibid); e uma terceira, conhecida como onda desregulatria, ocorrida nos anos 80 do sculo XX, onde o padro de atuao das agncias mudou de forma expressiva em virtude do surgimento de um ambiente hostil intensa atividade regulatria. (TOJAL, ibid). A criao das agncias reguladoras no Brasil decorreu da influncia do direito anglo-saxo, guardando algumas peculiaridades do modelo americano. No entanto, o Direito Administrativo brasileiro, foi influenciado, de forma mais incisiva pelo modelo francs.

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Justamente, em funo da influncia francesa sobre o Direito brasileiro em geral e o Direito Administrativo em particular, o modelo brasileiro de administrao em geral e de regulao em particular acabou por se caracterizar como mais centralizado do que o modelo norte-americano. Considerada esta maior centralizao do Direito brasileiro, uma das diferenas mais significativas existentes entre o modelo norte-americano e o modelo brasileiro de regulao reside no fato de que, regra geral, no primeiro, as agncias reguladoras esto sob o controle do Congresso enquanto no segundo esto sob o controle do Poder Executivo. Tal diferena adquire importncia, uma vez que influenciam na definio de normas de controle do poder normativo das agncias bem como na redefinio e separao dos poderes. Nesse sentido, conforme observou Tojal, as diferenas entre os modelos americano e brasileiro de regulao refletem, sobretudo, o problema central a ser enfrentado nesse controle, que relao problemtica entre o insulamento burocrtico e o controle democrtico (ibid). A atividade regulatria, se analisada ao longo do tempo, no se constitui novidade recente no Brasil. Desde a dcada de 1930, possvel identificar uma srie de entes com atribuies reguladoras. Este o caso de entidades como o IAA Instituto Nacional do Acar e do lcool, o IBC Instituto Brasileiro do Caf, o Conselho Nacional de Telecomunicaes (Contel), do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), entre outros. No entanto, todas as instituies criadas na dcada de 1930 estavam diretamente subordinadas ao Poder Executivo, seja diretamente Presidncia da Repblica ou a algum dos seus Ministrios. Nesse sentido, conforme observou Lus Roberto Barroso,
Esses rgos resistiram ao longo do tempo, mas viram frustrada sua efetiva atuao reguladora porque, exceo do Cade, nasceram subordinados, decisria e financeiramente, ao Poder Executivo, fosse Presidncia da Repblica, ou mesmo algum Ministrio (BARROSO, op cit: 116).

Desse modo, apesar de tais entidades se assemelharem s agncias reguladoras, na acepo atual, particularmente no que diz respeito funo reguladora e ao desempenho de atribuies administrativas, normativas e decisrias, segundo a maior parte dos doutrinadores, as agncias reguladoras possuem determinadas caractersticas prprias (PAIVA et alli, 2006). Portanto, a doutrina cuidou de diferenciar as agncias reguladoras de outras entidades com funes regulatrias. Mais particularmente, o elemento de diferenciao o fato de as primeiras possurem a autonomia e a independncia que as segundas no possuem. 22

A Constituio de 1988 j previa, em seu artigo 174, a funo reguladora por parte do Estado brasileiro. No entanto, somente a partir de determinadas modificaes realizadas por Emendas Constitucionais, como vimos no captulo anterior, que foi introduzida na Constituio de 1988 a previso expressa de rgos reguladores para regular os setores de telecomunicaes (artigo 21, inciso XI, da CF, com redao dada pela EC n. 8/95), que ser objeto de estudo mais aprofundado no captulo que se segue, e de petrleo (conforme o pargrafo 2 do inciso III, do artigo 177 da CF, com a nova redao atribuda pela EC n 9/95). Outras agncias reguladoras, tais como as afetas aos setores de sade, vigilncia sanitria, dentre outras, foram criadas por Leis Complementares. Tambm foram criadas agncias reguladoras de mbito estadual, tais como a ASEP-RJ (Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro), criada na forma da Lei estadual n 2.686, de 13 de dezembro de 1997; a Arce (Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Estado do Cear), criada pela Lei estadual n 12.786/97, assim como outras tantas. 2 Em decorrncia do fato de terem sido criadas sob a forma jurdica de autarquia, as agncias reguladoras devem ser criadas por lei, em obedincia ao disposto no artigo 137, inciso XIX, da Constituio Federal. No entanto, como autarquias especiais, as agncias reguladoras so detentoras de determinados privilgios especficos que a lei lhes outorgou, os quais no so conferidos a outras autarquias. Devido a isso, tais agncias possuem uma relativa independncia em relao ao Poder Pblico. Dado o prprio carter das agncias

Diante das normas de sua criao, torna-se prudente fazer esclarecimentos com relao ao termo agncia. Este termo foi absorvido do direito norte-americano, o que, conforme observou Marques Neto, teve como conseqncia duas inconvenincias. A primeira delas decorreria de uma indefinio terminolgica, em funo do fato de que no direito americano o termo agencies utilizado para designar o gnero dos rgos pblicos, envolvendo tanto as independent regultory como outros rgos que no se caracterizam como reguladores, que nos Estados Unidos so denominados de executive agencies (MARQUES NETO, 2005, p. 53). A outra inconvenincia apontada derivaria do fato de que o termo agncia j havia sido utilizado anteriormente para designar outros entes com objetos tais como as agncias de desenvolvimento regional e agncias de fomento, ou mesmo as agncias como sinnimo de estabelecimentos. Acrescente-se ao que foi observado acima, que a origem norte-americana do termo provocou certa averso por parte da doutrina brasileira no sentido de se considerar que se tratava de instituto que no poderia ser aplicvel ao direito ptrio (MARQUES NETO, ibid). Como se no bastasse, a Constituio Federal (CF, artigo 21, XI e artigo 177, pargrafo 2, inciso III) faz referncia expressa a entes reguladores utilizando o termo rgo regulador, e no agncia, o que tm provocado, segundo o autor, certa inadequao no que diz respeito s alteraes indicadas na Constituio e em sua concretizao na legislao ordinria. De qualquer modo, o fato que o direito positivo introduziu definitivamente o termo agncia para a grande maioria dos rgos reguladores, no obstante a existncia de alguns destes ltimos com outro nome que no Agncia Reguladora, como o caso, por exemplo, da Comisso de Servio Pblico de Energia do Estado de So Paulo. Devido a isso, de nada adianta, em razo da no concordncia com a forma usual com a qual os rgos reguladores so denominados, utilizar-se de um outro termo que no Agncia Reguladora, como fizera Marques Neto, ao design-los como Autoridades Reguladoras Independentes (op cit: 55).

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reguladoras, no poderia ser de outra maneira. De fato, conforme observou Lus Roberto Barroso,
No desempenho de suas atribuies, as agncias precisam ver preservado seu espao de legtima discricionariedade, imune a injunes de qualquer natureza, sob pena de falharem em sua misso e arruinarem o ambicioso projeto nacional de melhoria da qualidade dos servios pblicos (op cit: 121).

Segundo Barroso, portanto, atravs do espao de discricionariedade e da autonomia administrativa que as agncias podero exercer suas atribuies legais e garantir seus objetivos de promover a melhoria dos servios pblicos. No que diz respeito a essa autonomia administrativa, a legislao que instituiu as agncias reguladoras previu um conjunto de cautelas e garantias, entre as quais: 1) a nomeao dos diretores com poder poltico em mbito federal, cuja nomeao feita pelo Presidente da Repblica, com a devida aprovao do Senado Federal; 2) um mandato fixo de trs ou quatro anos; e 3) a impossibilidade de demisso dos diretores, salvo na hiptese de cometimento de falta grave, o que impe, para que venha a ocorrer a demisso, a instaurao do competente processo administrativo e a deciso final quanto ao mrito da questo. Alm disso, os dirigentes das agncias reguladoras, que esto submetidos a estatuto jurdico prprio, esto impedidos de prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de servio s empresas sob sua regulamentao ou fiscalizao, inclusive, coligadas ou subsidirias, ao longo de 12 meses subseqentes ao trmino de seus mandatos. Assim como as agncias reguladoras devem ser dotadas de independncia administrativa em relao ao Poder Pblico, estas tambm devem possuir uma independncia ou autonomia econmico-financeira, consoante estabelecido pela Lei n. 9.986, de 18.07.2000. Por meio desta, dispem as agncias reguladoras de uma dotao oramentria geral, alm de uma arrecadao de receitas de outras fontes, tais como aquelas decorrentes de taxas de fiscalizao e de regulao e participao em contratos e convnios, como ocorre nos setores de petrleo e energia eltrica. II.2. Caractersticas prprias das agncias reguladoras Considerada a independncia e autonomia das agncias reguladoras, uma das questes que se apresenta aquela que diz respeito ao controle, regulao ou fiscalizao das

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prprias agncias reguladoras, cujas atribuies englobam, dentre outras, a fiscalizao. Em resumo a questo que se coloca : quem regula a agncia reguladora. Devido prpria autonomia poltico administrativa das agncias reguladoras, estas poderiam aparentar no estar sujeitas a nenhum tipo de controle, por no estarem sujeitas a subordinao hierrquica em relao a outro rgo do Poder Executivo. Desse modo, entende-se no ser possvel que qualquer deciso das agncias reguladoras possa ser revista ou modificada por qualquer rgo ou instncia do Poder Executivo, no sendo cabvel, em decorrncia da autonomia das agncias, recurso hierrquico a outros rgos do Poder Executivo. Tal controle, sobre as agncias, encontra limite na escolha dos dirigentes destas, correndo o risco, nesta hiptese de ferir o preceito legal que lhes garante a autonomia polticoadministrativa. No entanto, cabe observar que a nomeao do dirigente de uma Agncia Reguladora por parte do Poder Executivo poder, de fato, dar a este ltimo, certa ascenso sobre quela. Isto, em virtude de que, mesmo considerando que o Poder Executivo no possa demitir o dirigente, regra geral, este ltimo sempre possuir um determinado comprometimento poltico para com o governo que o nomeia. Neste caso, mesmo que aps a nomeao do dirigente a Agncia Reguladora no sofra mais nenhuma ingerncia do Poder Executivo, o fato que, em razo da prpria vinculao poltica do dirigente ao governo que o nomeia, seria pouco provvel que este viesse a realizar qualquer ao ou ato administrativo que se contrapusesse, em linhas gerais, a poltica do governo para o respectivo setor. No que tange ao controle pelo Poder Judicirio, h garantia em sede constitucional de que inafastvel o acesso de qualquer pessoa, seja fsica ou jurdica, ao Poder Judicirio. Ou seja, todos podem questionar as decises das agncias reguladoras, sujeitando-as apreciao daquele poder. Assim, no que diz respeito particularmente matria de controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, costuma-se distinguir duas modalidades, a saber: o controle do mrito e o controle de legalidade. Em regra, o Poder Judicirio somente pode exercer controle sobre a legalidade dos atos administrativos em geral, no cabendo ao mesmo o julgamento de seu mrito, sob pena de restar configurada a usurpao de poderes (o Executivo sendo substitudo em suas atribuies e competncias pelo Poder Judicirio). No entanto, quanto a este ltimo aspecto, atualmente so admitidas algumas excees motivadas por princpios jurdicos tais como o da razoabilidade, da moralidade e o recente princpio da eficincia, afastando o entendimento clssico no sentido de que o mrito administrativo no passvel de sofrer controle externo (BARROSO, op cit: 127).

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Cabe observar que tais princpios excepcionam a doutrina convencional quanto ao exame do mrito do ato administrativo. Isso decorre da observao acerca da razoabilidade do ato ou seja, sua adequao quanto aos meios e aos fins, necessidade e proporcionalidade, etc., - o que , evidentemente, um exame de mrito. O mesmo ocorre em relao moralidade e, em menor grau, em relao eficincia. De acordo com os ditames constitucionais, atribuio do Tribunal de Contas a fiscalizao das contas tanto do Poder Executivo quanto das entidades da administrao direta e indireta, sob o ngulo da legalidade, legitimidade e economicidade (BARROSO, op cit: 129), estando autorizado a exercer controle to somente sobre a gesto do dinheiro pblico pelas agncias Reguladoras, no caracterizando ofensa autonomia das agncias o exerccio da fiscalizao, pelo Tribunal de Contas. Mas inegavelmente h que se admitir que escapa s atribuies do Tribunal de Contas o exame das atividades autrquicas que no implique em dispndio de recurso pblico, vez que o controle externo minuciosamente regulado pela Carta Magna, delimitando, portanto, a atuao das cortes de contas. O texto constitucional no autoriza o Tribunal de Contas de investigar o mrito das decises administrativas de uma autarquia ou qualquer outro ente, e, por conseguinte, inadmissvel a ingerncia sobre uma autarquia especial, como caso das agncias reguladoras, em outras matrias que no aquelas elencadas na Constituio Federal. Desse modo, o Tribunal de Contas no pode pretender questionar decises poltico-administrativas das agncias reguladoras, e nem tampouco requisitar planilhas, relatrios expedidos pela agncia ou ainda por concessionrio, permissionrio ou autorizado prestao de servios. Para a maior parte dos juristas pesquisados3, as agncias reguladoras se caracterizam basicamente por 1) exercerem a funo de rgo regulador do setor de atividade econmica especfico, nos termos do que dispe a lei que as constitui; 2) possurem instrumentos formais expressos em lei que asseguram a independncia delas perante o Poder Executivo; 3) possurem poder normativo, com efeitos gerais e abstratos, sem contudo inovar primariamente na ordem jurdica; 4) submeterem-se como os demais rgos ou entes da Administrao Pblica, aos controles judicial e parlamentar; 4) possurem dirigentes nomeados pelo chefe do Poder Executivo, com a aprovao do Poder Legislativo (mediante sabatina), os quais tem mandatos fixos e estabilidade, no podendo, por tanto, serem demitidos ad nutum; por serem seus dirigentes submetidos a quarentena ou regime de
Entendem neste sentido PAIVA et alli, op cit: 171; MARQUES NETO, op cit: 55-80, ARAGO, 2003, passim; DI PIETRO, 1999, passim; BARROSO, op cit: 120).
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incompatibilidade, ficando impedidos de exercerem atividades profissionais relacionadas com o setor regulado e fiscalizado pela agncia, aps o trmino de seus vnculos; 5) possurem recursos prprios; 6) possurem poder decisrio no subordinado a nenhum poder hierrquico, estando a ltima instncia decisria no mbito da prpria agncia. Quanto s atribuies das agncias reguladoras, a doutrina costuma apontar: 1) a regulao de um determinado setor da economia, a qual poder ocorrer de forma imediata, quando da edio de regras ou expedio de normas, ou de forma mediata, quando da aplicao de normas j existentes; 2) o controle de tarifas, com o objetivo de garantir o cumprimento das condies da outorga (mediante contrato de concesso, permisso ou nos termos do instrumento de autorizao) garantindo de igual forma o devido equilbrio econmico e financeiro na forma outorgada; 3) a devida universalizao do servio, de forma a garantir o acesso progressivo do nmero de usurios aos servios; 4) o fomento competitividade, em reas em que no haja um monoplio natural; 5) a fiscalizao de contratos e da execuo dos servios prestados; 6) a resoluo amigvel ou por meio da arbitragem de eventuais conflitos porventura estabelecidos tanto entre o poder concedente e os prestadores, quanto entre os usurios de servio pblico e as empresas prestadoras dos servios, sem desconsiderar os conflitos entre as prestadoras, entre si; 7) a realizao de licitao para a escolha de prestadores, qualquer que seja a modalidade da prestao (seja ela decorrente de concesso, permisso ou mesmo autorizao); e, por fim, 8) a celebrao do respectivo contrato de concesso ou permisso, ou a prtica de ato unilateral de outorga da autorizao (PAIVA, et alli, ibid). Diogo de Figueiredo Moreira Neto lista quatro aspectos que seriam, segundo seu entendimento, os mais importantes acerca das agncias reguladoras, a saber: 1) independncia poltica; 2) independncia tcnico-decisional; 3) independncia financeira e oramentria; e 4) independncia normativa. Procuraremos apresentar cada um destes aspectos, em funo de o referido autor ser considerado um dos nomes destacados como representativos de entendimento mais tradicional acerca das agncias reguladoras. Para a realizao de uma anlise que contemple cada um dos aspectos acima suscitados, utilizamonos da anlise realizada por Maria Arair Pinto Paiva, em funo de sua abordagem tanto crtica quanto didtica acerca do tema (PAIVA, op cit: 172). Acrescentaremos aos aspectos mencionados o tema da participao pblica, em funo de os considerarmos de grande relevncia para a anlise em questo. Em seguida procuraremos realizar uma anlise crtica da abordagem tradicional. No primeiro caso, a

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anlise crtica , sobretudo, interna (isto , leva em conta os princpios norteadores da abordagem tradicional). J no segundo caso, a anlise externa (isto , colocando-se em questo os prprios princpios que norteiam a abordagem tradicional). Segundo a abordagem tradicional, as agncias reguladoras so caracterizadas por possurem uma independncia poltica determinada, no-subordinao das mesmas ao Poder Executivo (federal, estadual ou municipal) ou a qualquer outro Poder. Tal nosubordinao deriva-se do fato dos dirigentes das agncias reguladoras possurem uma estabilidade, com um mandato fixo vedado exonerao ad nutum pelo chefe do Poder Executivo. Ademais, a ocupao do cargo de dirigente das agncias reguladoras tambm deve preencher determinados requisitos previstos em lei instituda pelas mesmas. Quanto durao do mandato dos dirigentes, discute-se se esta poderia no coincidir com o trmino do mandato do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal) que os nomeou. Segundo alguns autores (PAIVA, et alli, op cit: 174), a garantia de uma estabilidade para o mandato do dirigente de uma agncia reguladora para alm do mandato do chefe do Poder Executivo afrontaria o princpio democrtico, uma vez que, desse modo, haveria uma extenso da atuao da estratgia governamental do governo que nomeou o respectivo dirigente, para o prximo governo que o receber j em franca atuao. Numa anlise crtica, pode-se argumentar que a referida independncia poltica das agncias reguladoras e de seus respectivos dirigentes somente poderia existir se este ltimo no fosse nomeado pelo chefe do Poder Executivo e seu mandato no estiver atrelado ao mandato de Chefe do Poder Executivo. No entanto, segundo os doutrinadores, a nomeao do dirigente bem como a alterao de seu mandato em funo da troca da chefia do Poder Executivo no violaria a independncia das agncias, uma vez que esta no deriva do ato de nomeao de seu dirigente, mas das garantias quanto ao exerccio das prerrogativas que so atribudas entidade (PAIVA, et alli, ibid). assim que alguns autores defendem que tal independncia somente seria plena se sua investidura no estivesse sujeita a prazo certo e sua nomeao houvesse sido realizada por livre escolha do chefe do Executivo, com o fito de resguardar a continuidade administrativa e a inexistncia de ingerncias polticas na direo da agncia (apud PAIVA, et alli, ibid). Ora, como no se pode conceber a existncia de um chefe de um Poder Executivo livre de ingerncias polticas, o argumento da relatividade da independncia das agncias reguladoras v-se ainda mais reforado.

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Neste aspecto, cabe observar o Projeto de Lei n 3.337/2004, proposio atualmente sujeita a apreciao do Plenrio, e que visa alterar profundamente a legislao que norteia os atos da Anatel. Quanto a nomeao do dirigente da Agencia, o projeto pretende estabelecer um mandato de 4 anos, admitindo uma reconduo. Tal possibilidade de novo mandato pode influir na atuao do dirigente, que ser avaliado pelo executivo, tornando-se ainda mais complacente com as demandas do governo. O Projeto ainda procura sujeitar a Anatel ao Ministrio das Comunicaes, que passaria a expedir normas de outorga dos servios, podendo editar atos de outorga e extino de direito de explorao e celebrao de contrato de concesso de servios, bem como estabelecer diretrizes de cunho disciplinar, ditando procedimentos operacionais da licitao. No h como dissociar a administrao da poltica, e, portanto, a administrao da Agncia Reguladora ou do Poder Executivo da Poltica, a no ser que consideremos esta poltica como sendo todo um conjunto de interesses pessoais e corporativistas, e no ingerncias por interesses polticos (interesses do governo) e de escolhas polticas (escolhas orientadas por interesses do poder executivo). Desta forma, apesar de podermos considerar separadamente o que comumente se denomina como deciso exclusivamente tcnica, bem o sabemos que, sobretudo no mbito do interesse pblico, nunca as decises tcnicas podem ser totalmente isoladas das respectivas decises polticas. As decises polticas sempre interferem, em algum grau ou modo, nas escolhas e decises de cunho tcnico, deixando de existir uma total independncia tcnicodecisional4. Dado a existncia de uma ntima relao entre tcnica e poltica, no mbito do interesse pblico, particularmente no sentido de que toda escolha relativa ao interesse pblico diz respeito a uma escolha poltica, segue que o que se pode denominar de independncia tcnico-decisonal decorre da existncia de independncia com relao a poltica. A independncia de decidir priorizando aspectos tcnicos. De qualquer modo, pode-se considerar a independncia tcnico-decisional como a exigncia de que os dirigentes das agncias reguladoras possuam uma formao tcnica mnima. De fato, conforme exposto por lei, (artigo 5. Da Lei no. 9.986/2000), exige-se para a atuao como dirigente de uma

No que tange a independncia para proferir deciso tcnica, Paiva menciona que, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, este aspecto concorre com a independncia poltica, no sentido de assegurar uma atuao apoltica das agncias, em que deve predominar o emprego da discricionariedade tcnica e da negociao, sobre a discricionariedade poltico-administrativa. (PAIVA, op cit p: 176)

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Agncia Reguladora uma formao universitria bem como um elevado conceito no campo da especializao dos respectivos cargos. Ademais, no mbito da atuao das agncias, para impedir que as mesmas sejam influenciadas por interesses polticos menores, exclui-se a possibilidade de reviso pelo Poder Executivo. Igualmente s demais entidades integrantes da Administrao Pblica, as agncias reguladoras esto vinculadas a um Ministrio. No obstante, inexiste uma hierarquia entre tal Ministrio e a Agncia Reguladora em questo. Mesmo assim, conforme possvel observar a partir do Decreto-Lei 200/1967, existe uma espcie de recurso ao Poder Executivo contra atos praticados pelas autarquias, denominado de recurso hierrquico imprprio. Neste aspecto, como a admissibilidade de tais recursos depende de lei expressa, no se pode concluir na existncia de uma subordinao hierrquica, mas apenas de uma vinculao nohierrquica (CARVALHO FILHO, 2001: 721). Para que as agncias reguladoras possuam uma independncia poltica, bem como tcnico-decisional, torna-se necessrio que as mesmas possuam uma independncia financeira e oramentria. Destarte, est expresso em lei (artigo 47 e seguintes da Lei n 9.472/97, da Anatel; artigo 11, da Lei n. 9.427/96 (ANEEL); e artigo 15, da Lei n 9.478/97 da ANP) que as agncias reguladoras devem possuir uma verba oramentria prpria. No entanto, cabe observar tambm que esta independncia oramentria possui determinadas limitaes. Isso porque, apesar de aparecer em diversos documentos em separado, o fato que o oramento da Unio nico, o que possibilita ao Poder Executivo cortar algumas das propostas apresentadas pelas respectivas agncias. Uma das principais fontes de recursos que propicia s agncias reguladoras, sua independncia financeira e oramentria a chamada taxa de regulao. Nesse sentido, uma das questes que se apresenta a discusso acerca do carter tributrio ou no da mesma. Segundo alguns autores, tal taxa constitui-se num tributo pelo fato de a mesma ter sido criada por uma lei com a finalidade especfica de prover recursos para fazer frente prestao de um servio administrativo. Nestas circunstncias esta taxa pode ser enquadrada no conceito de tributo, conforme previsto no Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 3, constituindo-se numa prestao pecuniria compulsria, cobrada mediante servio administrativo vinculado (PAIVA, et alli, op cit: 178). De acordo com a prpria definio e as caractersticas das agncias reguladoras, pode-se considerar a independncia normativa como a sua prpria razo de ser.

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em funo disso que a independncia normativa est expressamente prevista em lei (Lei n. 9.472/97, artigo 19, incisos, IV e X, para a Anatel; artigo 4 da Lei n. 9.961/00, para a ANS; artigo 24, inciso IV e XIV; e incisos IV, XIV e XIX da Lei n. 10.233/01, para a ANTT e a ANTAQ). verdade que as agncias reguladoras no podem editar atos primrios, ou seja, no podem criar normas independentes de lei anterior, inovando a ordem jurdica pela criao de direitos e obrigaes originrias (Paiva, et alli, op cit: 180). O exerccio do poder normativo das agncias deve ser precedido de uma autorizao, uma delegao legal. Ao mesmo tempo, a lei deve prever em que matrias a agncia poder exercer o seu respectivo poder normativo bem como quais os parmetros, diretrizes e limites em que as agncias podem atuar. A maioria dos doutrinadores tradicionais tem considerado como inconstitucional qualquer iniciativa por parte das agncias reguladoras no sentido de legislar. No entanto, com exceo dos tradicionalistas, a maioria considera que, dado a complexidade das relaes sociais na vida contempornea, torna-se necessria a existncia de novas normas, o que nem sempre pode ser realizado pelo Poder Legislativo. Destarte, tm-se delegado a determinados rgos especializados, como o caso das agncias reguladoras, formular normas a fim de regular determinadas situaes em que isso se faz necessrio. Exemplos disso so as normas que fixam as regras para a prestao de servios como o servio telefnico fixo comutado (STFC), o servio mvel pessoal (SMP), o servio de comunicao multimdia (SCM), assim como as normas para homologao e certificao de equipamentos e produtos, para garantir a qualidade e segurana dos equipamentos e produtos colocados no mercado, antes da instituio do uso destes. H a necessidade, portanto, da edio constante de novas normas para regular as novas situaes. O poder normativo das agncias reguladoras, no entanto, no pode se estender s matrias para as quais a Constituio estabeleceu a reserva de leis. Ademais, todos os atos normativos editados pelas agncias devem estar sujeitos a um controle pelo Poder Legislativo, particularmente na forma do art. 49, incisos V e X, da Constituio Federal. Ante todo o exposto, percebe-se que o surgimento das agncias reguladoras na sociedade brasileira deu origem a uma srie de novos discursos sobre o papel do Estado em interveno na economia. Tais discursos podem ser considerados a partir de discursos tcnicos formulados no campo do Direito, da Economia, bem como da Cincia Poltica.

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Particularmente, no que diz respeito aos discursos produzidos no mbito do Direito, a maioria tm procurado enquadrar novo modelo institucional no quadro normativo do Direito Brasileiro. Nesse sentido, parte destes discursos tem procurado realizar uma interpretao com vistas a refutar o modelo adotado, apontando determinadas ilegalidades e/ou inconstitucionalidades (MELLO, 2001; DI PIETRO, op cit; GRAU, 2002); parte vem procurando resolver problemas jurdicos decorrentes da exigncia de adaptao do modelo adotado (FERRAZ, 2000; ARAGO, op cit; MARQUES NETO, op cit). Segundo Eros Roberto Grau, as agncias reguladoras so entidades situadas no cerne do Poder Executivo, desempenhando funes administrativas e normativas, estas ltimas no exerccio de capacidade regulamentar (op cit: 26-27). Ainda segundo Grau, devido a esta participao das agncias reguladoras no aparelho do Estado, segue que estas consistem apenas em entidades autrquicas. Sendo assim, as agncias reguladoras encontram-se inseridas na estrutura do Estado, especialmente no mbito do Poder Executivo, dirigido pelo Presidente da Repblica, no mbito federal, pelo Governador, no Estadual e pelo Prefeito, no Municipal. (op cit: 27) Para Grau, as chamadas caractersticas especiais que possuem as agncias reguladoras so prprias e peculiares s autarquias, salvo as de mandato fixo e de estabilidade de seus dirigentes (ibid). Ocorre que, ainda segundo Grau, as inovaes que fazem das agncias reguladoras autarquias especiais, so franca e irremediavelmente inconstitucionais (ibid). Isso porque a suposio de que auxiliares menores do chefe do Poder Executivo, dirigentes de autarquias, no possam ser livremente nomeados e exonerados por ele , mesmo em tese, incompatvel com o regime presidencialista (Grau, ibid). Apesar de o STF (Supremo Tribunal Federal) ter restringido a demissibilidade de dirigente de agncia por Governador de Estado sem justo motivo , para Grau, algo que evidentemente no guarda adequao ao texto da Constituio (ibid). Prosseguindo em sua anlise, Grau afirma que
O artigo 84 da Constituio do Brasil afirma ser da competncia privativa do Presidente da Repblica o exerccio da direo superior da administrao federal. Da ser absurda a idia de que os dirigentes das autarquias seriam titulares de direito a serem mantidos em seus cargos alm de um mesmo perodo governamental (op cit: 27-28).

Mesma opinio expressa o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem a manuteno do cargo de dirigente de uma Agncia Reguladora para alm de um

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mesmo perodo governamental consubstanciaria uma fraude contra o prprio povo (2001:132). Dada a suposio de as agncias reguladoras serem meras autarquias pertencentes ao aparelho do Estado que Grau conclui serem as agncias reguladoras, meras autarquias, (...) na verdade (...) reparties da Administrao, no sentido literal do termo (op cit: 28). Desse modo, prossegue Grau: a Administrao repartida, de modo a obviar-se a sua descentralizao. As autarquias so produto dessa repartio, por isso mesmo tendo sido designadas, no passado, de reparties pblicas (ibid). Para Marques Neto, a interpretao no sentido de o poder normativo das agncias reguladoras entrar em conflito com o artigo 84, II da Constituio Federal, segundo o qual, cabe ao Presidente da Repblica, com o auxlio dos Ministros exercer a direo superior da administrao federal errnea porque interpreta de forma exageradamente ampliada tal dispositivo (MARQUES NETO, op cit: 98). Sob este aspecto, Marques Neto realiza uma dissociao entre os conceitos de comandar e mandar: note-se que o texto constitucional alude direo superior, entendida como atividade de comando e no de mando (MARQUES NETO, ibid). Destarte, prossegue Marques Neto
no se cogita de que ao atribuir ao Presidente a funo de dirigir a Administrao, tenha o Constituinte pretendido dotar-lhe de poderes para dispor como bem entender a mquina pblica, inclusive assumindo poderes de destituir agentes pblicos aos quais a lei conferiu estabilidade (ibid).

Referindo-se ao prprio Roberto Grau, que um dos autores que mais critica a independncia das agncias reguladoras e a estabilidade de seus dirigentes, Marques Neto observa que
Como ensina Eros Grau, a Constituio se interpreta em tiras, aos pedaos. Pois bem, se assim, temos que interpretar o seu artigo 84, II, conjugadamente com o artigo 52, III, f, que prev a competncia tambm privativa do Senado Federal para aprovar previamente, por voto secreto, aps a argio pblica, a escolha de (...) titulares de outros cargos que a lei determinar (op cit: 99);

Devido a isso, Marques Neto considera que


Seria um despropsito constitucional que Constituio previsse a hiptese de envolvimento do Senado da Repblica no processo de nomeao de

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cargos de dirigentes de rgo estatal para, ato contnuo, admitir que o Presidente da Repblica os possa exonerar livremente. Temos, portanto, que a Constituio, ao permitir que a lei preveja um regime de nomeao de titulares de cargos mediante processo complexo, tambm admitiu que esta mesma lei conferisse a estes cargos um regime de estabilidade (interdio exonerao imotivada por ato exclusivo do chefe do Executivo). (ibid)

No entanto, independente do problema da legalidade, ou, mesmo que se considere como legal o poder normativo das agncias reguladoras, bem como a estabilidade de seus dirigentes, conforme Marques Neto argumentou, torna-se necessria a anlise da questo da legitimidade do modelo adotado para as agncias reguladoras em cotejo com a tripartio dos poderes. Nesse sentido, conforme observou Paulo Todescan Lessa Mattos,
O que est em questo saber, a partir das teorias sobre a separao dos poderes, em que medida legtima e democrtica a deciso sobre o contedo da regulao por um rgo colegiado no eleito e independente da administrao direta, em contraposio deciso monocrtica de um ministro de estado nomeado pelo Presidente da Repblica, este sim eleito pelo voto popular (2002: 187).

Segundo Mattos, o problema da legitimidade s pode ser resolvido se houverem mecanismos de responsabilizao das agncias reguladoras, sobretudo porque tais entidades possuem poderes para decidir sobre o contedo da regulao, formulando polticas pblicas (op cit: 188). Um conceito que ir influenciar sobremaneira as teorias da democracia no Ocidente e que, indiretamente, influenciar tambm as anlises acerca da necessidade de legitimao das agncias reguladoras a idia de insulamento burocrtico, de Schumpeter (1975). Para Schumpeter, os governos democrticos deveriam ter uma burocracia eficiente, composta de tcnicos treinados capazes de instruir os cargos de deciso dos ministrios (op cit: 289). Alm disso, Schumpeter tambm considera que determinadas funes do Estado no necessitariam estar subordinadas ao processo poltico democrtico, chamando ateno para o caso das chamadas agncias governamentais5, dotadas de autoridade pblica mas no autoridade poltica. Desse modo, Schumpeter parte da hiptese da existncia de uma separao entre tcnica e poltica. Schumpeter considera que tais agncias devem ser supervisionadas pelo governo, a partir dos poderes Executivo e Legislativo, de modo a dar uma legitimidade s

Schumpeter cita o caso da Interstate Commerce Commission, p. 290.

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decises das mesmas. Tal exigncia, conforme observou Mattos, foi a forma encontrada por Schumpeter para conciliar o insulamento burocrtico, traduzido na independncia decisria das agncias, e a legitimao das polticas pblicas formuladas (policies) pelas agncias independentes (op cit: 189). O insulamento burocrtico de Schumpeter constitui-se na base terica fundamental para a defesa da tese da independncia das agncias reguladoras. Nesse sentido, o insulamento burocrtico constitui-se na garantia da independncia regulatria caracterizada como meramente tcnica contra qualquer influncia poltica. A legitimao da regulao realizada pelas agncias reguladoras, por sua vez, deriva tanto desta separao entre poltica e tcnica (isto , agindo apenas tecnicamente, as agncias reguladoras estariam protegidas da poltica, uma vez que aquela seria neutra em termos polticos), quanto de alguns mecanismos de legitimao baseados numa participao pblica no mbito das prprias agncias, o que seria realizado a partir de consultas, audincias e denncias pblicas. E, justamente, em funo de tais mecanismos de participao pblica no mbito das agncias estas acabariam por ter de ser responsabilizadas por suas decises no que diz respeito formatao de polticas pblicas. No entanto, a maior parte dos autores que realizaram uma anlise das agncias reguladoras, seja no mbito do Direito, da Economia ou da Cincia Poltica, que so as trs reas do conhecimento que mais realizaram esta tarefa (MATTOS, op cit), a reflexo acerca da participao pblica no mbito das agncias reguladoras considerada apenas de forma incipiente e, mesmo assim, como um controle posterior e nunca simultneo ao processo decisrio das mesmas. Isso ocorre, sobretudo, porque a maior parte dos autores trata das agncias reguladoras como se elas pudessem ser abstradas da realidade na qual esto inseridas. Neste caso, ocorre algo semelhante anlise tradicional acerca do Estado, vez que consideram este como um mediador das relaes sociais e um regulador das regras do jogo sem atentar para o fato de que este Estado no independente (no est acima) das classes e grupos que compem a sociedade que se pretende mediar/regular. Tampouco se constitui em ente parte, constitudo de grupos e indivduos diferentes dos grupos e indivduos que constituem a prpria sociedade. Nesse sentido, pode-se dizer que, a priori, o Estado capturado pelos grupos hegemnicos que o compem. No que diz respeito particularmente s agncias reguladoras, conforme observou Maria Arair Pinto Paiva, que, junto com Paulo Todescan Mattos, apresenta-se como

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uma exceo na literatura especializada, o setor poltico e o setor econmico, pelos poderes a eles inerentes, tm suas respectivas posies consideradas no processo de mediao; falta, contudo, assegurar que a populao seja ouvida e sua posio levada em conta (PAIVA, op cit: 184). Nesse sentido, de acordo com o prprio esprito do chamado paradigma da complexidade de Edgar Morin6 (embora no apenas segundo este), o chamado setor poltico (Estado) tambm possui um poder econmico, e o chamado setor econmico (empresas) tambm possui um poder poltico, no havendo uma independncia absoluta entre poltica e economia, assim como no h uma independncia entre tcnica e poltica (PAIVA, op cit: 183). No que diz respeito particularmente mediao entre diferentes empresas prestadoras de servios, que ser objeto de uma anlise mais detalhada de nossa parte, deve-se observar a existncia de uma assimetria de poder econmico entre as mesmas, no sendo possvel afirmar que exista uma perfeita concorrncia entre estas, vez que algumas vezes dependero de recursos (infra-estrutura e meios redes e outros insumos) umas das outras. Tambm existem diversos exemplos da existncia de uma verdadeira assimetria entre os interesses dos usurios e interesses privados. Um deles o que se pode observar no caso do aumento de tarifas. assim que a variao do preo do botijo de gs que em 1995 custava em mdia R$ 6,00 (seis reais), passou a custar at R$ 30,00 (trinta reais) em 2002 (apud PAIVA, op cit: 184). Para que a agncia possa realizar sua funo reguladora de forma eficaz tornase necessrio que esta seja pautada por critrios tcnicos que garanta e proteja o modelo desenhado para o setor, mantendo uma eqidistncia tanto dos interesses do poder concedente, quanto dos interesses dos agentes econmicos e dos usurios do servio sob regulao. Desta forma, no se pode conceber que a Agncia Reguladora favorea qualquer uma das partes interessadas, em detrimento das demais, meramente em funo de um poder poltico ou econmico, o que denominado como captura (apud PAIVA, op cit: 181). A interferncia ou contaminao na anlise e nas decises tcnicas das agncias reguladoras por uma influncia poltica significaria uma captura. Nesse sentido,
O paradigma da complexidade de Morin tomado como referencial terico para a anlise de Paiva, no se baseia, segundo refere a autora, no duplo princpio de reduo e disjuno a que Morin se refere como princpio da simplificao. Ele, ao contrrio, estimula a distinguir e relacionar ao invs de isolar e colocar em disjuno, a identificar os traos singulares, originais, histricos do fenmeno, sem sacrific-lo ao determinismo universal e a conceber a unidade/multiplicidade de toda a entidade, tomando em considerao as caractersticas multidimensionais de toda a realidade estudada.
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justamente em funo da necessidade de uma total, ou maior possvel, independncia das agncias reguladoras, tanto da poltica quanto dos interesses econmicos, que a literatura especializada procurou analisar este aspecto, o que passou a ser denominado como teoria da captura. Uma das formas de se garantir a necessria independncia das agncias reguladoras em relao aos interesses econmicos e polticos o estabelecimento do chamado regime de incompatibilidades para os ex-dirigentes quanto ao exerccio de atividade profissional, empresarial, sindical, poltico-partidria, etc. Ademais, estabeleceu-se, tambm, um regime de quarentena para os ex-dirigentes das agncias reguladoras, regra geral com uma durao de 12 (doze meses), a partir do trmino do mandato do mesmo. Acrescente-se que, de acordo com os comandos legais das agncias reguladoras, nesse perodo de quarentena, os ex-dirigentes recebem uma remunerao de modo a poder resistir s presses poltico-econmicas que possam lhe vir, particularmente no sentido da manuteno de qualquer vnculo com os mesmos. Marcos Juruena Villela observou que, durante esse perodo de quarentena, os dirigentes no deveriam receber qualquer remunerao, a fim de que no se mantenha qualquer vnculo entre e as agncias reguladoras, uma vez que, desse modo, haver uma virtual potencialidade de interferncia da fonte pagadora (apud PAIVA, op cit: 182). Ainda no que tange a independncia das agncias reguladoras com relao ao poder executivo, faz-se presente e oportuno o entendimento de Csar Mattos ao evidenciar que este distanciamento do executivo foi crucial para a explorao do setor tendo em vista que gerou um credible commitment do aparato regulatrio. Este compromisso que a Agencia confere aos operadores seria nfimo, caso a Agencia estivesse ligada ao governo, j que temer-se-ia haver uma expropriao regulatria ex post, diminuindo consideravelmente os investimentos dada a sua comum caracterstica de longo prazo. Aps a exposio acerca da independncia das agncias reguladoras, Paiva ressalta algumas incongruncias no entendimento doutrinrio sobre o tema, iniciando com a prpria concepo do que vem a ser independncia na doutrina tradicional. Paiva afirma que, para autores inseridos no paradigma da simplicidade, atrelado noo tradicional de isolacionismo e afastamento da realidade social, tal independncia invivel, j que nenhum rgo ou entidade pode ter independncia absoluta. Assim sendo, segundo Paiva, o que cabe discutir no tema das agncias reguladoras a autonomia das mesmas, mas observa, entretanto, que os autores no qualificam a independncia como absoluta, embora, de certa

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forma tratam-nas como se tais agncias tivessem a capacidade de se abstrarem da realidade. At por que, ao mesmo tempo em que os autores acabam de tratar do tema da independncia, apontam logo a seguir suas inconsistncias (como o risco de captura a que esto sujeitas). Estas reflexes levam a outro ponto ressaltado por Paiva e que, segundo seu entendimento, exemplifica a forma distinta de percebermos a realidade atravs do paradigma da complexidade, qual seja, a disjuno de algo que no se separa: o tcnico e o poltico. A autora, quanto a este aspecto, afirma que
Para que as ARs exeram efetivamente suas funes, preciso primeiramente admitir que discricionariedade tcnica e negociao so formadas a partir da discricionariedade poltico-administrativa. No h neutralidade na tcnica; por isso, agir de maneira eqidistante e independente em relao aos agentes envolvidos uma tarefa que as agncias iro cumprir a partir do momento em que assumirem a carga e a responsabilidade poltica que tm. Raciocinamos assim por que compreendemos, pelo paradigma da complexidade, que autonomia no sinnimo de independncia; autonomia implica em interdependncia, prpria de um sistema circular, sem alternativas excludentes.

Quando da anlise da funo mediadora das agncias, Paiva o faz entrecruzando as disposies legais com o marco terico habermasiano adotado e com os dados advindos da observao dos fatos (PAIVA. op. cit: 183). Para a autora as agncias tm a atribuio de
mediar a relao entre interesses pblicos e privados, ponderando os princpios concernentes as duas esferas, segundo a lei (e a doutrina dominante), de forma neutra e imparcial. Para o eficiente desempenho deste papel, no entanto, os entes reguladores tm encontrado diversas dificuldades. (PAIVA, op. cit p:184).

No entendimento de Paiva, as agncias reguladoras poderiam auxiliar na construo de uma maior ou efetiva democratizao do pas. Para isso, de acordo com uma perspectiva habermasiana, as agncias deveriam criar instncias comunicativas fomentando a participao democrtica o que impe a construo da competncia comunicativa. No entendimento da autora que para que tal iniciativa no se restrinja mera retrica e alcance resultados prticos, reais e efetivos temos de nos remeter necessidade da construo da competncia comunicativa de Habermas (PAIVA, ibid). Tal participao democrtica, por outro lado, no se constitui apenas num princpio, mas, sobretudo, num verdadeiro processo. Sobre isso, Paiva observa que 38

A prtica da democracia no nasce subitamente, simplesmente a partir da escolha de um princpio democrtico. Deve perpassar as prticas cotidianas das pessoas, at que se tornem habituais. Na terminologia de Bourdieu, estamos falando aqui do habitus democrtico (PAIVA, ibid; BORDIEU, 1989).

Ademais, torna-se necessrio que, na prtica, exista uma participao pblica no mbito da administrao governamental, e, particularmente no mbito das agncias reguladoras. Isso significa que necessrio que a esfera pblica, em termos habermasianos7, possa participar de forma ativa nos processos decisrios das agncias. Afinal, conforme observou Paiva, no se pode mediar conflitos sem conhecer a argumentao das partes envolvidas, ou o que pode ser ainda pior, conhecendo os argumentos de s uma das partes (PAIVA, op cit: 185-186). Assim, considerando que a independncia das agncias relativa, visto que no podem abster-se da realidade social, considerando o papel das agncias como entes estatais (autarquias especiais) incumbidos de atuar na qualidade de mediadores entre as esferas pblica, privada e cidad, chega-se a concluso lgica de que as agncias devem assumir o importante papel de fomentar o dilogo e promover a consolidao democrtica, possibilitando a insero dos sujeitos no processo de criao e aplicao do Direito como, alis, expressa o ideal democrtico de Habermas, consubstanciado, como relembra Paiva, no paradigma procedimentalista do Direito, proposto por Habermas, que discute as noes de autonomia pblica e de autonomia privada, tendo-as como esferas da realidade conexas e interligadas. Para o autor, hoje no cabe mais falar em prevalncia do pblico sobre o privado e vice-versa, vez que uma autonomia privada assegurada como uma garantia para a emergncia da autonomia pblica e, de igual modo, a adequada percepo da autonomia pblica, serve como garantia da emergncia da privada. (PAIVA, op cit: 161) O paradigma procedimentalista admite como pressupostos: ser o capitalismo o nico sistema econmico vivel nos tempos atuais; estar a valorizao da autonomia privada amparada pela falha (ou ineficincia) do Estado Social em instituir e impor normas sociedade sem sua participao; e, carecer o projeto do Estado Social, de reciclagem e
Sobre o conceito de esfera pblica, diz Habermas: A esfera pblica no pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas em temas especficos. Do mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera pblica se reproduz atravs do agir comunicativo, implicando apenas o domnio da linguagem natural; ela est em sintonia com a compreensibilidade geral da prtica comunicativa cotidiana (Direito e Democracia entre facticidade e validade Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997 v. 2, p. 92).
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enriquecimento (com a insero de elementos criativos), no descartado.

devendo, portanto, ser

Desta forma, conforme refere Paiva, a proposta que se coloca no sentido de


domesticar o sistema econmico capitalista,transformando-o, social e economicamente, por um caminho que permita refrear o uso do poder administrativo, sob dois pontos de vista: o da eficcia, que lhe permita recorrer a formas mitigadas de regulao indireta, e o da legitimidade, que lhe permita retroligar-se ao poder comunicativo e imunizar-se contra o poder ilegtimo (PAIVA. op cit: 162).

Isto significa que as agncias, atuando nas interfaces das esferas pblica, privada e cidad, podem promover um maior dilogo propiciando o encurtamento das distncias entre a vontade da sociedade e os representantes das esferas pblicas e privadas. Para tanto, necessria a participao da sociedade no processo regulamentar, instaurando-se um fluxo comunicacional, com trocas argumentativas. Cabe, por fim, lembrar que o paradigma procedimentalista acima referido, no impe, como ressalta Paiva, um contedo, mas sim uma forma como deve ocorrer a interao e relao do Estado com a sociedade e, vem propor, que a tutela dos interesses individuais e coletivos venha a ser feita pelo Estado e tambm pelos titulares dos direitos, os indivduos-cidados. A independncia das agncias reguladoras re-significada pela teoria habermasiana, que inscreve, no mbito das trs esferas (pblicas, privadas e cidad), condies para os cidados de conhecer seus problemas e criar solues para manejar conflitos e divergncia de interesses.

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III. O SETOR DAS TELECOMUNICAES NO BRASIL III.1. A estrutura do setor das telecomunicaes e a formao dos conflitos O setor das telecomunicaes foi um dos mais impactados pela reestruturao decorrente da Reforma do Estado, o que se faz notar a partir da perspectiva histrica dos fatos. Como foi visto, o setor de telecomunicaes brasileiro passou por uma mudana estrutural iniciada pelo advento da Emenda Constitucional - EC n 8 de 1995, que alterou o inciso XI, do artigo 21 da Carta Magna8. Neste momento passou a ser admitida a explorao dos servios de telecomunicaes mediante autorizao, concesso ou permisso, nos termos da lei, sem a exigncia de ser o delegatrio pessoa jurdica sob o controle acionrio do Estado. A reforma do setor foi regulamentada pela Lei n 9.472/97 Lei Geral de Telecomunicaes (LGT), que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo Regulador, in casu, Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, que exerce com exclusividade e por competncia legal, as funes de organizar o setor, outorgar licenas para a explorao dos servios por meio de concesses, permisses ou autorizaes, bem como fiscalizar a execuo de tais servios. Coube Anatel atuar consoante o disposto no artigo 19 da LGT, que lhe atribui competncia para adotar as medidas necessrias consecuo do interesse pblico, visando o desenvolvimento do setor das telecomunicaes brasileiras. Para tanto, deve a Agncia atuar com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente, exercer, dentre outras, as funes de compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de telecomunicaes, conforme estabelecido no artigo 19, inciso XII9, da LGT, bem como a de reprimir infraes aos direitos dos usurios, conforme preceitua o inciso XVIII10, do artigo supramencionado.

CF, Art. 21. Compete a Unio: [...] XI explorar diretamente, ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; Observe-se que o artigo com a redao anterior, previa que os servios telefnicos e dentre outros os demais servios pblicos de telecomunicaes, somente poderiam ser explorados pela Unio, diretamente ou atravs de concesso, permisso ou autorizao, outorgadas a empresa sob seu controle acionrio estatal. 9 LGT, Artigo 19. Agncia compete [...] XII compor administrativamente conflitos entre prestadoras de servio de telecomunicaes; 10 LGT, Art. 19. Agncia compete [...] XVIII reprimir as infraes a direitos dos usurios;

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O setor que era, at ento, regido pelo sistema de monoplio estatal e que aps sua reestruturao, passou pela fase do duoplio, logo deu lugar, por fora da abertura do mercado e do conseqente ingresso de vrias novas prestadoras, a um ambiente altamente competitivo. A competio, entretanto, no a nica caracterstica marcante do setor de telecomunicaes nas relaes entre prestadoras. Em realidade, esse setor marcado por vrios conflitos entre as prestadoras e pela necessidade de cooperao a ser estabelecida entre estas em razo dos contratos para compartilhamento de infra-estrutura e de meios11. H a necessidade de as empresas prestadoras dos servios de telecomunicaes otimizarem seus recursos e reduzirem seus custos operacionais para tornarem-se mais competitivas. Empresas prestadoras de servios de telecomunicaes competem em relao aos clientes j conquistados, assim como na captao de potenciais clientes12. Mas, ao mesmo tempo em que tal fato ocorre estas mesmas prestadoras, que dependem de recursos de suas concorrentes, no que se refere ao compartilhamento de infra-estrutura13, meios, dentre outros, passam a vivenciar conflitos de interesses que na melhor das hipteses, podem ser supridos pelo desenvolvimento de habilidades que permitam a criao de um ambiente de cooperao mtua. A anlise da concorrncia, com base em PORTER (1997), envolve aspectos relacionados com o ambiente em que se estabelece a competio no qual uma empresa est inserida e no setor que compete. O autor usa o termo indstria, o qual define como o grupo de empresas fabricantes de produtos que so substitutos bastante aproximados entre si (PORTER, op cit: 24). No setor de telecomunicaes o termo indstria corresponderia s prestadoras de servios. Na definio de Porter o grau da concorrncia em uma indstria depende das cinco foras competitivas bsicas, representadas consoante se segue:
Meios de telecomunicaes, conforme definio constante do Decreto n. 97057/88 constituem equipamentos, dispositivos, componentes, antenas, refletores, difratores, torres, postes, estruturas de suporte e direcionamento, sinalizadores, transpondedores, conversores, processadores, acumuladores, bastidores, distribuidores, ferragens, guias, cabos, fios e demais instrumentos, mquinas e equipamentos de apoio, destinados a possibilitar a implantao, operao e manuteno de redes e sistemas de transferncia de informao por processo eletromagntico. 12 H que se considerar que no Brasil os recursos financeiros da grande massa so escassos, portanto, a conquista de usurio (conquista de market share) fomenta acirrada competio. Ao mesmo tempo, o compartilhamento de infra-estrutura e meios pode ocasionar uma reduo nos custos operacionais, permitindo preos mais competitivos. 13 Infra-Estrutura (Compartilhamento de Infra-Estrutura) conforme definio constante do Anexo Resoluo Anatel 270/2001: Servides administrativas, dutos, condutos, poste e torre de propriedade, utilizado ou controlado, direta ou indiretamente por prestadora.
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Figura 1: as cinco foras competitivas de PORTER Fonte: PORTER (1997).

A partir do esquema apresentado por PORTER, chega-se a um conceito ampliado de concorrentes (empresas que competem fornecendo infra-estrutura e meios insumos para a produo do produto final, in casu, os servios de telecomunicaes), o que potencializa confrontos acirrados ou cooperao dependendo das habilidades e interesses envolvidos. O conceito ampliado de concorrncia resulta das cinco foras constituindo, simultaneamente, os fatores considerados como concorrentes. Ainda segundo PORTER (1997), a concorrncia passa a ser sinnimo de rivalidade ampliada e, numa outra percepo, na hiptese existir habilidades negociais, cooperao. Mas cooperao nem sempre o que acontece. 14 exigido, portanto, daqueles que atuam na rea empresarial certa capacidade de negociao e, ao mesmo tempo, uma forte conscincia do que poderia vir a ser uma relao em que ambas as partes ganham (e, ao menos ideologicamente, os consumidores estariam ganhando tambm), o que impe, por outro lado, que tambm ampliem as possibilidades e cedam em algum aspecto, abram mo de parte de seus interesses na busca de consenso e benefcios para o maior nmero de pessoas, por meio do alcance de um acordo.
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Segundo mencionado pelo Presidente da Agncia durante a 3. Jornada de Telecomunicaes, promovido pela ABDI e realizada nos dias 16 e 17 de julho de 2003, em Braslia DF. Atualmente tramitam, na via judicial, milhes de processos, em que a Anatel figura em alguma posio, fato que est sendo avaliado e que demanda esforos para modificar.

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Os conflitos estabelecidos nas relaes entre usurios de servios de telecomunicaes e suas prestadoras no se incluem no objeto deste trabalho. Embora o tema tenha uma sutil correlao com o objeto do presente estudo, vez que (i) o valor a ser cobrado pelo acesso interconexo das redes15, tendo implicao direta na composio dos custos (e, conseqentemente, nos valores a serem cobrados dos usurios finais), pode afetar o ganho ou perda de competitividade pelas prestadoras, e no por acaso que a norma obriga a prtica, pelas prestadoras, de condies isonmicas entre as mesmas, na contratao de infra-estrutura e meios e (ii) o acesso s interconexes de redes podem ter o condo de influir, via reflexa, nas relaes dos usurios com suas prestadoras. O cenrio aponta para um ambiente altamente competitivo. Se por um lado a competitividade decorre da elasticidade da demanda estando esta, por sua vez, relacionada ao padro de acumulao e concentrao de capitais, por outro lado, os conflitos surgem pela impossibilidade de consenso no estabelecimento dos preos de insumos como infra-estrutura e meios, a serem adquiridos/fornecidos pelas prestadoras entre si, e a complexidade tcnica nas negociaes, acaba por tornar as prestadoras mais vulnerveis aos conflitos de interesses. Isto passa a ser perceptvel ante os nmeros das demandas encaminhadas, no somente Anatel, na qualidade de rgo regulador, mas tambm ao Conselho de Auto-Regulamentao Publicitria - CONAR (onde, no ano de 2006, telecomunicaes representou 14% da totalidade das reclamaes, considerados todos os demais setores da economia), ao Ministrio da Justia Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE e, principal e prioritariamente, ao Judicirio. Mas alm destes, existem tambm as demandas de clientes insatisfeitos com as condies de prestao dos servios, que so direcionadas para os rgos de defesa das relaes de consumo, tais como: Organizaes de Defesa do Consumidor ODCs, Programas de Orientao e Proteo ao Consumidor - PROCONS, Delegacias do Consumidor DECONs, dentre outros. No so raras as contendas judiciais motivadas pela existncia de mal entendidos16, sejam decorrentes da incompreenso, por parte dos clientes, da natureza dos produtos e servios ofertados; sejam em razo da complexidade da tecnologia envolvida; sejam por causa da ausncia de informaes adequadas quanto qualidade dos mesmos;
Interconexo de rede conforme definio constante do Anexo Resoluo Anatel 460/2007, Ligao entre redes de telecomunicaes funcionalmente compatveis; de modo que os usurios de servios de uma das redes possam comunicar-se com os usurios de servios de outras ou acessar servios nela disponveis. 16 Durante o perodo em que atuei no setor das telecomunicaes, no eram raras as situaes em que um simples esclarecimento punha fim na demanda judicial. No caso da telefonia celular, cujos aparelhos muitas vezes eram bastante sofisticados, ocasionava impossibilidade do uso do servio.
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sejam pela necessidade de compartilhamento de meios e de infra-estrutura obrigando as prestadoras a negociar contratos, numa relao de fornecimento, que pressupe cooperao entre fornecedor e cliente, quando ao mesmo tempo competem na conquista de cada novo cliente para integrar as suas bases (ganho de market share). III.2. A Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel A Constituio da Repblica (CF/88), anteriormente previa ser da competncia da Unio, a explorao, direta ou por meio de concesso a empresas sob controle acionrio estatal, determinados servios de telecomunicaes, tais como os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes17. O setor das telecomunicaes, conforme previsto na Reforma do Estado, era um dos setores de infra-estrutura que passaria, como de fato passou, pelo processo de privatizao mencionado no captulo anterior. Para viabilizar a privatizao, foi necessria a promulgao, pelo Congresso Nacional, da Emenda Constitucional n. 8/95, a qual alterou o texto constitucional ento vigente, dando nova redao ao inciso XI e a alnea a do inciso XII do artigo 21 da Constituio Federal que passou a permitir que o setor de telecomunicaes fosse explorado pela iniciativa privada, por meio de concesso, permisso ou autorizao18, tornando possvel a passagem do modelo monopolista de telecomunicaes, para um modelo duopolista que foi sucedido, com a abertura do mercado a livre competio, pelo modelo da livre concorrncia. O novo texto estabeleceu, ainda, acerca de lei para dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador, bem como sobre outros aspectos institucionais e, para cumprir esta finalidade, foi editada a Lei Federal n 9.472, de 16 julho de 1997, a qual foi denominada como Lei Geral de Telecomunicaes (LGT), atendendo aos ditames da Emenda Constitucional n. 8, de 1995.

CF/88, Art. 21. Compete Unio: ... XI explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, assegurada a prestao de servios de informaes por entidades de direito privado atravs da rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio; ... 18 Art. 1 O inciso XI e a alnea a do inciso XII do artigo 21 da Constituio Federal passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 21. Compete Unio: ... XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens; ...

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A LGT entrou em vigor na data de sua publicao no Dirio Oficial da Unio (D.O.U.), o que ocorreu no dia 17 julho de 1997, dispondo sobre a nova organizao do setor de telecomunicaes, a criao e o funcionamento da Anatel - Agncia Nacional de Telecomunicaes a Agncia Reguladora, dando incio a uma verdadeira reforma estrutural do setor das telecomunicaes do Brasil, com vistas a modificar o cenrio do setor, devendo o novo modelo, ter como referncia os direitos dos usurios dos servios de telecomunicaes e, para tanto, dever assegurar: a busca do acesso universal aos servios bsicos de telecomunicaes; aumento das possibilidades de oferta de servios, em termos de quantidade, diversidade, qualidade e cobertura territorial; a possibilidade de competio justa entre os prestadores de servios; preos razoveis para os servios de telecomunicaes, conforme as premissas bsicas do Ministrio das Comunicaes expressas nos textos editados sobre a Reforma Estrutural do Setor de Telecomunicaes (REST-1/95 Plano de Trabalho e REST-2/95 Premissas e Consideraes Gerais) e, consoante expresso na Exposio de Motivos da Lei Geral de Telecomunicaes. Segundo a Exposio de Motivos da LGT, a reforma visava, ainda, alterar as condies da explorao dos servios de modo a passar da condio de monoplio de competio. Assim, o Estado deixaria, e efetivamente deixou, a funo de provedor, para assumir a de regulador dos servios e indutor das foras do mercado e criando um ambiente de estabilidade regulatria que estimulasse investimentos no setor., tornando-o moderno e competitivo, avanado tecnolgica e industrialmente, garantindo-se, com isso, o acesso aos servios com qualidade e com as tarifas adequadas prestao dos servios de telecomunicaes. Fora justamente em funo do carter pblico e essencial das telecomunicaes que foi criada a Agncia Reguladora para o setor, com o objetivo de
evitar prejuzos prestao eficiente de servios, por meio de uma concorrncia controlada. Visa-se, portanto, impedir os chamados monoplio ou oligoplio privados, em que uma ou algumas empresas prestadoras de telecomunicaes dominam o mercado, impondo condies de prestao de servios ou de poltica tarifria desfavorveis aos usurios (LEHFELD, 2002: 61).

A Anatel foi criada pela Lei n. 9.472/97, com a funo de se constituir num rgo regulador do setor de telecomunicaes no Brasil, com sede no Distrito Federal.

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O Estatuto jurdico da Anatel de todo semelhante ao das demais agncias reguladoras criadas pelo novo modelo de regulao, aps a chamada Reforma do Estado, constituindo-se como uma autarquia especial, vinculada ao Ministrio das Comunicaes. Nesse sentido, a Anatel se constitui numa pessoa jurdica de direito pblico, de mbito federal, autnoma, apesar de sob controle estatal. De acordo com seu organograma, a Anatel possui como rgo mximo o Conselho Diretor. Alm disso, a agncia tambm conta com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, bem como unidades especializadas incumbidas de diversas funes.

Figura 2 organograma da Anatel Fonte: www.anatel.gov.br (acesso em 12.12.2006)

O Conselho Diretor composto por cinco conselheiros, com mandatos de cinco anos, vedada a reconduo. Seu Presidente nomeado pelo Presidente da Repblica, entre os prprios integrantes da Agncia, investido na funo por trs anos ou pelo que restar de seu mandato de conselheiro, quando inferior a esse prazo (LGT, art. 22). As principais atribuies do Conselho Diretor da Anatel so: 1) aprovar normas prprias de licitao e contratao;

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2) 3) 4)

propor

estabelecimento,

bem

como

alteraes

das

polticas

governamentais de telecomunicaes; editar normas sobre matrias de competncia da Agncia; aprovar editais licitatrios, homologar adjudicaes, bem como decidir

pela prorrogao, transferncia, interveno e extino, principalmente em relao s outorgas para a prestao de servios nos regimes pblico e privado, obedecendo ao plano aprovado pelo Poder Executivo; 5) 6) aprovar o regimento interno; autorizar a contratao de servios de terceiros, na forma da legislao em

vigor, com fiscalizao da prpria Anatel (LGT, artigo 22; LEHFELD, 2003: 91-92). Como autarquia e, particularmente, como autarquia sob regime especial, a Anatel deve possuir independncia decisria. Como condio para esta, decorre que, de modo similar s demais agncias reguladoras, a Anatel deve possuir uma independncia de objetivos, independncia de instrumentos bem como uma independncia financeira (LEHFELD, op cit: 94). Tambm de todo similar aos aspectos relativos s demais agncias reguladoras, a independncia decisria consiste numa possibilidade de resistir s diversas presses dos grupos de interesse. J a independncia de objetivos consiste numa possibilidade de buscar aqueles objetivos que no conflitam com o bem-estar do consumidor bem como com os interesses das concessionrias, particularmente no que no conflita com o objetivo primeiro. A independncia de instrumentos consiste numa capacidade de escolher os instrumentos de regulao tarifas, por exemplo mais adequados aos seus objetivos, de forma eficiente (LEHFELD, op cit: 95). No que diz respeito independncia financeira, refere-se disponibilidade de recursos materiais e humanos suficientes para a execuo das atividades de regulao (LEHFELD, ibid). Sob este ltimo aspecto, Lucas de Souza Lehfeld observa que existe uma diferena da Anatel em relao s demais agncias reguladoras. Observa o autor que
A ttulo de exemplificao, h a Agncia Nacional de Energia (ANEEL) e a Agncia Nacional de Petrleo (ANP). possvel constatar o grau de independncia que tem sido concebido por estas entidades. A independncia de instrumentos destas duas agncias se acha comprometida, na medida em que no cuidam da questo tarifaria, ficando estipulado que, nos trs

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primeiros anos de sua existncia, as tarifas tero os reajustes e revises definidos pelos Ministrios a que se vinculam. (ibid).

Dada a importncia da participao pblica no mbito dos processos decisrios das agncias reguladoras, conforme procuramos argumentar at ento, antes de adentrar em uma anlise mais detalhada da Anatel, no que tange, mais particularmente, prtica da mediao de conflitos no mbito desta agncia, procuraremos apresentar uma anlise acerca do grau de participao pblica direta nos processos decisrios desta agncia. A Lei Geral de Telecomunicaes prev, nos artigos 42 e 44, mecanismos bsicos de participao pblica direta no processo decisrio da Anatel, e o Regimento Interno da Agncia RI, prev trs mecanismos, quais sejam: 1) a audincia pblica (artigo 42 do RI); 2) a consulta pblica, (artigo 45 do RI) e 3) o procedimento de reclamao ou denncia (artigo 95 do RI). As consultas pblicas tm por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentrios e sugestes do pblico em geral, bem como documento ou assunto relevante. As crticas e sugestes recebidas pela Agncia devem ser examinadas pelo Conselho Diretor, antes da edio da resoluo. E, ao examin-las, o Conselho Diretor deve expor os motivos que levaram adoo ou no das medidas propostas. Tais razes devero ser arquivadas na biblioteca da Anatel. A consulta pblica apresenta-se como o mais importante instrumento para se aferir o grau de participao pblica direta nos processos decisrios da Anatel, em funo de a mesma estar diretamente associada funo normativa da agncia (MATTOS, op cit: 204). As audincias pblicas destinam-se, por sua vez, a promover o debate e apresentao oral de matrias de interesse geral como ocorreu no perodo que antecedeu a implantao do Servio Mvel Pessoal, SMP, por exemplo. As reclamaes ou denncias podem ser feitas por meio de um procedimento, segundo o qual, qualquer pessoa que tenha um direito violado ou que tome conhecimento da violao da ordem jurdica, envolvendo matria de competncia da Anatel, poder informar a Agncia do fato ocorrido. A denncia ou reclamao pode ser feita Anatel, por diversos meios, como uma forma de garantia do direito de peticionar contra prestadoras de servio perante o rgo regulador ou os organismos de defesa do consumidor. O Regimento Interno da Anatel prev a criao de uma Central de Atendimento ao Cidado, qual o cidado pode se dirigir para fazer reclamaes. Qualquer pessoa que tiver conhecimento de violao da ordem jurdica sobre matria de competncia da Agncia, poder realizar uma denncia dirigida ao Conselho Diretor da Agncia. 49

A Lei Geral de Telecomunicaes estabelece tambm alguns mecanismos de participao pblica indireta que podem influenciar o processo decisrio da agncia em questo. Estes so: o Conselho Consultivo; os Comits Estratgicos e a Ouvidoria. O Conselho Consultivo o rgo que permite uma participao institucionalizada da sociedade na Anatel. composto por 12 (doze) membros, com dois representantes do Senado Federal, dois da Cmara de Deputados, dois do Poder Executivo, dois de entidades de classe das prestadoras de servios de telecomunicaes, dois de entidades representativas dos usurios e dois representantes de entidades representativas da sociedade em geral (LGT, artigo 34). Compete ao Conselho Consultivo: 1) opinar antes de seu encaminhamento ao Ministrio das Comunicaes, sobre o plano geral de outorgas, o plano geral de metas para a universalizao de servios prestados e demais polticas de telecomunicaes; 2) aconselhar quanto instituio ou eliminao da prestao de servio no regime poltico; 3) apreciar os relatrios anuais do Conselho Diretor; 4) requerer informaes e fazer proposies a respeito das funes que competem ao Conselho Diretor, as quais esto listadas no artigo 22 da Lei Geral de Telecomunicaes ou artigo 35 do Regulamento da Anatel. Os Comits Estratgicos no esto previstos na Lei Geral de Telecomunicaes como rgos da Anatel. No entanto, o Regimento Interno prev que, por deciso do Conselho Diretor, a Agncia pode instituir Comits Estratgicos funcionando como rgos colegiados, com a participao de representantes de instituies da sociedade, voltados formulao de estudos, proposies e recomendaes sobre temas especficos. A Ouvidoria consiste em um rgo que atua de forma independente, de modo a poder avaliar criticamente as aes da Agncia. Tal tarefa feita a partir da preparao de relatrios semestrais, os quais devem ser remetidos ao Conselho Diretor, ao Conselho Consultivo, ao Ministrio das Comunicaes, ao Poder Executivo e ao Congresso Nacional (LGT, artigo 45, Pargrafo nico). A Ouvidoria no possui a funo de receber reclamaes diretas dos cidados, embora possa fazer constar do seu relatrio algumas informaes quanto a estas queixas. De acordo com a Lei Geral de Telecomunicaes, cabe ao ouvidor ser um crtico da Agncia, como um representante do interesse pblico, sob a forma de um ombudsman. A Anlise de Mattos sobre o grau de participao pblica direta na Anatel conclui que esta est essencialmente concentrada nos grupos representantes do segmento especfico de telecomunicaes (op cit: 227).

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Nesse sentido, Mattos observa que


o grau de participao dos grupos representantes do segmento especfico de telecomunicaes certamente ser sempre alto, tendo em vista que se trata de uma agncia reguladora do setor de telecomunicaes. Contudo, muito significativo o fato de que h uma baixa participao de rgos de tutela dos interesses do cidado.

E, prosseguindo nas palavras do autor,


Se assumirmos a tese de que o grau de informao disponvel aos cidados sempre ser mais baixo que o grau disponvel aos grupos representantes dos interesses das empresas do segmento de telecomunicaes, principalmente no que diz respeito ao contedo tcnico das normas editadas pela Agncia, a participao de rgos especializados na defesa dos interesses dos cidados (como os Procons) ou de representantes especializados (advogados engajados), para usar um termo proposto por Habermas, seria de especial importncia. No entanto, isso no est ocorrendo (MATTOS, ibid).

Foram criados comits, tais como os de Infra-estrutura Nacional de Informaes; Defesa da Ordem Econmica; Uso do Espectro de rbita; Universalizao dos Servios de Telecomunicaes e de Defesa dos Usurios de Servios de Telecomunicaes, cujas atividades no se encontram largamente divulgadas, conforme se constata pelo site da Agncia. III.3. Conflitos no Setor das Telecomunicaes O ambiente concorrencial do setor das telecomunicaes a partir do ano de 1999 encontrava-se em franco processo de transformao. Mais uma mudana era imposta e, desta vez, na forma de as empresas negociarem e estabelecerem os valores devidos pela remunerao dos enlaces19 de interconexo entre as concessionrias de servios de servio telefnico fixo comutado (telefone fixo). As concessionrias, que anteriormente tinham acesso as redes das demais concessionrias em carter complementar, vez que todas integravam a mesma holding (TELEBRS), composta por quase todas as empresas de
Enlaces tambm so conhecidos como Links. Circuito de comunicao ou via de transmisso conectando dois pontos; tambm um meio de transmisso com caractersticas especificadas entre dois pontos utilizando um sistema de cabos coaxiais. Dicionrio Tecnolgico. Dgitro Tecnologia. Glossrio Tecnolgico. Coordenao Engenheiro. Juliano Anderson Pacheco, desenvolvida por Adm. Claudio Brancher Kerber, apresenta termos tecnolgicos na rea de telecomunicaes. Disponvel em:http//:www.digitro.com/glossario_digitro.php. Acesso em: 15 de outubro de 2007.
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telecomunicaes do Brasil, a partir da privatizao, tiveram as empresas que atuar em um novo cenrio. Neste novo cenrio, alm das dificuldades de negociar (agora) na qualidade de compradores e fornecedores de infra-estrutura e meios, tinham que administrar os riscos e impactos decorrentes das ameaas de produtos substitutos e novas tecnologias, decorrentes da entrada no mercado de novas prestadoras dos mesmos servios, as empresas as espelhos20, que estavam prestes a ingressar no ambiente concorrencial com novos produtos e tecnologias. O processo de mudana supracitado percebido pelos registros constantes do processo de MEDIAO analisado, correspondendo a um volume de 163 pginas sendo intermediado pelo Sr. Matarazzo21, conforme se depreende da anlise da transcrio da fita relativa reunio de MEDIAO, implicaria em habilidade e capacidade de negociao, por parte dos representantes das empresas, em um cenrio de alteraes significativas, fato que demanda ateno s formas de negociar em contextos de mudanas. Observe-se, conforme esclarece MATARAZZO que
a situao de interconexo que existia quando o modelo de operao era o monoplio era diferente da situao que se estabelece agora, no modelo competitivo. Ao tratar disso na regulamentao, sabamos que existiria um momento de transio, especialmente entre as concessionrias, para que elas pudessem se adaptar e espervamos que essa adaptao acontecesse antes da chegada das empresas espelho, at porque isso seria importante para as prprias concessionrias e para o modelo. A situao anterior, onde as redes eram complementares e as interconexes se davam de outra forma, regra geral com outro objetivo, at dimensionadas de outra maneira, teria que ser rapidamente modificada e adaptada. Criamos o regulamento de interconexo com uma regra que consideramos muito importante, que era a forma de construir principalmente os novos contratos de interconexo, que seriam feitos com base nas solicitaes de interconexo feitas (...)

Conforme se depreende do trecho acima transcrito, o cenrio em que as partes estavam acostumadas a negociar foi radicalmente alterado em razo da mudana do monoplio para a competio. Dentre as empresas j estabelecidas pendia, portanto, alm da alterao na forma de tratar e negociar a remunerao dos enlaces de interconexo, tambm as preocupaes decorrentes da entrada de novas prestadoras no mercado e os impactos que isso representa s empresas espelhos s prestadoras j estabelecidas e em plena operao (as
Denominam-se empresas espelhos as empresas autorizadas a explorar os servios de telecomunicaes, em decorrncia de autorizao concedida pela Anatel quando da transio do monoplio (privado) para o duoplio. As espelhos exploravam as mesmas reas das concessionrias existentes nas regies definidas no Plano Geral de Outorgas PGO. 21 Edmundo Matarazzo. Superintendente de Servios Pblicos. Esclarecimentos prestados no curso de uma sesso de mediao de conflitos entre prestadoras, relativo a negociao da remunerao dos enlaces de interconexo de redes pelas concessionrias de servios de telecomunicaes.
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ameaas de novos entrantes referidas por Porter). E nem sempre as empresas so dotadas de negociadores que percebem e conseguem contornar o problema, que acaba por transformar-se em uma disputa e, quase em seguida, em litgios muitas vezes intransponveis fora da via judicial. Jayne Seminare Docherty (2004), afirma que para negociar com vistas soluo de um conflito de interesses as partes, primeiramente, devem concordar com a existncia de um conflito, assim como concordar que a negociao a melhor alternativa para lidar com a situao conflituosa em busca de uma soluo. Toda a negociao acerca de um item ou problema em especial, ocorre dentro de um contexto que , ele mesmo, negociado e est sujeito a mudanas. Quando o contexto encontra-se estvel e validado pelas partes, estas podem focar primeiramente no item especfico da negociao. Mas quando o contexto turbulento, questionvel, ou se encontra em processo de renegociao, as partes acabam por focar maior energia na negociao do contexto. O autor identifica quatro condies necessrias para as partes negociarem um item, e em contexto no qual se encontram inseridas, necessria a incluso na pauta de reflexes a (i) existncia de um relacionamento mutuamente reconhecido; (ii) concordncia em relao a existncia de um conflito; (iii) concordncia quanto ao fato de ser o conflito favorvel soluo pela via da negociao e, finalmente, (iv) o reconhecimento, por cada parte, quanto a legitimidade da outra parte para a negociao. Segundo o autor, em um contexto turbulento, as quatro condies supracitadas, tidas como necessrias para a negociao, podem se tornar frgeis ou tnues e, conseqentemente, a energia deve ser direcionada para a construo das condies necessrias para a negociao dos itens ou problemas. As partes envolvidas em uma negociao, seja ou no em um contexto reconhecido como turbulento, necessitam ter algum senso de mundo compartilhado (interdependncia), no sendo absolutamente necessrio que compartilhem uma nica compreenso da realidade. Pode-se dizer, entretanto, que a negociao mais fcil se: a) as partes concordam sobre aquelas partes do contexto delas prprias que so mais relevantes para o primeiro item na negociao; b) as partes compartilham regras tcitas, normas e expectativas sobre como a negociao poder ser procedida; c) as partes reconhecem a legitimidade de potenciais rbitros no caso de necessidade, caso cheguem a um impasse no curso das negociaes que somente possa ser vencido pela atuao (deciso de um terceiro).

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O caso objeto de nosso estudo inclui exatamente um contexto de mudanas, vez que o setor das telecomunicaes, no momento da instaurao do processo objeto do estudo, atravessa novas mudanas estruturais com a abertura do mercado (aps um perodo de duoplio as empresas concessionrias e suas espelhos autorizatrias), alterando-se, com isso e para a preparao do mercado para tal, normas vigentes e procedimentos (inclusive quanto a custos de infra-estrutura e de uso das redes) o que, em decorrncia, implica em novas formas de negociao. As condies ideais de negociao so menos provveis de ocorrer nos tempos de mudanas. Nestes casos, energia e ateno devem ser divididas entre (i) negociar o contexto e (ii) negociar o item em particular, sobre o qual a discusso versa. A MEDIAO pode ser uma ferramenta a ser utilizada para reduzir os impasses e pode facilitar as negociaes, minimizando os desgastes e as demais conseqncias decorrentes dos conflitos estabelecidos. (DOCHERTY, op cit: 22)

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IV. A CRISE DO JUDICIRIO E OS MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS IV.1. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos Os conflitos, de um modo geral, podem ser solucionados de vrias formas, pela autotutela ou autodefesa (uso da fora fsica, fora bruta), pela autocomposio (ao das prprias partes) ou pela heterocomposio (atuao de um terceiro). A soluo pela autotutela ocorre quando algum, encontrando resistncia a sua pretenso, entra em conflito com a pessoa (ou as pessoas) e, utilizando-se da prpria fora busca a sua satisfao. A autotutela representa, segundo entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco (1996), a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais dbil ou tmido, vez que ao impor sua vontade ao adversrio, satisfaz sua pretenso pelo uso da fora. Estes autores fazem uma breve retrospectiva histrica, desenhando a evoluo do processo de solucionar conflitos, desde a autotutela at a jurisdio, esclarecendo que
Nas fases primitivas da civilizao dos povos inexistia um estado suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no s inexistia um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda no havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso. (op cit: 21)

Relembram que, em tempos remotos, a prpria represso ao ato dos criminosos se fazia em regime de vingana privada que, encarada luz da cultura do sculo XX, fcil ver como era precria e aleatria, vez que no garantia a justia. Segundo os autores, a autotutela, tem duas caractersticas fundamentais: (i) a ausncia de um juiz distinto das partes e (ii) a imposio da deciso por uma das partes outra. Historicamente, a autotutela evoluiu para a composio do litgio por um terceiro que, em regra, era um religioso ou um ancio respeitado na comunidade. A este terceiro cabia decidir, nos moldes da religio ou dos prprios costumes. Mas foi com o desenvolvimento do direito romano arcaico, que as partes envolvidas em um conflito passaram a ser levadas ao pretor para, diante deste, firmar o compromisso de aceitar o que

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viesse a ser decidido por um rbitro. Tal rbitro, que inicialmente era escolhido pelas prprias partes, mais tarde, passou a ser escolhido pelo Estado. O processo de soluo do conflito passou via da imposio (coero), em decorrncia da autoridade decisria atribuda ao terceiro (juiz estatal ou rbitro). E, segundo esclarecem Cintra, Grinover e Dinamarco, o Estado quando fortalecido passou a impor-se aos particulares, exercendo a jurisdio (atividade em que os juizes estatais examinam o pedido e decidem), pondo fim as discusses decorrentes dos conflitos e determinando o direito (quem tem e quem no tem razo luz da lei). Nestas circunstncias, as partes passam a ser coagidas ao cumprimento da deciso deste terceiro (juiz ou rbitro), por ser, a deciso proferida, dotada de efeito vinculante sobre as partes. (op cit: 21-22). Relatam os autores que a passagem da autotutela e da autocomposio para a jurisdio, se deu aos poucos, quando os indivduos
comearam a preferir, ao invs da soluo parcial dos conflitos (parcial = por ato das prprias partes), uma soluo amigvel e imparcial (...) confiada aos sacerdotes, cujas ligaes com as divindades garantiam solues acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos ancios, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. (...) Mais tarde e medida em que o Estado foi se afirmando e conseguiu impor-se aos particulares mediante a invaso de sua antes discriminada esfera de liberdade, nasceu, tambm, gradativamente, a sua tendncia em absorver o poder de ditar as solues para os conflitos. A histria nos mostra que, no direito romano arcaico (...) j o Estado participava, na medida da autoridade ento conseguida perante os indivduos, dessas atividades destinadas a indicar qual o preceito a preponderar no caso concreto de um conflito de interesses. Os cidados em conflito compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; (...) Em seguida, escolhiam um rbitro de sua confiana, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil romano desenvolvia-se, assim, em dois estgios: perante o magistrado, ou pretor (in jure), e perante o rbitro, ou judex (apud judicem). Depois (...) se caracterizou pela invaso de rea que antes no pertencia ao pretor: contrariando a ordem estabelecida, passou este a conhecer ele prprio do mrito dos litgios entre os particulares, proferindo sentena inclusive, ao invs de nomear ou aceitar a nomeao de um rbitro que o fizesse. (op cit:.22-23)

Percebe-se que ao longo do tempo e na medida do desenvolvimento e fortalecimento do Estado, sua participao na soluo de conflitos intersubjetivos, aumentou. Isso se deu atravs da conquista do poder de nomear o rbitro. De incio o rbitro era nomeado pelas prprias partes em litgio. Ento, passou-se de um sistema de arbitragem facultativa, para um outro, onde a arbitragem passou a ser obrigatria. Mais tarde, finalmente, com o Estado j suficientemente fortalecido, passou-se jurisdio, entendida como a 56

atividade, atravs da qual, juzes (estatais) examinam as pretenses e resolvem os conflitos. Com o mencionado fortalecimento do Estado, a conscincia de sua funo essencialmente pacificadora, conduziu a percepo e afirmao da quase absoluta exclusividade estatal na soluo de conflitos. Jos Eduardo Elias Romo (2003) ensina que quase sempre se considera que o direito fundamental ao acesso a justia corresponde a um direito a prestao jurisdicional (op cit: 51). E quando o Estado fortalecido assume o monoplio da jurisdio, ocorre uma mudana na concepo de justia, da justia privada para a publica, mudana esta que, segundo Foucault, retira dos indivduos a possibilidade de resolver seus conflitos, j que o Estado, investido de um poder exterior se apossa dos procedimentos judicirios. (FOULCAULT, 1999:56-57). O acesso justia, atualmente, fica atrelado ao Judicirio (acesso formal em detrimento do acesso material fazer jus justia), que, em razo do maior nmero de conflitos, motivados por uma maior complexidade das relaes interpessoais, acaba por imergir em uma verdadeira crise, deixando de atender as demandas com a qualidade e o tempo adequados. (op cit: 26) No dizer de Cndido Rangel Dinamarco (1993) no excesso ressaltar que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possvel, tudo aquilo a que tem direito e o nmero de demandas que so instauradas perante o judicirio, diariamente, impedem que a prestao jurisdicional se d a contento, de forma adequada e em tempo adequado. At os nossos dias, no senso comum entendem-se o acesso a justia como acesso ao judicirio, ento o monoplio da jurisdio estatal fica identificado como sendo o meio de tentativa de pacificao social (CINTRA,GRINOVER, DINAMARCO (1996), SALES (2003) et alli). Mas, na contramo desse monoplio pelo qual atribuda exclusividade ao Estado para a soluo de conflitos, inicia-se o esboo de outras prticas envolvendo mtodos alternativos de resoluo de conflitos. Observa-se a existncia de uma tripartio nas vias de soluo de conflitos: a autotutela, a autocomposio e a heterocomposio. No que tange a heterocomposio temos de um lado a heterocomposio estatal e a alternativa, podendo ser esta vinculante ou no ou seja, desprotegidos pela coercibilidade estatal. Nesse bojo encontram-se a arbitragem e todos os outros meios decisrios. De outro lado, temos a mediao lato sensu (ou mtodos mediativos de soluo de conflitos), os quais encontram base no processo (e nas tcnicas) de negociao. So mtodos de soluo de conflitos utilizados em circunstncias em que as

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partes no tm uma soluo imposta e tem a inteno (ou necessidade) de resolver a situao conflitante de forma amigvel. (COSTA, 2003: 217) Atualmente a autotutela (com ressalva para as poucas hipteses legalmente previstas), percebida como algo errado, inconveniente e condenvel, por basear-se na imposio e utilizar-se da fora. A soluo assim alcanada pode permitir, muitas vezes, que se paralise a discusso sobre a questo litigiosa. Mas isto no se confunde com a soluo do conflito. E, se a forma de resolver o conflito no percebida como justa no ser, em igual medida, pacificadora. Ao contrrio de solucionar o conflito, o deixar latente para eclodir, mais adiante, com mais violncia. A autocomposio vem ganhando novas qualidades e caractersticas. Antes representava, segundo referem Cintra, Grinover e Dinamarco, (i) a desistncia, pela renncia de uma das partes; (ii) a submisso de uma das partes, subjugando-se a outra e (iii) transao, caracterizada por concesses recprocas, entendidas como formas parciais de solucionar conflitos, pendentes da vontade e da atividade das partes. Porm, a autocomposio, atualmente, vem evoluindo para uma forma colaborativa, por meio da identificao dos interesses e necessidades das pessoas envolvidas e a possibilidade de atendimento aos mesmos. A autocomposio vem utilizando-se de formas de soluo amigvel, incluindo o auxlio de um terceiro, que no impe uma soluo para as partes, consoante tcnicas e procedimentos que constituem os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos MASCs. Esses mtodos tm crescido em nmero e em importncia. So utilizados nas circunstncias em que as pessoas envolvidas nas situaes de conflito tm interesse em negociar suas diferenas de forma colaborativa. Para compreender qual o mtodo mais adequado para as partes, na busca da soluo para seus conflitos, Henrique Arajo Costa (2003) afirma que,
Em linhas gerais, os no vinculantes so apropriados para partes que (i) desejem manter controle sobre o processo e o resultado; (ii) tenham inteno em manter relacionamentos futuros; e (iii) tenham a capacidade de lidar com os problemas racionalmente. Opostamente, os mtodos vinculantes so apropriados para as partes que (i) valorizem mais o fim do processo do que o controle sobre ele; (ii) estejam dispostas a eventualmente perder a causa, pois a continuidade do conflito pode ser mais danosa que uma eventual perda da causa; e (iii) no se importem com eventuais futuros relacionamentos.

Se passarmos anlise dos principais mtodos que integram os MASCs, pelo grau de vinculao e formalismo em ordem crescente teramos, segundo o autor:

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(i) negociao; (ii) mtodos mediativos (incluindo mediao, ombudsman, mediao facilitadora e avaliadora - ou conciliao e os mtodos avaliadores neutros: avaliao neutra, conferncia conciliativa, arbitramento, minijulgamento e jri simulado); e (iii) mtodos impositivos (incluindo med/arb, arbitragem, arbitragem delimitada e arbitragem de oferta final, julgamento privado e arbitragem anexa ao juzo).

Para o autor importante observar que muitos dos mtodos alternativos no encontram compatibilidade com nosso sistema jurdico e nem consonncia com a nossa cultura jurdica. Por esta razo, vale conhec-los para termos
uma viso panormica do assunto e se utilizar dela como subsdio criativo na aplicao dos mtodos alternativos. Como so inmeros os mtodos a questo terminolgica resta bastante prejudicada, notadamente por vrios deles apenas serem termos difundidos na lngua inglesa, razo pela qual, quando a traduo livre, o termo consagrado pela doutrina estrangeira transcrito em seu idioma de origem.

A Negociao, a Mediao e a Arbitragem so consideradas modalidades bsicas em mtodos alternativos. Garcez (2003) esclarece, inclusive, que existem outros mtodos, que em realidade, constituem uma combinao criativa de sistemas ou mtodos no adversariais para solucionar conflitos, porm na prtica, tais mtodos, se analisados, combinam a negociao, a mediao e a arbitragem, bem como outras frmulas derivadas, usadas em conjunto ou de forma alternativa, ou mesmo de forma sucessiva. Estas combinaes, quer sejam classificadas como mediativas ou impositivas, constituem-se, em verdade, em uma forma hbrida das modalidades tidas como bsicas. A Negociao considerada a base de quase todas as formas de resoluo de conflitos. Nelas as partes atuam, diretamente, de acordo com seus prprios estilos e estratgias, buscando solucionar pendengas, transacionar, utilizando-se de argumentao e arrazoamento (TAVARES, 2002: 42). Na negociao preservada tanto a autoria quanto a autenticidade dos negociadores na soluo de seus prprios conflitos. Solues auto negociadas geram maior comprometimento, tornam-se, portanto, duradouras. (GARCEZ, op cit: 1) A MEDIAO um processo no adversarial atravs do qual um terceiro neutro (mediador), utiliza, dentre outras, as tcnicas de negociao e de comunicao, sem imposies de sentenas ou de laudos auxilia as partes a identificarem seus interesses e a preserv-los, por meio de um acordo criativo, onde todos os envolvidos no conflito possam sair satisfeitos e atendidos nos seus interesses. (TAVARES, op cit: 66). A MEDIAO o

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mtodo adequado para as situaes que envolvem conflitos de interesses e a necessidade de negoci-los. um processo dirigido a desconstruo dos conflitos, atravs da adoo de uma postura colaborativa entre as partes, em substituio a costumeira posio adversarial daqueles que esto envolvidos em situaes conflituosas. A Conciliao pressupe a existncia de um terceiro (conciliador) para auxiliar as partes em conflito, a encontrar uma soluo que atenda a ambas. Em mbito extrajudicial, a conciliao se aproxima da mediao avaliativa (pelo nvel de interferncia do terceiro) e com a mediao para acordo (principal objetivo), pela aplicao do Modelo de Negociao da Escola de Harvard22. O conciliador, diferentemente do Mediador, objetiva o acordo e para tanto, busca o conhecimento prvio dos fatos. O conciliador confere voz e vez s partes e tambm aos seus representantes. Opina, sugere, aponta vantagens e desvantagens, diz do direito, sempre que entende ser necessrio. Adverte Garcez que
No Brasil a expresso Conciliao tem sido vinculada principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juizes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais em relao mediao, isto significando que o conciliador no se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas prprias, a um acordo, mas tambm pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente. (GARCEZ op cit:49)

Embora vinculada ao procedimento judicial, a conciliao pode ocorrer fora da via judicial, interferindo, o conciliador, de forma mais ampla do que na MEDIAO, vez que poder aconselhar e mesmo tentar induzir as partes a chegarem, elas mesmas ao acordo, principal objetivo da conciliao. Na conciliao h maior foco no momento presente e na busca de uma soluo para o conflito. Na MEDIAO o foco est no presente e tambm no futuro, carreando a proposta de resoluo da questo presente e de atuar preventivamente em relao a lides futuras (por meio do resgate da comunicao e da capacidade negocial das partes). A atuao do conciliador busca a diminuio das diferenas e isso ocorre por meio de concesses mtuas, enquanto a do mediador busca a manuteno das diferenas e pressupe a construo de consenso (atender a um sem desatender ao outro). Tania Almeida aponta as principais diferenas entre a Conciliao e a MEDIAO, no quadro que se segue:
Roger Fisher e William Ury, professores integrantes do Projeto de Negociao da Escola de Harvard (Harvard Negotiation Project) da Universidade de Harvard (Estados Unidos) para a disseminao de mtodos de negociao e mediao de problemas, segundo os princpios: 1. separar pessoas dos problemas; 2) colocar o foco nos interesses e no nas posies; 3) gerar uma variedade de opes antes de firmar o acordo; e 4) critrios objetivos. New York. Penguin Books, 1983.p.11.
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CONCILIAO Busca a construo de acordos

MEDIAO

Busca a pacificao social e a construo de acordos Busca a diminuio das diferenas Busca a sustentabilidade das diferenas (concesso) (consenso) Busca a satisfao prpria Busca a satisfao mtua (e a de terceiros indiretamente envolvidos) Norteada pelo Direito Norteada pelo Direito e pelos interesses e necessidades Acordo tem a co-autoria das partes e do Acordo tem a genuna autoria das partes (o conciliador (o conciliador opina, sugere e mediador no opina, no sugere, no oferece diz o Direito) parecer tcnico de qualquer natureza) Conciliador atua com imparcialidade e Mediador atua com imparcialidade e oferece os parmetros legais neutralidade; parmetros legais so oferecidos pelos advogados Olha para o presente: tem a proposta de Olha para o presente e para o futuro: tem a resolver a questo presente proposta de resolver a questo presente e atuar preventivamente na evitao de lides futuras (resgate da comunicao e da capacidade negocial) Os advogados representam a voz dos Os advogados cedem a voz ao seu cliente e clientes (falam pelo cliente) e trabalham para passam de defensores a assessores legais das defender o seu cliente decises que os clientes esto tomando (decises que buscam a satisfao de todas as partes) Limita-se aos temas que possuem tutela Ocupa-se dos temas que possuem tutela jurdica (previstos por lei) jurdica e dos que no possuem tutela jurdica (ressentimento, desconfiana, necessidade de reconhecimento) mas interferem no relacionamento e na construo de acordos No confidencial confidencial Fonte: Curso de Mediao e Resoluo Pacfica de Conflitos em Segurana Cidad, por ALMEIDA, Tania. Produo: MEDIARE ISA-ADRS.

A arbitragem alternativa via judicial. Com o mesmo objetivo de resolver, dar fim aos conflitos, as partes excluem a jurisdio do Poder Judicirio, optando pelo Juzo Arbitral para resolver a questo. Seu uso muito antigo e sua prtica, antecede ao Estado como provedor de Justia. A arbitragem uma justia privada, praticada em mbito privado e para particulares (sejam estes pessoas fsicas ou jurdicas). Embora seja um mtodo fundado na autonomia da vontade das partes, que decidem, de comum acordo, quanto ao Juzo Arbitral, quanto a forma de escolha dos rbitros, quanto ao objeto a ser submetido arbitragem, sua forma de resolver os conflitos adversarial, admitindo o contraditrio e a

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ampla defesa, sendo o terceiro imparcial (rbitro) quem, ao final, decidir a questo, ficando as partes obrigadas a cumprir tal deciso, diferentemente do que ocorre na Negociao, na Mediao ou mesmo na Conciliao, em que o terceiro jamais decide. Segundo Garcez, a arbitragem entendida pela escola francesa,
como um mtodo fora das alternncias extrajudicirias para a soluo de conflitos, um mtodo, assim, ainda adversarial, a ser empregado na soluo desses conflitos, pois a arbitragem no prescinde do contraditrio, a funo da emisso das sentenas arbitrais delegada pelas partes a um ou mais rbitros, que exercem essa funo sem estarem investidos para tanto de poderes pelo Estado, mas que as emitem imantadas por uma certa dose de jurisdicionalidade, pois tais sentenas equiparam-se s judiciais e podem ser executadas como ttulos executivos judiciais e, alm disso, so reconhecidas e executadas por outros Estados fora do territrio daqueles em que so exaradas.

Cabe ressaltar, entretanto, que a arbitragem da qual estamos tratando neste captulo, no se confunde, em seus efeitos, com aquela praticada pela Anatel, consoante a Lei 9.472/97 e o Regimento Interno da Agncia. Nesta, possvel s partes utilizarem-se da via judicial para rediscutir a questo, inclusive no que se refere ao seu mrito. A sentena arbitral, consoante o disposto na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/97), produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo e somente poder tal deciso ser afastada se suscitada a sua nulidade, segundo as hipteses e circunstncias legalmente previstas. Em sntese, na MEDIAO, o terceiro imparcial, escolhido de comum acordo pelas partes, auxilia na comunicao, nas reflexes, coordena o dilogo para que o mesmo se mantenha produtivo, sem agravar o conflito, no lhe sendo permitido, na qualidade de mediador, emprestar seus conhecimentos tcnicos (de formao) para fins de orientao s partes. Pode, entretanto, utiliz-los para orientar as partes a procurar um profissional qualificado quando perceber a necessidade de uma informao de cunho tcnico. Na Conciliao o terceiro imparcial auxilia na construo do acordo, orienta, sugere, empresta seus conhecimentos (amplos sobre o tema, podendo, inclusive orientar quanto a aspectos jurdicos). Por fim, na Arbitragem, o terceiro imparcial escolhido pelas partes julga, determina a soluo, proferindo deciso consoante estabelece a Lei da Arbitragem. Para tanto, o rbitro deve ter amplo conhecimento acerca do tema objeto do conflito, devendo buscar, inclusive e sempre que necessrio o assessoramento de peritos ou especialistas no tema, para somente ento manifestar sua deciso que envolve, inclusive, aspectos legais.

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IV.2. Crise do Poder Judicirio: a contribuio do setor de telecomunicaes Os conflitos tm aumentado em escala diametralmente oposta capacidade operativa do judicirio e, sobrecarregado, o judicirio atravessa uma crise que vem se agravando ao longo de muitos anos. Encontra-se sem condies de acolher, fazer tramitar e, ao final, dar respostas adequadas e em prazos razoveis, s inmeras demandas materializadas na quantidade de processos instaurados. O setor das telecomunicaes contribui para o agravamento da situao do judicirio, em razo da complexidade das matrias objeto de contendas que podem decorrer de controvrsias entre as prestadoras de servios, entre prestadoras e seus fornecedores ou, ainda, entre as prestadoras e seus clientes. A edio da Emenda Constitucional n 4523 traz em seu bojo, dentre outras alteraes promovidas, a incluso do inciso LXXVII no artigo 5 da Carta Magna. Segundo o comando normativo inscrito no inciso supracitado, garantido aos cidados o direito a processos cleres, seja na via administrativa ou na judicial. Mas ante a crise do judicirio, pode-se afirmar que tal comando normativo, entretanto, ainda no provou resultados efetivos. Dispe a Emenda Constitucional em referncia, de vrios comandos normativos que podem vir a contribuir para minimizar os problemas que atualmente fazem com que os processos se tornem mais prolongados. Porm, ainda assim, a situao crtica persiste motivando reflexes acerca do tema. O ordenamento jurdico atribui aos cidados, como esclarece Humberto Teodoro Junior, seus direitos, e estabelece as pretenses que cada um pode ostentar diante dos demais. Estabelece, ainda, os deveres dos vrios integrantes do grupo social juridicamente organizado, visando paz social. Entretanto, se considerarmos a hiptese de que o conflito oriundo das relaes humanas e, portanto, inerente ao convvio em sociedade, muitas vezes o Estado tem de atuar, definindo o direito concretamente aplicvel situao de litgio. Segundo o autor, para o desempenho, pelo Estado, dessa funo, estabeleceu-se a jurisdio, como o poder que toca ao Estado, dentre suas demais atividades soberanas, de formular,

Emenda Constitucional 45 trata da Reforma do Judicirio. Altera o artigo 5. Fazendo constar o inciso LXXVII, com a seguinte redao: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade e o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, esto assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a sua tramitao..

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e fazer atuar praticamente a regra jurdica concreta, que por fora do direito vigente, disciplina determinada situao jurdica. Alerta o autor para o fato de que
A funo jurisdicional s atua diante de casos concretos de conflitos de interesses (lide ou litgio) e sempre na dependncia da invocao dos interessados, por que so deveres primrios destes a obedincia ordem jurdica e a aplicao voluntria de suas normas nos negcios jurdicos praticados. (...) bom de ver, todavia, que no so todos os conflitos de interesse que se compem por meio da jurisdio, mas apenas aqueles que configuram a lide ou litgio. (THEODORO, 1997: 34-35).

Humberto Theodoro Junior afirma que a jurisdio se apresenta como uma atividade estatal secundria, instrumental, declarativa ou executiva, desinteressada e provocada e esclarece que a jurisdio tida como uma atividade secundria por que atravs dela o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de maneira pacfica e espontnea, pelos prprios sujeitos da relao jurdica submetida deciso. (op cit: 37). instrumental, segundo o autor, por dar atuao prtica s regras do direito; declarativa ou executiva, vez que instada jurisdio para remover a incerteza ou reparar a transgresso, declarando qual seja a regra para o caso concreto e, at mesmo aplicando as ulteriores medidas de reparao ou de sano previstas no direito. Citando Pontes de Miranda, que remete, por sua vez, aos ensinamentos de Arruda Alvim24, Humberto Theodoro Junior adverte que o fim do processo a entrega da prestao jurisdicional a que se obriga o Estado ao assumir o monoplio da justia (op cit: 38). E, sintetizando, o autor afirma que o objetivo da jurisdio, em conseqncia (ao menos filosoficamente), pode-se desdobrar a causa do processo, conforme entendimento de Arruda Alvim25, em:
a) causa final: a atuao da vontade da lei como instrumento de segurana jurdica e de manuteno da ordem jurdica; b) causa material: o conflito de interesses, qualificado por pretenso resistida, revelado ao juiz atravs da invocao da tutela jurisdicional; c) causa imediata ou eficiente: a provocao da parte, isto , a ao. (op cit: 38).

A utilizao da jurisdio visa, portanto, realizar a justa composio do litgio como uma via secundria, para que as partes litigantes alcancem eliminao do

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conflito. A via primria como observado acima, quela em que as partes compem o conflito de forma pacfica e espontnea (composio amigvel). Apenas nas circunstncias em que as partes no logram xito na composio amigvel, quando cada uma delas no consegue ultrapassar a resistncia da outra, no sentido da convergncia dos interesses, que a jurisdio poder ser utilizada, como uma via secundria. Tanto assim que para viabilizar a propositura de uma ao judicial, h que restar comprovada a pretenso resistida. A crise em que o Judicirio encontra-se imerso instiga o aprofundamento da reflexo sobre os entraves jurdicos realizao da justia, tema este objeto de palestra proferida por Rubns Approbato Machado. Segundo ele, a crise no judicirio implica, inicialmente, na colocao de questes que identifiquem: (i) os motivos que dificultam o acesso dos cidados a justia; (ii) os problemas que afligem o judicirio; (iii) os mecanismos alternativos e institutos de direito necessrios para viabilizar o acesso dos cidados justia. Na opinio dele, os problemas no so conjunturais e as respostas so bem conhecidas de todos, e
Algumas mazelas, se assim podemos chamar os males que afligem o Poder judicirio, tm bero cultural, a exemplo da necessidade de se utilizar de maneira exclusiva as vias judiciais para soluo dos mais simples conflitos de interesses, alm do conhecido excessivo nmero de recursos existentes de natureza adjetiva, e do excesso de formalismo nos atos processuais. (MACHADO, 2003:141).

Alm do excessivo uso da via judicial, no entendimento de Rubns Approbato Machado, o mal maior que oferece entraves realizao da justia a crnica morosidade na soluo dos conflitos, e que
tem inmeras causas, gerando o efeito negativo da inoperncia da prestao jurisdicional, dentre as quais, desde logo, podem ser situadas nos seguintes pontos: carncia de recursos humanos, com nmero defasado de juzes, serventurios; carncia de recursos financeiros, que impedem uma evoluo na aplicao de recursos tecnolgicos; sobreposio do direito adjetivo sobre o direito material, tornando este instrumento daquele, em total inverso de suas respectivas finalidades; incidncia de atos burocrticos, previstos na legislao positiva, retardando o andamento processual, e as solues dos conflitos; existncia de uma ampla e deficiente legislao, dando causa do estmulo litigiosidade, especialmente dos poderes estatais; excesso de recursos e de graus de jurisdio; deficincia cultural para entendimento do acesso Justia; descumprimento dos comandos constitucionais de amparo jurdico aos carentes.(op cit:141)

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A carncia de recursos humanos identificada por Rubns Approbato inclui o fato de que, segundo ele, para 170 milhes de brasileiros, o judicirio conta com apenas 8 mil juzes, muito poucos magistrados em face da demanda que os conflitos levam a uma intensa litigiosidade. E essa defasagem quantitativa, pode prejudicar o andamento normal dos processos, retardando sua tramitao. E afirma que,
aqui reside uma das grandes demandas da populao. Se o cidado no tem segurana, no sente agilidade na prestao jurisdicional, acaba desconfiando da Justia. (op. cit:142)

Rubens Approbato Machado aponta a ampla e deficiente legislao vigente como um dos entraves realizao da Justia. Alm das normas constitucionais, das emendas constitucionais e das normas infraconstitucionais (leis complementares, leis ordinrias, cdigos, decretos, portarias, atos normativos, resolues, pareceres, medidas provisrias, que antes eram de uso excepcional e agora so de edio freqente e reedies reiteradas), as alteraes normativas e modificaes constantes nos textos legais, do causa ao que ele denomina como caos legislativo, acarretando uma profunda insegurana jurdica, que tem conseqncias funestas inclusive para a economia brasileira. Em razo da proliferao das normas infraconstitucionais que se alastram nos trs nveis de governo (Federal, Estadual e Municipal), nem os prprios operadores do direito podem afirmar, com convico se uma ou outra norma encontra-se vigente. Esse caos , para Rubns Approbato, um dos fatores dos conflitos interpessoais, e razo dos entraves s solues. O principal entrave prestao jurisdicional eficiente e adequada, na opinio de Rubens Aprobato Machado, a prpria estrutura precria do Judicirio que ele considera a causa primeira da morosidade de sua ao. Ele incisivo, ao afirmar que a crise na qual o judicirio encontra-se imerso resulta da inadequao da atual estrutura institucionalizada realidade ftico-social e defende a idia de que este grande entrave administrao da Justia. Para ele, diante desta constatao, Impe-se o inalienvel dever de defender, por todos os meios, o aperfeioamento da aplicao da Justia, na busca de solues adequadas. Defende, ainda, que o poder judicirio tem de afirmar-se como tal, e dever impor o cumprimento dos meios que se faam necessrios para que lhe sejam dadas as condies capazes de um amplo e eficaz exerccio de suas atribuies. Assim, morosidade crnica do Judicirio

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deve ser tratada com medidas fortes e de carter permanente, pois ela o bero das desconfianas que o jurisdicionado tem da eficcia nas respostas que o judicirio deve dar, para compor os litgios e permitir a harmonia e a paz social. Entendemos que a morosidade crnica da Justia pode ser combatida por meio de conjunto de mudanas, algumas, em nossa modesta viso, de fcil operacionalidade: 1) preciso mudar o rito processual, extremamente burocrtico, que agregou formalismo em excesso, impedindo o acesso a uma justia mais diligente e efetiva, gerando procrastinao dos feitos; 2) necessrio que se limitem os recursos e os graus de jurisdio; 3) se faz presente a necessidade do aumento do quadro de servidores, hoje bastante restrito, e melhorar o precrio aparelhamento tecnolgico, dois fatores que ajudam a emperrar o andamento da mquina; 4) como servio essencial e da competncia estatal, os custos das demandas devem ser minimizados. (op cit: 145)

Outro motivo de entrave realizao da Justia, apontado por Rubns Approbato Machado, decorre da questo cultural no que tange ao entendimento do acesso Justia. Acesso a justia , no pensamento dominante, acesso ao Judicirio. A burocracia e a formalidade processual fazem com que o cidado sinta uma enorme dificuldade para entender as razes que levam o Judicirio a se utilizar de tais formas que, devido a lentido de sua prtica, passam a proteger e beneficiar aqueles que, em realidade, no tm direito, em flagrante prejuzo para os detentores de direitos e vtimas de leso aos seus direitos. Rubns Approbato afirma que,
Ante essa contradio, o Judicirio acaba optando para resolver os seus problemas, por soluo canhestras de justia, das quais ele sabe entender. Disso decorre a procura pelo caminho de uma justia feita pelas prprias mos, ou pela submisso a situaes constrangedoras e humilhantes (op cit: 144).

enftico ao afirmar que, por tais razes e considerado o cenrio atual, tornase necessrio o amparo e a divulgao sociedade de alternativas de resoluo de conflitos tais como a MEDIAO, a arbitragem, as transaes, as conciliaes, os Juizados Especiais, dentre outros mecanismos que contam, tambm, com a presena do advogado, a fim de ser mantido o necessrio equilbrio nas relaes litigiosas, nica forma de se obter a paz social. No que tange a morosidade da justia, Sidney Sanches (2003), que apresentou o Terceiro Painel do Congresso da Academia Internacional de Direito e Economia, em sua exposio tratou do Tema A Justia Brasileira, e, referindo-se a reforma do Poder Judicirio, afirmou que tal reforma est sendo feita com relao morosidade da Justia sem atacar suas causas e os efeitos que estas produzem na economia e fez a seguinte provocao

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Vamos combinar todos, juzes, promotores, advogados, juristas, professores de direito, que ningum mais fala da morosidade da justia. Todos esto de acordo e no querem que mude, se no querem que mude, por que vamos ficar aqui pensando numa soluo? Ser meramente acadmica? Ou se trata de coisa sria que deve ser enfrentada?

Para Lilia Maia de Morais Sales (2003), a descrena no Poder Judicirio pode ser motivada pelo valor das custas judiciais, pela morosidade na resposta do judicirio, ou ainda pelas decises desconformes com a realidade social, segundo a autora,
( um trao ainda marcante na magistratura brasileira o fato de as decises divorciarem o jurdico do social, permanecendo essa magistratura escrava da lei, no efetivando o Direito), comum que alguns defensores dos processos alternativos indiquem a mediao como substituta do Poder Judicirio, tornando esse Poder cada vez mais enfraquecido e desacreditado. (op cit: 66)

A busca, pelas partes de um terceiro neutro (por no ter a atribuio de julgar), imparcial (por no pender para nenhuma das partes), atuando na qualidade de facilitador da comunicao entre ambas, visa a auxili-las na percepo ampliada de alternativas para a obteno do consenso e no oferece qualquer bice norma jurdica vigente e nem to pouco pode ser percebido como um substitutivo da atuao do judicirio para toda e qualquer circunstncia. correto afirmar que, quando as partes no so proibidas pela norma jurdica vigente de negociar, podem de idntico modo, compor amigavelmente, buscando o auxlio de um mediador (facilitador ou conciliador, que no decida pelas partes) que, atuando nesta qualidade de terceiro neutro, possa auxili-las, no processo de negociao. O acesso justia pode ocorrer sem que seja necessrio que as partes passem pela via judicial, podendo estas utilizar um terceiro, que no exera poderes frente a estas, com a finalidade de auxili-las a alcanar um acordo. Somente em circunstncias em que as partes no conseguem resolver o conflito, a sim, como uma via secundria, socorrem-se da via judicial. possvel, portanto, que coexistam os mtodos alternativos em perfeita harmonia com o sistema jurdico vigente, o que tem se demonstrado possvel em pases como os Estados Unidos, a Argentina, a Frana e vrios outros, como adiante se far notar. Nestes pases, os referidos mtodos j fazem parte da realidade cotidiana.

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IV.3. Breves consideraes sobre o conflito em uma perspectiva sociolgica A anlise dos estudos sociolgicos sobre o conflito abarca uma gama extensa de teorias e interpretaes acerca da lgica do sistema social e de sua histria, sendo necessrio, para cumprir o objetivo do presente trabalho, reduzir o objeto de pesquisa ao estudo das abordagens do conflito segundo as principais correntes sociolgicas: funcionalismo; interacionismo; perspectiva do conflito e a perspectiva da ao social. Em estudo abrangente sobre as diferentes teorias sociolgicas sobre o conflito, Pierre Birnbaum (1995) afirma que no mago das mais variadas filosofias e teorias sociais, do passado e do presente, o conceito de conflito ocupa, quase sempre um lugar essencial. Tal conceito, no entendimento do autor, evoca as antinomias clssicas entre integrao e ruptura, consenso e dissenso, estabilidade e mudana, de modo que a oposio entre o conflito e a ordem se inscreve no prprio fundamento do sistema social. (op cit: 247) Por meio do conceito de conflito, coloca-se a questo relativa natureza do sistema social assim como a natureza da prpria sociologia e, segundo seu entendimento, o estudo do conflito desde uma abordagem sociolgica, de um modo ou de outro, deve buscar esclarecer simultaneamente a lgica do sistema social e a lgica de sua histria. E atravs da oposio consenso/conflito que se chega ao cerne da teoria sociolgica contempornea, onde, confrontamo-nos, desde logo, com um conhecimento de difcil integrao, cujas interpretaes, tanto funcionalistas como radicais tm sido to numerosas e contraditrias. (op.cit: 249) A sociologia tem pouco mais de um sculo de existncia. Surgiu da necessidade imprescindvel da observao e da percepo da sociedade, da forma como o indivduo e atua, a partir da compreenso (em nvel sutil, complexo e profundo), das interaes individuais (indivduos entre si) e organizao social, com reflexos do contexto histrico social. No uma cincia com um corpo de idias aceitas de forma unnime. Ao contrrio, existe no campo da sociologia, uma ampla gama de abordagens tericas, apontando para distintas percepes e, conseqentemente, divergncias acentuadas, quanto a determinados temas, como o caso do conflito. Entretanto, como observa Giddens (2004), h consenso entre os autores quanto a sociologia ser uma disciplina em que colocamos de lado os nossos prprios modos de enxergar o mundo e passamos a observar, criteriosamente, as influncias que moldam as nossas vidas e a dos outros. (op cit:18)

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Giddens observa que a maior parte dos indivduos tende a ver o mundo a partir das caractersticas de suas prprias vidas e a sociologia mostra que indispensvel a adoo de perspectivas mais abrangentes da forma como somos e atuamos. A sociologia ensinanos, segundo o autor, que
o que consideramos natural, inevitvel, bom ou verdadeiro pode no o ser, e que o que tomamos como dados nas nossas vidas fortemente influenciado por foras histricas e sociais. Compreender as maneiras ao mesmo tempo subtis, complexas e profundas, pelas quais as nossas vidas individuais refletem os contextos da nossa experincia social essencial perspectiva sociolgica. (GIDDENS, 2004: 2)

Para Giddens, o surgimento desta cincia, que estuda, dentre outros aspectos: (i) a organizao das sociedades, (ii) o comportamento social dos indivduos, (iii) as interaes humanas e (iv) os smbolos culturais que criam e utilizam para interagir em grupos e na sociedade (relaes interpessoais, intra-grupais e inter-grupais), pressupe uma tarefa que , segundo o autor, em igual medida fascinante e constrangedora no tocante ao fato de ser o tema de estudo o nosso prprio comportamento enquanto seres sociais. Giddens ressalta que a esfera de abrangncia do objeto de estudo da sociologia extremamente vasta, vez que pode ir desde meros encontros casuais entre indivduos que se cruzam na rua, at a investigao de processos sociais globais. (op.cit: 2) Os pioneiros da sociologia se defrontaram com uma confluncia de eventos como: a substituio do dogma, supersties e crenas tradicionais pelo racionalismo; a Revoluo Francesa e a Revoluo Inglesa (seguidas das demais que as sucederam), carreando toda uma gama de mudanas econmicas e sociais e alterando de forma dramtica a face do mundo social. (op.cit:.6). A destruio dos modos de vida e as severas mudanas no contexto social trouxeram inquietaes aos pensadores do sculo XIX quanto a nova ordem que despontava. Tornando-se imprescindvel um pensamento mais sistematizado sobre essa nova ordem emergente (e sobre suas conseqncias futuras), e foi isso o que levou os pensadores ao desenvolvimento de uma nova concepo dos mundos social e natural, para conferir um sentido a sociedade em que viviam. Os primeiros socilogos utilizavam abordagens significativamente diferentes no que concerne ao estudo do mundo social. Durkheim e Marx se centravam no poder de foras externas aos indivduos e suas teorias refletem a predominncia das questes de ordem econmica. Weber partiu da idia da capacidade que os indivduos tm de agir de forma criativa sobre o mundo exterior e considerou uma gama muito mais vasta de factores 70

por ele tidos por significativos. Evidencia-se que ainda que os socilogos convirjam quanto ao objeto da anlise, no raras vezes esta conduzida a partir de perspectivas tericas distintas. O funcionalismo investiga o relacionamento das partes em sociedade, indivduos entre si e com o todo. Enfatiza o consenso moral26 na manuteno da ordem e da estabilidade na sociedade que, para os funcionalistas, um sistema complexo, composto de partes que se conjugam para garantir a coeso, estabilidade e solidariedade. Esta corrente tem a ordem e o equilbrio, como o estado normal da sociedade. Destaca o papel de factores que conduzem a coeso social, em prejuzo de factores que produzem conflito e diviso. por isso criticada, vez que a nfase na ordem e na coeso minimiza a diviso e a desigualdade, fontes potenciais dos conflitos. que sendo a regra a ordem, os funcionalistas tendem a perceber o conflito como patolgico e, por assim ser, tendente a desaparecer. Dentre os precursores da chamada escola funcionalista encontramos Auguste Comte e mile Durkheim. Ambos, preocupados com as transformaes sociais e conscientes do estado da sociedade na qual viviam, inquietavam-se com a ameaa coeso social produzida pelas desigualdades promovidas pela industrializao e com os seus efeitos futuros. Comte entende que, de forma anloga ao que ocorre com o mundo fsico, a sociologia deveria ser vista sob a tica do positivismo27, vez que, em sua crena, a sociedade se submete leis invariveis. No que concerne ao conflito, Comte pensa em uma sociedade autoritria, organizada com uma estrutura de castas, o que evitaria o temvel conflito. Segundo Comte o progresso fator favorvel formao de uma comunidade pacificada, cuja ordem no presume a existncia da coao externa de Spencer28, que por sua vez, em relao ao conflito, apenas o reconheceu no militarismo (conflito blico), e o descartou, por releg-lo ao passado, acreditando no bem estar decorrente do desenvolvimento industrial. (BIRNBAUM, op cit: 250)
Consenso moral no funcionalismo entendido como o consenso que ocorre quando grande nmero das pessoas da sociedade partilha os mesmos valores. 27 O positivismo defende que a cincia deve preocupar-se apenas de factos observveis que ressaltam diretamente da experincia. Com base em cuidadosas observaes sensoriais, podemos inferir as leis que explicam a relao existente entre os fenmenos observados. Compreendendo o relacionamento causal entre acontecimentos, os cientistas podem ento prever o modo como futuros acontecimentos podero ocorrer. A abordagem positivista da Sociologia acredita na produo de conhecimento acerca da sociedade com base em provas empricas retiradas da observao, da comparao e da experimentao. (GIDDENS, 2004, p.6) 28 Spenser, H. tambm considerado um dos fundadores da Sociologia. Autor dos livros First Principles e 2Principles of sociology (BINRMAN, op cit: 248) 29 Birnbaum ressalta que para Spencer, o conflito enquanto princpio latente, anima qualquer sociedade, tornando o equilbrio precrio, entretanto, as incertezas e o medo decorrentes do conflito, acabam por originar um controle religioso que se transforma em poder poltico organizado sob uma forma militar, mas a integrao
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Embora Durkheim tenha se apoiado em alguns dos aspectos da obra de Comte, critica a obra de seu antecessor, no tocante a necessidade de um carter mais cientfico aos estudos da vida social. O estudo da vida social com a mesma objetividade que ocorre quando do estudo do mundo natural. Durkheim tem como princpio bsico estudar fatos sociais como coisas, o que significa analisar a vida social com idntico rigor como so analisados os objetos ou fenmenos da natureza. Durkheim entende os fatos sociais como a forma de agir, pensar e de sentir externas aos indivduos, existindo uma realidade prpria exterior vida e percepes das pessoas individualmente e que, de certa forma, exercem poder coercitivo sobre os indivduos, sem que, entretanto, estes percebam. Para Durkheim, os fatos sociais podem condicionar a vida e por serem invisveis, intangveis e revelados por vias indiretas (anlise dos efeitos) tornam-se como o objeto da sociologia de difcil estudo. Durkheim distingue diferentes tipos de solidariedade: a social e moral, como elementos da coeso social e decorrentes da integrao dos indivduos quando compartilham valores e hbitos (costumes e prticas); a solidariedade mecnica baseada no consenso e na similaridade das crenas e a solidariedade orgnica que reconhece a interdependncia. Durkheim pouco tratou do conflito e, as referncias encontradas em sua obra referem-se ao conflito como uma anomalia social, (ENTELMAN, 2005: 31) o que d ao conflito uma caracterstica temporal e transitria. Dentre os socilogos que adotaram a perspectiva do conflito, encontram-se, Marx e Weber, que acentuaram a relevncia das estruturas na sociedade. Adeptos da idia da existncia de um modelo abrangente para explicar a forma como a sociedade funciona., repelem a nfase dos funcionalistas ao consenso e assinalam a importncia das divises na sociedade, centrando a anlise em questes de poder, desigualdade e luta. Seus pontos de vista no raras vezes, apiam-se em escritos de Marx ou de Weber. Na perspectiva do conflito, nas teorias do conflito, so analisadas, dentre outros aspectos: (i) a existncia de diferentes grupos na sociedade, com distintos interesses, acarretando a luta pelos prprios interesses e dando origem a tenses que significam potencial conflito e (ii) as tenses existentes entre os grupos dominantes e os desfavorecidos, na busca da compreenso quanto a forma como se estabelecem e quanto a perpetuao das relaes de controle.
social favorece ento a diferenciao das funes e dos papis evoluindo para uma sociedade industrial pacificada. (BINRBAUM, op cit: 248)

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Karl Marx, igualmente movido pela necessidade de explicar as mudanas sociais presentes na poca da revoluo industrial, acompanha o aumento do nmero de fbricas, o conseqente aumento da produo industrial e o crescimento das desigualdades da resultantes. Foca a maior parte de seus escritos em questes de ordem econmica, no capitalismo e na luta de classes. Para Marx, numa concepo naturalista da histria, o sistema econmico est assentado na posse comum (binmio sociedade/justia). Mas o capitalismo dominado pela luta de classes, vez que as relaes entre as classes so caracterizadas pelos conflitos. A interdependncia entre os capitalistas e os trabalhadores desequilibrada e o relacionamento assentado na explorao. (GIDDENS, op cit: 17) Weber, como outros pensadores de seu tempo, buscou compreender a natureza e as causas das mudanas sociais da poca. Trata do capitalismo moderno e das diferenas da sociedade moderna comparada a outras. Foi influenciado pela obra de Marx e tambm um crtico desta. Rejeita a sua concepo naturalista da histria e d ao conflito de classes um significado menor do que aquele atribudo por Marx. Weber , segundo Giddens, freqentemente apontado como um dos precursores das teorias da ao social, em que se concentra a ateno no papel desempenhado pela ao e pela interao dos membros da sociedade na formao das estruturas que suportam a sociedade e influenciam o comportamento humano. Diferentemente de Marx, para Weber os fatores econmicos eram importantes, mas as idias e valores tinham o mesmo impacto sobre a mudana social. Assim, o poder de gerar mudanas, em Weber, est nas crenas, idias e valores, sendo importante a sociedade centrar-se na ao social (idias e motivaes) e no nas estruturas. Neste aspecto difere de Durkheim e Marx, para os quais as estruturas existiam externamente aos indivduos ou eram independentes destes. Weber, ao contrrio, entende que as estruturas na sociedade eram formadas por uma complexa rede de aes recprocas. No que se refere aos conflitos, Birnbaum afirma que somente a partir da dcada de 50, que
a teoria do conflito social d origem, nas sociedades ocidentais, e muito especialmente nas anglo-saxnicas, a uma nova discusso dos fundamentos da ordem social, ao pretender novamente questionar uma viso estruturalfuncionalista dominante, acusada, muitas vezes um pouco apressadamente, de servir de justificao, mais ou menos ideolgica a um sistema social atravessado pelo poder e que pretende funcionar unicamente pelo consenso. (BIRNBAUM, 1995: 249)

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Assinala, ainda que, para os dois fundadores da sociologia, Durkheim e Marx,


a existncia do conflito baseia-se num determinismo estrutural que pouco se baseia na intencionalidade dos atores (...) pouco importa, portanto, o prprio desenrolar do conflito, sua intensidade, sua regulao, a ideologia que o expressa, os mritos dos atores que neles se empenham a partir dos mais diversos riscos; essas abordagens sociolgicas, em sua elaborao mais sistemtica no nos ajudam a compreender os conflitos em si (op cit: 253).

Assim sendo, apresenta como resultado lgico, uma abordagem do conflito que se afasta de todo o determinismo estrutural, alertando que, consoante Weber,
a luta uma relao - social na medida em que a atividade orientada pela inteno de fazer triunfar sua prpria vontade contra a resistncia do ou dos parceiros. Esta luta pelo poder implica uma concorrncia quando conduzida no sentido de uma procura formalmente pacfica de um poder prprio para dispor de oportunidades que outros tambm solicitam (op cit: 256).

O autor cita, ainda, Weber para explicar que o conflito, anteriormente entendido como uma patologia,
visto agora como normal em todas as sociedades e no se concebe que possa acabar algum dia. No est, portanto, circunscrito a uma etapa particular da evoluo supostamente disfuncional da humanidade. Com Weber, a noo de conflito adquire uma nova dimenso, j que se torna inerente ao mundo social: perde seu carter patolgico e transforma-se num conceito analtico aplicvel a todo sistema social (op cit: 256)

Entelman adverte que o conflito um fenmeno universal e reflete uma adjetivao: conflito internacional, interno, de indivduos, de grupos, de classes sociais. Adverte, ainda, que o gnero conflito abarca muitos tipos de enfrentamentos e, quando algum se ocupa de conflitos, um dos campos delineados a identificao dos atores: plurais (ou coletivos) ou individuais. Nos primeiros, plurais ou coletivos, h que se ater no maior conhecimento do processo de tomada de deciso, maior percepo das condutas e tenses, melhor construo dos cenrios futuros possveis. Nos ltimos, individuais, que ocorrem nas relaes familiares, societrias, negociais, entre outros, h que se ater na percepo da conscincia do conflito e seu grau. O caso, objeto do presente estudo, trata dos conflitos interpessoais (individuais e no coletivos), no curso das relaes contratuais.

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Neste sentido, pode-se afirmar que o convvio humano oscila entre a harmonia e a tenso, dependendo de circunstncias experimentadas pelos atores e que, no raras vezes, esta tenso manifestada atravs de conflitos explcitos. A vida em sociedade ocasiona uma infinidade de interaes entre os indivduos que a compem, entre estes e seus grupos e os grupos de adeso, por um lado e, de outro, com entidades privadas, sejam estas empresas, associaes, comrcios ou ainda instituies sem fins lucrativos. Tais interaes, sejam voluntrias ou involuntrias, contemplam incontveis intercmbios contratuais, povoando as atividades dirias, envolvendo-nos num emaranhado de tramas que no nos seria possvel imaginar, h tempos atrs. Quanto mais nos damos conta de que integramos e estamos neste emaranhado relacional, mais estaremos aptos a perceber o crescimento ou multiplicao dos conflitos, sejam estes decorrentes de disputas por bens ou territrios materiais, sejam de natureza jurdica, poltica, afetiva ou de valores morais e ticos. (PONIEMAN, 2005: 23) Estudiosos do tema afirmam que os conflitos em maior escala e complexidade advm do fato de vivermos tempos de constantes mudanas, produzidas em ritmos to acelerados e que, por sua vez, derivam dos contnuos avanos, das cincias, e ultimamente, da informtica. Entendem que tais circunstncias transformaram em efmeros os lapsos de estabilidade que at ento conhecamos, provocando o aumento dos conflitos, de forma assim considervel. (PONIEMAN op cit: 24 e CONSTANTINO op cit: 13). O conflito relacional, e, como tal, parte eventual e inevitvel das relaes humanas. Assim sendo, uma parte integrante do cotidiano humano, est presente em todos os segmentos da vida em sociedade. Faz-se presente nas interaes das empresas, no mbito do setor de telecomunicaes, e, no caso em questo, identifica-se nas relaes concorrenciais e de fornecimento mantidas entre as empresas prestadoras de servios de telecomunicaes, prioritariamente quando o tema compartilhamento de meios e de infra-estrutura e interconexo de redes. Pierre Birnbaum esclarece que foi Simmel quem, na mesma tradio interacionista de Weber, veio a elaborar a teoria sociolgica do conflito, que mais tarde viria a tornar-se clssica. Segundo afirma o autor, Simmel foi levado a elaborar
uma tipologia da resoluo do conflitos, examinando sucessivamente a vitria, o compromisso, a conciliao ou ainda, em alguns casos excepcionais, a rejeio definitiva de qualquer soluo que permita uma nova coexistncia (op cit: 257).

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Para Pierre Birnbaum, sempre que uma crise eclode em uma empresa (e, podemos sustentar que tambm ocorre no ambiente setorial regulado), um mediador pode ser instado para auxiliar a resolv-la. Com tal auxlio s partes envolvidas na situao conflituosa pode-se chegar a um acordo ou um compromisso que preserve os interesses de cada um. Considerando-se os setores regulados, o interesse pblico reveste a relao e as circunstncias, pelo que se adapta s diversas estratgias mediante o estabelecimento de relaes de confiana que permitam compreender o que est verdadeiramente em jogo. O terceiro instado, nestas circunstncias, ajuda as partes a resolver a questo, sem deter, entretanto, poder para impor uma soluo ou mesmo interferir na deciso destas. (op cit: 258) Pierre Birnbaum cita Dahrendorf que, segundo afirma, constatou
ele prprio, a emergncia de instituies de regulao dos conflitos, em que os parceiros se acertam cada vez mais sobre as regras do jogo, e aceitam recorrer as mediaes, arbitragens ou ainda a mltiplas formas de conciliao, que limitam sua expresso concreta (...) para o acentuado declnio da intensidade dos conflitos. (op cit: 261)

A cooperao, dentro deste enfoque, institui uma espcie de seguro entre os parceiros, pois no raras vezes, os conflitos so como que limitados, vez que seus atores so rivais e igualmente scios, tanto na vontade de evitar o confronto extremo, quanto no que se refere aos interesses comuns que mantm. Tais conflitos no envolvem ideologias e nem to pouco se referem a questes estruturais. (op cit: 263). No setor das telecomunicaes, as prestadoras disputam clientes (so rivais na conquista destes) e cooperam umas com as outras. Isto pode ser percebido, pelas posies contratuais que ocupam, na qualidade de parte, que dependem umas das outras e, ao mesmo tempo, que competem entre si. No que se refere aos recursos e infra-estrutura a serem compartilhadas (so parceiras). Dentro deste cenrio, identificam-se como concorrentes e competidoras ao mesmo tempo. Assim, considerando-se a atribuio legal da Agncia, no sentido de atuar na composio administrativa dos conflitos de interesse estabelecidos entre prestadoras, ao ocupar o papel do terceiro neutro (mediador) supracitado poderia, a Anatel, auxiliar as empresas envolvidas em conflitos, no alcance de uma comunicao que permita que saiam de situaes de conflito para a cooperao. Naturalmente, sem que disso resulte prejuzos s demais atribuies legalmente conferidas Agncia, inclusive no que se refere tutela do interesse pblico em matria de sua competncia.

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Interessante ressaltar que essa cooperao, dentro da teoria do conflito adotada, no instaura necessariamente uma sociedade harmnica. Tratando-se apenas de um consenso provisrio que permite a coagulao de relaes sociais singulares em uma determinada ordem social. IV.4. A Mediao e os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no mundo contemporneo Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos - MASCs, assim como a MEDIAO, ganham relevncia no mundo contemporneo. Segundo Paolo Nicosia (2000), tratase de um ressurgimento da prtica de compor amigavelmente os conflitos, pois, segundo o autor tais mtodos remontam sociedade antiga, na qual o membro mais influente do cl familiar ofertava sua experincia e sabedoria para as partes em conflito, para tentar auxili-las a solucionar a pendenga, no pela imposio ou por sua autoridade, mas sim na qualidade de um terceiro neutro e facilitador do dilogo, na busca da pacificao da controvrsia. (NICOSIA, 2000: 7) Os MASCs so norteados pelo princpio da solidariedade na busca de interesses comuns que solucionem as pendengas. possvel afirmar que tais mtodos j esto sendo utilizados em vrios pases do mundo, ocasionando alm de uma significativa reduo no nmero de demandas judiciais, por meio de composio amigvel, esto contribuindo para a construo de relaes e para a formao de cidados com posturas mais pacficas. (SALES op cit: 34; QUIROGA: 28 et alli). No Oriente, em especial, no Japo, os mtodos de resoluo de conflitos seguem uma das trs categorias: conciliao, mediao e arbitragem, cada qual com suas peculiaridades. Todas, entretanto, envolvem procedimentos informais, porm estruturados, (com fases e etapas definidas), consumindo menos tempo para tramitar e baseando-se na vontade das partes e no na autoridade estatal. A MEDIAO e outros mtodos alternativos de soluo de conflitos, segundo Rieko Nishikawa (2007), operam bem neste pas h muito tempo. O Japo desenvolveu uma recomendao oficial para a MEDIAO no perodo de 1600 a 1868. Havendo, portanto, uma longa trajetria e experincia histrica do Japo no tema. Segundo Nishikawa, tradicionalmente os japoneses entendem o litgio como algo destrutivo, algo que destri as relaes interpessoais, e se envergonham em levar questes pessoais para o conhecimento e deciso de uma autoridade pblica (juiz).

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Os japoneses fazem a distino entre a Conciliao, que denominada CHOTEI, palavra que tem o significado de facilitar a resoluo da disputa trazendo um terceiro neutro para prover uma proposta de acordo s partes que solucione os conflitos e a MEDIAO, denominada ASSENN, que significa para os japoneses, facilitar a resoluo da disputa, trazendo um terceiro neutro, que auxilia as partes, porm sem prover uma proposta de acordo. No ingls, os termos MEDIAO e Conciliao com freqncia so usados como sinnimo e confundem-se em seu uso, como, alis, comum ocorrer em outros pases. Mas no restam dvidas que os seus significados, na verdade, so distintos e no se confundem. No Japo h leis para nortear a MEDIAO e a conciliao em assuntos civis, podendo as conciliaes ocorrer perante o tribunal ou perante entidades de administrao. (MAEDA 2007) Na prtica japonesa identificam-se dois tipos de conciliao, ambos previstos no cdigo civil japons (Cdigo Civil. Art. 695 e 696): (i) aquela que tramita no mbito do judicirio (judicial) e a que est fora deste (extrajudicial). Na realidade, o povo japons est imbudo de uma tradio cultural de conciliao e de MEDIAO. Observam os autores que no Oriente, a prtica da resoluo pacfica dos conflitos, era presente no cotidiano das pessoas, cabendo ao chefe do vilarejo resolver pela via amigvel (Conciliao e Mediao) os conflitos e disputas estabelecidas entre os habitantes locais. (FUNKEN, 2003) No sistema legal japons, a MEDIAO compulsria para casos que versam sobre famlia e contratos residenciais de locao e o processo pode desenvolver-se no tribunal ou fora deste. Muitas entidades organizaram seus sistemas prprios de resoluo de conflitos, mas, dos acordos realizados perante estas, no resultam ttulos judiciais (com fora de sentena). A Conciliao Civil como parte do sistema legal japons remonta ao ano de 1922, quando uma lei para conciliao entrou em vigor. Depois da instaurao do processo perante o Tribunal e, em qualquer de suas fases, admitido ao Juiz, por fora do Cdigo de Processo Civil, que este tente encaminhar o caso para acordo, mediante mtuo compromisso das partes. parte que deixar de comparecer, sem que haja uma forte justificativa para sua ausncia, imputada uma penalidade. Quando um acordo alcanado, o Tribunal o coloca em seus registros oficiais e o processo encerrado. O acordo formalizado perante o tribunal, tem efeito vinculante para as partes e resulta em um ttulo executivo judicial (com fora de sentena). No curso do processo (amigvel), o prprio juiz atua como conciliador. Na Republica Popular da China, os termos MEDIAO e conciliao so utilizados indistintamente. Em chins, o uso de ambas as palavras intercambivel e no

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existe no idioma mandarim uma palavra que corresponda a MEDIAO e outra que corresponda a conciliao. Ambos os conceitos so expressos por uma nica palavra: Tiaojie. O vocbulo um verbo e tambm um substantivo. Quando substantivo significa acordo e quando verbo, tem o significado tanto de mediar como de conciliar indistintamente. Entretanto, Zheng Rungao (2007) adverte quanto a necessidade de uma clara distino entre um e outro sentido, vez que tm significados tericos e prticos diferenciados. Tambm identificada, entre os chineses, a existncia de uma gradao na atuao do terceiro neutro, que ora assemelha-se atuao do mediador e ora a do conciliador (autorizado a opinar, sugerir etc). Ambas podem ser conduzidas no curso de um processo judicial, assim como podem ser conduzidas por instituies privadas de arbitragem e podem, ainda, desenvolverem-se perante instituies prprias de conciliao e MEDIAO (desvinculadas da arbitragem). (RUNGAO, 2007) Na China o acordo alcanado pelas partes atravs da MEDIAO /conciliao no gera ttulo executivo (com fora de sentena). Mas ainda assim, a via da composio amigvel tem sido a preferida em detrimento da litigiosa. Paolo Nicosia menciona que a MEDIAO na China vem fluindo, dando-se atravs da atuao da Comisso de Conciliao Popular que tida em grande considerao tambm pelo sistema judicial (e legal) formal. uma atitude decorrente da cultura da mediao e que ultimamente vem tornando-se, tambm, um cuidado adicional das partes quando no querem perder o controle da situao, pois a China um pas cuja influencia poltica (e governamental) forte e esta influncia incide, no raras vezes, sobre os julgadores e suas as decises. O nmero de demandas judiciais, na transio que a China vivencia, acaba por fazer crescer, consideravelmente, os conflitos, principalmente aqueles envolvendo camponeses. (SCOFIELD 2007) Nesse contexto, a escolha da via adversarial, leva as partes a perderem totalmente o controle sobre o processo e sobre a soluo, alm da perda da vocao tradicional da cultura chinesa de compor amigavelmente. Cabe lembrar que na China de Confcio acreditava-se que os assuntos humanos se fundavam em uma harmonia natural. Se esta harmonia fosse quebrada deveria ser restabelecida, para o benefcio de todos os seres humanos, por meio de persuaso moral e no da briga. O acordo era a via, em detrimento da coero. (NICOSIA, 2002: 20) Mas h mudanas nesta concepo de manejo dos conflitos, vez que os governantes chineses entendem que agora a China faz parte do cenrio internacional e este mesmo cenrio deve ser considerado por seus juzes na hora de dar suas decises com impacto nacional. Isso, acrescido s situaes de conflito envolvendo camponeses, vem

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incentivando uma postura adversarial no trato da resoluo dos conflitos na China (o que faz com que esta se identifique mais com o modelo ocidental que, por sua vez, ora caminha no sentido da composio amigvel). Entretanto, ainda que se perceba que as negociaes na China tm sido mais incisivas (tm adotado uma postura menos tolerante, em estilo ganhaganha), a via da composio amigvel ainda prepondera na escolha das partes. (SCOFIELD, op cit) Na Europa a atual relevncia dos temas relacionados MEDIAO e aos Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos MASCs percebida pelos movimentos que comeam a surgir no mundo. Os MASCs so temas atuais, urgentes e esto inseridos em um movimento internacional30. Segundo Marta Gonzalo Quiroga (2006), desde o incio deste milnio, a Comunidade Europia e, em particular, a Espanha, tm-se preocupado em criar e garantir um espao de liberdade, segurana e justia, no qual os mtodos alternativos de resoluo de conflitos tm um importante papel a exercer, o que, segundo a autora, no novidade. Suas razes encontram-se nos antigos mtodos de resoluo de conflito, deslocados com a apario do Estado moderno e, to logo, da ordem jurisdicional. A autora reala a multiplicidade e riqueza de perspectivas, doutrina e prtica que nos ltimos anos est aparecendo sobre o tema. E afirma que, de fato, o desenvolvimento e a potencializao de alguns destes mtodos, nos ltimos tempos de causar admirao. Para a autora, numa perspectiva internacional, os MASCs adquiriram uma relevncia essencial e afirma que Es fcil intuir que, ms aun que los litigios domsticos, los litigios internacionales se caracterizan por lentitud y el mayor coste de procedimientos. Os MASCs esto sendo utilizados, ultimamente, no mbito da Comunidade Europia, derivado

H recomendaes da Unio Europia para a implantao de programas e, segundo a autora, El artculo 1 de la propuesta se ocupa tanto del objetivo como del mbito de la Directiva. Como objetivo se seala el de facilitar el acceso a la resolucin de litigios promoviendo el uso de la mediain em asuntos civiles y mercantiles y asegurar una relacin dinmica entre la mediacin y el proceso judicial QUIROGA (op cit:.37). A proposta de Directiva de que trata a autora, foi aprovada pelo Parlamento Europeu, no dia 23.04.2008. Ter vigncia aps 20 dias da data da publicao no Jornal Oficial da Unio Europia. Aplicvel a conflitos de natureza cveis obriga os Estados Membros a: (i) a incentivar a formao, desenvolvimento e adeso voluntria de mediadores aos cdigos de conduta e mecanismos de controle de qualidade da prestao dos servios de mediao;(ii) a dar ao juiz, em qualquer fase do processo, o direito de convidar as partes a recorrer mediao quando considere adequado; (iii) a criao de mecanismo pelo qual os acordos resultantes de mediao possam ser executados, se ambas as partes assim solicitarem; (iv) a garantir tratamento confidencial a mediao e que as informaes/propostas apresentadas durante a mediao no sejam usadas contra qualquer das partes posteriormente se a mediao falhar; e (v) garantia de que o tempo despendido na mediao no resulte em prejuzos decorrentes de decadncia ou prescrio. (UE Rapid - Press Release)

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da realizao do mercado interior comunitrio e a uma escala superior da intensificao dos intercmbios e a mobilidade dos cidados por todo o mundo com a conseqente multiplicao das demandas internacionais que chegam aos tribunais. Por tal, os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos figuram, na atualidade, em todas as agendas nacionais e internacionais e em uma srie de organizaes internacionais que mostram na potencializao destes um interesse prioritrio. (QUIROGA 2006: 30). Marta Gonzalo Quiroga ressalta, ainda que no mbito comercial eletrnico, os MASC so objeto de recomendaes em uma srie de organizaes internacionais no governamentais como GBDe ( Global Business Dialogue on Electronic Commerce); TABD (Trans Atlantic Business Dialogue Group ); TACD (Trans Atlantic Consumer Dialogue), cujos trabalhos seguem atentamente Comisso Europia. No marco comunitrio, h que destacar o atual projeto de Diretivas que vai ocupar-se de um nico mtodo alternativo de resoluo de conflitos: a MEDIAO. Por fim, sob o ttulo Prioridade Social, Cientfica e Poltica, informa a autora que a totalidade dos chefes de Estado e de Governo no somente recomendaram, mas tambm reconheceram, em diversos momentos a importncia em fomentar os MASCs como prioridad em todos sus programas sociales, polticos e cientficos e afirma que na UE,
desde el Consejo de Viena de 1998, pasando por el Consejo Europeo de Tampere en octubre de 1999, y por la cumbre europea de Lisboa de marzo de 2000, asta el Plan de accin de Europa de 2002, se ha instado la importancia de promover los nuevos MASC, procurando el mejor entorno posible para su desarrollo y calidad. De ah la elaboracin del famoso Libro Verde, sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos, Bruselas,19.04.2002, COM (2002/03/04); la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles COM (2004) 718 final 0 2004/0251 (COD) y el reciente Dictamen del Comit Econmico y social europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediacin, en asuntos civiles y mercantiles COM(2004) 718 final 0 2004/0251 (COD) publicado el 17 de noviembre de 2005. (op.cit:31)

Em relao Itlia, Paolo Nicosia (2002) menciona que j nos tempos da antiga Roma o instituto da Conciliao e da MEDIAO estava inserido no hbito das pessoas. Antes de apresentarem-se diante do pretor para resolverem uma controvrsia, procuravam juntar-se na tentativa de alcanar um acordo amigvel, prevendo, inclusive, a lei que o Magistrado tratasse de consagrar, em sentena, o acordo a que os litigantes eventualmente viessem a lograr xito em construir. (NICOSIA, op cit: 95)

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Igreja

os

templos,

por

sua

vez,

ofereciam

funo

de

mediador/conciliador, por meio de seus sacerdotes, rabinos, ministros. Isso at mesmo pelo fato de ser a conciliao fundadora e implicar nos conceitos do perdo, da reconciliao e do senso comunitrio. Paolo Nicosia afirma que no perodo medieval, fossem as partes quem fossem (prncipes, reis, imperadores, senhores feudais ou cidados), a soluo das divergncias eram facilitadas pelo mesmo pontfice. Foi a partir da segunda metade do sculo XIV at o sculo XVII, que a interveno da Santa S foi reduzida sobremaneira. No houve registro de MEDIAO /conciliao pontfice no sculo XVIII e apenas dois nicos registros no decorrer do sculo XIX. E, segundo o autor, a conciliao e a MEDIAO como mtodos de resoluo pacfica de conflitos foram sendo esvaziadas ao longo do desenvolvimento das sociedades e do fortalecimento do Estado. Foi em 1893, com o advento da Lei n 261, que o tema da composio amigvel foi novamente trazido a baila, sendo a competncia do conciliador ampliada a todas as aes pessoais, civis e comerciais para causas de menor valor. Com a vigncia da Lei n 295 de 1893, introduziu-se a conciliao nas controvrsias relativas a relaes de trabalho. Em 1940 foi aprovado o cdigo de processo civil (ainda vigente) segundo o qual, foram introduzidos mecanismos para soluo amigvel (arts. 320 e 322) antes do curso das aes judiciais. Esta conciliao preliminar referida por Paolo Nicosia, como pr-requisito (evento preliminar ao curso) da ao. No ps-guerra, segundo o autor, a figura do conciliador foi quase totalmente esvaziada por no atender aos interesses da sociedade pluralista, neo-industrial caracterizadora dos anos sessenta. E assim permaneceu por vrias dcadas. Foi com a instituio do juiz de paz, que embora tenham sido institudos pela Lei 374 de 1991, iniciaram suas atividades em 1995. Mas tiveram uma atuao inferior aos conciliadores precedentes. (NICOSIA, 2002: 98) O autor afirma que a MEDIAO e a conciliao na Itlia de certa forma falham pela ausncia de uma conscincia cultural acerca da composio amigvel, predominando, ainda, a cultura do litgio. Mas observa que, com o passar dos anos e com o aumento das dificuldades decorrentes (i) da inacessibilidade a justia ordinria, (ii) da insatisfao quanto ao tempo de durao dos processos judiciais, (iii) da multiplicidade de leis que acabam por dificultar o enquadramento do caso ao direito vigente, culminando na busca da via judicial; (iv) da crescente insatisfao dos cidados (usurios do judicirio), culminando, por fim, no

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pleito de soluo mais rpida, econmica e informal dos conflitos, a Conciliao e a MEDIAO vo sendo percebidas como indispensveis justia moderna. (NICOSIA, 2002: 99). Na Itlia, como ocorre em outros pases, muitas vezes o termo MEDIAO e conciliao alternam-se como sinnimos. Mas para alguns, a mediao a atividade atravs da qual se consegue a finalidade desejada que a da conciliao. Tambm se entende por MEDIAO a atividade atravs da qual o mediador, o terceiro neutro, se limita a facilitar a negociao entre as partes (MEDIAO facilitativa) e o conciliador seria aquele que pode propor e aconselhar solues para as partes chegarem a um acordo, o que tambm denominado como MEDIAO avaliativa. O autor esclarece que o vocbulo mediador, consoante disposto no artigo 1754 do cdigo civil italiano, tambm pode significar intermediao, no sentido de auxiliar a concluso de um negcio e no a solucionar um conflito. Existindo, portanto, na Itlia ambos: mediatore daffari (mediador de negcios que seria o intermediador) e mediatore di controversi (mediador de conflitos). A Conciliao vem sendo mais utilizada quando dos procedimentos relativos a assuntos que envolvem controvrsias comerciais, civis, de trabalho, diante de tribunais ou de Cmaras de Comrcio (ou outra instituio credenciada como inspetorias de agricultura). J a MEDIAO, tem maior aplicao nos casos que envolvem controvrsias familiares ou sociais, assim como penais ou internacionais (com ressalvas quanto aos direitos indisponveis). Como atesta o autor, coexistem na Itlia diversos tipos de MEDIAO e de conciliao: (i) judicial ou extrajudicial, segundo o rgo perante o qual se desenvolve; (ii) facultativa ou obrigatria, segundo o grau de voluntariedade das partes, sendo a tentativa obrigatria, mas a permanncia no processo no; (iii) preventiva ou sucessiva, considerada a existncia ou no de uma demanda judicial anteriormente instaurada. Atesta, ainda, que h leis e inmeras propostas de lei (projetos) com diversos objetivos versando sobre famlia: Instituio da Agncia de mediao familiar internacional (Istituizione dellAgenzia di mediazione gamiliare internazionale); a intitulada Normas em matria de iniciativas sociais para a gesto e a mediao de conflitos (Norme in matria di iniziative siciali per la gestione e la mediazione dei confliti), havendo, ainda, inmeros projetos de lei envolvendo o tema da MEDIAO e da conciliao. Na Frana, ensina Jean-Franois Six (2001) que, depois de transcorridos dez anos de explorao, anos considerados de semeadura e de implantaes, pde-se finalmente chamar os anos 1980 a 1990 de dcada da mediao eis o tempo de exploso: fala-se em todos os lugares de mediao. Segundo o relato de Six, em 23 de fevereiro do ano de 1995, o

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Primeiro Ministro, M. Balladour, enviou aos seus ministros e prefeitos determinao no sentido de que A funo da mediao deveria ser desenvolvida, nos servios pblicos, surgindo, a partir de ento a mediao institucional, desenvolvida nos servios pblicos, melhorando a relao entre os cidados e os servios pblicos prestados. Instalou-se na Frana, como esclarece o autor, duas modalidades distintas de MEDIAO, a institucional e a cidad, distintas entre si no que se refere origem dos mediadores (de um lado, funcionrios do Estado, municpio ou de uma organizao e de outro aqueles propostos por associaes livres, por cidados outros cidados) e no que tange a forma de ao destes (mediadores institucionais, especialistas dotados de capacidade de manejar situaes complexas e os mediadores cidados destinam-se a encontrar pessoas envolvidas em situao de conflito e auxiliam estas, de igual para igual, permitindo que estas, por seus prprios meios, encontrem uma sada para seus conflitos). (SIX, 2001: 28-34). As mediaes institucionais, vm de um poder estabelecido e cumprem um trabalho especfico a servio tanto de sua instituio, quanto dos clientes desta. As mediaes cidads desenvolvem-se atravs de mediadores naturais (nascidos nos grupos sociais e procurados pelas pessoas pelo reconhecido dom de mediar). Enquanto as mediaes institucionais contam com mediadores que atuam dentro de uma instituio ou escolhidos pelo juiz; as mediaes cidads, por sua vez, contam com a ao de mediadores escolhidos naturalmente, os quais no tm outra alm da reconhecida autoridade moral. Para Six, as duas modalidades de mediadores devem dialogar sobre suas respectivas prticas, ainda que cada qual permanea dentro de sua esfera e de seu papel. Six aponta este dilogo como uma necessidade para o futuro da mediao, que demanda uma confrontao e uma troca entre os dois grupos e, com a finalidade, dentre outras, de servir de ponto de convergncia entre todos os interessados no tema da MEDIAO, de local de intercmbio e de iniciativas entre mediadores institucionais e cidados, foi criado em 1995 o Alto Conselho da Mediao na Frana. (op cit: 45). A MEDIAO foi sistematizada na Frana, podendo ser tanto atribuio dos Juzes a busca de uma composio amigvel, quanto a nomeao de um mediador, se as partes estiverem de acordo. Para ser mediador na Frana necessrio o cumprimento de um rigoroso comportamento tico que vai alm da vida profissional, deve incluir o comportamento tico tambm na vida pessoal. Em territrio do Estado espanhol, observa-se que a MEDIAO, concretamente, (assim como as primeiras instituies/associaes de MEDIAO) relativamente recente. A

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recomendao n 1/1998 R (98)1, do Conselho da Europa foi um instrumento importante para a difuso da MEDIAO dentre os Estados Membros. Na Espanha, o primeiro marco legal para as prticas de MEDIAO foi a Lei n 1/2001, foi sancionada em maro de 2001, governo da Provncia da Catalunha. Esta Lei estabeleceu o marco inicial da MEDIAO Familiar, na Espanha, com o objetivo de regular a MEDIAO Familiar como medida de apoio famlia e como mtodo de resoluo de conflitos para os casos previstos na Lei. Por fora desta lei criado o Centro de Mediacin Familiar de Catalua, com a responsabilidade de fomentar e organizar o servio pblico desta atividade.31 A Galcia, ao editar em 31 de Maio de 2001, a Lei 4/2001, promoveu o segundo marco legal espanhol da MEDIAO Familiar, permanecendo as outras matrias no contempladas pela MEDIAO. Em seguida, a Comunidade Valenciana (Alicante, Valencia y Castelln), com a Lei 7/2001, de 26 de novembro, faz surgir o terceiro marco legal da MEDIAO na Espanha, sempre no mbito da MEDIAO Familiar. Sucederam-se a edio das leis: nas Canrias, em 8 de abril de 2003, a Lei 15/2003; em Castilha e La, Mancha, em 24 de maio de 2005, a Lei 4/2005; em Castilla y Len, em 6 de Abril de 2006, a Lei 1/2006; em Madrid foi sancionada em 21 de fevereiro de 2007 a Lei 1/2007, tratando de aspectos da MEDIAO Familiar. Foi sancionada, em 23 de maro de 2007 a Lei 3/2007, no Principado de Astrias e a Lei Processual 12/2003, de 07 de maro modificou a anterior (Lei Foral 22/2002) para tratar de programas parciais de MEDIAO para os casos de violncia de gnero (geralmente contra a mulher). (CONFORTI, 2007) Atualmente observa-se que a Espanha vem dando grande importncia e impulso difuso dos mtodos no adversariais de soluo de conflitos. Expande-se o campo da MEDIAO Penal a Espanha se funda na recomendao R(99)19-e adotada pelo Comit dos Ministros do Conselho da Europa (Committee of Ministers of the Council of Europe) datada de 15 de setembro de 1999. Na esfera penal, as recomendaes do Conselho da Europa: R(83)7, R(85)11, R(87) 18 y R(99) 19, tais recomendaes, so no sentido de que a MEDIAO no mbito penal deveria ser um servio disponvel e a legislao dos pases membros deveria facilitar a mediao no mbito penal. Seguindo tais recomendaes e o amparo do Cdigo Penal de 1995, que introduziu, em diferentes artigos, meno a reparao da vtima como circunstncia particular (para o juiz tomar em considerao o esforo reparador do autor), estabelecendo, tambm os critrios de preveno, reinsero e restabelecimento de paz social. Ansel Guillamat Rubio (2006), conclui que a mediacin ha permitido ir ms all de
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Ley 1/2001, de 15 de Marzo de Mediacin Familiar de Catalua (Prembulo)

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los motivos estrictamente judiciales possibilitando a incorporao de una dimensin ms humana del conflicto sem que para isso ocorra o afastamento dos criterios de legalidad y garantas, conforme Experiencia Piloto do Programa de Mediacin Reparacin en la Jurisdiccin Penal pelo Departamento de Justicia - Generalitat de Catalua. Nas demais reas onde se estabelecem conflitos tambm no h meno legal MEDIAO, embora haja algumas iniciativas neste sentido e se perceba que comeam a se formar movimentos em favor da difuso dos mtodos para a desjudicializacin de la vida espaola, de forma que os tribunales queden para los asuntos ms graves. O reconhecimento de que as solues extrajudiciales de los conflictos beneficiariam o cidado, o empresrio, o tejido empresarial como el espaol, formado en su mayora por pequeos y medianos empresarios vez que identificada a necessidade de reduzir o tempo e os custos das disputas em mbito jurdico, entendendo que a chave para o desenvolvimento da arbitragem e da MEDIAO como mtodos extrajudiciais, uma tarefa de todos. O que tem incentivado iniciativas de implantao em outros segmentos (consumidor, securitrio etc), inclusive online.(GORGOLA, 2007) A MEDIAO, segundo afirma Maria Carme Boqu Torremorell (2003), prolifera incessantemente em todas as reas de influncia anglo-saxnica, encontrando-se esta mais desenvolvida para a oferta de servios, em mbito trabalhista, comunitrio, familiar, escolar, penal e internacional. Nos Estados Unidos, o motor de arranque para a MEDIAO foram os movimentos sociais para a cidadania, enquanto na Europa, a MEDIAO surgiu em mbitos acadmicos e profissionais, e somente depois passa sociedade com a ajuda de diversas instituies e entidades de apoio. (op cit: 16-17). A MEDIAO surgiu nos Estados Unidos quando a comunidade dos Quakers e os colonizadores holandeses, em 1636, em conflito, utilizaram-se da MEDIAO, para assegurar o cumprimento dos princpios morais e as tradies de seus grupos. Mais tarde, a MEDIAO foi utilizada para buscar uma soluo para conflitos na rea comercial (pelas associaes comerciais, desde 1768) bem como na soluo de conflitos laborais. Consta que a primeira instituio de esprito mediador a ser criada nos Estados Unidos foi a Federal Mediation and Conciliation Service FMCS (Servio Federal de Mediao e Conciliao), no ano de 1947, sobre a base do USCS United States Conciliation Service (Servio de Conciliao dos Estados Unidos). O FMCS foi criado com o nimo de regular as relaes de trabalho (entre patres e empregados) de forma pacfica, evitando, assim prejuzos para as empresas. Porm, segundo Maria Carme Boqu Torremorell, somente no fim dos anos sessenta e incio dos anos

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setenta que se levantam las voces ms decididas en pro de la mediacin, provocadas pelos movimentos pacifistas e pelo aumento do interesse pelo estudo dos conflitos. A autora cita que
a inquietud social frente a la carrera armamentista (...) se extiende a aquellos mbitos en donde las cotas de autoridad despersonalizan y burocratizan los derechos y libertades de las personas. En semejante coyuntura, palabras como derrota o victoria se tien de la fuerte carga negativa, mientras la mediacin, proceso sin vencedores ni vencidos, abre la puerta a la participacin ciudadana y a las formas no adversariales de conduccin de conflictos. (op.cit. p.17)

tambm nos Estados Unidos que a MEDIAO de conflitos encontra sua forma mais bem estabelecida, deixando de se constituir numa forma de barganha para se constituir numa forma de alcanar a resoluo de conflitos em sede de processos nas cortes americanas, nos programas de conflito comunitrios, nos centros de comrcio, bem como em disputas entre particulares. Em 2001, constitui-se um documento, vlido para todos os estados dos Estados Unidos, regulamentando de modo uniforme a MEDIAO de conflitos. Tal uniformizao das normas referentes MEDIAO foi resultado de uma construo histrica, com a elaborao de diversos projetos de uniformizao de juzes e associaes ADRS ou MACS32. Havia um consenso de que a uniformizao das normas de MEDIAO era necessria, de modo a possibilitar uma melhor percepo da MEDIAO de conflitos em cada um dos estados federados, favorecendo a confiana no tocante legislao que deveria ser aplicada, particularmente quando o conflito em questo envolvia mais de um estado. Apesar disso, o Act no prescreveu todas as situaes, mas apenas limitou oferecer normas que serviam de base para a MEDIAO. Algumas especificidades continuaram a existir, em funo das caractersticas de cada estado. Cabe observar que nos Estados Unidos existe a MEDIAO judicial, realizada nas cortes americanas, e a extrajudicial, realizada em centros especializados em MEDIAO de conflitos. Depois de ter dado origem ao surgimento de uma MEDIAO incipiente, a chamada MEDIAO comunitria, teve um novo impulso em 1970, com projeto das comunidades que desejavam encontrar meios de soluo de conflitos para aperfeioar e auxiliar o sistema legal vigente. Neste caso, cidados comuns, vizinhos, lderes comunitrios, etc., perceberam que
ADRS Sistemas Alternativos de Soluo de Conflitos; MACS Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos.
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poderiam solucionar muitos conflitos que surgiam, favorecendo a si mesmos e a toda comunidade. na Universidade Havard que a MEDIAO recebeu sua mais elaborada fundamentao terica, onde a partir de 1976, se desenvolveram uma srie de estudos para implant-la dentro do sistema judicirio, por meio do chamado Tribunais de Portas Mltiplas de Resoluo de Conflitos (Multi Doors System). Em tais tribunais, a parte escolhe por qual das possibilidades que o sistema judicirio oferece deseja ser atendida. Os principais idealizadores deste sistema foram os professores Lon Fuller, Frank Sander e Roger Fisher, da Havard Law School. Na Argentina, em mbito pblico, o Primeiro Projeto Piloto de Mediao ocorreu no Ministrio da Justia, no perodo de 1994 a 1996. A Lei argentina introduziu a MEDIAO prvia com carter obrigatrio (comparecimento das partes). Entretanto, uma vez iniciado o procedimento da MEDIAO, no , nos termos da Lei, possvel obrigar nenhuma das partes a permanecer nele. O marco legal deu-se atravs da edio da Ley Nacional de Medicin No. 24.573, que casi abruptamente, generaliz la mediacin como paso prvio al juicio, com seus convenientes e inconvenientes, fez com que a MEDIAO tivesse uma expanso extraordinria. Regulamentada pelo Decreto 91/98. Neste marco legal a atividade de mediador (com um Registro Nacional), se estabeleceu a prtica e a legitimao da atividade de MEDIAO na Argentina. As provncias de Santa F, de Crdoba e El Chaco, tambm instituram a MEDIAO pelas Leis 11.622/98, 8858/00 - regulamentada pelo Decreto 1.773/00 e 4498/98, respectivamente, sendo que existem leis especficas para a regncia da MEDIAO Penal e da MEDIAO Escolar em algumas dessas provncias. Segundo essas leis, a MEDIAO instituda como forma alternativa de resoluo de conflitos. A MEDIAO na Argentina uma etapa obrigatria aos processos judiciais, sendo, por conseguinte, condio prvia para o ajuizamento de aes judiciais. (CARAM, 2006) Nesse pas h uma distino entre o ingresso na MEDIAO (obrigatrio para determinados tipos de aes judiciais) e a permanncia no processo de MEDIAO (circunstncia em que preservado o princpio da autonomia da vontade).

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IV.5. Pressupostos e Modelos da Mediao A MEDIAO de conflitos pressupe a existncia de trs elementos: (i) pessoas: os atores, os interessados e os afetados pelo conflito, a capacidade decisria de cada um em relao a questo, a estrutura de poder, o grau de informao e a natureza da relao entre as partes; (ii) problemas: as causas imediatas e as causas estruturais, a situao atual e o que j ficou para trs e, (iii) processo: negociaes anteriores, a postura adversarial ou colaborativa, como vinha sendo tratada a questo e como dever ser conduzido o processo e, principalmente quais os resultados at ento obtidos e a quais se pretende chegar. Identificados estes trs elementos, parte-se para a definio da forma de conduo do processo, que poder variar, segundo Zena Zumeta (2000), de acordo com os modelos de MEDIAO existentes: MEDIAO Avaliativa ou MEDIAO Facilitativa, podendo ser esta (i) Para Acordo (ou Transacional), (ii) MEDIAO Transformativa (ou relacional) e (iii) MEDIAO Circular-Narrativa (ou Sistmica). A utilidade de cada modelo ou estilo de MEDIAO varia, segundo a autora, conforme o foco a ser priorizado pelas partes e a forma de conduo do processo, visando o alcance das metas e objetivos perseguidos. A MEDIAO Avaliativa surgiu no ambiente do judicirio. Nesta modalidade de MEDIAO, tanto as partes quanto seus advogados ganham voz e vez no processo de MEDIAO. Partes e advogados podem estar presentes nas reunies e, neste modelo, admissvel que o mediador se rena apenas com os advogados das partes. Espera-se do mediador considervel experincia jurdica na rea em que o litgio versa. Em razo da ligao existente entre a MEDIAO Avaliativa e os tribunais natural que a maioria dos mediadores seja advogados. As reunies podem ocorrer entre as partes, com ou sem a presena de um juiz. No modelo de MEDIAO Avaliativa, ao mediador cabe avaliar o caso e auxiliar as partes a chegar a uma soluo, apontando os aspectos positivos e os negativos que a questo envolve, sendo-lhe permitido (ou dele esperado) antecipar o que um juiz (ou jri) poderia decidir em sentena. Ao mediador, neste modelo, possvel recomendar e opinar quanto ao resultado das questes e fazer outras interferncias. Na MEDIAO Avaliativa, os mediadores preocupam-se com os aspectos jurdicos do caso e com o que a lei estabelece acerca da matria quanto aos direitos legalmente atribudos s partes, deixando de considerar os interesses e necessidades das partes envolvidas na situao conflituosa. Zena Zumeta adverte que comum que, na maioria das vezes, os mediadores atendam as partes e seus advogados em reunies privadas (separadas), praticando o que a

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autora denomina como "diplomacia de vaivm", ajudando as partes e aos seus advogados a avaliar sua posio jurdica, o custo-benefcio decorrente da opo da soluo judicial e no do acordo pela via da MEDIAO. O processo de MEDIAO Avaliativa influencia diretamente os resultados da MEDIAO. (ZUMETA op cit). Trata-se de um processo que se identifica, em certos aspectos com o nosso modelo de Conciliao em juzo (em processos que tramitam nos tribunais de justia brasileiros). A MEDIAO Facilitativa remonta aos anos 60 e 70. A prtica da MEDIAO inclua apenas um tipo de MEDIAO, denominada Facilitativa. Este estilo de MEDIAO praticado at os dias de hoje e conta com um mediador facilitador que estrutura o processo de forma a dar assistncia s partes em conflito, auxiliando-as a chegar a um acordo (soluo para o problema) de forma satisfatria para todos. A este mediador cabe formular perguntas para as partes, gerar reflexo e auxili-las a encontrar alternativas que permitam a escolha da alternativa que melhor satisfaa s partes. Ao mediador facilitador no cabe sugerir, opinar, recomendar nenhuma alternativa de soluo para a pendenga. O mediador encarrega-se do processo, no da soluo e as partes, tanto quanto possvel, ocupam-se de gerar um acordo. A MEDIAO foi tomando vulto e outras abordagens foram sendo inseridas no contexto da MEDIAO. (op cit). Utiliza-se a MEDIAO para acordo quando o acordo for a meta e o objetivo prioritrio a ser alcanado. Contando com um processo estruturado para as questes, porm flexvel, voltado para o tempo presente e com a finalidade de alcanar um acordo satisfatrio. Trata-se de uma modalidade estruturada de MEDIAO que, originalmente, era voltada para questes comerciais e empresariais. Este modelo tem base na negociao e nos quatro princpios da Escola de Harvard (FISHER, URY, PATTON 1991:16-81) quais sejam: (i) separar a pessoa do problema, significa separar a relao entre as pessoas das questes a serem negociadas, focando nos problemas (aspecto objetivo) e no nas pessoas (aspectos subjetivos); (ii) focalizar os interesses e no as posies, vez que posies so as reivindicaes que escondem os interesses, o que efetivamente desejado, defendido e tem real importncia na disputa; (iii) criar opes para gerar benefcios mtuos, visando a criao de vrias opes, de modo a possibilitar a escolha da opo que melhor atenda aos interesses das partes e, por fim, (iv) usar critrios objetivos para a escolha de alternativa. A MEDIAO Transformativa (ou relacional) tem foco prioritrio na transformao da relao e no no acordo. voltada para as pessoas e direcionada ao futuro. um conceito mais recente, baseada segundo seus autores Folger e Bush, em valores como o

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empoderamento de cada uma das partes (tanto quanto possvel) e no reconhecimento das necessidades, interesses, valores e pontos de vista de cada uma das partes. O potencial transformativo neste modelo revela-se na possibilidade de cada um ou todas as partes ou suas relaes sofrerem transformaes das durante o curso da MEDIAO. Na MEDIAO Transformativa o eixo ou foco central do processo encontra-se na transformao qualitativa da relao entre as partes, havendo a necessidade de negociar por envolver partes em relaes que se estendem no tempo. Neste modelo os mediadores se encontram com as partes, todos juntos ou em reunies separadas, previamente acordadas. Segundo Zena Zumeta, em certos aspectos, os valores da MEDIAO Transformativa refletem aqueles do incio da MEDIAO Facilitativa, em que os mediadores esperavam transformar a sociedade com tcnicas pr-pacificao, o que continua existindo atravs do suporte que oferecido s partes em MEDIAO para determinar a direo do processo e da soluo. Por fim, h o modelo de MEDIAO Circular-Narrativa ou Sistmica de Sara Cobb (1997), que engloba tanto o foco no acordo quanto na transformao, adotando o mediador (e as partes incentivadas pelo mediador) a perceber o conflito dentro de uma viso Sistmica, ampliando os norteadores tericos da MEDIAO. O modelo Circular-narrativo pressupe, portanto, uma viso mais ampla do que proposto na MEDIAO Transformativa. Nesse modelo so considerados os indivduos em conflitos e seus contextos; suas redes de pertinncia (pessoas com quem mantm relaes interpessoais); seu meio e as circunstncias em que esto inseridos e nas quais atuam (percepo dos indivduos a partir de seu contexto social). Assim sendo, o Modelo Circularnarrativo abrange alm da Teoria Sistmica, que convida ao pensamento sistmico; a Viso Construtivista, segundo a qual a realidade resulta de construo individual; a Viso Construtivista Social, que pressupe a interao do indivduo com seu meio; a Teoria das Narrativas e do Observador, entendendo as narrativas como leituras pessoais a partir da observao do indivduo e, ainda, a Teoria das Redes Sociais, vez que h a incorporao, na fala do indivduo, de mltiplos discursos (o indivduo fala por si e por sua rede de pertinncia). (op cit 81-102) Para Vasconcelos (2008) trata-se de
todo um processo criativo decorrente da agregao ao modelo satisfativo, tradicional, de Harvard, de aporte da teoria dos sistemas, muito especialmente da teoria familiar sistmica, da ciberntica de primeira e segunda ordem, da teoria do observador, da teoria da comunicao, da

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teoria da narrativa (...) Nesse modelo, a obteno do acordo deixa de ser o objetivo prioritrio para se tornar uma possvel conseqncia do processo circular-narrativo. Parte-se do reconhecimento da importncia da arte da conversa vista como talvez o aprendizado mais transcendental que praticamos. Essa troca nos permite adquirir outros aprendizados. Aprendemos e desenvolvemos a nossa prpria arte de conversar com outros seres humanos. (VASCONCELOS, op cit: 80-81)

Cabe, entretanto, observar que independentemente do modelo, o carter transformativo da MEDIAO independe do modelo adotado. As habilidades de expresso e para negociar so inerentes ao processo e no ao modelo a ser adotado. Enquanto na Europa ps-Unio Europia, e em tantos outros pases a MEDIAO est em plena desenvoltura, no Brasil, se vislumbra a possibilidade de, em um futuro bastante prximo, tornar-se fase obrigatria antes e durante o curso dos processos em instncia judicial, caso a Lei de Mediao venha a ser promulgada, consoante disposto no Projeto de Lei de nmero 94/2002 (originrio do PL 4.827/1998). IV.6. Os MASCs no Brasil: aspectos legais, doutrinrios e percepo de alguns atores sociais

No Brasil, os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos (MASCs), tambm so referidos como ADRS (Alternative Dispute Resolution Systems) ou ainda RAD (Resoluo Alternativa de Disputas). Tais mtodos, segundo Jose Maria Rossani Garcez, esto centrados em tentativas de solucionar os conflitos, atravs da negociao harmoniosamente conduzida e pela utilizao de mtodos colaborativos. A soluo dos conflitos, num sentido, em realidade, direcionada para a pacificao social, quando vista em seu conjunto. O Brasil no tem uma Lei de Mediao como a maioria dos pases Latinoamericanos e Europeus. Porm, no h na Constituio e nas normas infra-constitucionais impedimento a prtica dos MASCs (e especificamente da Mediao) no pas . Na cultura brasileira, as formas possveis de solucionar conflitos no se diferenciam daquelas utilizadas pelos outros pases, incluindo-se, dentre estas, a Negociao, a Mediao, a Conciliao, a Arbitragem e a via Judicial. H Projeto de Lei sobre Mediao e a Conciliao prevista em vrias normas (a exemplo do Cdigo de Processo Civil, Consolidao das Leis de Trabalho CLT).

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Assim como em vrios pases, no Brasil existem autores que no fazem diferenciao entre Mediao e Conciliao.
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Para estes o uso dos termos (Mediao e

Conciliao) indistinto. Ambos os vocbulos so percebidos como sinnimos (NASCIMENTO, COSTA et alli, 1998, 1997). Para outros autores, entretanto, como o caso de Jose Maria Rossani Garcez, h diferenas entre as formas de resolver conflitos (negociao, mediao, conciliao e arbitragem) e estes entendem que a diferena funda-se, principalmente, na existncia de total ou do maior protagonismo das partes envolvidas em contendas, numa escala decrescente que vai da negociao at a arbitragem ou jurisdio estatal. Vale dizer que na negociao, em tese, as partes tm (com ressalvas para os desequilbrios nas relaes) total poder sobre o processo. Este poder diminui quando se passa da Negociao para a Mediao e vai diminuindo, de forma progressiva (e descendente), at os casos que envolvem a via adjudicatria (arbitral ou judicial) circunstncias em que as partes perdem totalmente o controle sobre o processo e sobre a deciso. O critrio de escolha do mtodo de soluo de conflito decorre da natureza do impasse, das caractersticas deste ou, ainda, do grau de mobilizao das partes, bloqueando a condio de uma negociao direta. A Mediao o recurso adequado para a busca de uma soluo no adversarial em circunstncias em que se torna impossvel a negociao direta, geralmente quando as partes necessitam ou desejam manter o vnculo relacional. Na Mediao, o terceiro imparcial auxilia as partes a chegarem, elas prprias, a um acordo entre si, atravs de um processo estruturado, que lhes mantm a qualidade de co-autoras das decises. O mediador apenas as aproxima, faz com que voltem a ter (ou passem a ter) condies de dialogar. O terceiro (Mediador) faz com que possam melhor compreender as circunstncias do problema existente, aliviem-se das presses irracionais e do nvel emocional elevado, que lhes impede de perceber de forma realista o conflito, impossibilitando uma anlise equilibrada e afastando a possibilidade de acordo (GARCEZ op cit: 35). Garcez comenta que no Brasil a Conciliao vem sendo atrelada ao procedimento judicial, sendo exercida por juizes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais em comparao com a
O uso indistinto dos vocbulos Conciliao e Mediao mais comum dentre os autores que atuam no mbito do Direito do Trabalho. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito Processual do Trabalho. 18. Edio. So Paulo. Saraiva, 1998. p.11-12. COSTA, Orlando Teixeira da. A mediao e a arbitragem como soluo de conflitos trabalhistas. Anais dos Seminrios da Escola Judicial do TRT da 3. Regio. 1995/1997, Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 10. Regio AMATRA X disponvel na internet no sitio http://www.solar.com.br/~amatra/trt03_3.html. Capturado em 05.03.2001.
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Mediao, j que o conciliador, diferentemente do que ocorre com o Mediador, no se limita a facilitar o dilogo, auxiliando as partes a chegarem, por elas prprias, a um acordo coconstrudo. Na Conciliao, o terceiro (conciliador) pode aconselhar e atuar de forma a tentar induzir a que cheguem a este resultado conciliador, fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente. Afirma, o referido autor, ainda, ser notria a percepo de que
quanto mais nos aproximarmos da soluo judicial do conflito maiores sero os custos emocionais, financeiros e de tempo. Neste sentido, h uma ordem crescente desses custos na relao adiante, em que a mediao ocupa um lugar privilegiado, logo aps a negociao, sendo, por isto, o mtodo no adversarial de soluo de conflitos que maior crescimento tem experimentado em todo o mundo: Negociao > Mediao > Arbitragem> Processo Judiciais. (op cit: 35-36)

O crescimento vislumbrado para a Mediao no Brasil deve-se conscientizao quanto ao objetivo-sntese do Estado contemporneo que, no dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco o bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdio (uma das funes do Estado que, em substituio aos particulares titulares de interesses em conflito, busca de forma imparcial, a soluo do conflito, com justia), a projeo particularizada deste bem comum, a pacificao social. Os autores esclarecem que a funo estatal de pacificao com justia decorreu de um processo de fortalecimento do Estado. Segundo eles,
o extraordinrio fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a conscincia da sua essencial funo pacificadora, conduziu (...) afirmao da quase absoluta exclusividade estatal no exerccio dela. A autotulela definida como crime (...). A prpria autocomposio, que nada tem de anti-social, no vinha sendo particularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns pases praticada mais intensamente e tambm no plano internacional, praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre nacionais.

Entretanto, segundo ressaltam os autores, esta situao tem-se modificado. Abrem-se os olhos, atualmente, para os mtodos alternativos de soluo de conflitos, que ora so tratados como meios alternativos de pacificao social. Como referem Cintra, Grinover e Dinamarco,
Vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios -, desde que eficientes. Por outro lado, cresce tambm a percepo de que o Estado tem falhado muito na sua misso pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exerccio da jurisdio e atravs das formas do processo civil, penal ou trabalhista.(op cit:26)

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Aps experincia implantada e legalmente instituda em pases vizinhos, a exemplo da Argentina, inicia-se no Brasil uma nova cultura para a soluo de litgios. Cultura esta que se distancia do padro vigente, do antagonismo das relaes adversariais direcionadas ao judicirio, onde a cada parte interessa unicamente a defesa de seus interesses (direitos), buscando, ao final, ser declarado vencedor. Inicia-se a busca, atravs da Mediao, da convivncia pacfica, da atribuio (e assuno) de responsabilidades pelos atos praticados, a considerao e o respeito aos interesses prprio e aos de terceiros. Surge no Brasil a percepo de que a adoo dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, alm de auxiliar as partes na desconstruo dos conflitos, conduz (representa) a possibilidade da recuperao da cidadania plena, pela tomada do poder de deciso nas prprias mos (pelo controle do processo e da deciso sobre o conflito), alm de contribuir para o desafogamento do judicirio e para o desenvolvimento de prticas mais pacficas, que, por sua vez, acaba por contribuir para a formao de indivduos com melhores hbitos para o dilogo e a negociao de seus interesses e necessidades e, com isso, mais capacitados a construir acordos mutuamente satisfatrios. nesse sentido que apontam os estudiosos do tema.34 Para esses, a Mediao funciona como uma via complementar e auxiliar a via judicial, uma outra via para resolver os conflitos que prescindam da atuao do judicirio. Nestas circunstncias, o Poder judicirio tem a possibilidade efetiva de solucionar os conflitos de maior complexidade jurdica com maior qualidade e a celeridade necessria ao atendimento das expectativas dos cidados (op cit: .67). Ainda que no exista uma Lei de Mediao, se analisarmos a luz do Direito brasileiro, pode-se afirmar, que admissvel a prtica da Mediao, assim como j vem sendo praticada a Conciliao nos conflitos de natureza civil, nos casos em que os conflitos versarem sobre direitos disponveis (artigo 331 do Cdigo Processo Civil35), sobre direito patrimonial de carter privado (artigo 841 do Cdigo Civil36) e em questes afetas s matrias
Professor OLALDE ALTAJEROS, Alberto Jose, em aula ministrada na discilina Mediao Escolar Master Latinoamericano en Mediacin, Instituto Kurt Bsh - Buenos Aires, Argentina (2007). 35 CPC Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 1 - Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. (Acrescentado pela L-008.952-1994) 2 - Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. (Acrescentado pela L-008.952-1994) 3 Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2. (Acrescentado pela L-010.444-2002) 36 Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao.
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que podem ser tratadas em juizados especiais cveis, particularmente, quando os conflitos se referem s causas cveis de menor complexidade (Lei n. 10.406, de 10/1/2002). A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) em seu artigo 44437 preceitua que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao entre as partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, s convenes coletivas que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. O artigo 46838, tambm da CLT, estabelece que nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, que no resultar em prejuzo para o empregado. Mas a legislao trabalhista estabelece limites mnimos e mximos dentro das quais as partes podem negociar particularmente no que diz respeito jornada de trabalho, salrio mnimo, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, gozo de frias anuais remunerados com pelo menos um tero a mais do que o salrio normal (artigo 9. CLT39). Com o advento da Lei n. 9.958/00, Lei das Comisses de Conciliao Prvia, surge a possibilidade da soluo de conflitos, em co-autoria (pelas partes) em questes trabalhistas. Ainda que a referida lei seja alvo de muita polmica, dado o provvel desequilbrio nas relaes entre empregador/empregado, o contedo da norma, demonstra a tentativa de inserir em nosso contexto mtodos mediativos para solucionar contendas. Diferentemente do que ocorre no processo judicial, caracterizado por forte antagonismo e onde mais difcil a construo de um acordo satisfatrio entre as partes, a utilizao de mtodos mediativos, impe conduta norteada pela boa-f e pelo desejo comum de chegar a um acordo que atenda satisfatoriamente as partes em conflito, do contrrio, o processo deve ser extinto e a via judicial deve ser a alternativa. A Mediao comea a ser percebida ento como uma via auxiliar e complementar do processo judicial. Surge como um aliado do Poder Judicirio, jamais

CLT Art. 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. Decreto-Lei 5452/42 que aprova a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT 38 CLT Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana. CLT 39 CLT Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

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competindo com este, uma vez que um direito fundamental do indivduo o recurso ao Poder Judicirio, em caso de leso ou ameaa de direito. A adequao da Mediao e dos instrumentos alternativos em geral, com vistas a um melhor funcionamento do Poder Executivo considera pela maior parte dos especialistas. Este o caso, por exemplo, de Luiz Guilherme Loureiro, ao afirmar que
O Judicirio como pea essencial do sistema de regulao social. por essa razo que os governos procuram aperfeioar o tratamento judicirio dos conflitos pela reativao dos instrumentos alternativos de soluo de conflitos no seio da Justia. A tendncia , portanto, de fortalecimento do Judicirio e no de diminuio de sua competncia (LOUREIRO,1998: 100)

Semelhante o entendimento de Roberto Portugal Bacellar, quando este afirma que


concomitantemente ao monoplio jurisdicional, necessrio e recomendvel o incentivo aos meios extra-judiciais de soluo de conflitos, sendo preciso aperfeioar o modelo tradicional de aplicao de justia que funciona integrada ao Estado monoplio jurisdicional e, concomitantemente assimilar o modelo consensual com as novas tcnicas de resoluo de conflitos (BACELLAR, 1999:128).

Do que foi exposto anteriormente, de considerar o processo de Mediao como mais um recurso adequado ao ordenamento jurdico vigente no Brasil, uma vez que, desse modo, poder-se- usufruir do acesso material a justia de forma clere e eficiente, com custos acessveis40. Alm da breve abordagem lei e a doutrina ptria, parece interessante perceber o entendimento de alguns brasileiros, quanto aos MASCs. Esta percepo pode ser vislumbrada por meio da anlise do resultado de uma pesquisa, realizada pela Universidade de St. Thomas - UST no Brasil (no perodo de julho a maro de 2007/2008), conduzida por Mariana Hernandez e por facilitadores previamente capacitados pela UST em construo de consenso41, com grupos (cada qual constitudo por cinco pessoas) de vrios segmentos da

Para SALES (op cit: 156) conceituar a Justia algo muito difcil, restando apenas apontar a igualdade como princpio que mais se aproxima da Justia. Portanto O sentido dessa diviso, acesso formal e acesso material Justia poder ser alcanado pelas vias tradicionais (Judicirio) ou por vias extrajudiciais (mediao, arbitragem conciliao) Numa concepo que no admite o judicirio como a nica e exclusiva via para a obteno de solues justas de um conflito. 41 Interessante observar que a construo de consenso, pressupe a incluso e a traduo de todas as idias em um documento nico, que articula a totalidade das idias de todos os envolvidos, de maneira criteriosa e inclusiva, de forma que nenhuma idia fique de fora e que todos se reconheam no texto e possam identificar

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sociedade: advogados, juizes, docentes, estudantes, empresrios de diversos ramos de comrcio, representantes de ONGs e de comunidades, acerca do conhecimento da realidade brasileira relativa aos MASCs. A pesquisa revelou que, na compreenso dos participantes, em nossa cultura (prtica corrente e modo de gerir os conflitos), as pessoas em conflito recorrem a distintos mtodos para resolv-lo, dentre os quais: permanecer passivo, usar a fora ou a coero, ou direcionar-se ao Poder Judicirio, sendo rara a utilizao de meios alternativos. Para os participantes da pesquisa, permanecer passivo e ir ao Poder Judicirio so as duas formas mais utilizadas no Brasil, sendo a procura pelos meios alternativos a forma menos exercida pelos cidados brasileiros. Entendem que, no atual sistema de resoluo de conflitos no Brasil, o acesso Justia tem sido facilitado por algumas importantes aes:
a) disponibilizao, pelo Estado, de advogados aos economicamente necessitados, atravs da Defensoria Pblica e da Assistncia Judiciria Gratuita; b) simplificao do sistema processual vigente, com destaque para a criao dos Juizados Especiais Cveis e criminais (Lei 9099/95); c) maior esclarecimento da populao em relao aos seus direitos, atravs da elaborao de cartilhas por diversos rgos pblicos e privados e sua distribuio gratuita, ainda que de forma pontual; d) a existncia de uma prtica que tem se ampliado ao longo das ltimas dcadas, a Assessoria Jurdica Popular (e a Educao em Direitos Humanos, prtica incorporada pela AJP), que tem como proposta instrumentalizar os movimentos sociais e comunidades organizadas de forma a que possam atuar como verdadeiros intrpretes da Constituio, como traz a Nova Hermenutica Constitucional. Alm disso, existe a Assessoria Jurdica Universitria, a qual tem sido muito eficaz na transformao da postura dos estudantes das Faculdades de Direito espalhadas por todo o Brasil, formando profissionais mais sensveis s demandas populares e aos conflitos inerentes sociedade.

Mas os grupos observam que embora os esforos sejam empreendidos, ainda existe o desconhecimento e a resistncia de vrios segmentos da sociedade (inclusive da rea do Direito), em relao ao uso dos meios alternativos de soluo de conflitos. Os participantes relataram o desagrado com a lentido do Poder Judicirio e com o fato de o mesmo ser permeado de ritos que prolongam a obteno da tutela jurisdicional definitiva. Percebem o judicirio como uma modalidade de resoluo de conflito onerosa e tendente a administrar um nmero muito grande e crescente de processos. E, identificaram no Brasil uma cultura litigiosa, uma burocracia extremada, o alto custo

seus interesses e valores e os aportes de outros participantes cujas idias so distintas de outras (so idias do grupo de dilogos e por isso todas so abarcadas). SUSSKIND, Lawrence E., CRUIKSHANK, Jeffrey L. (2006).

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financeiro das demandas judiciais, a normatizao excessiva e a falta de fiscalizao do seu cumprimento, fator de impunidade. Para os participantes da pesquisa, o Poder Judicirio no atua de forma equnime e na percepo destes, apesar de as leis serem direcionadas a todos, somente funcionam para alguns. No obstante o acesso Justia ser um direito constitucionalmente protegido e garantido a todo o cidado, seu exerccio ainda no plenamente efetivado em funo das razes acima. Os participantes se pronunciaram sobre a existncia de aes isoladas na busca por melhorias no sistema de soluo de conflitos no Brasil, mas identificam a ausncia de esforo conjunto entre organismos pblicos e privados para o desenvolvimento de uma cultura preventiva. Para eles, este fato pode ser justificado pela falta de divulgao de informaes sobre MASCs, pelo receio por parte de profissionais, incluindo os da rea do Direito, que tais prticas reduzam seu campo de atuao e pela desconfiana naqueles mtodos. Tais motivos podem ser responsveis, segundo entendem, pelo pouco interesse dos cidados na utilizao de meios alternativos. Entendem os participantes que,
(i) a cultura brasileira mostra-se aberta ao novo e demonstra receptividade aos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos - MASCs, a exemplo do Projeto de Lei sobre Mediao que tramita atualmente no Congresso Nacional e de uma lei especial que regulamenta o uso da Arbitragem no Brasil (Lei 9307/96); (ii) a percepo da crescente preocupao com o conhecimento e o treinamento (capacitao) para a utilizao dos MASCs. Como exemplos, citam-se: o lanamento pelo Ministrio da Justia, em 2007, da Cartilha da Boa Arbitragem; a promoo pelo Conselho Nacional de Justia h dois anos da Semana da Conciliao que faz parte do movimento pela Conciliao; a incorporao por um crescente nmero de faculdades de disciplinas como Mediao, Conciliao e Arbitragem em seus programas; recentes alteraes legislativas ocorridas tanto no processo de conhecimento, quanto no de execuo, como tentativa de se agilizar o processo judicial para a efetiva obteno da tutela jurisdicional; criao de centros de estudos, Cmaras de Arbitragem, Centros e Institutos especializados em Mediao, cursos e programas educacionais voltados para a disseminao das diversas tcnicas e modalidades de MASCs; algumas iniciativas bem sucedidas na disseminao da cultura e do conhecimento em MASCs, com especial ateno aos projetos desenvolvidos em escolas junto ao segmento infanto-juvenil e junto a comunidades, atravs da capacitao de pessoas-chave para o exerccio da funo mediadora nas situaes de conflito junto a seus pares. (iii) o ordenamento jurdico brasileiro prev formas alternativas de resolver conflitos, como a Conciliao, a Arbitragem e a Mediao Trabalhista. No Estado de So Paulo, os Setores de Conciliao e Mediao criados por Provimentos do Conselho Superior da Magistratura do TJSP ns 893/04 e 953/05 se destacam pela forma da interferncia do terceiro facilitador na escolha de opes das partes na soluo do conflito;

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(iv) existncia em outros Estados do trabalho voluntrio para realizao de mediaes e, em So Paulo, audincias hbridas (participao de dupla de mediadores sem formao jurdica) em casos de famlia junto a varas especializadas; (v) papel desempenhado pela Defensoria Pblica, tida como uma forma de porta de entrada bastante eficaz de acesso justia para a populao carente, os Juizados Especiais, assim como a Justia Itinerante, identificados como canais relativamente rpidos para resoluo de pequenas contendas.

Assim, de forma geral, ao mapear a realidade brasileira no que se refere resoluo de conflitos, observaram os participantes que propcia a abertura cultural para receber os MASCs, para consolid-los como formas teis, alternativas e eficientes para soluo dos mais diversos conflitos. Mas cabem atentar, segundo afirmam, que os MASCs (especialmente a Mediao) no podem abarcar todas as modalidades de conflitos devendo ser resolvido pelo Poder Judicirio os conflitos que envolvam a necessidade de: garantia de segurana e atendimento satisfatrio das necessidades bsicas, equiparao das condies de defesa dos direitos para todas as partes envolvidas no conflito, garantia do cumprimento da lei, assim como do respeito aos direitos humanos e punibilidade (tomaram por exemplo os crimes hediondos e aqueles contra o sistema financeiro). Dentre os MASCs, a Negociao direta, a Conciliao e a Mediao so os mtodos mais conhecidos em nossa cultura e so entendidos como aqueles que possibilitam:
a celeridade, economicidade, neutralidade do frum de discusses, informalidade, imparcialidade, flexibilidade, confidencialidade, especialidade de terceiro imparcial, a preservao da relao social entre as partes aps a soluo do conflito, atendimento a interesses e valores, autoria e constatao da interdependncia na construo de solues, o empoderamento das partes e um estmulo ao dilogo. Alguns exigem uma reaproximao das partes e criam solues mais adequadas s suas reais necessidades.

Por fim, em relao Mediao, o grupo expressou consenso quanto a vantagem e oportunidade das partes serem ouvidas e como conseqncia o resgate de suas responsabilidades sobre as solues. Assim como verbalizou a expectativa de que os MASCs sejam mais conhecidos e, consequentemente, utilizados. Que projetos para essa finalidade sejam criados e que sejam devidamente implementados, vinculados ou no ao Poder Judicirio com vistas a uma atuao preventiva na gesto de conflitos. A vista das respostas consolidadas de todos os grupos em relao aos MASCs, diante da expressa a insatisfao dos participantes em relao ao modelo adversarial que se

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instalou em nossa cultura e, por fim, considerando-se a abertura para novas alternativas, colocada pelos participantes, cabe algumas consideraes sobre os MASCs: (i) fica patente que as Reformas Administrativas e do Judicirio (decorrentes da precedente Reforma do Estado) no so suficientes para garantir a implantao de mtodos alternativos de resoluo de conflitos, que venham a empoderar os indivduos estimulando-os ao dilogo. necessrio que estes detenham as habilidades necessrias a articulao e aos dilogos colaborativos; (ii) h que se garantir a preservao da relao social entre as partes aps a soluo do conflito, o atendimento a interesses e valores e a autoria e constatao da interdependncia na construo de solues, de forma que haja efetivo equilbrio; (iii) h que se pensar em polticas pblicas e refletir sobre a vontade poltica para a implementao, vez que sem a existncia de um plano de Estado para a transio, independentemente de governos, no se poder chegar a bom termo no campo dos MASCs e, em especial, da Mediao. IV.7. O uso dos Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no mbito da ANATEL A discusso sobre o tema dos mtodos alternativos de soluo de conflitos, no Brasil, reflete o esprito da norma contida no inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal (introduzido pela Emenda Constitucional n 45, de 2004 Reforma do Judicirio), que estatui que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Essa norma programtica anima a perseguir avanos ainda maiores nas prticas da Anatel e das prestadoras na busca dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos e, em especial, acerca da mediao mencionada nominalmente no Regimento Interno da Anatel. Outro aspecto de relevo a se considerar, est conectado com a forte expectativa de ser votado, no Senado Federal, o Projeto de Lei 94/2002, recentemente aprovado pela Cmara de Constituio e Justia, segundo o qual passa a existir a mediao para-processual que ser prvia ou incidental, em relao ao momento de sua instaurao e, judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores, como uma instncia obrigatria e anterior a ao judicial o que deve gerar um aumento de demandas junto a Anatel, bem como junto a outras instituies habilitadas para atuar, por meio de pessoal tecnicamente capacitado e qualificado, para atuar como mediador. O tema torna-se relevante, por conseguinte, por basicamente dois motivos. Pela necessidade de desobstruo do Poder Judicirio ora em crise, em razo da quantidade de

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demandas judiciais apresentadas ante este, das vrias liminares interpostas e, mais particularmente, no que diz respeito s demandas cuja resoluo carece de conhecimentos mais especficos, como o caso do setor das telecomunicaes, fato que impe ao judicirio, custos temporal e financeiro, mas tambm da mudana de forma de solucionar conflitos (da postura adversarial adotada largamente no Brasil para uma postura mais negocial). A existncia da Agncia como espao mais apropriado para a resoluo dos conflitos decorre, portanto, das peculiaridades do tipo de demanda. A ao da Anatel como uma instncia dinmica de composio de conflitos, agrega valor sua misso que de forma alguma se limita a simples outorga, fiscalizao e a regulao do setor, mas tambm e principalmente42 a mediar os conflitos instalados entre as prestadoras. O xito nesta atribuio legal de compor os conflitos, com o objetivo de funcionar como instrumento pr-ativo na soluo de conflitos, pela via do acordo (ou no, vez que nem sempre o consenso obtido), certamente consagra eficincia ao reguladora, na medida em que essa ao pr-ativa traria Agncia o mrito de antecipar-se ao surgimento dos problemas e, com isso, reduzir o nmero de demandas judiciais. 43 A anlise dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, mais particularmente da mediao, conforme nominalmente mencionada no Regimento Interno da Anatel44, pode contribuir para a criao de mecanismos favorecedores da composio de conflitos, a partir da mudana de atitude das partes, em busca da cooperao ao invs de confronto, atendendo, na medida do possvel, os interesses e necessidades em questo e buscando condies de dilogo no mbito de toda sociedade, e, nesse sentido, contribuir para o desenvolvimento de novas possibilidades dentro da perspectiva da convergncia dos interesses das partes, em contraposio aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, presentes em nosso ordenamento jurdico.

A atuao da Anatel foi, nos primeiros anos, prioritariamente concentrada nas atribuies de outorga e normatizao, sem prejuzo da fiscalizao e composio de conflitos. Tais atribuies deveriam ganhar maior relevncia ao longo do tempo, com a entrada de novos competidores e com a expanso do mercado a partir das privatizaes e entrada de novas prestadoras. 43 A partir da leitura de Porter e Kotler contata-se que a competio entre as empresas, a entrada de novas prestadoras enseja maior nmero de conflitos de interesses os quais no sendo tratados extrajudicialmente, certamente iro desaguar no judicirio, promovendo o aumento do nmero de demandas. 44 O Regimento Interno da Agncia, no Ttulo VI, Dos Atos Administrativos, Captulo IV Dos Atos Administrativos trata, na Seo III, do Procedimento de Mediao, dispondo, no artigo 62 que, verbis: Art. 62. Quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito, pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos, ser instaurado procedimentos especfico de mediao.

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No que diz respeito particularmente ao desenvolvimento da perspectiva da convergncia de interesses, como uma via para o alcance do consenso, como afirma Remo Entelman45, estas novas vias possam contribuir, inclusive, para um aprimoramento das relaes sociais46, no sentido de que o conflito inerente ao convvio humano e, portanto, uma espcie do gnero relaes sociais. Mais particularmente, no que diz respeito ao incentivo dessa nova via de convergncia de interesses, a partir de uma expanso dos mtodos de composio de conflitos entre as corporaes do segmento das telecomunicaes, como conseqncia, o seu desenvolvimento tender a desonerar o judicirio, sendo uma via mais econmica, rpida e, em algumas circunstncias, mais eficaz, o que, alis, reflete o esprito do disposto no inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal, acima mencionado. Ademais, o presente trabalho tambm aponta para a necessidade do desenvolvimento de estudos e pesquisas empricas para a compreenso dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, suas caractersticas, limitaes e possibilidades, para a posterior avaliao dos provveis benefcios que a aplicao dos mencionados mtodos pode trazer ao Brasil contemporneo. Em especial e particularmente no mbito da Anatel, por sua natureza e caractersticas de Agncia, autarquia especial, o tema merece criteriosa ateno. As agncias reguladoras constituem-se em peas fundamentais do fenmeno recente e de pouca produo acadmica no mbito da Sociologia do Direito: as novas formas de resoluo de conflitos aplicadas por aqueles rgos. Justificam-se os estudos por tornar-se um facilitador no entendimento das leis e para sua execuo, o que requer diretrizes embasadas em conhecimento e no posturas de senso comum. Ao obter respostas que me direcionaram ao objetivo principal, pude desvelar os caminhos condutores da prtica da mediao na Anatel, como ser exposto quando da anlise do estudo de caso o que acena para um novo e criterioso estudo e pesquisa, desta vez acerca das caractersticas envolvidas nas atividades da Agncia em cotejo com a essncia da mediao como entendida pela maioria dos autores. possvel antever os debates que
ENTELMAN, conhecido na Argentina como aquele que introduziu, nos fins da dcada de setenta, a aplicao de tcnicas de soluo alternativa de conflictos trazidas pelo estudo da Teora do Conflito e Estudos da Guerra (Teoria del Conflicto y Polemologa). Com toda uma gama de elementos tericos para composio de conflitos em diversos nveis, criou a ctedra de Teora do Conflito da qual foi titular at seu falecimento em 2006, na Facultad de Derecho en la Universidad de Buenos Aires desde 1984. Organizou e dirigiu, desde 1986 a rea de Anlise, Preveno e Resoluo de Conflitos no Conselho Argentino para las Relaes Internacionais (CARI). 46 possvel sair, em certas circunstncias, da lgica do poder, para a lgica no adjudicatria, mas fundamental conhecer o que acontece na lgica no adjudicatria, quais so os processos, sobre o que efetivamente discutem e quem so os sujeitos dos processos.
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podero advir e as questes relativas aos limites e possibilidades inerentes a mediao em mbito da Agncia, mas no que tange a estes aspectos, ser impossvel afrontar tais temas no presente trabalho. V. CONFLITOS NO SETOR REGULADO: AS PRTICAS PROCEDIMENTAIS, A MEDIAO E O PAPEL MEDIADOR DA ANATEL V.1. Conflitos no Setor de Telecomunicaes O ambiente concorrencial do setor das telecomunicaes, a partir do ano de 1999, encontrava-se em franco processo de transformao. Depois da privatizao do controle societrio das empresas, mais uma mudana era imposta pelo modelo adotado, desta vez, na forma de as empresas negociarem e estabelecerem os valores devidos pela remunerao dos enlaces de interconexo47 entre as concessionrias do servio telefnico fixo comutado (telefonia fixa). As concessionrias anteriormente tinham acesso s redes das demais concessionrias em carter complementar, vez que todas integravam a mesma holding (TELEBRS). A partir da privatizao, tiveram as empresas que atuar em um novo cenrio. Neste, alm das dificuldades de negociar (agora) na qualidade de compradores e fornecedores de infra-estrutura e meios, tinham que administrar os riscos e impactos decorrentes das ameaas de produtos substitutos e novas tecnologias, decorrentes da entrada no mercado de outras (e novas) prestadoras dos mesmos servios: as empresas as espelhos48 que estavam prestes a iniciar suas operaes comerciais aquecendo o ambiente concorrencial com novos produtos e tecnologias. Os efeitos deste processo de mudana podem ser percebidos a partir da anlise dos autos do processo de MEDIAO, objeto do estudo de caso desta dissertao. A necessidade de conhecimentos tericos e do desenvolvimento de habilidades adicionais tornou-se evidente: tanto para a Anatel, na sua atribuio de mediadora (carecendo conhecer e utilizar

Enlaces tambm so conhecidos como Links. Circuito de comunicao ou via de transmisso conectando dois pontos; tambm um meio de transmisso com caractersticas especificadas entre dois pontos utilizando um sistema de cabos coaxiais. Dicionrio Tecnolgico. Dgitro Tecnologia. Glossrio Tecnolgico. Coordenao Engenheiro. Juliano Anderson Pacheco, desenvolvida por Adm. Claudio Brancher Kerber, apresenta termos tecnolgicos na rea de telecomunicaes. Disponvel em:http//:www.digitro.com/glossario_digitro.php. Acesso em: 15 outubro 2007. 48 Denominam-se empresas espelhos as empresas autorizadas a explorar os servios de telecomunicaes, em decorrncia de autorizao concedida pela Anatel quando da transio do monoplio (privado) para o duoplio. As espelhos exploravam as mesmas reas das concessionrias existentes nas regies definidas no Plano Geral de Outorgas PGO.

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tcnicas e ferramentas de comunicao e de negociao adequadas), quanto para as partes e seus representantes, para negociarem em contextos de mudanas, sempre dentro de um enfoque de ganhos mtuos (que incluem a todos: a Agncia na qualidade de garantidora dos interesses pblicos e tambm os clientes/usurios dos servios objeto de outorgas), j que neste novo ambiente de mercado as empresas tm um duplo papel e interesse: (i) o papel de concorrentes, em relao a carteira de clientes e receitas a serem auferidas (ganhos de market share) e (ii) a de parceiras, vez que todas devem negociar as condies de uso e remunerao de recursos de infra-estrutura e de redes. O cenrio, a partir de 1999, apontava para alteraes significativas, as quais, em sua maioria, decorriam da privatizao e da posterior abertura do mercado. Apontava, portanto, para a necessidade de especial ateno s formas de negociar nesses contextos de mudanas. Tanto assim que, conforme esclarece MATARAZZO 49,
a situao de interconexo que existia quando o modelo de operao era o monoplio era diferente da situao que se estabelece agora, no modelo competitivo. Ao tratar disso na regulamentao, sabamos que existiria um momento de transio, especialmente entre as concessionrias, para que elas pudessem se adaptar e espervamos que essa adaptao acontecesse antes da chegada das empresas espelho, at porque isso seria importante para as prprias concessionrias e para o modelo. A situao anterior, onde as redes eram complementares e as interconexes se davam de outra forma, regra geral com outro objetivo, at dimensionadas de outra maneira, teria que ser rapidamente modificada e adaptada. Criamos o regulamento de interconexo com uma regra que consideramos muito importante, que era a forma de construir principalmente os novos contratos de interconexo, que seriam feitos com base nas solicitaes de interconexo feitas (...)

Conforme se depreende do trecho acima transcrito, o cenrio em que as partes estavam acostumadas a negociar foi radicalmente alterado em razo da mudana do monoplio estatal para a competio. Dentre as empresas j estabelecidas pendia, portanto, alm da alterao na forma de tratar e negociar a remunerao dos enlaces de interconexo, tambm as preocupaes decorrentes da entrada de novas prestadoras no mercado (as espelhos) e os impactos que isso representa tanto para as empresas espelhos quanto para as prestadoras j estabelecidas e em plena operao (as ameaas de novos entrantes referidas por Porter).
Edmundo Matarazzo. Superintendente de Servios Pblicos. Esclarecimentos prestados no curso de uma sesso de mediao de conflitos entre prestadoras, relativo a negociao da remunerao dos enlaces de interconexo de redes pelas concessionrias de servios de telecomunicaes.
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V.2. Princpios norteadores e prticas procedimentais no setor regulado. Com relao ao setor regulado, sero analisados a seguir, os dispositivos normativos que regem a resoluo de conflitos nas trs Agncias que tm regulamentos conjuntos para soluo de conflitos: a exemplo da Agencia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, Agncia Nacional de Petrleo (ANP), Agncia Nacional de Sade (ANS) e, tambm da Anatel, objeto de nosso estudo mais aprofundado. Na ANEEL, identificou-se a existncia de uma superintendncia especfica, com competncia e finalidade de resolver conflitos, conforme o preceituado pela Lei n 9.42750, em seu artigo 3, inciso V e no Decreto 2.335/97 que regulamenta a instituio da ANEEL. A Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial SMA tem como atribuio dirimir divergncias, no mbito administrativo, entre concessionrias, permissionrios, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, e entre esses agentes e seus consumidores. Com o intuito de regulamentar o inciso em tela, o Decreto n 2.33551, em seu Titulo III, dispe sobre a Soluo de Divergncias. Consta do artigo 1852 do referido decreto que a atuao da ANEEL, dever ser exercida direta ou indiretamente, para dirimir as divergncias entre concessionrios, permissionrios, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e os consumidores. Deve, inclusive, consoante o Decreto, ouvir diretamente as partes envolvidas, resolver os conflitos decorrentes da ao reguladora e fiscalizadora dos servios de energia eltrica, atuando preventivamente, e

Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996. (Institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL) Art. 3 Alm das atribuies previstas nos incisos II, III, IV, V, VI, VII, X, XI, e XII do artigo 29 e no artigo 30 da Lei no. 8.987 de fevereiro de 1995, de outras incumbncias expressamente previstas em lei e observado o disposto no 1o, compete ANEEL: (...) V dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias, permissionrios, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores. 51 Decreto n 2.335, de 06 de outubro de 1997 (Regulamenta a instituio da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL) 52 Art. 18. A atuao da ANEEL para a finalidade prevista no inciso V do artigo 3 da Lei n 9.427, de 1996, ser exercida direta ou indiretamente, de forma a: I - dirimir as divergncias entre concessionrios, permissionrios, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e os consumidores, inclusive ouvindo diretamente as partes envolvidas; II - resolver os conflitos decorrentes da ao reguladora e fiscalizadora no mbito dos servios de energia eltrica, nos termos da legislao em vigor; III prevenir a ocorrncia de divergncias; IV - proferir a deciso final, com fora determinativa, em caso de no entendimento entre as partes envolvidas; V - utilizar os casos mediados como subsdios para regulamentao.

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proferindo a deciso final - dotada de fora determinativa - nas hipteses em que as partes no lograrem xito na tentativa de composio amigvel. Prev a norma em referncia o uso dos casos mediados como subsdios para edio da regulamentao, numa ao preventiva de novos conflitos. Amparado no preceito da norma supracitada, a SMA coordena a atuao da Ouvidoria da ANEEL, que fica sob a responsabilidade do Diretor-Ouvidor. Em verdade, o que ocorre na dita Ouvidoria uma troca de informaes entre a Agncia e o consumidor, atuando esta especialmente no direcionamento das aes das Concessionrias de energia eltrica em prol do bem estar (e bom andamento) do setor. Tem, assim, a Ouvidoria a finalidade de atuar como um meio eficaz na discusso e resoluo de conflitos, em especial, naqueles que envolvem as concessionrias e Agncias conveniadas, por meio da SMA. O artigo 17 do Anexo Portaria n 349 do Ministrio de Minas e Energia
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dispe que as atribuies do Diretor-Ouvidor englobam, dentre outras, atividades vinculadas a garantir a qualidade do atendimento ao consumidor e a adoo de aes de proteo e defesa dos mesmos. Alm da Superintendncia de Mediao Setorial da Agncia no ano de 2004 e, com a finalidade de regular a comercializao de energia eltrica, foi instituda pela Lei Federal n 10.848/0454, a Cmara de Comercializao de Energia Eltrica CCEE. Trata-se de uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, atuando sob autorizao do
Portaria MME n 349, de 28 de novembro de 1997. Aprova o regimento interno da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL. O Art. 17 Ao Diretor-Ouvidor, apoiado pela Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial, sem prejuzo das atribuies comuns aos membros da Diretoria, incumbe: I zelar, diretamente ou por meio dos rgos estaduais descentralizados e conveniados, pela qualidade do servio pblico de energia eltrica e supervisionar o acompanhamento da satisfao dos agentes e dos consumidores, segundo os padres regionais; II receber, apurar e solucionar, diretamente ou por intermdio dos rgos estaduais descentralizados e conveniados, as reclamaes dos usurios de energia eltrica, por meio de processos de trabalho e deciso apropriados; III coordenar as aes de proteo e defesa dos consumidores de energia eltrica, de incumbncia da ANEEL; IV coordenar o processo de antecipao e encaminhamento das necessidades e anseios de todos os agentes envolvidos; V contribuir para a implementao de mecanismos de compartilhamento com a sociedade, nos processos organizacionais ligados regulao.Pargrafo nico. O Diretor-Ouvidor ser o responsvel final pela cobrana da correta aplicao de medidas estabelecidas para cada agente, no atendimento s reclamaes de consumidores e demais envolvidos. 54 Lei n 10.848 de 15 de maro de 2004. (Dispe sobre a comercializao de energia eltrica) Art. 4 Fica autorizada a criao da Cmara de Comercializao de Energia Eltrica - CCEE, pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorizao do Poder Concedente e regulao e fiscalizao pela Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercializao de energia eltrica de que trata esta Lei. (...) 5 As regras para a resoluo das eventuais divergncias entre os agentes integrantes da CCEE sero estabelecidas na conveno de comercializao e em seu estatuto social, que devero tratar do mecanismo e da conveno de arbitragem, nos termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996. (...) 6 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, suas subsidirias ou controladas, titulares de concesso, permisso e autorizao, ficam autorizadas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e conveno de arbitragem previstos no 5 deste artigo.
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Poder Concedente, regulao e fiscalizao pela Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercializao de energia do setor eltrico. Dispe a Lei que as regras para a resoluo das eventuais divergncias entre os agentes integrantes da CCEE sero estabelecidas na conveno de comercializao e em seu estatuto social, que devero tratar do mecanismo e da conveno de arbitragem, com base nos preceitos da Lei n 9.307/96 (Lei da Arbitragem), ficando as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, suas subsidirias ou controladas, titulares de autorizao, permisso e concesso, admitidas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e conveno de arbitragem previstos no 5 do artigo 4 da referida Lei de Comercializao de Energia Eltrica. Os principais dispositivos legais vigentes, regedores do setor de energia eltrica no pas, prevem de forma clara em seus preceitos legais, formas alternativas de resoluo de conflitos. A CCEE editou a Resoluo Normativa n 109, de 26 e outubro de 2004, instituindo a Conveno de Comercializao de Energia Eltrica. Nos artigos 58 a 60 desta resoluo, so disciplinadas as hipteses e os mtodos de soluo de conflitos que versem sobre direitos disponveis, sempre a serem dirimidos por intermdio da Cmara de Arbitragem, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Por fora do disposto no artigo 59 da Resoluo Normativa 109, a Cmara de Arbitragem fica obrigada a instituir processo de MEDIAO com o objetivo de promover, no mbito privado e de forma prvia ao procedimento arbitral, uma soluo amigvel para os conflitos, ficando determinada (consoante o disposto no artigo 60), a competncia da prpria ANEEL para dirimir os conflitos referentes a casos no previstos na Conveno. Apesar da previso de mecanismos para dirimir conflitos, no so identificadas normas definidoras dos procedimentos (coesos e concretos) para orientar a forma como a atividade do terceiro deve ser desenvolvida, no auxlio das partes para a desconstruo dos conflitos e criao de uma soluo mutuamente satisfatria. Henrique Arajo Costa (2003) observa a existncia de normas (Lei, Regulamentos, Decretos, Portarias e Resolues), prevendo as formas alternativas de dirimir os conflitos relativos ao mbito de atuao da ANEEL ou envolvendo o setor. Diante da anlise das normas, ressalta o referido autor que, tecnicamente, a ANEEL no adota nenhum mtodo genuinamente alternativo na resoluo de conflitos, sendo evidente, entretanto, o incentivo sua implantao e a maneira adotada para deixar as partes livres para optarem e buscarem o modo mais satisfatrio de resolver seus problemas. (COSTA, op cit: 237)

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A questo da nomenclatura adotada pela ANEEL outro ponto criticado por Henrique Arajo Costa, para quem o que a ANEEL chama de arbitramento; arbitragem e MEDIAO seriam meros procedimentos inerentes aos processos administrativos em geral. A MEDIAO realizada pela agncia, por exemplo, por pressupor uma deciso final, imposta pela ANEEL (quando as partes no chegam a um acordo), demonstrao do alegado. Os dispositivos legais que versam sobre o tema, o fazem de forma a esclarecer o grau de importncia da adoo dos mtodos alternativos, entretanto, no seria exagero afirmar, segundo o autor, que tais normas pecam quanto ao fato de no conferirem as suas formas e os procedimentos necessrios. (op cit 238-230). No que se refere a soluo de conflitos relativos a compartilhamento de infraestrutura (postes, dutos etc), foram editadas as resolues conjuntas que norteia a forma de resolver tais conflitos e estes envolvem tanto o setor da eletricidade quanto os de petrleo e o das telecomunicaes. A Resoluo Conjunta n 1 (que Aprova o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-estrutura entre os Setores de Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo), em seu Captulo III, artigo 23, prev que eventuais conflitos de interesse estabelecidos entre os agentes, sero dirimidos pelas Agncias na forma do Regulamento Conjunto de Resoluo de Conflitos das Agncias Reguladoras dos Setores de Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo a ser por elas expedido, sendo que o pargrafo nico do mencionado artigo 23 estabelece que a submisso de qualquer conflito s Agncias no exime os agentes da obrigao de dar integral cumprimento aos contratos de compartilhamento vigentes e nem to pouco permite a interrupo das atividades vinculadas aos referidos contratos. A Resoluo Conjunta n 2, (que Aprova o Regulamento Conjunto de Resoluo de Conflitos das Agncias Reguladoras dos Setores de Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo) prev a instituio de uma Comisso de Resoluo de Conflitos das Agncias Reguladoras dos Setores de Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo, de carter permanente, composta por dois representantes de cada Agncia, a serem nomeados mediante portaria especfica de cada rgo, em at vinte dias aps a publicao deste Ato. Ambas as resolues foram editadas para regulamentar as questes relacionadas infra-estrutura, os conflitos surgidos em matria de interpretao e aplicao dos regulamentos, no desenvolvimento das negociaes de contratos de compartilhamento,

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so equacionados pelas Agncias, no exerccio da funo de rgos reguladores, atravs de processo de arbitragem definido em regulamento conjunto das Agncias. Arbitragem (amparada na Lei 9.307/96) sempre uma alternativa ao processo judicial e encontra previso nas Resolues Conjuntas da Anatel, ANEEL e ANP visando dirimir conflitos intersetoriais. O processo inicia-se com a tentativa de acordo (em procedimento similar ao adotado na MEDIAO), e na hiptese de no haver acordo, a agncia perante a qual tramitar o processo (e com base em seu poder de imprio) poder impor uma deciso s partes. Esta deciso passvel de reviso pelo Poder Judicirio. Tal forma de atuao tem sido criticada enquanto mtodo alternativo de resolver conflitos, vez que nestes, estando as partes sujeitas a uma deciso e autorizadas a socorrer-se do Poder Judicirio para que esta seja revista, acaba este procedimento por equiparar ao mtodo utilizado a um mero procedimento administrativo, com a caracterstica de ser um processo pblico, no qual as partes devem comprovar que no conseguiram chegar a um acordo mutuamente satisfatrio, motivo que impe a formao de uma comisso (constituda por dois representantes da agncia reguladora da rea de atuao do requerente e dois da agncia reguladora da rea de atuao do requerido, assim como um profissional devidamente capacitado, com experincia e os conhecimentos necessrios, escolhido de comum acordo pelas partes) para decidir a questo. (op cit: 220) O Ombudsman vinculado figura do Diretor-Ouvidor (com referencia ao artigo 17 da Portaria do Ministrio de Minas e Energia - MME n 349). O Ombudsman tem a incumbncia de zelar pela qualidade do servio pblico de energia eltrica destacando-se sua atuao com a coordenao de todas as representaes estaduais da ANEEL no que tange aos direitos do consumidor. A MEDIAO na ANEEL, neste cenrio, resume-se a realizao de audincia (ou audincias) em que se tenta que as partes cheguem a uma composio amigvel. Caso esta no seja possvel, a prpria agencia impe uma soluo s partes (utilizando-se de seu poder de imprio). A deciso proferida tende a prosperar, vez que no raras vezes o judicirio vem a recorrer da prpria agncia para elucidar questes relativas a matria que ela prpria decidiu. (op cit: 232) H que se observar que aps a edio da Lei de Concesses (Lei n 8.897/95), a arbitragem foi includa dentre as formas de resolver conflitos, sendo meio idneo desde que as clusulas, objeto da deciso pelos rbitros, no ofendam o princpio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse pblico.

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No mbito da Agncia Nacional do Petrleo ANP, a Lei n. 9.47855, lei de criao da Agncia, determina que as sesses deliberativas destinadas a resolver pendncias entre agentes econmicos, entre estes e os consumidores (usurios de bens e servios da indstria do petrleo), sero pblicas, sendo permitida a gravao por meios eletrnicos e assegurado, aos interessados, o direito s transcries. Nas questes relativas a remunerao por uso de dutos, a Lei estabelece, em seu artigo 58 que a ANP fixar o valor e a forma de pagamento da remunerao adequada, caso no haja acordo entre as partes, cabendo-lhe, tambm verificar se o valor acordado compatvel com o mercado. A Resoluo ANP n. 31, de 4.11.2005 em seu artigo 11 prev a competncia da ANP para adotar procedimentos, no mbito de suas atribuies legais, para a mediao de conflitos decorrentes de situaes no previstas nesta Resoluo. A regulamentao do instituto da MEDIAO veio com o advento da Portaria n 254
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da ANP, que ditou de forma clara, o procedimento a ser aplicado na resoluo dos

conflitos que envolvem os proprietrios e/ou titulares dos dutos de transporte ou terminais aquavirios, existentes ou a serem construdos, destinados movimentao de petrleo, seus derivados e gs natural, bem como os carregadores e interessados no uso de tais instalaes.
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Porm tal Portaria, apesar de estabelecer parmetros e prazos para o andamento do

processo de resoluo dos conflitos, adotou um procedimento compatvel com processos administrativos adversariais e no os colaborativos (visando a composio amigvel), abrindo espao para alegaes e provas, o que incompatvel com os procedimentos adotados na aplicao dos MASCs. V. 3. Mediao no mbito da Anatel No mbito das Telecomunicaes, a LGT atribuiu Anatel a misso de atuar como rgo regulador, essencialmente tcnico, eficiente, independente, imparcial, normatizador, fiscalizador, com poderes, inclusive para penalizar, sempre e quando

Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997. (Dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, institui o Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo e d outras providncias). Art. 18. As sesses deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver pendncias entre agentes econmicos e entre estes e consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo, sero pblicas, permitida a sua gravao por meios eletrnicos e assegurado aos interessados o direito de delas obter transcries. 56 Portaria n 254 da ANP, de 11 de setembro de 2001. (Dispe sobre a regulamentao da resoluo de conflito de que trata o artigo 58 da Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997). 57 Artigo 3 da Portaria da ANP n 254, de 11 de setembro de 2001.

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identificado descumprimento de obrigaes, garantindo a existncia do modelo estabelecido. Anatel foi atribudo o poder de deliberar sobre a interpretao da legislao de telecomunicaes e, sendo uma autarquia especial, dotada de independncia, funciona o seu Conselho Diretor como instncia mxima, j que no h possibilidade de recurso hierrquico ao Ministrio das Comunicaes, restando a via judicial para modificar as decises proferidas pela Agncia, caso delas se insurja uma ou outra parte. A Anatel tambm foi incumbida de compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de telecomunicaes, por determinao legal, consoante dispe o artigo 19, inciso XVII58 e na forma do disposto no artigo 62 do Regimento Interno da Agncia, que define as circunstancias e condies necessrias para a instaurao do procedimento de MEDIAO. Tanto assim que o novo Contrato de Concesso firmado entre as prestadoras do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) e a Agncia, para o perodo de 2006 a 2025 prev no Captulo XXXIV, que trata da Resoluo de Conflitos, em sua Clusula 34.1. que os eventuais conflitos que eventualmente venham a surgir entre as Concessionrias e outras prestadoras de servios de interesse coletivo, em matria de interpretao e aplicao da regulamentao podero ser submetidos ANATEL, para resoluo pela via da composio de conflitos, da MEDIAO ou da arbitragem, sem prejuzo de outras formas de resoluo administrativa de conflitos. 59 A Exposio de Motivos da LGT enftica quanto aos objetivos da privatizao em promover a competio e, para garantir que a competio de forma adequada definiu regras bsicas para o estabelecimento dessa competio, dentre as quais figuram: a obrigatoriedade da interconexo das redes que prestam servios ao pblico em geral; a possibilidade de acesso dos concorrentes s redes abertas em condies adequadas; a eliminao do subsdio cruzado entre servios; a resoluo dos conflitos entre prestadoras, pela Anatel.

Artigo 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de telecomunicaes; 59 Captulo XXXIV - Da Resoluo dos Conflitos. 34.1. Os eventuais conflitos que possam surgir entre a Concessionria e outros prestadores de servio de telecomunicaes, de interesse coletivo, em matria de interpretao e aplicao da regulamentao podero ser submetidos Anatel no exerccio da sua funo de rgo regulador conforme prescrito nos art. 8 e 19 da Lei n. 9.472, de 1997, mediante: I - reunio de composio de conflitos; II - processo de mediao; e III - processo de arbitragem. Pargrafo nico. A adoo dos instrumentos dispostos nesta clusula no prejudica a utilizao de outras formas de resoluo administrativa de conflitos entre prestadoras, nos termos do Regimento Interno da Anatel.

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A obrigatoriedade da interconexo das redes visa garantia do acesso a comunicao entre todas as redes e, em havendo conflito de interesses entre as prestadoras, por fora da Lei, do Regulamento de Interconexo e do Contrato de Concesso, a arbitragem a ferramenta obrigatria para soluo da pendenga, sem prejuzo de ser esta precedida de uma tentativa de acordo atravs de procedimento de MEDIAO. Cumpre tambm observar que o artigo 15360 da LGT dispe sobre acordo. Este acordo decorre, segundo a Lei, da livre negociao entre as prestadoras e, somente no caso de no existir consenso que viabilize a formalizao de acordo, que o instituto da arbitragem se torna necessrio para a resoluo dos conflitos. Ainda assim, no se confunde a arbitragem da qual estamos tratando, realizada pela Anatel, com quela de que trata a Lei 9.307/96, vez que nesta (Lei de Arbitragem), dentre outras diferenas, a deciso independe de homologao para que tenha eficcia, ao contrrio da arbitragem estabelecida na forma das normas especficas (tais como a LGT e os regulamentos editados pela Agncia), cuja eficcia condicionada a homologao pela prpria Anatel. O acordo em interconexo merece destaque, dentre outros, em relao a dois de seus principais aspectos: (i) decorrer de livre negociao e (ii) ter sua eficcia condicionada a homologao pelo rgo regulador. Tais aspectos remetem a princpios norteadores dos processos administrativos e da MEDIAO. O acordo para o acesso a interconexo das redes , como ressaltado, decorrente de livre negociao das prestadoras. Somente na hiptese de no lograrem xito neste sentido, que as partes provocaro a Agncia para auxiliar na soluo da controvrsia. A provocao por uma das prestadoras, comunicando a Agncia quanto existncia da controvrsia, far iniciar o processo de arbitragem ou de MEDIAO, caso ambas as partes expressem o desejo de solucionar o conflito por esta via. Identificada a competncia legalmente atribuda Anatel para dirimir, de forma amigvel conflitos entre prestadoras, bem como compreendida a fundamentao legal para a arbitragem e para a MEDIAO no mbito da Agncia, cabe uma breve considerao

Art. 153. As condies para interconexo de redes sero objeto de livre negociao entre os interessados, mediante acordo, observado o disposto nesta Lei e nos termos da regulamentao. 1 O acordo ser formalizado por contrato, cuja eficcia depender de homologao pela Agncia, arquivando-se uma de suas vias na Biblioteca para consulta por qualquer interessado. 2 No havendo acordo entre os interessados, a Agncia, por provocao de um deles, arbitrar as condies para a interconexo.

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acerca

princpios

norteadores

das

prticas

processuais

aplicveis

aos

processos

administrativos, inclusive os que tramitam na Agncia. Princpios so preceitos fundamentais que do forma e carter ao sistema jurdico. Existem para orientar o direito no caso concreto e aplicam-se aos processos administrativos que tramitam no mbito da administrao pblica, inclusive junto s agncias reguladoras, como ocorre na Anatel. Os processos administrativos que tramitam pela Anatel ou perante qualquer outra agncia reguladora observam os mesmos princpios norteadores do processo administrativo, expressos na Lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo em mbito da Administrao Pblica Federal). Da anlise dos princpios possvel perceber convergncias entre os princpios que orientam o processo administrativo e aqueles que norteiam a MEDIAO. Os processos administrativos so regidos pelos princpios gerais do processo e por aqueles especificados no artigo 2. da Lei 9.784/99 61. De acordo com o texto legal, a conduta do administrador deve ser pautada nos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia, segundo disposto no artigo 3362 do Regimento Interno da Agncia.

Artigo 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;(...). 62 Artigo 33. Os procedimentos administrativos observaro, dentre outros, os critrios de: I - atuao conforme a Lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo as legalmente autorizadas; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio Federal ou em lei; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico ou estabelecida pela legislao; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII - observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos interessados; IX - adoo das formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos interessados; X - impulso de ofcio do procedimento administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; Xl - interpretao das normas da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se destinam.

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O mediador, por sua vez, atua norteado pela lei e pela tica e deve pautar sua conduta nos princpios (i) imparcialidade, dado que a MEDIAO pressupe a participao de um terceiro neutro (mediador) que deve sustentar uma posio equilibrada e eqidistante das partes protagonistas do conflito, com o objetivo de garantir a integridade do procedimento (TORREMORELL63 2003, p. 32); (ii) da competncia, materializada pela capacidade do mediador para atuar como tal, mediando a controvrsia e atuando consoante as tcnicas e procedimentos concernentes ao procedimento da MEDIAO; (iii) da credibilidade, como uma decorrncia da sua atuao enquanto mediador, construda e mantida perante as partes, quando atua com independncia, franqueza e coerncia; (iv) da diligncia, materializada como uma conseqncia do cuidado e da prudncia do mediador no seu atuar, para a garantia da observncia da regularidade e da qualidade do procedimento, devendo, portanto o mediador cuidar de todos os seus princpios fundamentais que norteiam o procedimento da MEDIAO (SALES, op cit: 49), e, no princpio da (v) confidencialidade (ou sigilo), um princpio fundamental no procedimento da MEDIAO e que sujeita as partes o mediador, alcanando, via de regra, todos em relao aos demais, que no fazem parte (diretamente) do processo. A confidencialidade considerada pelos autores um tema de grande relevncia para a efetividade da MEDIAO. Porm a confidencialidade no encontra entendimento harmnico entre os doutrinadores e, segundo adverte Gustavo Trancho de Azevedo, um tema que pode ser tratado sob vrios enfoques. E, segundo o autor, a confidencialidade, ainda que seja considerada como um aspecto de grande relevncia para o xito da MEDIAO, sendo considerado, por alguns autores, uma necessidade funcional da MEDIAO, no universalmente garantida ou necessria. Gustavo Trancho de Azevedo afirma que quase todos os cdigos de tica que estabelece os padres de conduta profissional do mediador incluem dentre suas regras a confidencialidade (sigilo) das informaes reveladas em funo das atividades de mediador. Entretanto, observa o autor, o contedo e os limites atribudos a confidencialidade no uniforme entre os estudiosos do tema. O autor refere que
H uma gama variada de espectros do que seja a confidencialidade, sua extenso, se de livre disposio das partes e se admite ou no excees. Essa unanimidade, na doutrina e nos cdigos de conduta de mediadores, da indicao de confidencialidade, para as informaes colhidas na mediao chega a induzir alguns autores a considerarem que a confidencialidade faz parte da essncia da mediao, no que no tm razo. (...) Tanto no da essncia da mediao que a confidencialidade pode at no ser
TORREMORELL, Maria Carme Boqu. Cultura de mediacin y cambio social. Barcelona: Gedisa, 2003. (Srie P.A.R.C. Divulgacin).
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recomendada, como por exemplo, na mediao de assuntos pblicos. (AZEVEDO, 2003: 304).

A divulgao oficial dos atos administrativos, segue o preceituado pelos princpios da transparncia e da publicidade. Por esta razo, cabe observar que a LGT, em seu artigo 3964 admite o tratamento sigiloso para algumas circunstncias prescritas na lei, fato que vai ao encontro do princpio da confidencialidade que norteia a MEDIAO. Se por um lado, a LGT autoriza o sigilo em determinadas circunstncias, o procedimento de MEDIAO, por sua vez, admite que as partes negociem as condies em que o processo transcorrer. Como isso, o sigilo poder ser afastado, quando no atendidas as condies preceituadas no artigo 39 da LGT, abrindo-se espao, com a concordncia das partes, para o desenvolvimento das atividades no curso do processo de MEDIAO de forma semelhante ao que atualmente ocorre com os demais processos administrativos que tramitam junto a Anatel. Assim, sendo, no que refere a confidencialidade, h espao para que sejam harmonizadas as prticas da MEDIAO no mbito da Agncia, sem prejuzo do atendimento dos princpios que norteiam o procedimento administrativo e sem ferir os princpios fundamentais da MEDIAO. Ao contrrio do que trazem alguns dos cdigos de tica do mediador, h entendimentos no sentido de que o interesse pblico de alcanar a verdade material, supera, em determinados casos e certas circunstncias, o interesse na manuteno do sigilo. , no dizer de Gustavo Trancho de Azevedo, a ausncia de frmula permite que se configure a MEDIAO da melhor forma possvel, otimizando o processo conforme o caso concreto. H a possibilidade, portanto, de se negociar a existncia ou no da MEDIAO e, em existindo, quais os limites a que deve se sujeitar. (op.cit. 310). Nesta esteira, identificam-se semelhanas em relao aos norteadores do processo de MEDIAO em cotejo com os princpios norteadores do processo administrativo. No que se refere aos princpios norteadores da conduta do administrador, pode-se verificar que h perfeita compatibilidade com aqueles que instruem a conduta do mediador. O princpio da legalidade obriga o administrador a obedecer s normas vigentes que impem limites a sua vontade. Convm lembrar que o administrador deve atuar nos limites da lei, sendo-lhe admitido fazer aquilo que a lei permite e que vem ao encontro
LGT. Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgao possa violar a segurana do Pas, segredo protegido ou a intimidade de algum, todos os demais permanecero abertos consulta do pblico, sem formalidades, na Biblioteca. Pargrafo nico. A Agncia dever garantir o tratamento confidencial das informaes tcnicas, operacionais, econmico-financeiras e contbeis que solicitar s empresas prestadoras dos servios de telecomunicaes, nos termos do regulamento.
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dos princpios constitucionais inscritos no artigo 5. e, mais especificamente, no artigo 37 da Carta Magna. Tal princpio compatvel com a MEDIAO que norteada pela lei e encontra na tica seus limites. A atuao do mediador pauta-se na lei e na tica. Os princpios da motivao e da finalidade estabelecem que a ao do administrador deve ter seu fundamento e sua finalidade (de atender ao interesse pblico), evidenciados de forma expressa no processo administrativo. Pelo princpio da Motivao ao administrador impe-se fundamentar o ato administrativo, demonstrando tal fundamento no texto legal. Tal princpio no se aplica MEDIAO, enquanto procedimento, vez que nesta o procedimento adotado flexvel (embora seja estruturado). Entretanto, como a MEDIAO encontra suas margens e limites na lei, no h desarmonia entre a MEDIAO e o princpio da motivao, visto que a MEDIAO encontra-se prevista no Regimento Interno da Agncia e motivada pelo desejo das partes de resolver de forma pacfica o conflito. Motivao esta que, consoante com o escopo do comando normativo contido no artigo, autoriza a busca de soluo amigvel nas situaes de conflito de interesse. O mesmo se pode afirmar quanto ao princpio da finalidade. Impe-se, por este princpio, a garantia de que a administrao pblica, por meio da autoridade competente, no pratique atos desviando-os para outros interesses ou finalidades que no os interesses pblicos. Neste sentido, a doutrina ptria aponta para (i) os desvios genricos: aqueles em que h desvios de finalidade que resultam em benefcios para interesses privados e os (ii) desvios especficos que so os desvios que decorrem da inobservncia dos preceitos legais e ao fim precpuo da lei. (MEDAUAR, 2005). Estes princpios, pelas mesmas razes j apontadas no encontram bices na MEDIAO, vez que esta, alm de pautada pela lei norteada pela tica. A MEDIAO e, por tanto, impeditiva qualquer conduta por parte do mediador ou tolerada por ele, que admita desvios em benefcio de interesses privados e desconformes com os preceitos legais. Os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e da moralidade, encontramse de forma semelhante insertos na prtica do mediador. Ao mediador cabe atuar segundo os princpios ticos da diligncia, competncia (ou aptido) e credibilidade, dos quais resultam na busca incessante, durante todo o curso do procedimento de MEDIAO, do equilbrio entre as partes, privilegiando a conduta tica e confivel. Entretanto, no encontram consonncia com a MEDIAO os princpios da ampla defesa e do contraditrio, princpios estes regentes de processos adversariais sejam instaurados na via judicial ou extrajudicial (administrativa). A MEDIAO ferramenta

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adequada para a busca do consenso e por essa razo no pertinente, no curso do processo, a argio de uma ou de outra parte quanto a matria do litgio. Nos procedimentos de construo de consenso, abandona-se a via adversarial (ataque, defesa e averiguao de provas com vistas a aferir ganhador e perdedor). No processo de MEDIAO privilegiado o dilogo produtivo (para a compreenso mtua) e escuta ativa (mediador d voz e vez s partes, fazendo perguntas que geram reflexes e que legitimam a fala de cada uma das partes para colocarem seus interesses e necessidades). Segundo a Lei 9.784/99, o processo administrativo deve ser regido, alm dos princpios, por critrios que tambm no se opem MEDIAO. Tais critrios prescrevem a conduta da administrao pblica pautada em atuao conforme a lei e o Direito, bem como segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. Prescrevem, ainda, o atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei, assim como a objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades. Estas condutas encontram perfeita harmonia com as prticas da MEDIAO, no que tange a conduta esperada tanto das partes e como do mediador, considerando-se no que se refere a competncia do mediador, os poderes sobre o curso do processo e no em relao as partes, assim como a competncia, expressa pelo seu preparo (capacitao para o exerccio da atribuio de mediar que lhe conferida pela instituio ou pelas partes quando o elegem para atuar no caso). No que tange a objetividade, a MEDIAO, por ser um processo clere, pressupe a objetividade, clareza e transparncia na comunicao do mediador com as partes. (op cit: 2005). Outro critrio elencado, na forma do inciso VI do artigo 2. da Lei 9.784/99, dispe acerca da adequao entre meios e fins, vedando a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. Tal critrio encontra perfeita harmonia com os preceitos da MEDIAO, no que se refere ao fato de ser, o mediador, neutro e imparcial. Nesta qualidade, no dispe o mediador de qualquer poder decisrio e nem poderia, por lhe faltar legitimidade para impor sua vontade s partes. Observe-se que na MEDIAO prevalece a autonomia da vontade das partes no que se refere a deciso de participar da MEDIAO, de permanecer no processo e, ainda, no que se tange a construo do acordo. Na MEDIAO as partes devem ser as nicas autoras dos acordos e a estas dada a liberdade para decidir quanto a construo de acordo ou quanto a deciso de no formular acordo. No poderia, portanto, o mediador, pretender impor obrigaes, restries ou mesmo sanes s partes.

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A adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados, encontra ampla consonncia com a MEDIAO, que pressupe, como mencionado anteriormente a credibilidade no instituto da MEDIAO, no processo e no mediador. Esta credibilidade perpassa um procedimento clere, simples, mais concentrado na oralidade, como se far perceber quando da anlise do caso (autos do procedimento da MEDIAO). O mesmo ocorrendo quanto ao critrio norteador da garantia dos direitos comunicao, tendo em vista que na MEDIAO, a comunicao privilegiada. No encontram consonncia com a MEDIAO a apresentao de alegaes finais e a produo de provas ou interposio de recursos, vez que tais procedimentos so compatveis com os mtodos adversariais de resoluo de conflitos, onde o terceiro, que decidir, tem de ter todos os elementos que lhe assegure o convencimento e, as partes, por sua vez, devem dispor de todos os mecanismos admissveis para a garantia de seus direitos. No caso da MEDIAO, haver acordo, ao final do procedimento ou no (hiptese em que as partes optaro pela busca de outros mtodos para resolver a situao conflituosa). Identificadas as caractersticas da MEDIAO e percebida a harmonia entre os princpios norteadores do processo administrativo em cotejo com os procedimentos inerentes a MEDIAO e os norteadores da conduta do mediador, cabe passar anlise do comando normativo inscrito no artigo 62 do Regimento Interno da Anatel, que trata do procedimento administrativo relativo a MEDIAO. O artigo 62 dispe que quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito, pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos, ser instaurado o procedimento especfico de MEDIAO. Vejamos por partes: (i) quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito, a doutrina entende a MEDIAO como ferramenta hbil para tratar de conflitos interpessoais (estabelecidos entre pessoas fsicas ou jurdicas, de natureza pblica ou privada) e, como a MEDIAO fundada no princpio da autonomia da vontade, correto afirmar que somente se estabelecer se as partes desejarem e atuarem de comum acordo. Ningum poder ser com2pelido a formalizar acordo por meio de procedimento de MEDIAO, se no o desejar. Admite-se, entretanto (e o Projeto de Lei em trmite no Congresso Nacional assim trata), o estabelecimento da obrigatoriedade de comparecer (ir reunio) para conhecer a MEDIAO e as possibilidades que ela abre. Entretanto, a MEDIAO caracteriza-se pela voluntariedade

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sendo, portanto, igualmente correto afirmar que cabe somente s partes decidirem se permanecem na MEDIAO ou se no. Em permanecendo, se desejam formular acordo ou se desejam encerrar o procedimento sem a construo de um acordo; (ii) pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos, ser instaurado o procedimento especfico de MEDIAO, no que se refere a este aspecto, cabem algumas consideraes quanto aos tipos de MEDIAO e suas caractersticas. A doutrina pacfica quanto ao fato de a MEDIAO ter como caracterstica fundamental a construo de um acordo, de autoria das prprias partes, e no do mediador. Porm, a redao do artigo 62 do RI da Anatel, na forma como est redigida, leva a compreenso distinta, vez que o comando normativo indica a MEDIAO quando a parte pretender da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos. A partir do teor do artigo 62 do RI pergunta-se: o que efetivamente as partes que pedem a MEDIAO perante a Agencia querem e esperam dela? Que expectativas tm em relao atuao da Agncia no curso do procedimento da MEDIAO? Para que as partes recebam o que buscam (consoante a norma: soluo de pendncias relativas a reconhecimento ou atribuio de direitos) o que esperam que a Agncia faa? Como esperam que a Agncia atue? Para proceder ao reconhecimento ou atribuio de direitos, carece a Agncia de apurar fatos, exercer juzo de valores (quanto aos direitos a serem atribudos) e, ao final, decidir. Estas atividades distanciam-se da conduta esperada para os mediadores, consoante entendimento doutrinrio. A partir da anlise de ao menos um processo de MEDIAO poderemos ter uma melhor compreenso de como ocorre e se desenvolve o procedimento de MEDIAO no mbito da Anatel. Passemos ento a esta etapa.

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VI. ESTUDO DE CASO VI.1. Mediao no mbito da Anatel O aprofundamento da anlise da conduo da MEDIAO no mbito da Anatel pretendeu desvelar a prtica da MEDIAO na Agncia Reguladora das Telecomunicaes Brasileiras, no perodo de 1998 a 2006. Foram solicitadas, por meio de correspondncias dirigidas s superintendncias de Servios Pblicos, Servios Privados e de Comunicao de Massa, a identificao e as cpias de todos os processos de MEDIAO tramitados na Anatel, no perodo supracitado. Conforme a Superintendncia de Servios Pblicos, consoante o Ofcio 01/2007/PBQIO/PBQI expedido pela Anatel em 03 de janeiro de 2007, segundo seu Gerente Geral de Qualidade, Sr. Walter Calil Jabur, diversas gerncias se utilizam do expediente da MEDIAO, no havendo, entretanto, acesso a estes controles (quantidade e resultados obtidos). Em relao Gerncia de Acompanhamento e Controle das Obrigaes Contratuais, identificou-se uma nica Reclamao Administrativa com pedido de MEDIAO, protocolizada sob o nmero 53500.006389/1999. Para obter cpias do referido processo deveria ser feito um pedido eletrnico na Biblioteca da Agncia, pelo site www.anatel.gov.br, procedimento este adotado para o acesso aos autos do processo em questo. Foi informado, ainda, que atualmente existem 108 Processos de Arbitragem em Interconexo, entre arquivados e em andamento, sendo que em nenhum deles foi solicitada uma mediao prvia. Atravs da Superintendncia de Servios Privados, por meio do Ofcio 598/2007/PVSTR/PST de 05 de maro de 2007, pelo seu Gerente Geral de Servios Privados, Sr. Dirceu Baraviera, soubemos que as diversas reas da Agncia se utilizam dos expedientes de Arbitragem e de MEDIAO, sendo que, neste ltimo caso, os dados relativos aos processos (controles) no so de conhecimento da Gerencia Geral, vez que os processos de cada rea so controlados pelas respectivas Gerncias e Superintendncias. Informou, ainda, o Gerente Geral, que no mbito da Superintendncia de Servios Privados existem dez procedimentos de Resoluo de Conflitos em andamento (portanto, no disponveis para pesquisa acadmica, uma vez que so protegidos por sigilo durante todo o perodo de tramitao) e um nico procedimento de Arbitragem tambm em andamento. Esclarecem (quem?) que existe a Comisso de Arbitragem em Interconexo - CAI, da qual o Superintendente da SPV (Superintendncia de Servios Privados) participa, na qualidade de rbitro. Alm disso,

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atualmente a CAI tem, aproximadamente, 118 Processos de Arbitragem em Interconexo, mas que em nenhum destes processos houve solicitao das partes para uma mediao prvia. Por fim, a Superintendncia de Comunicao de Massa, por seu Gerente Geral de Regulamentao, Outorga e Licenciamento de Servios por Assinatura, esclarece que tanto a Arbitragem quanto a MEDIAO encontram previso nos artigos 62 e 63 do Regimento Interno da Agncia, entretanto, o nico procedimento especfico existente na regulamentao da Agncia, tem previso no Anexo III do Regulamento Geral de Interconexo - RGI, aprovado pela Resoluo 410, de 11 de julho de 2005, o qual trata exclusivamente dos Processos de Arbitragem em Interconexo de Redes e que nesta norma, encontra-se descrito todo o rito processual a ser observado. Segundo esta superintendncia, at o momento de sua resposta, no existia registros de pedidos de MEDIAO, somente pedidos de arbitragem em interconexo, sendo que a Comisso de Arbitragem em Interconexo conta aproximadamente com 108 processos, entre arquivados e em andamento, e em nenhum destes processos solicitou-se MEDIAO prvia. Cuidou, por fim o Sr. Dirceu Baraviera, gerente geral, de informar sobre a existncia de um procedimento de resoluo de conflitos, previsto no Regulamento Conjunto de Resoluo de Conflitos das Agncias Reguladoras dos Setores de energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo, aprovado pela Resoluo Conjunta n 002, de 29 de maro de 2001, das Agncias mencionadas, que disciplina o processo de resoluo administrativa de conflitos sobre compartilhamento de infra-estrutura entre agentes exploradores de servios de energia eltrica, prestadores de servios de telecomunicaes de interesse coletivo, assim como prestadores de servios de telecomunicaes de interesse coletivo e os agentes exploradores de servio dutovirio de petrleo, seus derivados e gs-natural. Finalmente, informa que, no que se refere aos pedidos desta resoluo, existem trs processos em tramitao e apenas um arquivado. Em vista das respostas obtidas pelas trs Superintendncias, observa-se a existncia de pequena divergncia nas informaes quanto ao nmero total de processos de arbitragem instaurados (vez que ora mencionado o total 108 processos e ora 118 processos entre arquivados e em andamento), o que pode ter relao direta com a cronologia, j que as respostas foram recebidas ao longo de alguns meses. Cumpre, ainda e desde logo, registrar que:

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(i)

so raros (ou quase inexistentes) os pedidos de instaurao de

procedimento (especfico) de MEDIAO pelas empresas prestadoras de servios de telecomunicaes Anatel, no sendo, portanto, usual a prtica65, pelas empresas, da MEDIAO como ferramenta para resoluo de conflitos; (ii) h procedimento institudo para Arbitragem em Interconexo de Redes, havendo norma especfica que estabelece de forma detalhada, o rito processual a ser observado durante o processo de Arbitragem, o que inexiste quanto MEDIAO; (iii) foi constituda pela Agncia, uma Comisso de Arbitragem em Interconexo (CAI), com controle sobre a totalidade dos processos de Interconexo de Redes (em trmite e arquivados) na Agncia, o que tambm no ocorre com a MEDIAO; e, por fim, (iv) embora todas as superintendncias tenham afirmado, em seus ofcios, em resposta aos questionamentos formulados, que diversas gerncias se utilizam deste expediente, todas afirmaram que aos controles no temos acesso, o que impede o conhecimento, a priori, do volume real da prtica instituda no mbito da Agncia, assim como dos procedimentos internamente adotados para a MEDIAO de Conflitos, no bojo das reclamaes administrativas. Neste ultimo aspecto em especial, em visitas a Agncia e conversas com pessoas do quadro, que no respondem pela Agncia, foi dito que nunca houve notcia de capacitao em MEDIAO no mbito da Agncia e que a prtica desenvolve-se na tentativa de pacificar as partes (mediao em senso comum), de forma intuitiva e no tcnica. Todos os processos (concludos) mencionados pelas Superintendncias (indicados para consulta) foram efetivamente consultados na Biblioteca, aps solicitao pelo site, tendo sido selecionado, dentre os mesmos, aps uma avaliao geral do contedo de cada um deles, um nico processo identificado pela Superintendncia de Servios Pblicos, como objeto do presente estudo de caso. A escolha decorre, primeiramente, de tratar-se do nico processo que, embora cumulando outros pedidos, solicitava a instaurao do procedimento de MEDIAO (nenhum outro dentre os demais referia a MEDIAO) e tambm do fato de existirem
A ausncia de requerimento, ao que os textos dos trs ofcios indicam no significa dizer que inexista absolutamente a prtica da mediao no mbito da Agncia, ao que parece, inexiste esta prtica em procedimentos formalizados e com os seus registros controlados, mas possvel que alguns membros da agncia se utilizem da MEDIAO, numa prtica informal e sem maiores registros e controles.
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outros processos a este conexos, gerando curiosidade quanto a compreenso da MEDIAO em meio a um volume de papis to grande, a processos conexos, todos caracterizando procedimentos burocrticos. A reclamao administrativa com pedido de MEDIAO cumulado com pedido liminar, instaurado pela Anatel, por provocao da Empresa Brasileira de Telecomunicaes EMBRATEL S.A. em face da Tele Centro Sul S.A., sob o nmero 53500.006389/1999 foi ento tratada como estudo de caso, sob a metodologia qualitativa e, a partir do qual, pode-se: (i) entender como se estabelece essa prtica da MEDIAO, como espcie do gnero mtodos alternativos de resoluo de conflitos, no cotidiano da Agncia, consoante atribuio legal, na forma do disposto no inciso XVII do artigo 19 da Lei Geral das Telecomunicaes LGT66 e no artigo 62 do Regimento Interno da Anatel67; (ii) investigar a forma especfica como so realizadas as aes para resolues dos conflitos via MEDIAO, quando o impacto econmico grande; e (iii) identificar a busca de ambincia e de estratgias para viabilizar o consenso necessrio para a resoluo amigvel de conflitos no mbito da Agncia. VI.2. O Caso EMBRATEL X TCS VI.2.1. Reclamao administrativa com pedido de Mediao cumulado com Pedido Liminar Processo n. 53500.006389/1999 O objeto do presente estudo de caso, o processo de nmero

53500.006389/1999 teve como data de incio o dia 30 de dezembro de 1999 (data em que foi protocolado junto a Anatel o pedido de MEDIAO) e trmino em 28 de novembro de 2006 (data da expedio pela Agncia do Certificado de Arquivamento). Como visto anteriormente, este foi o nico processo identificado pela Anatel como passvel de ser disponibilizado para fim de estudo acadmico, vez que, segundo esclarecimento da Agncia, no Ofcio 1/2007/PBQIO/PBQI (expedido pela Gerncia de Acompanhamento e Controle das

Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de telecomunicaes; 67 RI Art. 62. Quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito, pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos, ser instaurado procedimento especfico de mediao. 1 Os interessados sero notificados quanto a data, hora, local e objeto da mediao. 2 O resultado da mediao vincular as partes perante a Agncia.

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Obrigaes Contratuais), dos arquivos somente este consta como uma Reclamao Administrativa com pedido de mediao. O processo analisado composto de 163 pginas. Nele constam como partes: (i) Empresa Brasileira de Telecomunicaes S/A EMBRATEL, na qualidade de reclamante, tendo por representantes: Ricardo Barreto Ferreira da Silva, Antnio Oscar de Carvalho Petersen Filho, Paulo Marcos Rodrigues Brancher e Fernanda Torres de Mesquita dos Santos, observando-se que, no momento de extino do processo, a empresa representada por Flvia Rosa Rocha e (ii) Telecomunicaes do Acre S/A TELEACRE, representada pela Holding, Tele Centro Sul Participaes S.A. TCS, que figura na qualidade de reclamada, tendo como representantes, a advogada e Diretora Jurdica: Cludia Domingues Santos, bem como o Sr. Manuel Ribeiro Filho como Diretor de Assuntos Regulatrios e, ainda, a Sra. Tarcila Lins Teixeira de Carvalho, Consultora de Assuntos Regulatrios. O processo em questo foi instaurado com vistas resoluo dos impasses surgidos entre as empresas, quanto ao estabelecimento de condies tcnicas e comerciais a serem aplicadas no compartilhamento dos Enlaces68 de Interconexo de uma das empresas a Ponto de Interconexo (ou Ponto de Presena de Interconexo) da outra, em uma mesma rea local. Pela Reclamante afirmado que a TCS vem adiando o incio das negociaes, prevalecendo-se da sua posio de dominncia no mercado local e da condio de proprietria da maioria dos enlaces existentes. (folhas 49) Em razo dos supracitados impasses, a reclamante formulou trs pedidos distintos a Agncia, na mesma pea inicial, os quais passaram a compor os mesmos autos: uma reclamao administrativa, um pedido de mediao e, ainda, um pedido liminar. Ao longo do processo percebe-se a existncia de dificuldades mtuas para negociar e identificamse temas objeto de conflito envolvendo: (i) reteno de receitas: EMBRATEL alega que TCS diz estar prestando servio de graa no que tange aos meios de interligao e, segundo a EMBRATEL, quanto as este aspecto, h deciso da Anatel quanto as cobranas anteriores a 2000; (ii) divergncia entre as propostas apresentadas pela EMBRATEL em distintos
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Enlaces tambm so conhecidos como Links (que interconectam). Circuito de comunicao ou via de transmisso conectando dois pontos; tambm um meio de transmisso com caractersticas especificadas entre dois pontos utilizando um sistema de cabos coaxiais. Dicionrio Tecnolgico. Dgitro Tecnologia. Glossrio Tecnolgico. Coordenao Engenheiro. Juliano Anderson Pacheco, desenvolvida por Adm. Claudio Brancher Kerber, apresenta termos tecnolgicos na rea de telecomunicaes. Disponvel em: http//:www.digitro.com/glossario_digitro.php. Acesso em: 15 outubro 2007.

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momentos (na reunio de MEDIAO e em dezembro, quando das negociaes entre as empresas); (iii) receio (da EMBRATEL) de uma possvel no continuidade na prestao do servio (pela TCS) e da no ampliao da interconexo pretendida pela EMBRATEL; (iv) divergncia no entendimento das empresas quanto a reduo do valor da Tarifa de Uso de Rede Local (TURL) e quanto aos problemas, lacunas ou mesmo desentendimentos quanto ao pagamento dos enlaces69 de interconexo, em razo de distintas compreenses acerca do tema e da deciso proferida pela Anatel por meio do Aresto 001/9870; (v) identificao, a partir dos problemas existentes, da necessidade de discusso de um novo contrato de interconexo. Os temas envolvidos no conflito entre as empresas oferecem consonncia com a resoluo pela via da MEDIAO, j que versam sobre questes negociais; receios de cortes ou restries (conforme consta do item iii, o que passvel de ser resolvido mediante esclarecimentos); divergncias de entendimentos quanto a forma e valores de pagamento (conforme consta do item iv, o que, por sua vez, poder ser sanado pela busca de esclarecimentos tcnicos no curso da MEDIAO); e, por fim, a necessidade da negociao de novas bases contratuais (consoante exposto no item v, o que reflete a necessidade de novas negociaes que podem ocorrer com o auxlio de um mediador). Da anlise das 163 pginas do processo, observa-se a cronologia a seguir especificada: (i) em 31 de dezembro de 1999 a EMBRATEL protocola junto a Anatel, uma Reclamao Administrativa com pedido de Mediao cumulado com pedido Liminar, em face da TELE CENTRO SUL TCS; (ii) em despacho proferido no dia 06 de janeiro, a Anatel designa a audincia de MEDIAO para o dia 21 de janeiro de 2000. Por meio deste despacho, acolhendo, em parte, o pedido formulado pela EMBRATEL de instaurao do Processo de MEDIAO, sendo determinado pela Agncia (liminarmente), a instaurao do processo de MEDIAO e sendo designada data e hora para a primeira audincia de Mediao. Para tanto, ambas as partes (requerente e requerida) foram intimadas a comparecer. Tal intimao foi direcionada tanto EMBRATEL quanto s concessionrias vinculadas Holding Tele Centro Sul Participaes S.A (TCS);

Enlaces entendido como roteadores de interface para possibilitar a interconexo entre as redes das prestadoras entre si. 70 Deciso pelo Aresto 001/99 segundo o qual a Anatel decide quanto ao acerto de contas das empresas (faturado em detrimento do arrecadado); pagamento pelo enlace de interligao (meios de interconexo) onde conclui que o enlace no parte integrante da rede e, quanto ao efeito retroativo da Resoluo 33/98 da Anatel)

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(iii) na reunio de 21 de janeiro de 2000, ficou determinada (mediante negociao das partes entre si e com a Agncia), a suspenso da reunio por prazo de 20 dias, para possibilitar s partes negociarem diretamente, ficando ajustado que, aps tal prazo (e negociao), seria dado prosseguimento ao processo, com a assinatura do Termo de Acordo, caso as partes lograssem xito nas negociaes, ocorrendo um primeiro acordo (parcial), no primeiro no curso da MEDIAO; (iv) no dia 10 de fevereiro, entretanto, ambas as partes requerem a juntada ao processo da Ata de Reunio realizada entre ambas e comunicam a Agncia que na referida data, decidiram acordar quanto a fixao de novo prazo, agora de 40 dias, prorrogveis por mais 20 dias, para que as equipes tcnicas de ambas as empresas pudessem formular o acordo a ser firmado perante a Agncia; (v) em 11 de abril de 2000 a EMBRATEL comunica Anatel que as partes prosseguem em negociao; (vi) em dia 28 de dezembro de 2000 a EMBRATEL, formula um Pedido de Arbitragem junto a Agncia, ficando em aberto o processo objeto do estudo, no que se refere a Reclamao Administrativa e a prpria MEDIAO (pedido de arbitragem protocolado sob o nmero 53500.000306/01); (vii) no dia 11 de abril de 2004, passados mais de quatro anos, vem a EMBRATEL ao processo, para requerer a juntada de um pedido de arquivamento da Reclamao Administrativa, sob a alegao de inexistncia de razes para seu prosseguimento, j que ambas as empresas pleitearam a extino tambm do processo de Arbitragem, sob o argumento de j no inexistir pendengas entre ambas (fato somente possvel de ser verificado atravs da anlise do Informe da Anatel constante do processo de Arbitragem 53500.000306/2001, do qual realmente consta a juntada, por ambas as partes, do Termo Aditivo nmero 4 ao Contrato vigente entre as partes, pondo fim as contendas); (viii) do Informe datado de 8 de fevereiro de 2006, passa a constar (no processo objeto do estudo, que a EMBRATEL protocolizou, para anlise da Comisso de Arbitragem em Interconexo, um Termo Aditivo (nmero 4) ao Contrato vigente entre as partes, possibilitando, com isso o encerramento do processo objeto de anlise; (ix) o arquivamento fundamenta-se no Despacho 283/PBQI/SPB, onde constam consideraes quanto imposio normativa de o processo ser extinto quando exaurida a sua finalidade ou prejudicado em razo de fato superveniente; quanto ao fato de ambas as empresas j possurem (na data de 24 de outubro) Contratos de Interconexo e seus

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Aditivos regulares e homologados pela Agncia; quanto ao fato de que o mesmo tema foi objeto de anlise nos autos do Processo nmero 53500.000306/2001, relativo a pedido de Arbitragem, cujo processo j foi extinto a pedido das partes, tendo em vista o fim dos impasses e a assinatura do Termo Aditivo 4 ao Contrato de Interconexo vigente entre ambas. guisa de esclarecimentos complementares, o processo em questo foi encerrado em razo do pedido de Arbitragem nmero 53.500.000.306/01, que teve incio em 28 de dezembro de 2000 e trmino em 14 de fevereiro de 2006. Tal processo de Arbitragem constitudo de 263 pginas. A este processo, foi apensado, o processo de Arbitragem n. 53500.007247/2001, com incio no dia 31 de janeiro de 2001 e trmino em 14 de fevereiro de 2006, constitudo de 360 pginas. Por conexo (ao processo objeto de estudo), h, ainda, a Reclamao Administrativa 200190139807 de 24 de outubro de 2001, processo este ao qual no foi possvel o acesso. Os processos consultados tm cerca de 800 pginas, cumuladas ao longo de aproximadamente sete anos. A partir do cronograma e dos atos processuais acima descritos, identifica-se a necessidade de algumas consideraes acerca dos procedimentos adotados pela Anatel comparados com os procedimentos (prprios) da MEDIAO. A primeira delas diz respeito durao do processo de MEDIAO (cumulado com reclamao administrativa e medida liminar), em cotejo com as prticas adotadas em MEDIAO, conforme se faz a seguir. VI.2.2. Processos Administrativo e de Mediao O processo administrativo objeto do estudo tramitou, como visto acima, na Agncia no perodo de 1999 a 2006, estando consoante com a mdia dos demais processos observados. No que se refere a MEDIAO, entretanto, a experincia e a doutrina so unnimes quanto a necessidade de o processo ser breve, ter uma curta durao. A celeridade uma das principais caractersticas da MEDIAO e considerada uma das vantagens atribudas a esta ferramenta de resoluo de conflitos (TAVARES 2002: 69, CEZAR-FERREIRA, 2007: 175, et ali)71. Embora inexista um tempo de durao previa e rigidamente estabelecido para o desenvolvimento do processo de MEDIAO, h um consenso, entre os estudiosos do
TAVARES, Fernando Horta, Mediao & Conciliao. Livraria Mandamentos Editora. Belo Horizonte. CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, Separao e Mediao: uma viso psico-jurdica. So Paulo. Editora Mtodo. 2007
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tema, quanto a celeridade do processo e quanto a competncia do mediador para atuar como guardio do processo e, nesta qualidade, conduzi-lo de forma clere e objetiva. Convm lembrar que o processo de MEDIAO pode ser encerrado por vontade das partes, mas tambm por deciso do mediador, que legitimado a no prosseguir, se perceber: que o processo se tornou improdutivo; que h m-f de uma das partes; que o processo no demonstra estar caminhando na direo dos resultados almejados (findar o conflito) ou qualquer outro motivo razovel que o leve a considerar que o processo deva ser extinto. O processo de MEDIAO pode variar quanto ao prazo de durao em razo da complexidade do conflito; dos avanos (e eventuais retrocessos) feitos no curso de seu desenvolvimento; da maior ou menor vontade das partes de resolver o problema de forma amigvel, adotando, para tanto, atitudes colaborativas, entre outros fatores. Mas existe sempre um controle do tempo (uma ateno cronologia), levando o mediador a conduzir reunies planejadas, focadas, com um senso de utilidade e propsito a ser alcanado pelas partes, na busca da gerao de solues que contemplem os interesses e necessidades de ambas as partes, para que o conflito possa ser dirimido (neste caso, sem prejuzo do interesse pblico e com a garantia de no interferncia de eventuais acordos no cumprimento das obrigaes normativas e contratuais). No caso em tela, as formalidades dos procedimentos administrativos e o prolongado tempo em que as partes, com o objetivo de negociar uma soluo, se distanciam do mediador (condutor e guardio do processo de MEDIAO), acarretam a perda, pelo mediador, do domnio e do controle do processo e, nestas circunstncias, usual que tambm as partes se desconectam do mediador, do processo e dos objetivos pretendidos, o que passa a representar um convite busca de outras vias para a resoluo do conflito existente. A via adversarial a primeira a ser cogitada, j que, para as partes, a composio amigvel no se mostra efetiva. Isso ratificado com relao as partes do processo sob exame, que acabaram por optar pela Arbitragem (mtodo adversarial em que o terceiro, rbitro Agncia, ao final, decide). perceptvel que, ao suspender a reunio, o mediador est suspendendo a prpria MEDIAO, atribuindo, s partes, uma parcela da sua funo de conduzir as negociaes, dando-lhes o prazo de 20 dias para negociarem diretamente. Coloca-se, o mediador, a partir de ento, alheio ao que ocorre, numa espera que se prolonga e ocasiona a perda do domnio sobre a conduo das negociaes e, por conseguinte, do prprio processo. Isso tambm ratificado pela conduta das partes que passam, inicialmente a informar quanto

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as decises de dilao de prazo e quanto aos novos prazos consensados para continuidade das negociaes (no caso 60 dias prorrogveis por mais 20 dias) e, posteriormente, silenciam quanto a estas. Assim, somente em 2004, o processo retoma a sua movimentao, ocasio em que solicitada a sua extino, em razo de ter sido formulado, em dezembro de 2000, pedido de instaurao de um procedimento de Arbitragem. Convm, portanto, salientar o quanto os pedidos cumulados influem na conduo do processo que passa a ter que atender aos procedimentos relativos a reclamao administrativa e aos da MEDIAO, ficando evidente a predominncia dos procedimentos formais burocrticos da reclamao em detrimento dos procedimentos inerentes a MEDIAO, fato que produz impactos negativos na adeso s solues via MEDIAO. Este um ponto, como assinalaremos no final, que deve ser melhor analisado. Nesta esteira, observa-se a forma como as partes vm (ou so trazidas) ao processo. Na MEDIAO, as partes so convidadas a participar, caso desejem, e so norteadas pelo princpio da autonomia da vontade, somente sendo instaurada a MEDIAO, se ambas estiverem de comum acordo quanto ao processo e quanto ao mediador. No o que ocorre nos processos administrativos (reclamao) em que as partes so intimadas a participar e atuar no processo, do contrrio tero que arcar com os prejuzos decorrentes da omisso (revelia). Enquanto na MEDIAO, as partes podem desistir do processo e este ser encerrado de imediato, no processo administrativo, o encerramento somente poder ocorrer quando cumpridas as exigncias legais e normativas. No caso em estudo, o processo transcorre na forma e com as caractersticas dos processos administrativos em geral (como na reclamao administrativa), com intimao para comparecer e a adoo das formalidades inerentes a tais processos, inclusive no que tange ao seu encerramento, visto que somente depois de cumpridas todas as formalidades, que o processo encerrado. A recomendao para arquivamento pressupe, para consubstanci-la, a identificao da ausncia de documentos capazes de caracterizar um suposto ato infracional; a identificao do prejuzo da medida liminar em razo das tratativas iniciadas (negociaes iniciadas) com a MEDIAO e a informao, nos autos, a partir de informe produzido, quanto a soluo do problema por outra via. Somente quando cumpridas estas formalidades (que so inerentes a reclamao administrativa e a medida liminar) que o processo apresenta as condies necessrias ao seu encerramento. Carecendo, para tanto, da incluso da certido de arquivamento nos autos. Observa-se, no caso em estudo, que os

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trmites ocorrem em um lapso temporal de quase dois anos, contados desde a comunicao do pedido de Arbitragem, que motiva o trmino do processo de MEDIAO at o encerramento efetivo do processo. Outro aspecto a observar relaciona-se com a conduo das negociaes e a interao do mediador com as partes durante o curso do processo (e das negociaes). Cabe ao mediador auxiliar as partes a construir consenso e esta tarefa se inicia imediatamente aps a assinatura, pelas partes, de um termo de participao na MEDIAO. Ao assinarem o referido termo, indicam as partes, que aceitam participar e colaborar para o desenvolvimento do processo, o que envolve a assuno do compromisso de freqncia as reunies e da manuteno da confidencialidade, quando no a negociarem de forma diversa. Os consensos supracitados abrangem o trato da confidencialidade, a construo da agenda de reunies, a identificao dos temas relevantes a constarem das pautas, a identificao e o estabelecimento do trato prioritrio dentre os temas selecionados etc. Esta construo se d em co-autoria conseguida atravs de esclarecimentos e de uma contextualizao, utilizando-se, o mediador de perguntas formuladas s partes. Atravs das respostas, constroem-se as interaes e atravs destas, vo as partes construindo consenso nestes pequenos ajustes (parciais, denominados como micro-acordos) que vo sendo conseguidos ao longo da MEDIAO. Esta prtica leva as partes a experimentarem a construo do consenso e a atuarem de forma colaborativa. Isso vai ocorrendo, de forma progressiva, de modo que, ao longo do processo, as partes, auxiliadas pelo mediador, acabam por ampliar o escopo das negociaes (saindo dos micro-acordos relacionados a forma) para aspectos mais complexos do conflito (relacionados ao contedo). As etapas do processo so conduzidas de forma a garantir o resultado (ainda que seja no sentido de um consenso quanto a inexistncia da possibilidade de um acordo). Assim, para que as negociaes ocorram de forma satisfatria, consenso entre os autores que o mediador deve atuar, sempre juntamente com as partes, durante as reunies (ou sesses de MEDIAO) auxiliando-as a identificar seus interesses (comuns, complementares e divergentes), as suas necessidades e a identificarem as alternativas (vrias) para a soluo do conflito. Cabe observar os aspectos relacionados as formalidades processuais (burocracia), devendo salientar-se que o processo administrativo um processo formal e escrito, com procedimentos bastante distintos daqueles adotados na MEDIAO. Enquanto um

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formal e revestido de burocracia, o outro (MEDIAO) um processo menos formal (flexvel) e estruturado72, tendo suas etapas e fases definidas. Uma vez descritas as principais problemticas que o processo enfrentou, partiremos desde j para o estudo mais aprofundado dos autos e das etapas da MEDIAO propriamente dita, distinguindo-os do processo realizado na Anatel. VI.2.3. Etapas do Processo de Mediao No processo objeto de exame, constata-se um volume de pginas e de documentos no prprios para processos de MEDIAO. Como por exemplo: a petio inicial das fls. 01 a 14, a constituio de advogado, consoante procurao de fls. 15 e 16, e o substabelecimento de fls. 17. Segue-se o Despacho de fls. 18 (para intimar as partes) e seguem-se os Ofcios (Circular n 007/00/PBOG/SPB-Anatel), para o Sr. Presidente da Telebraslia (fls. 19), e para as demais concessionrias, conforme os relatrios de transmisso de documentos (fls. 20 a 28). O recibo emitido pela Diretoria de Assuntos Regulatrios da Tele Centro Sul consta de fls. 29 e atesta o recebimento de cpias solicitadas em petio protocolada na Agncia, relativa ao processo sob comento; consta um substabelecimento para novos advogados da requerente (fls. 30), uma procurao outorgada pela Tele Centro Sul Participaes S/A, constituindo advogado para atuar no processo consta de fls. 31. A Ata da Assemblia Geral Extraordinria (fls. 32 a 34) e seu Anexo I Estatuto Social (fls. 35 a 47) para fazer prova de que o signatrio da procurao competente para firm-la e, em seguida, vem a Ata de Audincia de Mediao (fls. 48). Da Ata da Audincia de Mediao constam os informes iniciais, resumo do processo e as manifestaes, pela reclamante e pela reclamada (fls. 53). Observa-se que na folha 54 consta apenas um risco (nada havendo escrito). As fls. 55 a 71 so reprodues das pginas iniciais do processo (exatamente as fls. 01 a 17) e nas fls. 72 consta a pea em que a Tele Centro Sul solicita a cpia da pea inicial. Constam, ainda, os Memoriais (fls. 73 a 81), os pedidos de cpias do processo, pela Reclamante (fls. 82 e 83), assim como a pea (fls. 84 e 85) apresentada pela Reclamante,
Diz-se formal pois obedece a uma forma e estrutura, que so, entretanto, revestidas de flexibilidade e informalidade. Esta informalidade se d no que tange a interao das partes, possibilitando um clima informal que leva a formao de vnculos mais facilmente entre as partes. Entretanto, a Mediao um processo estruturado (o que leva autores a entend-lo como um processo formal). Tem suas etapas e fases bem definidas, ainda que haja certa flexibilidade no transito de uma etapa para outra, admitindo avanos e, eventualmente, retrocessos.
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informando que as partes iniciaram as negociaes. Juntam a ata de reunio realizada entre as partes (fls. 86). As mesmas informaes (prestadas pela EMBRATEL) vm aos autos agora pela TCS (fls. 87 a 89) que pede a juntada da mesma Ata de Reunio realizada entre ambas as empresas. As fls. 95 a 125 referem-se a transcrio das duas fitas referentes a Audincia de Mediao) ocorrida em 21 de janeiro de 2000. As fls. 128, as Partes, informam a Agncia que transigiram no sentido de resolver o litgio, no mais existindo razo a sustentar o prosseguimento do feito, motivo pelo qual solicitam a extino do feito e o arquivamento do processo administrativo. Mas o processo segue, com a juntada dos documentos de fls. 129 a 148, relativos a Ata de Reunio Extraordinria, Estatuto Social, Procuraes e Substabelecimento da Tele Centro Sul. Do documento de fls. 149 a 155, consta o Informe PBQIO/PBQI nmero 808, trazendo todo o histrico do processo. Das fls. 156 e 157 consta o Despacho 283 que faz as consideraes pertinentes e decide pelo arquivamento do processo. Mas para tanto, nas fls. 158 a 159 a Agncia comunica s partes quanto ao encerramento do processo, mas, somente com a juntada da Certido de Arquivamento de fls. 163 que o processo formalmente encerrado e arquivado. Os procedimentos adotados na MEDIAO no guardam semelhana com o procedimento exposto acima, vez que na MEDIAO a oralidade e a informalidade no deixam espao para procedimentos assemelhados (panorama retratado). Embora no haja uniformidade quanto aos procedimentos para a sua realizao, Sales relembra Juan Carlos Vezzulla, para quem,
O processo de mediao dividido em seis etapas. A primeira etapa representa o momento em que o mediador explica o processo de mediao para os participantes. Nesta etapa tornam-se claras as fases do processo de mediao, a imparcialidade73 do mediador, a voluntariedade de tal processo, o respeito mtuo exigido no decorrer do processo, a garantia do sigilo do discutido, a igualdade de oportunidades, a responsabilidade das partes pelas decises, os honorrios do mediador e a forma de pagamento. Todas as dvidas quanto a mediao deixam de existir nessa primeira etapa. (SALES op cit: 69)

Os autores divergem quanto as etapas, fases ou estgios do processo de MEDIAO. Variam entre quatro (incluindo a fase precedente de esclarecimentos e deciso quanto a participao) e seis etapas das quais podem constar fases ou estgios diferenciados.

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Para Rubens Calcaterra (2002), por exemplo, a MEDIAO um processo composto de quatro etapas distintas: (i) etapa preliminar, qual pertence o primeiro estgio do processo de MEDIAO (convocatria) com o objetivo de gerar e a preparar o processo e a predisposio das partes para participar do mesmo; (ii) a etapa do delineamento da disputa, compe-se do segundo e do terceiro estgios (o propedutico e o exploratrio), tendo o segundo como objetivos a contextualizao, introduo e estruturao do processo para infundir segurana e confiana s partes, bem como para a construir de uma aliana de trabalho e uma avaliao recproca (mediador/partes), em seguida, ainda nesta etapa, ocorre, segundo o autor, o estgio exploratrio; (iii) etapa da dinmica da disputa da qual fazem parte o quarto estgio: desconstruo do conflito, com os objetivos de desenvolvimento e anlise do conflito e a identificao de questes, posies, interesses e necessidades das partes; o quinto estgio: reconstruo da relao, com o objetivo da redefinio de interao e contexto; o sexto estgio: negocial com o objetivo da gerao de idias e busca de opes resolutivas, com flexibilidade, inovao e criatividade e, o stimo estgio: decisional, objetivando uma deciso esclarecida (consciente e informada); e a (iv) etapa de encerramento do processo, com o objetivo de estabelecer limites e concluses para, por fim a elaborao do acordo (ou do encerramento sem este). Pode haver, segundo o autor, uma quinta etapa objetivando o acompanhamento do acordo, em casos mais especficos). (CALCATERRA, op.cit. 2002) Garcez (2003) divide o processo em trs etapas somente, sendo a primeira a etapa da Pr-mediao; a segunda a do Processo e a terceira a do Encerramento do Processo. Mas aproxima-se de Calcaterra, quando abre os procedimentos correspondentes s etapas, j que, segundo o autor, na Pr-mediao so prestadas todas as informaes e dados todos os esclarecimentos necessrios s partes; no Processo ocorrem a abertura, o relato das histrias, a escuta ativa do mediador (escuta atenta) abertura da comunicao e troca de informaes entre as partes, identificao dos pontos importantes e estabelecimento de agenda, gerao de opes para o acordo, identificao do que pode ser vivel para o acordo, ratificao das opes para o acordo e definio do acordo (quando possvel); e, por fim, no Encerramento, as concluses finais so redigidas, assim como o acordo final e seu encaminhamento. (GARCEZ. op cit: 41-42) J Carlos Vezzulla, segundo relata Sales, entende que o processo tem seis etapas: sendo a primeira a etapa preliminar ao processo e das explicaes; a segunda a etapa do relato das histrias; a terceira aquela em que h a identificao dos interesses comuns e a

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criao de uma base slida para a comunicao; a quarta a fase em que se estabelece o dilogo entre as partes; a quinta representa o momento das concluses sem a imposio de qualquer acordo e a sexta a fase da redao do acordo (de forma clara e de fcil compreenso pelas partes), podendo tambm ser a fase do encerramento do processo sem o acordo entre as partes. (SALES, op cit: 69-70) Seja como for dividido o processo, percebe-se que o mesmo transcorre de forma semelhante. constitudo por procedimentos anlogos, razo pela qual, atribui-se as vrias maneiras de dividir o processo (em etapas, fases ou estgios) a mera conformao metodolgica com vistas a facilitar a conduo do mesmo pelo mediador. Por fim, importante ressaltar que a MEDIAO dispensa provas, caractersticas dos processos adversariais, e privilegia a oralidade. Por essa razo, geralmente no h autos de processos de MEDIAO muito volumosos. Abrigam documentos restritos contemplando (i) o termo de compromisso de participao por meio do qual comprometem-se em participar da MEDIAO, atestam estarem legitimadas a comparecer e a decidir em nome da empresa (quando tratar-se de empresa), comprometem-se com a freqncia as reunies e com o trato confidencial dos temas e informaes trazidos MEDIAO; (ii) o termo de independncia do mediador, para atestar a sua independncia em relao as partes e ao tema que estas trazem a MEDIAO, declarando no haver conflito de interesses nem com as partes e nem com o assunto objeto da MEDIAO); (iii) atas das reunies realizadas e (iv) o termo de acordo ou de desistncia da MEDIAO. Sendo, entretanto usual que, ao final da MEDIAO, e aps formalizado o acordo ou a desistncia do processo, todas as anotaes relativas ao conflito sejam destrudas, permanecendo apenas os dados necessrios a controles estatsticos. No que se refere as anotaes relativas ao conflito, h que se observar que estas deixam de ter qualquer importncia para as partes, vez que o teor do acordo (quando houver) que se torna importante. Formalizado em documento, o ajuste entre as partes tem natureza contratual (criam direitos e obrigaes entre as partes). um ttulo executivo extrajudicial e por esta razo, todas as anotaes acerca do conflito (itens discutidos) no so de interesse das partes aps a formalizao do acordo e, por esta razo, no so mantidos os registros correspondentes.

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Tambm na hiptese de as partes no lograrem o acordo, as discusses no so transportadas para o processo de cunho adversarial que usualmente se sucede a uma tentativa de MEDIAO. Protegidas pelo Termo de Confidencialidade, todas as anotaes (salvo quando as partes convencionam em contrrio) so descartadas e no integram o processo adversarial a ser estabelecido. Este aspecto difere a MEDIAO da Conciliao, em que tudo aproveitado no processo (contencioso) que lhe d seguimento. VI.2.4. A Linguagem, a comunicao e os processos No que diz respeito comunicao das partes, forma pela qual elas vm ao processo e a prpria linguagem utilizada ao longo do processo, pode-se observar algumas distines entre os procedimentos observados ao longo da conduo do processo objeto do presente estudo e os procedimentos inerentes a MEDIAO. Na MEDIAO prioriza-se o tratamento cordial, respeitoso e informal no trato do Mediador com as partes e destas partes entre si, razo pela qual sempre recebem orientaes quanto necessidade de utilizarem uma linguagem prioritariamente no adversarial, alm da postura colaborativa. A palavra, nos processos de MEDIAO, visa um objetivo, no h fala por falar, toda a fala considerada em seu teor, decodificada em sua inteno e, por tanto, adquire um valor para as pessoas que se relacionam entre si. O mediador se utiliza da comunicao em sua forma verbal e no verbal para o desenvolvimento de seu trabalho junto s partes. No que se refere comunicao no verbal, no h como fazer qualquer aferio, pois as reunies no foram filmadas, mas to somente gravadas, fato que, de certa restringe o estudo linguagem verbal. No contexto do processo analisado a predominncia de terminologia caracterstica de processos adversariais (contencioso). Aspectos como a (i) forma de a outra parte ser trazida ao (includa no) processo por intimao da data, local e hora; (ii) o tratamento dispensado s partes e (iii) a linguagem adotada, indicam a inexistncia de diferenciao no trata do processo e das partes em processo adversarial e amigvel (MEDIAO). Desconsidera-se o fato de que receber uma intimao causa impacto parte que a recebe e que, at esse exato momento, esta parte, sequer sabe da existncia do processo, a intimao feita pelo rgo regulador, dotado de autoridade e com as competncias de 136

regular, outorgar (e retirar outorgas) e fiscalizar, acaba por influenciar a parte receptora. Tem sido observado pelos autores (CARAM op.cit. p.84 et alli) que dependendo das circunstncias como a vinda ao processo ocorre, a parte receptora da intimao passa a crer que foi deflagrada uma batalha e isso faz com que adote um comportamento pouco ou nada amigvel que interfere no processo de MEDIAO. A intimao sempre adota uma linguagem impositiva e quem intima a autoridade, a mesma competente para outorgar, fiscalizar e punir. Assim, o convite para MEDIAO sucumbe no imaginrio de quem o recebeu (a intimao) nestes termos e condies. E ocorre que, na maioria dos casos, a parte quando recebe a intimao interpreta, como afirma Mara Elena Caram (2006),
como una declaracin de guerra. La recepcin de la carta es ingrata: la invitacin a mediacin bajo esta modalidad significa dos cosas: por un lado, la mala noticia: la otra parte de una disputa avanza con sus reclamos; por otro, la buena, esto no es an un juicio, es sentamos a conversar en una mediacin. Sin duda, para adjudicarle este sentido positivo deseado por nosotros, hay que conocer y confiar previamente en la mediacin; si no es as, lo ms frecuente es que las personas atiendan ms al mensaje negativo que ello implica: el otro no solo reclama, sino que introduce a una tercera persona.(CARAM et ali 2006:84)

O atendimento a mensagem negativa referido por Maria Elena Caram, se confirma pelas falas registradas da representante da empresa intimada (TCS) que afirma que sua empresa gostaria de manifestar sua surpresa (fls. 98), referindo-se a intimao para comparecer a reunio para incio do processo de MEDIAO; e segue: bom que se ressalte tambm que a proposta que ela colocou nessa denncia feita Anatel, diferente da proposta que fez TCS, evidenciando o desconforto de estar em uma posio de ru ou de reclamada, vez que o processo (com triplo pedido), acaba por contaminar, negativamente, o processo da MEDIAO contaminado com os demais procedimentos administrativos que cumulativamente compem os autos; de igual modo a representante da empresa manifesta sua incompreenso quanto a instaurao do processo quando menciona: no entendemos por que a Embratel pulou essa etapa e trouxe isso para a Anatel e evidencia a ausncia de legitimao da Anatel para atuar, nestas condies, na qualidade de mediador quando afirma:
No acreditamos que a Anatel seja uma mesa de negociaes.No vamos discutir contrato junto Anatel. Acho que isso seria fazer com que a Anatel perdesse tempo, pois poderamos estar discutindo numa mesa de negociaes entre as partes, no trazendo essa controvrsia para a Anatel, porque quem perde em no celebrar esse contrato a TCS, que est deixando de receber os valores relativos aos meios de interligao.

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Estamos prestando servio de graa e ainda sofremos o desgaste de sermos chamados junto a Anatel para fazer esse tipo de negociao.

E, afirmando que a proposta trazida para a mesa diferente da anteriormente apresentada pela EMBRATEL, a TCS informa que no
gostaria de entrar no cerne dessa proposta, de discuti-la junto a Anatel. Simplesmente acho que no o frum para essa discusso. Se vocs entendem dessa maneira, podemos abrir, sim, e mostrar as controvrsias. (fls. 101)

Observa-se nos trechos de fala da TCS acima transcritos que a empresa (i) (ii) (iii) no reconhece a funo de mediador da Anatel; no reconhece no mediador a qualidade de terceiro neutro, facilitador sente-se obrigada a estar ali e a discutir tema que, segundo seu critrio,

do dilogo entre as partes; deveria ser tratado em outro local, j que no reconhece aquele espao como o frum adequado para essa discusso. E a condio em que participa (obrigada) fica evidenciada quando, embora no ache ser o frum adequado, Afirma que, se vocs entendem dessa maneira, poderemos abrir, sim, e mostrar as controvrsias (fls. 101). A intimao a participar da reunio de MEDIAO tema que requer reflexo. Intimar para uma reunio de MEDIAO fere o princpio da voluntariedade. Neste sentido, RODRIGUES (2007), afirma que
O objetivo maior da mediao o consenso. Por isso, de suma importncia que as partes envolvidas queiram livremente utiliz-la na resoluo dos seus conflitos. As partes que buscam a mediao devem possuir, pelo menos, a inteno de promover um acordo, ou seja, devem acreditar que podero obter um resultado satisfatrio, pois as decises devero ser tomadas, voluntariamente, por elas. (op cit:85)

A voluntariedade pode ser entendida como o grande diferencial entre os processos adversariais de resoluo de conflitos e os no adversariais, dentre os quais se insere a MEDIAO. E pode-se afirmar que a vontade de participar da MEDIAO decorre da credibilidade no processo e nos resultados que o mesmo pode proporcionar, e na legitimao do mediador, quando reconhecido como algum capacitado (tecnicamente) e que pode

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auxiliar cada uma das partes a retomar o dilogo e a construir a soluo para o litgio. Neste sentido no h divergncia entre os autores. No processo (genuno) de MEDIAO, diferentemente do que ocorre no processo administrativo objeto do nosso estudo, se uma das partes no quer participar do processo, o mesmo no se inicia e, o processo poder terminar se e quando uma das partes manifestar o desinteresse em continuar nela, para que o mesmo seja encerrado (pois h a prevalncia do princpio da autonomia da vontade), o que se contrape ao chamado princpio do impulso oficial, segundo o qual, iniciado a ao, para que o autor desista dela, ter que ter o consentimento da outra parte e, no raras vezes a continuidade obrigatria, tramitando perante o rgo, independentemente da vontade e da ao das partes (como ocorre no caso das denncias). Nas falas transcritas acima, pode-se identificar a resistncia, tanto a reclamada, quanto da reclamante (ao pedir o prazo para negociarem fora do mbito da Anatel) em participar da MEDIAO e, ao mesmo tempo, a legitimar o mediador em sua atribuio. Embora a MEDIAO tenha sido solicitada, ambas as partes preferem negociar em outro espao e para isso (e por isso) acertam o prazo para retornarem a Anatel, para apresentar um acordo. Convm relembrar que o mediador quem conduz o processo de MEDIAO, um facilitador do dilogo e no autorizado a proferir qualquer deciso em lugar das partes. O mediador tem a funo de auxiliar na comunicao e na identificao de interesses comuns, complementares ou divergentes existentes, deixando livres as partes para exporem suas posies (dando voz e vez de forma balanceada para que as partes exponham seus pensamentos e idias), auxiliando-as a encontrar, tanto quanto possvel uma soluo que possibilite uma composio amigvel que atenda a todos os envolvidos na disputa. Cabe ao mediador, portanto, propiciar o dilogo em torno do tema objeto do conflito. Utilizando-se de perguntas leva as partes reflexo e, conseqentemente compreenso do contexto, permitindo com isso, que as partes identifiquem as inmeras possibilidades para solucionar o impasse, assim como aquela que melhor atenda aos interesses e necessidades de todos os envolvidos no conflito, dentro de uma perspectiva sistmica da questo74.
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Para Carlos Eduardo de Vasconcelos, a abordagem sistmica aquela segundo a qual as relaes so focadas para alm da forma de pensar disjuntiva ou - ou. Portanto, para alm do antagonismo, na perspectiva de que prevalecem complementaridades do tipo e - e. E que essas complementaridades e e compem processos, articulaes que superam e ultrapassam posies, sem, no entanto, eliminar as respectivas teses e antteses (contradies). O pensamento sistmico, segundo o autor engloba trs dimenses: a da complexidade, a da instabilidade e a da intersubjetividade, sendo que a dimenso da complexidade, explicada pelo autor a partir do

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Na MEDIAO institucional, o mediador designado pela empresa, entidade ou rgo e, na MEDIAO Cidad o mediador identificado e reconhecido como tal pelas pessoas que reconhecem sua competncia para atuar como tal. Nestas circunstncias, pode ser o mediador qualquer pessoa, desde que reconhecido como competente para atuar como tal. Em qualquer circunstncia, porm, tratando-se de MEDIAO institucional ou cidad, o mediador deve ser qualificado para atuar como tal. Deve ter formao tcnica e experincia prtica adequadas natureza do conflito a ser mediado. Do mediador esperado atuar com independncia, entendida como a inexistncia de vnculos (com qualquer das partes) ou interesses pessoais (no caso), imparcialidade (caracterizada por sua impossibilidade de decidir pelas partes), competncia (preparo tcnico para atuar como tal), sigilo (confidencialidade das informaes, ressalvadas as excees) e diligncia (cuidado e cautela na conduo do processo). O mediador viabiliza a qualidade da negociao das partes. Intervm atravs de perguntas (utilizando-se de ferramentas apropriadas - tcnicas de comunicao e de negociao) gerando nas partes reflexes que possibilitem a percepo de interesses comuns, divergentes ou complementares, possibilitando s partes a identificao de outras alternativas viveis para solucionar o impasse. O mediador capacitado possui habilidades e conhecimentos necessrios para sua prtica. O conhecimento em viso sistmica deve fazer parte da formao do mediador, assim como as tcnicas de comunicao e de negociao referidas. Nesta esteira Tania Almeida salienta que o mediador atua
Possibilitando voz e vez aos envolvidos, construindo agendas de negociao com termos positivamente redefinidos, convidando as partes para reflexo e conseqente ampliao e negociao de alternativas. Seu principal instrumento de interveno so as perguntas. A possibilidade de entrevistas privadas, o manejo de ferramentas de negociao e comunicao, alm de conhecimentos adicionais sobre peculiaridades do relacionamento humano e da influncia das redes de pertinncia e das histrias das lides na negociao, compem tambm seu exerccio. Regido por princpios ticos, ele tem na imparcialidade, na competncia, na confidencialidade e na diligncia seu assentamento. 75
pensamento de Edgar Morin, quando este afirma que a complexidade (...) a unio dos processos de simplificao, que so seleo, hierarquizao, separao, reduo, com os outros contraprocessos, que so a comunicao, a articulao do que foi dissociado e distinguido; e a maneira de escapar alternao entre o pensamento redutor que s v os elementos e o pensamento globalizado, que s v o todo. (MORIN, Edgar. Instroduo ao pensamento complexo. Traduzido do francs por Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina. 2006. p.102-103, 120) (op cit.30) 75 ALMEIDA, Tania. Curso de Mediao e Resoluo Pacfica de Conflitos em Segurana Cidad Rio de Janeiro. Mediare ISA-ADRS. Outubro/Novembro 2007 Outubro/Novembro 2007 p.16

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Para Sales, o dilogo transformador constitui o meio a partir do qual o mediador deve procurar dirimir o conflito (SALES, op cit: 80-81). Dilogo transformador aquele que permite a transformao da relao entre as partes. Analisando este aspecto, Sales observou que atravs do dilogo transformador, o mediador deve transformar a realidade do conflito, fazendo com que as partes percebam que no h apenas uma sada para as circunstncias, mas somente uma lgica universal de ganhar e de perder que impede as partes de perceberem alternativas que vo alm do ganha-perde (SALES, op cit: 81). E, como forma de se alcanar esse dilogo transformador, Sales prope uma auto-reflexividade e um auto-questionamento, evitando o recurso apenas a uma lgica binria (op cit: 81-82). Para que isso ocorra, o mediador deve procurar mapear o conflito e analis-lo sob os mais diferentes ngulos, a partir de uma viso geral da realidade das partes (em situao pretrita, o que j foi tentado e quais os resultados) e na prospeco, dever avaliar as possibilidades existentes (convidando as partes a refletirem sobre os efeitos), numa viso sistmica, influenciando positivamente o comportamento das partes em relao ao conflito e as alternativas para a sua soluo. Sobre isso, diz-nos Jean-Franois Six:
a tarefa do mediador perceber a terceira dimenso e valoriz-la ali onde se tem tendncia de aplainar o real e de mostrar o mundo e os seres em duas dimenses. Olhar o 3. e provocar pessoas e situaes para que elas no se deixem aprisionar no preto e branco, no maniquesmo (SIX, op cit: 218).

Sales, citando Valria Warat, ressalta que alm dos princpios ticos, existem alguns critrios que devem ser seguidos pelo mediador, a fim de que o processo de MEDIAO seja bem sucedido.
So eles: a) entender e tranqilizar as partes fazendo-as acreditar que o mediador pode entende o problema; b) o mediador deve passar confiana s partes; c) o mediador deve explicitar a sua imparcialidade; d) mostrar s partes que seus conceitos no podem ser absolutos; e) o mediador deve fazer com que as partes se coloquem uma no lugar da outra, entendendo o conflito sob esse outro prisma; f) auxiliar a percepo de caminhos amigveis para a soluo do conflito; g) o mediador tem que ajudar as partes a descobrir alternativas, mas ele no pode sugerir o enfoque; h) ainda que a mediao se faa em nome de um acordo, este no o nico objetivo. (SALES, op cit: 83).

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O mediador ao dar voz e vez s partes, permite a estas colocar seus interesses, necessidades e possibilidades em cotejo com o Direito e identificar quais as alternativas existentes e quais as escolhas que melhor atendem aos envolvidos no conflito, permitindo, com isso, maior comprometimento das partes com o cumprimento do acordo por eles formulado. O mediador atua, portanto, como gestor do processo de MEDIAO (jamais da deciso) e como agente da realidade, no auxilio das partes a encontrar uma soluo que atenda aos principais interesses de todos, assim como aos valores norteadores da conduta de cada um. 76 O mediador deve ser reconhecido como tal e legitimado pelas partes em sua funo e atribuio e, neste sentido, esclarece Diez y Tapia que
Alguien quedar legitimado cuando haya logrado justificar o al menos explicar de algn modo ms positivo, sus actitudes, atributos, pretensiones, procedimientos etctera, frente a su contraparte. () Cuando los abogados expresan que alguien carece o no de legitimacin, se refieren a si alguien tiene o non el derecho para poder por ejemplo realizar una accin. La legitimacin en el sentido jurdico procesal, est dada por el enquadre normativo que se da a determinados hechos relacionados con determinadas personas. En el contexto de la mediacin, el concepto tiene otros significados. No obstante, de un modo o de otro, siempre est asociado a la idea de tener derecho, en el sentido de tener razn o tener razones.

O mediador estar legitimado, portanto, tanto no sentido substancial (quanto a matria) como no sentido relacional (quanto a seu papel) quando as partes o reconhecem na figura do mediador algum capaz de (ou competente para) auxili-las na soluo do conflito. O que favorece o clima de cooperao e cordialidade e o entendimento entre todos Sales enftica ao afirmar que
As partes no esto em campos opostos, competindo, mas, sim, esto cooperando para que ambas sejam vencedoras. Na mediao no se pretende determinar que uma parte seja vencedora ou perdedora, como, normalmente, acontece na via judicial. (SALES, op. cit: 47).

necessrio que as formas de tratamento na MEDIAO diferenciem-se da terminologia formal dos procedimentos judiciais ou extrajudiciais por mtodos adversariais de soluo de conflitos, em esfera administrativa, como o caso da Anatel (ou o judicirio). Na

Universidade de St. Thomas, Curso de Construo de Consenso (Consensus Building), aula dezembro de 2007.

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MEDIAO prioriza-se a oralidade e a comunicao respeitosa, porm menos formal. Como afirma Sales,
No h competio na mediao, pelo contrrio. Constata-se o interesse em harmonizar as partes. Procura-se amenizar os sentimentos negativos entre elas, buscando a percepo da importncia de uma soluo pacfica para os problemas. (op cit: 47)

Quando a convocao dissonante da linguagem adotada na composio amigvel, h estmulo a preponderncia da postura prpria de processo contencioso, to presente no imaginrio social. Segundo NBREGA (1992: 82) o imaginrio social se evidencia em atos comuns a todos. Esse imaginrio se constitui em expresses, compartilhadas pelo grupo social que so uniformizadoras e que se tornam coerentes pelas instituies as referendam atravs do discurso. Em suma, o mediador deve estar atento, alm dos discursos, aos movimentos corporais, expresses faciais e artefatos (rudos como tosses, pigarros etc). Se por um lado, ter a fita transcrita para a anlise complementar ao processo facilitou esta pesquisadora, por outro estimulou sua imaginao, uma vez que, na anlise do discurso, levou a questionar a ausncia dessas citaes, restando perguntar: no houve nenhum momento de silncio, confrontos no foram expressos corporalmente? Para ORLANDI, (1977), podemos apreender determinaes significativas do no dito que no foram ainda exploradas e que fazem parte do que consideramos silncio(p.69). O acesso foi transcrio da fita gravada (contedo da fita) e no a fita original para oitiva e transcrio (inclusive dos silncios), o que reduz a apreciao do caso. Para a anlise mais completa, o ideal seria a observao direta, o que se torna impossvel dada a privacidade das partes no curso da MEDIAO. Entretanto a gravao e a anlise do contedo gravado omitindo os silncios, a expresso gestual, prejudicaram o entendimento do que efetivamente ocorreu na reunio. A comunicao principal ferramenta no processo de MEDIAO, por esta razo, RODRIGUES, citando VEZULLA, observa que
o procedimento da mediao deve ser flexvel, contemplando as necessidades e os tempos necessrios dos clientes para relacionarem-se e poder, finalmente chegar ou no a um acordo. Percebe-se, facilmente, por meio desse princpio, uma diferena marcante entre o procedimento judicial e o procedimento desenvolvido na mediao ( p.91).

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Ainda conforme RODRIGUES, diferentemente do que ocorre na reclamao administrativa, na MEDIAO,


As partes auxiliadas pelo mediador tm ampla liberdade para estabelecer as regras e a mecnica do processo, ressalvados certos princpios bsicos. Elas podem formular o cronograma a ser seguido, o local e o tipo de reunies. Tudo isso depender da natureza do conflito e das caractersticas das partes, mas dever ser determinado de forma livre, de acordo com sua vontade.

O processo de MEDIAO transcorre com participao ativa das partes em todas as decises, construindo desde as regras e mecnica do processo, at a pauta e a agenda a ser seguida, incluindo as decises quanto ao local e tipo de reunies (se conjuntas ou privadas). As partes tm liberdade para dispor sobre os mais variados temas, resguardados, como refere o autor, certos princpios bsicos da MEDIAO, prevalecendo, entretanto a comunicao das partes entre si e com o mediador. Quando BALBONI fala de um modelo de competncia comunicativa que envolve competncia lingstica, afirma que a linguagem tem de ser pragmtica. Tem de comunicar eficazmente, o que significa alcanar o prprio escopo perseguido com a fala (escrita ou oral). A conotao cultural da terminologia utilizada, tanto nas anotaes constantes do processo (capa e demais documentos que integram os autos) quanto na reunio de MEDIAO transcrita, torna a mensagem contrria aos propsitos da cooperao esperada numa reunio de MEDIAO. (2003, p.32). Nesta esteira, convm observar primeiramente as anotaes da capa, conforme se v na figura abaixo. A notao faz com que ao menos a princpio, seja passada uma mensagem de tratamento em desequilbrio atribudo s partes, visto que onde consta Interessado, pode-se ver o nome da empresa solicitante da reclamao administrativa grafado por mquina e em extenso, enquanto a empresa reclamada, em face de quem instaurado o processo administrativo ( a intimada), o nome consta de forma abreviada e anotado em manuscrito. O cuidado na forma e no tratamento dispensado as partes (igualitrio) o primeiro aspecto a ser observado em termos de comunicao, quando se pretende que a interao entre as partes resulte de uma MEDIAO. Ao observar a diferena no tratamento (grafado) a empresa em face de quem a reclamao foi instaurada e sobre quem a medida liminar (coercitiva) pleiteada, poder adotar uma atitude reativa em relao a posio de desigualdade ou desvantagem que percebe (identifica-se como r e passa a adotar atitudes defensivas)

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Para BALDONI, no se comunica somente atravs de palavras, h no evento comunicativo, uma estrutura complexa que composta de smbolos, de linguagem verbal e no verbal (op.cit. p.24). As informaes disponveis permitem as observaes, interpretaes e concluses (STONE, PATTON e HEEN, 1999).

Figura 2: Cpia da Capa do Processo Fonte: Anatel

necessrio realar a funo da MEDIAO. Segundo Six (2001) a MEDIAO no se exprime apenas e to somente nas relaes interpessoais, mas tambm naquelas que cada um tem ou pode ter com as instituies e com as administraes destas. Segundo o autor,
O promeiro-ministro Francs, M. Baladur compreendeu-o muito bem ao enviar em 23 de fevereiro de 1995 aos ministros e prefeitos uma nota intitulada. Melhoria das relaes entre os servios pblicos e seus usurios. Balladur fala longamente da mediao sob o ttulo A funo de mediao deve ser desenvolvida. O primeiro-ministro pede aos ministros e aos prefeitos designar nos servios que esto em relao constante com os usurios ou que acolhem o pblico, um funcionrio encarregado da funo de mediao. (SIX, op cit:26)

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Jean Franois Six esclarece que h dois tipos de mediadores, os mediadores institucionais e os mediadores cidados. O primeiro, os institucionais, integram e encontramse estabelecidos na prpria instituio, e por esta razo
cumprem um trabalho especfico a servio ao mesmo tempo de sua instituio e dos clientes desta. Eles permitem a sua instituio, que corre o risco, por exemplo, de perder o seu crdito a partir de disfunes que ocorrem (...) reencontrar o dilogo com seus usurios perdidos em certos meandros administrativos, fazendo-os encontrar assim um recurso.(...) A prpria Justia quis instituir mediadores que atenuassem o congestionamento dos tribunais, tentando que tal ou qual litgio no chegassem justamente a esses tribunais,sendo prvia e amigavelmente regulado, sob o controle de um mediador (op cit:29).

Mas Six esclarece que tambm existem os Mediadores cidados, com origens diferentes e explica que os mediadores cidados
no so fabricados pelas instituies. So mediadores naturais, que nascem nos grupos sociais: so como secretados por eles para as necessidades da comunidade. Eles no tm poder como tal, no so juzes que vo sentenciar nem rbitros aos quais se delega a concluso de uma contenda, eles no tem mais do que autoridade moral. Se algum se dirige a eles por que considera que so, no gurus que decidem, mas, ao contrrio, sbios que sugerem. Eles abrem uma via nova em relao ao impasse em que algum se perdeu (op.cit:31).

Gustavo Faria relatou a experincia da Argentina quanto MEDIAO institucional, apresentando o Proyecto Casa de Justcia de El Bolsn 77. Segundo seu relato, o processo recebido na Casa, proveniente de entes da administrao pblica ou privada: polcia, municipalidade ou juizados, por derivao (originam-se de outras instituies). Para a Casa enviado com vistas a que seja conduzida a MEDIAO. Logrado xito no acordo, dado conhecimento ao ente encaminhador, para que o mesmo providencie o encerrado do processo, do contrrio, o processo retorna o ponto do qual parou e prossegue em seu curso normal. Pode existir, conforme acima exposto, um local, um campo neutro, uma casa de MEDIAO, um local que permita que os interesses e necessidades das partes em conflito sejam colocados e debatidos com a liberdade decorrente da garantia de que o que dito no sair da sala de reunio de MEDIAO. Este espao neutro passa a ser importante
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Gustavo Farina apresentou o Proyecto Casa de Justcia de el Bolsn, durante o Master Latinoamericano en Mediacin de Conflictos Instituto Krt Bosch Buenos Aires, Argentina em aula ministrada no dia 26 de maro de 2006.

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quando necessrio para que as partes se coloquem em igualdade de condies e, ao mesmo tempo, fora da presena de algum que embora se apresente como mediador (neutro) no deixa de exercer (ou representar) uma autoridade (no caso em tela o Superintendente de Servios Pblicos da Anatel). No pacfico o entendimento da doutrina quanto a aplicao da MEDIAO quando o conflito envolve o direito pblico. Os limites para o uso da MEDIAO como ferramenta de soluo de conflitos, havendo polmica quanto a Anatel poder atuar ou ser o foro adequado para a MEDIAO. A MEDIAO aponta para novos caminhos, novas prticas e para que seja compreendida, em suas limitaes e possibilidades. Trata-se de mudana de lentes, um novo foco e uma nova forma de lidar com os conflitos e adversidades. (ZEHR, 2005:12). SIX alerta que o perigo da burocratizao da mediao institucional existe. (op cit:30). A preocupao se justifica quando constatamos o volume de pginas e o tempo que o processo permaneceu em trmite. Isso aponta para a necessidade de uma reavaliao do procedimento, vez que so incompatveis com MEDIAO. O processo iniciou-se em 30 de dezembro e encerrou-se em 28 de novembro de 2006 com 163 pginas, como mencionado anteriormente, e esse encerramento se deu em razo de pedido de arbitragem formulado pela EMBRATEL agncia, por meio do processo de arbitragem n. 53500.000306/2001, que teve seu pedido de consulta indeferido, vez que o mesmo foi apensado ao 53500.007247/2001. Requerida a liberao deste ltimo, pode-se constatar que estes dois processos, tm 360 folhas e 263 folhas respectivamente. A documentao juntada ao processo, tambm induz a burocracia. O processo de MEDIAO menos formal e flexvel, mas deve obedecer as fases, etapas ou estgios, passando por momentos distintos. Estas fases no so rgidas e o cronograma pode ser ajustado entre as partes e o mediador. Sales afirma que
Ao analisar o processo de mediao percebe-se que no h uniformidade quanto a sua realizao. Primeiro, no tocante a sua referncia ao processo judicial, se prvio ou incidental, e segundo, especificamente quanto ao procedimento seguido nas sesses de mediao. Dependendo da lei de cada pas, a mediao tem-se apresentado extra ou endoprocessual. Quanto ao procedimento nas sesses de mediao, depender de quem ou de que rgo a realiza. Nesse tocante pode-se explicitar os ensinamentos de Juan Carlos Vezzulla para quem o processo de mediao dividido em seis etapas.

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RODRIGUES cita o quadro de Prtica de MEDIAO de VEZULLA no qual este autor afirma que o procedimento da prtica da MEDIAO basicamente em trs estgios que abrigam as seis etapas do processo de MEDIAO. No primeiro estgio, denominado Estgio Inicial, ocorre a preparao da MEDIAO. No segundo estgio, que o autor denomina como Estgio Intermedirio, quando se (re)constri a comunicao por meio da negociao. O denominado Estgio Conclusivo, terceiro estgio, aquele em que estabelecido (ou no) o acordo. Discorrido acerca da real importncia da linguagem empregada no processo da MEDIAO bem como do fundamental papel do mediador, torna-se indispensvel a anlise acerca da legalidade deste processo de resoluo de conflitos ser realizado pela Agencia Reguladora, no caso a Anatel, com base na legislao vigente que regula o setor das telecomunicaes. VI.3. Normas de regncia da Mediao no mbito da Anatel. sabido que a Anatel, na qualidade de autarquia especial, tem suas atividades subordinadas aos princpios gerais da Administrao Pblica e, portanto, submete-se aos mesmos, tanto no cumprimento de sua finalidade legalmente atribuda, quanto no desenvolvimento dos procedimentos administrativos que tramitam na Agncia, devendo observncia ao disposto no artigo 38 da Lei Geral de Telecomunicaes - LGT78 e ao comando normativo constante do artigo 62 do Regimento Interno - RI79 da Agncia. A comparao entre o conceito de MEDIAO e o comando normativo contido no RI para instaurao de procedimento de MEDIAO o ponto de partida escolhido para a anlise do caso objeto do estudo, atravs do qual se pretende desvelar a prtica da MEDIAO no mbito da Anatel. Cabe diferenciar o entendimento do que vem a ser a MEDIAO em sentido amplo (lato sensu) do que se entende por MEDIAO em sentido estrito (stricto sensu). Gabriela Assmar, ensina que
A expresso Mediao de Conflitos to antiga e abrangente quanto os conflitos humanos, e vem sendo aplicada, de forma genrica, como sinnimo de heterocomposio, ou seja: toda vez que terceiro, estranho ao conflito,
LGT Art. 38. A atividade da Agncia ser juridicamente condicionada pelos princpios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.
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chamado a pacificar as partes envolvidas. H tambm um mtodo especfico de resoluo de conflitos que se convencionou chamar mediao de conflitos. Assim, devemos primeiramente distinguir o gnero mediao da espcie mediao. O gnero mediao, ou heterocomposio, envolve desde mtodos impositivos de resoluo de conflitos (como a via judicial e a arbitragem), at mtodos amigveis (como a conciliao e a mediao propriamente ditas). (ASSMAR. 200780)

Observa-se consonncia entre os doutrinadores quanto ao entendimento da MEDIAO. em sentido estrito, sendo unnime a percepo desta como uma espcie do gnero Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos MASCs ou Alternative Resolution Dispute ARD (que incluem a negociao, MEDIAO, conciliao e a arbitragem). Interessante observar que a Cmara de Comrcio Internacional - Paris (CCI), faz uma distino quanto a sigla ADR, sustentando que ADR expressa Amicable Dispute Resolution, o que faria com que apenas os mtodos amigveis (negociao, MEDIAO e conciliao) fossem considerados dentre os ADRs, fato que traz questionamentos quanto a convenincia da incluso da arbitragem dentre tais mtodos, devido ao seu carter impositivo e no amigvel. Feitas estas observaes, passa-se para a anlise do teor do comando normativo e de sua aderncia ao instituto da MEDIAO (no seu sentido estrito), para se verificar se o mesmo encontra sintonia com a espcie de ferramenta de soluo de conflitos em questo. Em primeiro lugar, cumpre observar a existncia ou no de sintonia entre a norma inscrita no artigo 62 do RI com a MEDIAO. (sentido estrito). Em seguida, pertinente avaliar as expectativas das empresas ao dirigem-se Anatel solicitando a que seja instaurado o procedimento especfico da mediao. Neste aspecto, a norma induz a um procedimento que no , como se far notar, adotado para MEDIAO. (em sentido estrito), consoante vem sendo entendida no Brasil e no mundo. Para efeitos da analise, dividiu-se o artigo em duas partes: (i) quando dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito, (ii) pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos ser instaurado o procedimento especfico de mediao. (i) dois ou mais interessados, de comum acordo e por escrito: o preceito encontra harmonia com a MEDIAO. (sentido estrito), vez que norteada pelo princpio da autonomia da vontade. O fato de a Agncia indicar a forma escrita para solicitar a MEDIAO.
ASSMAR, Gabriela. Legislao Brasileira no que tange a mediao de conflitos. Maio de 2007. Texto integrante da Apostila do Curso de Mediao e Resoluo Pacfica de Conflitos em Segurana Cidad.
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no contraria os princpios norteadores do processo, ainda que o processo seja regido pela informalidade e tendo a oralidade como uma de suas caractersticas predominantes. (ii) pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos ser instaurado o processo de mediao: neste aspecto cabe observar que sendo a soluo, o reconhecimento e a atribuio de direitos decorrentes da percepo e entendimento das partes (auxiliadas pelo mediador), o comando seria tido por compatvel com as premissas e pressupostos da MEDIAO.. Mas, ao contrrio, sendo a soluo, o reconhecimento e a atribuio de direitos, decorrentes da compreenso e deciso do terceiro que conduz o processo e, sendo este dotado da funo de definir a soluo, reconhecer ou atribuir um direito a uma ou a outra parte, somente poder-se- falar em MEDIAO. no sentido lato, e, por conseguinte, de um procedimento adjudicatrio (heterocomposio). A norma ao estabelecer que a MEDIAO. o procedimento destinado queles que pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas a reconhecimento ou atribuio de direitos, induz para uma atuao do mediador (terceiro) de cunho decisrio fundada nas aes de solucionar, reconhecer ou atribuir direito e de carter impositivo (vinculativo para as partes). Dentro deste enfoque, no se poder falar em MEDIAO. em sentido estrito. A norma induz ao atendimento do pleito das partes, qual seja: buscar o reconhecimento ou a atribuio de direitos. A tarefa de solucionar pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos pressupe a existncia de um juzo de valor por parte do terceiro. Mas cabe atentar para o fato de que na MEDIAO. (sentido estrito), ao mediador vedada a conduta de aferir valores e efetuar julgamentos e, principalmente de decidir pelas partes. Assim, em se tratando de MEDIAO., ao rgo regulador, quando de sua atuao na qualidade de mediador (agente da soluo amigvel), caber interagir com as partes, integrando o processo to somente para auxiliar as partes, elas prprias, a resolverem seus conflitos de interesses em co-autoria (sempre que o acordo for possvel). A aferio, atribuio ou reconhecimento de direitos, consoante o teor da norma sob exame, por sua natureza de procedimento adversarial (onde a coleta de dados e informaes, avaliao e, ao final, emisso de deciso reconhecendo ou atribuindo um direito a uma das partes consiste em etapa do procedimento) se afasta do conceito de MEDIAO. (em sentido estrito). Diante do comando normativo, qual a expectativa da parte que formula um pedido de MEDIAO? Se a norma prev que a MEDIAO. ser instaurada quando pretenderem da Agncia a soluo de pendncias relativas ao reconhecimento ou atribuio de direitos a

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expectativa quando a parte postula uma MEDIAO. ser a de obter da Agncia uma deciso quanto a aferio de direitos, atribuio ou reconhecimento de direitos, o que significa dizer: uma deciso e no a construo de um acordo pelas partes, com auxlio do mediador, no caso a Anatel. A vista desta previso, a MEDIAO referida na norma colocada no sentido amplo e no no estrito. A MEDIAO pressupe a deciso pelas partes sem a interferncia da Agncia, como resultado da construo de um consenso. O carter adversarial do dispositivo sob anlise evidencia-se tambm na redao do pargrafo primeiro do artigo em questo, segundo o qual, Os interessados sero notificados quanto a data, hora, local e objeto da mediao. Na MEDIAO., as partes so convidadas a participar do processo, que norteado pelo princpio da autonomia da vontade. Pode-se observar que o procedimento adotado na norma idntico quele utilizado nas reclamaes administrativas (compatvel com processos adversariais), em que a parte intimada a tomar cincia, coagida a comparecer, demandada a informar e a apresentar provas e, ainda, a executar outras atividades, diferindo em muito dos procedimentos adotados na MEDIAO. A norma estabelece, ainda, em seu pargrafo segundo, que O resultado da mediao vincular as partes perante a Agncia. Neste aspecto pode-se afirmar que o dispositivo coaduna-se com o procedimento da MEDIAO, pois nesta, todo o acordo gera efeito vinculante para as partes, semelhante s obrigaes decorrentes de contrato e, de igual forma, o acordo na MEDIAO. se constitui em um ttulo executivo extrajudicial. Assim, neste aspecto, o efeito vinculante previsto na norma, encontra sintonia com a MEDIAO, dando-lhe fora e legitimando a atuao das partes, quando co-autoras da soluo. VI.4. A Cumulao de pedidos e os efeitos sobre o conflito O caso em estudo, como observado acima, envolve um processo com um triplo pedido: medida cautelar, reclamao administrativa e instaurao de processo de mediao. A medida cautelar envolve urgente aferio de direitos, um juzo de valores, e, no caso de acatamento do pedido, a prtica de ato coercitivo por parte da Agncia em relao parte demandada. A reclamao administrativa, por sua vez, pressupe um processo de conhecimento, implicando em colheita de informaes (dados e fatos), de provas e a avaliaes (julgamentos) para subsidiar a deciso a ser proferida, ao final, pela Agncia.

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Por fim, a instaurao do processo de MEDIAO, pressupe a atuao da Agncia, como facilitador do dilogo, atravs do uso preponderante de tcnicas de comunicao e de negociao. Nesta condio, jamais poder decidir em lugar das partes, que so dotadas de liberdade para permanecer ou desistir do processo a seu exclusivo critrio e independentemente da fase em que ele se encontre. Na MEDIAO, sabe-se que o processo pode ser encerrado, a qualquer momento, por deciso de qualquer uma das partes ou do mediador, caso este perceba, dentre outros: (i) que as tratativas no conduziro a bom termo; (ii) a existncia de conduta incompatvel com o direito e com a tica (os norteadores do processo de MEDIAO); (iii) a m-f de uma das partes ou (iv) o desvio de finalidade, caracterizado pelo uso da MEDIAO para ganhos secundrios (efeitos protelatrios, exonerao de responsabilidades e obteno de benefcios prprios). Pode, portanto, o processo de MEDIAO ser encerrado, com ou sem acordo, caso no cheguem as partes a um ajuste satisfatrio para ambas, sem que, por isso a Agncia venha a preferir uma deciso. Observa-se, assim, que o triplo pedido tratado nos mesmos autos, envolve condutas distintas (e opostas), por parte da Agncia, sem que esta possa dispensar o necessrio tratamento, individualizado, aos pleitos formulados. Isso somente seria possvel no caso do desmembramento do processo, com a formao de pelo menos dois processos distintos: (i) para contemplar os pleitos que envolvem adoo de procedimento adversarial e implicam em deciso da Agncia (como ocorre nos casos do pedido de medida liminar e da reclamao administrativa) e (ii) para os pleitos que se moldam ao procedimento colaborativo (visando a

composio amigvel, como o caso do pedido de instaurao de processo de MEDIAO). No h impedimento legal a que a Anatel d tratamento a todos os pleitos formulados concomitantemente, devendo to somente, cuidar de fazer com que tramitem por meio de processos distintos, para que sejam adotados os procedimentos compatveis com cada um deles. A unio de todos os pleitos, em um mesmo processo, atendendo ao pedido da requerente em sua petio que d incio ao processo sob anlise, inviabilizou a adoo do procedimento da MEDIAO (em sentido estrito). Por que o carter adversarial da reclamao administrativa contaminou o processo impossibilitando a composio amigvel (MEDIAO) e

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no propiciando uma atitude colaborativa das partes entre si e destas com o mediador, que nos autos do processo em questo, pode-se observar que no foi identificado pelas partes, como um terceiro neutro, mas sim como o agente dotado de autoridade (o Superintendente de Servios Pblicos). Pode-se afirmar que idnea a busca de medidas garantidoras de direitos no curso do processo de MEDIAO. O incompatvel so os pleitos tratados no mesmo processo e pelo mesmo mediador vez que, no caso, cumula a posio de julgador, promovendo decises parciais (a exemplo da deciso de instaurar o processo e de intimar as partes) tal qual como ocorre com o juiz ou o rbitro, o que no se harmoniza com a MEDIAO. O alcance do acordo, nestas circunstncias est fadado ao fracasso, vez que as partes (at mesmo quem deu incio ao processo), no reconhecem no mediador e por tanto, no o legitimam para a sua atuao como tal. Na verdade este no reconhecimento deve-se a impossibilidade de as partes deste processo reconhecerem no Superintendente a figura do mediador. O Superintendente esteve presente (seu cargo, pessoa e poder) estava com as partes na sala, quando em realidade, as partes legitimam o mediador ao longo do processo, quando vo percebendo o auxlio que este presta na restaurao do dilogo entre estas. Tanto assim que preferiram desenvolver as negociaes fora do mbito da Agncia, para o que, obtiveram o aval do mediador. Como visto anteriormente, a inobservncia do princpio da autonomia da vontade que norteia a MEDIAO, pode ser constatada pela forma como se iniciou o processo. As partes no foram convidadas a participar da MEDIAO, mas sim intimadas a comparecer (no para conhecer a MEDIAO e seu potencial, mas sim para participar do processo j instaurado), em acolhimento ao pleito de uma das partes, o que no encontra consonncia com os procedimentos da MEDIAO, por ferir o princpio da autonomia da vontade, o grande norteador da MEDIAO. Ainda em razo do tratamento dos pleitos em um nico processo, se verifica algumas incongruncias tais como a presena (no processo que tambm de MEDIAO) de expresses caractersticas de procedimentos adversariais, percebidas em vrios momentos e por vrias formas (tanto nos documentos escritos que compem o processo, quanto em algumas falas observadas no texto da transcrio da reunio) de MEDIAO. A reclamao administrativa, nos moldes como foi proposta, ou seja, cumulada com pedido de liminar, pode sim ser postulada, porm pressupe alguns cuidados, quando do desenvolvimento do processo. Os processos tm forosamente que ser desdobrados, para que cada qual tenha o tratamento compatvel com o procedimento que lhe adequado.

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O pedido formulado desta forma deixa claro que existem duas situaes distintas que merecem tratamento igualmente distinto. No h bice em constar do mesmo processo (i) o pedido de liminar, fundado no receio da EMBRATEL de sofrer eventuais retaliaes por parte da TCS, quanto a reteno de receitas da EMBRATEL a ttulo de remunerao do Enlace de Interconexo; (ii) requerimento Agncia o incio da MEDIAO com o objetivo de viabilizar a celebrao de contrato para o compartilhamento do Enlace de Interconexo. A ttulo de remunerao do acesso a Enlace de Interconexo. A questo comea a entrar em desarmonia com os pressupostos da MEDIAO no que tange a como a MEDIAO vai ser tratada no mbito da Agncia, como esta ser desenvolvida (tempo, lugar, pessoas). H, entretanto, um pedido implcito expresso no vocbulo reclamao, e na expresso com o objetivo de viabilizar. Quem reclama, reclama a algum, com objetivo de que este algum, no caso a Anatel, exercendo suas atribuies legais, decida. Consoante despacho de folhas 18, na data de 06 de janeiro de 2000 a deciso liminar foi parcialmente deferida, para determinar o pedido de incio de processo de MEDIAO entre as partes, deixando de aplicar medida cautelar frente reclamada. Pode-se cumular pedidos que pressuponham procedimentos adversariais e compatveis com procedimentos no adversariais, com as ressalvas j mencionadas quanto ao efeito que tal cumulao produz. Da duas formas de pedir: isolada ou separadamente vo desaguar em uma nica forma harmoniosa com os preceitos dos mtodos de composio amigvel de conflitos: tratar em autos separados, de modo a garantir o atendimento aos princpios norteadores da MEDIAO. O que no autorizado em um processo de MEDIAO a publicidade. Os documentos e todo o contedo das discusses, no processo de MEDIAO, so preservados e protegidos pelo princpio da confidencialidade. Embora no haja bice formulao dos pedidos em documento nico no qual constem mltiplos pedidos, isso impe tratamentos diferenciados a cada um daqueles que se demonstrem incompatveis entre si. O processo de MEDIAO no se compatibiliza com a reclamao administrativa e, por essa razo, necessita tratamento em apartado. A situao que motivou o pedido de deciso liminar no caso analisado foi o fato de, at a data de 30 de dezembro, no ter havido acordo formal quanto forma de

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remunerao do uso das redes (TURL) da empresa de telecomunicaes do Acre - TCS pela Empresa Brasileira de Telecomunicaes - EMBRATEL, o que impedia que a situao fosse resolvida, sem que uma deciso imediata fosse tomada pela Anatel. A situao no podia esperar o acordo, ficando garantido, com o pronunciamento do rgo regulador, que no ocorreria a paralisao dos servios. Para esta finalidade necessria a medida ento concedida. Importante ressaltar que a MEDIAO enquanto forma de resoluo no adversarial de conflitos, encontra limites em sua aplicao, tanto pela fato da prevalncia, em certos casos da lgica sistmica (de mercado) sobre a dialgica, como tambm por como o caso, quanto no que se refere a dialgica, uma disputa de mercado e sociedade civil (Anatel enquanto guardi da prestao dos servios aos usurios, com a qualidade exigida. Entretanto, tramitar a reclamao nos mesmos autos, no se harmoniza com a MEDIAO, pois mistura ritos rgidos e burocrticos com procedimentos simples e fere o princpio da confidencialidade. O processo de MEDIAO, como visto acima, orientado pela informalidade e flexvel. Entretanto, os autores (CARAM, op cit et ali) consideram que a confidencialidade que faz com que as partes tragam mesa de negociao todas a sorte de informaes. Isso no ocorre em um processo administrativo (orientado pelo formalismo, contraditrio e ampla defesa) no qual tudo o que consta dos autos, ou pode ser utilizado (em prejuzo de uma ou outra parte), quando da deciso pelo julgador. Na MEDIAO, uma vez acordada a confidencialidade, esta passa a ser um dever que se apresenta em trs dimenses: (i) a do mediador; (ii) a dos debates (dentro do processo); (iii) a das partes, e, por esta razo uma formalidade inerente ao processo de MEDIAO. a assinatura do acordo de confidencialidade, logo na primeira reunio, quando as partes decidem participar do processo de MEDIAO. CARAM, EILBAUM, ROSLIA esclarecem que
el alcance del deber de confidencialidad para los mediadores admite pocas excepciones y, salvo las excepciones expresamente establecidas, no podemos apartarnos de este deber.() (op cit: 41)

e afirmam que, no processo de MEDIAO, o dever de confidencialidade inclui ainda o que confiado ao mediador em uma reunio privada (quando o mediador precisa falar com as partes em separado). As autoras entendem que, em relao s partes, a experincia indica que a confidencialidade tem limites mais difusos, vez que comum as pessoas, quando se envolvem 155

em situaes de conflitos, comentarem em seus ambientes familiares e entre seus amigos, os conflitos que tm e o desenvolvimento destes no curso da MEDIAO. As pessoas pedem conselhos, opinies a respeito. As autoras apontam, ainda, para os casos em que a pessoa que participa da reunio de MEDIAO, no tem poder de deciso (o empregado de uma empresa, por exemplo) e nestas circunstncias tem de consultar a outras pessoas que no esto presentes na reunio de MEDIAO. Quando houver necessidade de pedir permisso a algum (da empresa, por exemplo) para poder se posicionar.
Cual es, el limite entonces de esa confidencialidad? No es tan claro determinarlo. Cundo seria una parte, entonces responsable por el incumplimiento del deber de confidencialidad que asumi por el convenio o por disposicin lega? (...) toda vez que dicho incumplimiento provocase um dao, prosupuesto de una obligacin de reparar. (p.42).

Mas as autoras ressaltam que, na perspectiva de comunicao, a obrigao de confidencialidade est muito ligada a valores como honestidade e boa-f, que so pressupostos da MEDIAO. Nesta esteira, somente com a autorizao das partes a confidencialidade poder ser rompida. As partes podem abrir mo da confidencialidade. Como a regra a confidencialidade, a MEDIAO deve ser, no deve ser conduzida nos mesmos autor da uma reclamao administrativa. Assim, somente com a autorizao das partes a confidencialidade poder ser rompida. As partes podem abrir mo da confidencialidade. Como a regra a confidencialidade, a MEDIAO deve ser, no deve ser conduzida nos mesmos autor da uma reclamao administrativa. ALVAREZ e HIGHTON, tambm afirmam que uma das caractersticas mais importantes do processo de mediao a confidencialidade. Para as referidas autoras, no h obrigao maior para o mediador que o dever de preservar o segredo de tudo o que foi revelado nas sesses de mediao. Sem esse dever do mediador, a MEDIAO no funciona, pois as partes no se sentiriam livres para explorar honestamente todos os aspectos da disputa e os possveis caminhos para um acordo. Fundamentado no princpio da confidencialidade, o mediador, no logrando xito na MEDIAO, no poder atuar, seja como juiz, seja como rbitro ou como advogado de uma ou outra parte, vez que detm informaes privilegiadas e secretas, que no podero ser utilizadas em outras formas de resoluo de conflitos sem a devida autorizao das partes envolvidas.

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RODRIGUES afirma que no s a MEDIAO confidencial, mas tambm o acordo obtido, ou seja, o resultado, que, salvo autorizao das partes, no pode ser divulgado (op cit:91). Compactuando com a idia de Rodrigues entende-se que o processo de MEDIAO desde o incio apresentou falhas tendo em vista a cumulao dos pedidos no tratada em autos apartados. Ento h duas situaes a serem consideradas: (i) a impossibilidade, segundo a EMBRATEL de a situao no poder esperar um acordo, j que o risco percebido pela requerente (EMBRATEL) de ter a prestao dos servios interrompida, impossibilitava a instaurao do processo de MEDIAO e (ii) o impacto que o processo administrativo burocrtico causa sobre as partes e mesmo sobre o procedimentos menos rgido inerente a MEDIAO. Em hipteses em que h, de fato, uma urgncia, como aquela levantada pela EMBRATEL, que colocou o risco da paralisao da prestao dos servios em razo de ausncia de pagamento e da dvida quanto ao valor devido, o caso de deciso liminar pela Agncia (deciso liminar pela no paralisao), e o prosseguimento dos dois outros processos em autos distintos, sendo um relativo a reclamao e outro, referente a MEDIAO. Nestes casos, comum que, por um tempo reduzido (j que a MEDIAO um processo clere) o processo relativo a reclamao administrativa fique suspenso. Havendo xito na MEDIAO, o processo administrativo extinto (quando da homologado do acordo das partes). No logrando xito, segue o processo seu trmite normal, do ponto em que parou, cumprindo-se todas as suas etapas, como, alis, ocorre na Argentina81 e em processos judiciais que permitem transao entre as partes. Ressalve-se que a preservao do rito e a reduo de impacto h a possibilidade do desdobramento dos autos em tantos quantos forem os procedimentos incompatveis entre si, de forma a garantir as caractersticas dos que a reclamao administrativa ficasse suspensa enquanto a MEDIAO transcorresse, havendo, portanto, a necessidade de uma deciso pela Agncia, curioso observar que o processo foi abortado, entretanto, duas podem ser, dentre outras, as principais razes deste desfecho: (i) a falta de reconhecimento, pelas partes, da Anatel como o foro adequado; (ii) o resultado satisfatrio para a EMBRATEL, na
Consoante questionamento formulado s professoras do Master Latinoamericano em Mediacin Maria Elena Caram, Julia Scandale e Viviana Gomez quando do incio da anlise do estudo de caso.
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qualidade de requerente da medida liminar cujo objetivo livrar-se do risco da nocontinuidade da prestao dos servios foi atingido, embora a soluo do conflito, que o objetivo primordial da MEDIAO, no tenha sido alcanado, conforme, reunio de MEDIAO, cuja anlise nos antecipamos no que se refere a este aspecto. Assim, a vista das alegaes, a situao no podia esperar um acordo, pois haveria a paralisao da prestao dos servios e para isso serviria o pedido de deciso liminar, enquanto a deciso final no fosse proferida (na reclamao administrativa), mas no momento que a TCS declara que no desativar as interconexes (fls.99), pode-se cogitar a hiptese de que, com seu interesse satisfeito (declarao de fls.102), a reclamante (EMBRATEL) deixa de manter o interesse em dar seguimento ao processo. VI.5. A Reunio de Mediao No processo analisado identifica-se uma nica reunio de MEDIAO, designada para o dia 21 de janeiro de 2000. Nesta reunio, foram tratados os temas relativos tanto a fase da pr-mediao, quanto aqueles relativos a reunio de abertura e a do relato das histrias.. Cabe recordar que a reunio de pr-mediao aquela em que as partes so esclarecidas quanto ao processo de dilogo da MEDIAO; quanto aos princpios de regncia do processo, tais como o princpio da autonomia da vontade, da autoria da soluo e do sigilo. So esclarecidas, ainda, as partes, quanto a funo e as atribuies do mediador na qualidade de facilitador do dilogo e ao fato de ser o processo voltado para o futuro e para a restaurao da relao existente entre as partes. Observa-se no caso em estudo que os esclarecimentos prestados referiram-se apenas a inteno de compor amigavelmente o conflito, tendo sido alertado as partes que na hiptese de a composio amigvel no ocorrer, acarretaria a deciso, pela Agncia, quanto as questes relativas a controvrsia, o que deve manter referncia com o processo no que se refere a reclamao administrativa e no ao processo de MEDIAO propriamente dito, j que incompatvel com este. A reunio foi aberta pelo Superintendente de Servios Pblicos que a iniciou informando tratar-se de uma reunio de MEDIAO,
uma reunio de mediao, que tem por objetivo permitir que as partes exponham suas razes e contra-razes e que a Anatel venha a se manifestar, procurando auxiliar no esclarecimento de alguma questo, para que o

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entendimento e a soluo possam surgir da prpria interao entre as partes. Esta reunio est sendo gravada, por isso pediria que as pessoas usassem o microfone ao falar, apresentando-se. Pediria ainda quelas pessoas que vo assinar a ata que nos fornecessem seu carto para que possamos inserir os dados apropriados na documentao. possvel juntar documentos ata se vocs assim o desejarem. Lembro que seria importante que os documentos que viessem a ser juntados fossem protocolados tambm para que possamos dar-lhes o tratamento apropriado. Regra geral, nesta reunio seguimos um rito bastante simples: a reclamante normalmente tem a palavra para apresentar os seus motivos, colocaes e pontos de vista; em seguida, a reclamada, para tambm apresentar sua questo. Passo a palavra Embratel para que faa a sua exposio.

No que se refere a MEDIAO, o Superintendente/mediador, quando informa que o objetivo da reunio que as partes se coloquem, harmoniza-se com o procedimento da MEDIAO. Ainda que se utilizando de uma linguagem adversarial ao fazer referncia ao objetivo da reunio de que as partes expusessem suas razes e contra-razes e que a Anatel venha a ser manifestar procurando auxiliar no esclarecimento de alguma questo. Tambm quanto ao esclarecimento, pela Anatel de alguma questo, o procedimento adotado para conduzir a sesso encontra consonncia com o da MEDIAO. Avaliativa, segundo o qual ao Mediador possibilitado prestar informaes e esclarecimentos necessrios. A identificao com o procedimento da MEDIAO. Avaliativa reforada na fala do mediador quando afirma que o objetivo esclarecer para que o entendimento e a soluo possam surgir da prpria interao entre as partes. Prosseguindo-se na anlise dos procedimentos adotados na reunio de abertura, identifica-se a concentrao das primeiras etapas do processo de MEDIAO, quando da incluso, na primeira reunio da negociao quanto ao prazo para que as negociaes entre as empresas fossem desenvolvidas, o que corresponderia, em um processo de MEDIAO, a reunio de abertura. Neste aspecto, cabe observar que no raras vezes h, de fato, a juno das etapas de pr-mediao com a reunio de abertura. Entretanto a reunio de abertura vai alm, e, trata tambm do estabelecimento da durao do processo, da composio da agenda, da identificao dos temas de interesse, do estabelecimento dos temas prioritrios para ambas as partes (e da ordem de abordagem dos mesmos) e no apenas dos prazos negociados para que as empresas dessem seguimento as negociaes objeto do conflito, em outro local e sem a participao e auxlio do mediador. A juntada de documentos outro aspecto abordado pelo mediador e neste sentido apenas cabe observar que o processo de MEDIAO privilegia a oralidade e no se coaduna com matrias de prova, logo, quanto aos referidos documentos, pode-se afirmar que 159

esto mais afetos a reclamao administrativa (procedimento adversarial) do que ao procedimento da MEDIAO. No curso do esclarecimento do processo de MEDIAO, o Superintendente/mediador, demonstrando bem o esprito da reunio de MEDIAO, afirma que
Regra geral, nesta reunio seguimos um rito bastante simples: a reclamante normalmente tem a palavra para apresentar os seus motivos, colocaes e pontos de vista; em seguida, a reclamada, para tambm apresentar sua questo. Passo a palavra Embratel para que faa a sua exposio.

Em razo da concentrao das etapas do processo, identificou-se que na primeira (e nica reunio) a reclamante foi autorizada a colocar suas questes, iniciando-se o que normalmente ocorre em um terceiro momento ou etapa do processo: o relato das histrias, etapa em que as partes j devem estar conscientes do processo de MEDIAO e o papel do mediador. uma etapa delicada, pois trata diretamente dos pontos conflitantes e por isso, merece toda a tcnica e ateno do mediador ao conduzir o processo atravs de perguntas. Para que as falas sejam coordenadas, importante que o mediador utilize-se de algumas tcnicas e no caso sob estudo, Interessante observar que o uso do microfone, necessrio em razo da gravao da reunio (o que no compatvel com a MEDIAO, embora seja uma praxe na Agncia), acabou por funcionar como uma das ferramentas utilizadas em reunies de facilitao de dilogo, j que adotou caracterstica similar a do basto de fala (que a tcnica em que se utiliza, nos crculos de consenso, um objeto (um basto, por exemplo) que d quele que o detm, o direito de falar (e ser ouvido) sem interrupo dos presentes. As falas foram alternadas com a passagem de uma parte para a outra, com a entrega do microfone. Interessante correlacionar este fato com a tcnica, atravs da qual o mediador (e efetivamente ocorreu no processo sob anlise) promove o balanceamento das falas (iguais oportunidades) e a atribuio de vez e voz ambas as partes. Uma estratgia utilizada com freqncia pelos mediadores, para atribuir um carter igualitrio as partes, dar primeiro a palavra a parte que no solicitou a MEDIAO (apenas concordou o que no o caso em tela). Com isso, h alternncia nas falas, propiciando a parte convidada a primeiro se colocar, dando-lhe a possibilidade de se colocar antes de a parte solicitante reafirmar o contedo de sua solicitao. Com isso, ambas as partes se colocam, a partir de seus pontos de vista, sem que se torne um dilogo de ataque e defesa natural quando da existncia de conflitos. No caso em tela, a parte solicitante protocolou seu

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pedido e sustentou-o no primeiro momento da reunio, ficando a outra parte nitidamente em posio defensiva, como se percebe na fala que se segue:
bom que se manifeste que o interesse maior em se fechar esse contrato da TCS, porque ela est deixando de receber apesar de prestar os servios. (...) Houve um desencontro de duas semanas ou um pouco mais, talvez em virtude do recesso, um pouco por culpa, sim, da TCS, que assume que houve problemas internos, mudana de diretoria, algumas situaes que realmente aconteceram, mas objetivo da TCS estabelecer esse acordo e discutir esse contrato e no entendemos por que a Embratel pulou essa etapa e trouxe isso para a Anatel. No acreditamos que a Anatel seja uma mesa de negociaes. (...) No vamos discutir contrato junto Anatel. Acho que isso seria fazer com que a Anatel perdesse tempo, pois poderamos estar discutindo numa mesa de negociaes entre as partes, no trazendo essa controvrsia para a Anatel, porque quem perde em no celebrar esse contrato a TCS, que est deixando de receber os valores relativos aos meios de interligao. Estamos prestando servio de graa e ainda sofremos o desgaste de sermos chamados unto Anatel para fazer esse tipo de negociao. (...) Simplesmente acho que no o frum para essa discusso. Se vocs entenderem dessa maneira, poderemos abrir, sim, e mostrar as controvrsias.

A TCS demonstra todo o seu desconforto e no compreenso quanto ao papel mediador da Anatel, com o objetivo de auxiliar as partes na dissoluo de conflitos decorrentes das novas bases para a negociao dos contratos. Faz uma srie de afirmaes que evidenciam o seu constrangimento. Como houve uma concentrao de agenda (e pautas) as partes passam para um momento crtico da MEDIAO que a do relato das histrias, momento em que a atuao do mediador de suma importncia para desconstruir o conflito, por meio do uso de tcnicas de comunicao (balanceamento e legitimao das falas), retirando, por meio de resumos com conotao positiva (dizer o mesmo de forma objetiva e no agressiva). No caso em estudo, independentemente de tratar-se de um processo de MEDIAO, fica evidenciado na fala do representante da Embratel o carter adversarial da reunio e o estabelecimento do contraditrio, identificado em sua fala, quando afirma:
Quero tecer breves comentrios sobre alguns pontos que a colega comentou h pouco. (...) a respeito de a TCS ser a mais interessada, acho que a Embratel no est menos interessada, porque mesmo que a TCS no esteja cobrando atualmente Embratel qualquer valor, bem poderamos ser surpreendidos com cobrana de valores totalmente inaceitveis e no negociados. (...) h vrios outros comentrios a respeito de preocupaes que a Embratel explicitou em sua reclamao. Foi com grata satisfao que a Embratel ouviu a posio da TCS de que no h qualquer razo para que

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a Embratel se preocupe com a no-continuidade de servio, a noampliao de interconexes, reteno de receitas, etc. (...) a colega comentou que a TCS respeita o contrato e no pretende absolutamente fazer nada diferente do que se dispe. Gostaria de lembrar que temos, Embratel e TCS, uma pendncia, exatamente porque a Embratel entende que a TCS no est querendo cumprir uma disposio contida em nosso contrato, mas isso objeto de uma outra contenda entre ns.

Constata-se que as etapas subseqentes, relativas a construo, ampliao e negociao de alternativas, onde so utilizadas as tcnicas para auxlio efetivo s partes, na criao de alternativas (de maior complexidade e na qual utilizam-se efetivamente as tcnicas de comunicao e de negociao) no ocorreram nesta nica reunio e nem mesmo em qualquer outra oportunidade ao longo do processo, vez que a reunio se encerrou to logo foi obtido o consenso quanto ao prazo para a continuidade das negociaes fora do mbito da Agncia. A partir de ento e ao longo de todo o processo, percebe-se que foi o prprio processo de MEDIAO suspenso e no foi retomado posteriormente. O processo deixou de ser movimentado at que se tomasse cincia do pedido de arquivamento pelas partes. Aps as discusses iniciais, o Superintendente/mediador pergunta se as partes gostariam de falar mais alguma coisa. Procedimento muito caracterstico do processo de MEDIAO, em que sempre dada as partes vez e voz para fazerem suas colocaes, de forma organizada e que propicie uma comunicao positiva (onde as partes efetivamente escutam-se mutuamente). Em seguida, o Superintendente/mediador comunica que far alguns esclarecimentos e, ato contnuo, passa a efetivamente esclarecer as partes quanto ao novo cenrio, afirmando que
O que acontece de fato, e as empresas precisam ter em conta, que a situao de interconexo que existia quando o modelo de operao era o monoplio era diferente da situao que se estabelece agora, no modelo competitivo. Ao tratar disso na regulamentao, sabamos que existiria um momento de transio, especialmente entre as concessionrias, para que elas pudessem se adaptar e espervamos que essa adaptao acontecesse antes da chegada das empresas espelho, at porque isso seria importante para as prprias concessionrias e para o modelo.

Os esclarecimentos quanto ao novo cenrio, que sai do monoplio para a competio, poderia estar prestado por terceiros (representando a Anatel) ou pelo prprio mediador no modelo adotado fosse o da MEDIAO Avaliativa.

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Aps os esclarecimentos prestados e num gesto de acolhimento do pleito e desejo das partes de realizarem as negociaes fora do mbito da Anatel, passa o Superintendente/mediador a auxiliar as partes na negociao do prazo, aps o qual deveriam retornar Anatel, j com uma proposta de acordo. Todo o restante da reunio cuidou desta negociao. Tendo ficado ajustado, ao final, o prazo de 20 dias a contar daquela data, para o retorno das partes, o que, como demonstra o processo, jamais ocorreu.

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CONCLUSO As perspectivas da MEDIAO no Brasil, e, em especial, no mbito da Anatel, convidam para uma reflexo mais profunda do que a simples implantao de uma nova forma de resolver conflitos. Alm de inmeros obstculos de menor relevncia prtica da MEDIAO, como a falta de informaes quanto ao tema, o desconhecimento do processo, o reduzido nmero de profissionais capacitados, os riscos de mau uso e do desvio de finalidade, um se coloca como crucial e efetivamente impeditivo para os avanos significativos nessa rea. A morosidade crnica do Judicirio e sua decorrente ineficcia na entrega da prestao jurisdicional com a qualidade e tempo adequados e acrescida da aparente falta de vontade poltica para implantar inovaes que devolvam s partes o poder de deciso sobre suas prprias pendengas. A morosidade do judicirio, poderia ser um argumento favorvel MEDIAO mas , ao contrrio, um ofensor ao desenvolvimento desta, pois, se de um lado, h quem busque a via judicial pelo interesse de mudar o status quo e motivado para resolver os problemas (resguardar seus direitos), h, do outro, quem o faa pelo interesse na permanncia do conflito, beneficiando-se da postergao no tempo inerente a demanda judicial e, utilizando-se de todos os recursos de efeitos protelatrios, para que a situao favorecedora se prolongue no tempo. E , no fundo e ao final, aos interesses destes grupos que, o judicirio passa a servir. Sem poder de coero e sem impor medo, o judicirio passa a ser uma boa alternativa, deixando a MEDIAO de ser atrativa, j que regida, dentre outros pelo princpio da voluntariedade. A anlise da conduo do processo de MEDIAO no mbito da Anatel, prevista na Lei 9.472/97 (LGT) e no Regimento Interno da Agncia (RI), leva a compreender a razo de no ter a mesma repercusso do prego. Criado pelas normas editadas pela Agncia, esta modalidade de licitao (prego), teve semelhante respaldo legal e normativo da MEDIAO e gerou resultados to expressivos que fizeram com que este extrapolasse o mbito da Agncia, inspirando o legislativo a editar a Lei Federal 10.520/02, a partir da qual foi adotada esta nova modalidade, para as licitaes de bens e servios a serem contratados pela Administrao Pblica em geral, com iguais caractersticas do que ocorria na Anatel. A economia e a celeridade decorrentes dos procedimentos editados pela norma da Anatel tornaram-na to expressiva que foram adotados por todos os demais rgos da Administrao Pblica, a partir da edio da Lei 10.520/02 retro-citada.

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Entretanto, no que se refere a MEDIAO, que poderia ensejar resultados inovadores, econmicos e restaurativos nas/das relaes sociais, implicando, inclusive, em mudana de paradigma no que se refere ao modo de se perceber e manejar os conflitos, no houve igual repercusso quanto a sua prtica, como sucedeu com a supracitada modalidade de licitao, o mesmo ocorrendo com o Projeto de Lei 4.827/1998 que tramitava pela Cmara dos Deputados na mesma ocasio da edio da LGT e do Regimento Interno da Anatel. a partir das respostas obtidas das Superintendncias quanto s prticas da MEDIAO e da Arbitragem no mbito da Agncia, que se pode perceber que, no que se refere MEDIAO, diferentemente do que ocorre na Arbitragem, o procedimento menos formal e no h consolidao de dados (formalizao das mediaes realizadas), com controles rgidos que possibilitem a construo de uma srie histrica e de estatsticas que permitam uma percepo exata de como transcorre a MEDIAO, com base em informaes centralizadas pela Agncia. Pelo relatado nas correspondncias, h como depreender a ndole conciliadora da Agncia, porm, os levantamentos formais no indicam a prtica asseverada. Tambm de se ressaltar que, segundo as informaes obtidas em visitas s reas e at a data apurada (janeiro de 2007), no h notcias da existncia de cursos de capacitao para mediadores na Agncia, o que pode justificar a ausncia de tcnica e de domnio do processo de MEDIAO e dos procedimentos que o integram, o que tambm percebido por meio da anlise da atuao do mediador no caso estudado. A linguagem utilizada no curso da MEDIAO e a forma de comunicao de todas as partes entre si, ao longo de todo o processo, tambm corroboram esta percepo. Ao longo da pesquisa, foi identificada a delicada questo da cumulao dos pedidos ao tratar do requisito fundamental da MEDIAO que neutralidade do mediador (no caso o Superintendente) assim como a impossibilidade da confidencialidade dos atos e das informaes trocadas, vez que tudo se encontra inserido nos mesmos autos. Ambas as dificuldades juntam-se ao volume fsico do processo (e sua incompatibilidade com a simplicidade dos procedimentos da MEDIAO, que privilegiam a oralidade); ao excesso de formalidade; e por fim, como analisado, ao tempo em que o processo permaneceu em trmite. Pode-se apontar todos estes aspectos como aqueles que merecem ateno especial da Agncia, visto serem incompatveis com a MEDIAO. A dimenso fsico temporal do processo, que se iniciou em 30 de dezembro 1999 e findou-se em 28 de novembro de 2006 (sem o cumprimento das etapas, estgios ou fases do processo de MEDIAO), em decorrncia de pedido de arbitragem formulado pela

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EMBRATEL Agncia, por meio do processo de arbitragem n. 53500.000306/2001, demonstra o distanciamento entre o processo analisado e o processo de MEDIAO, que caracterizado pela flexibilidade, embora tambm obedea a fases estruturadas, mas no rgidas, e com cronograma que possibilita ajuste entre as partes e o mediador. A prtica da MEDIAO, no encontra um modelo processual nico e universal e no concentra uma nica estrutura de processo. Variam as etapas segundo o entendimento dos diversos autores, mas, como pode ser observado, toda MEDIAO pressupe uma fase preliminar (antecedente MEDIAO) onde so prestados todos os esclarecimentos necessrios s partes; a fase inicial que marca o incio do processo de MEDIAO (que ocorre aps a concordncia das partes em participar do processo e aceitao das condies para tanto); a fase do desenvolvimento da MEDIAO (da qual constam: o relato das histrias, a construo, ampliao e a negociao de alternativas) e, por fim, a fase da construo do acordo (repleta de micro-negociaes, que pode ocorrer com previso de acompanhamento futuro ou sem esta). Resulta do estudo de caso que a MEDIAO no se desenvolveu, no mbito da Anatel da forma convencional e isso provavelmente por idnticas razes pelas quais a MEDIAO no se desenvolve fora deste mbito tambm: o fato de a cultura brasileira para a soluo dos conflitos ser adversarial ( mandatria a soluo adversarial em nosso pas). Ou seja, a via adversarial (que implica no contraditrio e da ampla defesa com garantia em sede constitucional) est arraigada na cultura brasileira, nas prticas correntes e na forma de se gerir os conflitos. 82 Neste caso, o mediador foi o Superintendente de Servios Pblicos, ou seja, algum que por fora do Regulamento da Agncia e de seu Regimento Interno tm, alm de outras atribuies: as de acompanhar e controlar a prestao dos servios e da competio; instaurar e conduzir os procedimentos administrativos para apurao de descumprimentos e ao final e sempre que comprovados, aplicar as sanes por descumprimentos de obrigaes. Mas poderia atuar como mediador uma pessoa designada exclusivamente para tal funo
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Isso possibilitaria as partes perceber o terceiro efetivamente como um terceiro neutro e independente, afastando a idia de poder (inerente a cargos). So a imparcialidade e a
O desenvolvimento da MEDIAO fora do mbito da Anatel no foi objeto do presente estudo e, portanto, no foi objeto de questionamento ao longo da dissertao. Mas h consenso quanto ao tema, entre os autores pesquisados que trataram da crise do Judicirio, examinada no Captulo IV desta dissertao. 83 Sendo o objeto da MEDIAO temas afetos a direitos disponveis (questes negociveis) vivel a possibilidade da atuao da MEDIAO institucional e da cidad, diferenciados por SIX, como visto no Captulo IV desta dissertao.
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independncia que permitem as partes que este terceiro seja legitimado a atuar como mediador. a partir da que se constri a confiana, base para o dilogo colaborativo. Nessas circunstncias, certamente no imaginrio das partes, no haver a confuso de papis. A questo da independncia do mediador poderia ser resolvida no mbito da Anatel pela criao de uma Cmara de MEDIAO, dentro de sua estrutura ou pela derivao, numa proposta menos tradicional, mas presente nas prticas canadenses, para uma instituio (externa a sua estrutura) com a qual mantivesse a Agncia convnio ou outro tipo de vnculo, que funcionasse instncia de MEDIAO, para a conduo dos processos. Isso seria possvel pelo fato de as matrias passveis de submisso MEDIAO versarem sempre sobre direitos disponveis (os quais no se confundem com e nem incluem as obrigaes legais, regulamentares ou oriundas de contratos administrativos com a Agncia). Assim, alcanado o acordo, o resultado da MEDIAO poderia ser comunicado ao rgo responsvel para que o processo pudesse ser encerrado. No logrado xito no acordo, o processo (suspenso) retomaria seu curso, com vistas deciso final pela Agncia. O domnio das tcnicas e do processo de MEDIAO, pelo mediador, tem relao igualmente proporcional ao sucesso da MEDIAO, razo pela qual tanto se proclama dentre os autores a necessidade da capacitao dos Mediadores. Tanto assim que a formao do mediador d-se em vrios nveis, terico, prtico, sendo que o prtico inicia-se com a prtica simulada, passando a prtica supervisionada, estado de prontido e, somente depois de atestada a prontido do mediador este estar apto a atuar em campo sem a superviso de um profissional experiente. A insatisfao com relao ao modelo adversarial, expressa pelos participantes da pesquisa realizada pela Universidade de St. Thomas no Brasil, apresentada no captulo IV desta dissertao, no forte o suficiente para promover uma abertura para novas formas alternativas de solucionar conflitos. Assim como patente que as Reformas Administrativas e do Judicirio (decorrentes da precedente Reforma do Estado) no so suficientes, por si s, para garantir a implantao de mtodos alternativos de resoluo de conflitos no Brasil. Evidencia-se como necessria, uma etapa prvia ao empoderamento dos indivduos, que o estmulo para o dilogo e para o desenvolvimento de instncias comunicativas por meio da constituio de uma esfera pblica dialgica e de uma sociedade civil em seu sentido poltico-estatal. Identifica-se, a partir das anlises, a insipincia de prticas sociais fundadas no dilogo e em busca de um consenso, ou seja, inexiste maior participao da sociedade, no h

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articulao entre a sociedade e o rgo regulador, sendo ntido pelas informaes contidas no site da Anatel que os Comits formados tem atuao restrita (tendo ficado a cargo das prestadoras constitu-los, na forma do novo contrato de Concesso). Sendo assim, torna-se necessrio que se promovam oportunidades para o desenvolvimento destas habilidades necessrias articulao, a instncia comunicativa e aos dilogos colaborativos. necessrio, ainda, que se fortaleam as prticas sociais estabelecidas a partir do dilogo e objetivando a construo de consenso. Um consenso que pressuponha a incluso e a traduo de todas as idias e a articulao destas, em sua totalidade, de forma inclusiva, para que todos possam identificar (e sentirem-se contemplados em) seus interesses e valores. Por fim, torna-se imperativo pensar em polticas pblicas e na MEDIAO como alternativa para soluo de conflitos como reflexo da vontade poltica neste sentido. Implantar a MEDIAO em um pas como o nosso, de cultura adversarial, passa por quebra de paradigmas. A MEDIAO pressupe tambm educao. Para se optar pela MEDIAO necessrio educar, formar para a MEDIAO e informar sobre a MEDIAO. necessrio percorrer um caminho para a experincia (LAROSA, 1998) 84 e no apenas um experimento. Educar, consoante RIBEIRO (2001),
percorrer o caminho da histria, captar as mudanas, criar possibilidades, pela interao para o desenvolvimento de estruturas de inteligncia, emoo, motricidade e linguagem necessrias ao estabelecimento de uma relao com o mundo (RIBEIRO, 2001:123).

Neste sentido, somente se pode optar sobre e pelo que se conhece85. O agir da Anatel, na conduo do processo corresponde ao senso comum e d-se ao nvel da terminologia, utiliza-se o termo MEDIAO e no o contedo, contexto e procedimentos especficos desta (como experimento que compreendido e repetido transforma-se em experincia).86 Mas bom que se tenha claro que a MEDIAO tem seus limites. Ainda que o processo esteja incorporado nas prticas do mediador, que este esteja adequadamente
RIBEIRO, Olga. Dissertao como requisito parcial para aferio de grau de Mestre em Educao pela Faculdade de Educao da Universidade Estadual do Rio de Janeiro UERJ 2001. 85 Os gestores de empresas do porte dessas aqui analisadas, para tomar as decises e escolher as melhores alternativas, necessita informaes, sabendo o que, para que, por que, quando, onde, como e por quanto [estas perguntas so compatveis com a ferramenta de gesto 5Ws e 2Hs utilizada pelos gestores] de forma que as escolhas possam ser fundadas em informaes precisas. Estou convencida de que tambm o mediador necessita, para atuar, conhecer todas as respostas a essas perguntas. 86 LARROSA, Jorge. Pedagogia Profana. Danas piruetas e mascaradas. Traduo Alfredo Verga-Neto. Orto Alegre: Contrabando, 1998.
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capacitado para atuar como tal, que inexistam desvios de finalidade, prevalecendo a tica durante todo o desenvolvimento do processo a MEDIAO no uma modalidade ideal, irrestrita e incondicional de resoluo de conflitos, adequada para toda e qualquer situao ou circunstncia. inadequado o uso da MEDIAO para inmeros casos, dentre os quais se pode destacar: o desequilbrio de poder e, uma vez identificadas estas circunstncias, deve o mediador, ao perceber que o desequilbrio ultrapassa as possibilidades decorrentes do uso das tcnicas de comunicao e de negociao para equilibrar a relao, encerrar o processo, caso iniciado; e as circunstncias em que a questo jurdica central, envolvendo a necessidade de efetiva definio quanto norma aplicvel, quanto aos direitos e obrigaes decorrentes do preceito legal, a aferio ou reconhecimento de direitos, etc.; por fim, a MEDIAO no se aplica em casos de ilegalidade (tipificadas como crimes ou no) e condutas contrrias ao interesse pblico, ao direito (acarretando leso a terceiros) e a tica. Nestes casos, admitem-se o uso da MEDIAO apenas os conflitos decorrentes do delito. Desta forma, este projeto encontra consonncia com o consenso gramsciano, obtido no seio da prpria sociedade e a partir dos anseios desta e no por coero e foras externas.

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