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SÉRGIO ROBERTO ROSA

CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO FACE A TRANSAÇÃO PENAL

Trabalho de Curso apresentado como exigência parcial, para a obtenção do grau no curso de Direito, da Universidade de Franca.

Orientadora: Drª. Raquel Andrucioli.

FRANCA

2010

SÉRGIO ROBERTO ROSA

CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO FACE A TRANSAÇÃO PENAL

Orientador:

Nome: Drª. Raquel Andrucioli. Instituição: Universidade de Franca

Examinador(a):

Nome:

Instituição: Universidade de Franca

Examinador(a):

Nome:

Instituição: Universidade de Franca

Franca,

/

/2010.

DEDICO este trabalho, aos meus pais, Passenses, Arlete Simão Kallás e Nivaldo Feris Kallás, pilares de sustentação, que me apoiaram nos momentos de muita turbulência, deram- me a visão real da vida e ensinaram-me que, a luta é árdua, mas a vitória trás um novo sabor, principalmente com base na dignidade da família unida e no comportamento ilibado que com sabedoria me ensinaram a manter. As minhas irmãs Nádia Kallás Busato, Andréa Simão Kallás Borgomoni e Luciana Simão Kallás, que muito exigiram e também muito me apoiaram para percorrer esta trilha acadêmica, retorno-as com muito carinho e gratidão. Aos meus amigos e amigas que direta ou indiretamente estiveram a meu lado, nos momentos difíceis, com palavras e gestos de ânimo, nos momentos de alegria, sorrisos e apoio, acredito que sem eles o meu resultado provavelmente seria adverso.

AGRADEÇO a Deus, com seu amor infinito, justiça e sabedoria. A orientadora Professora e Doutora Raquel Andrucioli, pela paciência, dedicação, atenção e acima de tudo, por acreditar em minha desconhecida capacidade e sobretudo por confiar nas minha intenções e atitudes, principalmente na forma de me incentivar a concluir este estudo.

Eu não recearia muito as más leis se elas fossem aplicadas por bons juízes. Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação. A lei é morta. O magistrado vivo. É uma grande vantagem que ele tem sobre ela.

ANATOLE FRANCE

RESUMO

ROSA, Sérgio Roberto. Conflito Entre os princípios fundamentais de direito face a transação penal. 59 p. 2010. Trabalho de Curso (Graduação em Direito). Universidade de Franca – Franca/SP.

O presente trabalho tem como finalidade, demonstrar a essência dos princípios fundamentais de direito sob a luz da Constituição Federal. Ele discorre a respeito da lei 9.099/95 que regula os Juizados Especiais Criminais, observando sua aplicação, constitucionalidade, abrangência, competência e prerrogativas. Embora a forma de julgar quanto da apreciação de matérias voltadas para as infrações penais de menor potencial ofensivo, e consequentemente, propõe um estudo acerca do instituto da transação penal, instituto este, com características de negociação de pena ou suspensão de processo, proposto pelo representante do Ministério Público. Ao longo deste, observar-se-á o posicionamento doutrinário acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do instituto da transação penal. Procedimentos a que deve submeter o acusado de um ilícito penal, sua aceitação para com a transação penal, as penas que a este serão aplicados, sendo elas:, pena restritiva de direitos ou pena de multa, o cumprimento e o descumprimento das penas, quais as conseqüências que implicarão o acusado. Outra finalidade, é a de demonstrar as discussões a cerca da inconstitucionalidade da transação penal, quando da lesão aos princípios constitucionais além das colocações de alguns doutrinadores quanto à pena sem processo ou até mesmo à sujeição do acusado frente ao representante do Ministério Público. Para a elaboração desta pesquisa foi utilizado o método científico dedutivo-bibliográfico, e também os seguintes processos metodológicos: analítico-sintético e dogmático-jurídico.

Palavras-chave: Princípios; Transação Penal; Lei 9.099/95; Constituição Federal.

ABSTRACT

ROSA, Sérgio Roberto. Conflito entre os princípios fundamentais de direito face a transação penal. 59 p. 2010. Course Work (Graduate Law). Universidade de Franca - Franca / SP.

This paper aims to demonstrate the essence of the fundamental principles of law in the light of the Constitution. He talks about the law that regulates the 9099/95 Special Criminal Courts, noting its implementation, constitutionality, scope, powers and prerogatives. Although the way to judge how much of the discussion of issues facing the criminal offenses of lower offensive potential, and therefore proposes to institute a study of the criminal transaction, this institute, with characteristics of negotiating a penalty or suspension of procedure, proposed by Representative prosecutors. Throughout this, it will observe the doctrinal position on the constitutionality or unconstitutionality of the institution of criminal transaction. Proceedings to which the defendant must submit to a criminal act, his acceptance for the transaction with criminal penalties that will apply to this, namely: feather restriction of rights or a fine, compliance and noncompliance penalties, which consequences that lead the accused. Another purpose is to demonstrate the discussions about the unconstitutionality of the criminal transaction, when the injury to the constitutional principles beyond the placement of some scholars as the punishment without trial or even to the subjection of the accused against the public prosecutor. For the preparation of this research method was used-deductive scientific literature, and also the following research methods: analytic and synthetic-legal-dogmatic.

Keywords: Principles; Transaction Penal Law 9.099/95; Constitution.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

 

10

1

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO

12

1.1

CONCEITO

12

1.2

OBJETIVO

13

1.3

DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E NORMAS

14

1.4

DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

14

1.5

PRINCIPAIS PRINCÍPIOS

15

1.5.1

Princípio da Legalidade

15

1.5.2

Princípio da Razoabilidade

17

1.5.3

Princípio da Proporcionalidade

18

1.5.3.1

Princípio da Adequação

19

1.5.3.2

Princípio da Exigibilidade ou da Necessidade

19

1.5.4

Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito

19

1.5.5

Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

20

1.5.5.1

Princípio da Contraditório

20

1.5.5.2

Princípio da Ampla Defesa

22

1.5.6

Princípio do Devido Processo Legal

24

1.5.7

Princípio de Dignidade da Pessoa Humana

26

1.5.8

Princípio da Presunção de Inocência

27

2

JUIZADOS ESPECIAIS

30

2.1

A LEI 9.099 DE 26 DE SETEMBRO DE

30

2.1.1

A

Constitucionalidade da Lei 9.099/95

32

2.2

COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

33

3

INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

36

4

TRANSAÇÃO PENAL

38

4.1

CONCEITO

38

4.2

OBEJETIVO

40

4.4

PROPOSTA DA TRANSAÇÃO PENAL

43

4.5

TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENÇÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

44

4.6

TRANSAÇÃO PENAL – DIFERÊNÇAS

E SEMELHANÇAS

45

4.7

NÃO ACEITAÇÃO DA PROPOSTA PELO ACUSADO

46

4.8

EFEITOS DA TRANSAÇÃO

47

4.8.1

Aceitação da Transação Penal

48

4.8.2

Pena de Multa

48

4.8.2.1

Cumprimento

48

4.8.2.2

Descumprimento

49

4.9

REGISTRO DA TRANSAÇÃO PENAL

49

5

MINISTÉRIO PÚBLICO

51

5.1

FUNÇÕES DO MINISTÉRIO

PÚBLICO

51

5.2

DISCRICIONARIEDADE DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

51

CONCLUSÃO

54

REFERÊNCIAS

56

10

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como finalidade principal, promover um estudo aprofundado quanto aos princípios constitucionais de direitos do cidadão face ao instituto da transação penal. Carece também mencionar, a necessidade em demonstrar as formas de aplicação de penas alternativas e de multas aos cidadãos acusados de um ilícito penal sem o devido processo legal garantido na Constituição Federal através de seu artigo 5º.

Merece dizer, quanto à importância do Ministério Público e seu poder discricionário, na forma de conduzir a transação penal, na oportunidade de não oferecimento da denúncia, evitando o processo criminal e obtendo assim, uma celeridade e esvaziamento dos tribunais super povoados por autos processuais. É também de grande importância mencionar a respeito da Lei 9.099/95 que regula os Juizados Especiais Criminais na forma de proceder nos delitos de menor potencial ofensivo.

Verifica-se também quanto a constitucionalidade e inconstitucionalidade da transação penal, onde não se pode furtar do registro e colocação quanto a lesão dos princípios fundamentais de direitos do cidadão, frente ao instituto da transação penal, onde se apega ao início pela ocorrência de um fato

delituoso, em seguida no conhecimento e na produção de

um termo

circunstanciado, formando instrumentos de convicção do ilícito. Em seguida, podendo colocar o cidadão acusado pelo delito na esfera dos Juizados Especiais Criminais, para este tentar uma composição ou transacionar com o Ministério Público sua pena, ou se sujeitar ao processo crime. Por assim dizer, trata-se da necessidade de se discutir de forma exaustiva e concentrada, sobre tal instituto. Uma vez que ao que se refere a Transação Penal, observa-se uma grande controvérsia em relação aos direitos do

acusado frente às normas e garantias constitucionais.

11

Para a elaboração desta pesquisa foi utilizado o método científico dedutivo-bibliográfico, e também os seguintes processos metodológicos: analítico- sintético e dogmático-jurídico.

12

1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO

1.1 CONCEITO

Alguns dicionários, fazem referências ao princípio como sendo um

substantivo masculino, derivado do latim principium 1 com o significado de origem,

início, começo, momento local ou trecho em que algo tem origem, causa primária e na esfera jurídica entende-se como preceito, regra ou lei. Pode-se considerar também como sendo um conjunto de regras ou preceitos que tem a função de servir e favorecer interpretações não só às normas como também a todo e qualquer tipo de ação jurídica. Os princípios devem ser entendidos como balizadores que norteiam os caminhos apontando o que deve ser seguido pelos aplicadores da lei em um caso concreto.

São regras que no campo jurídico tem o sentido de validade maior, podendo assim orientar na interpretação das leis inclusive no texto constitucional. Por assim dizer, se uma norma jurídica possuir vários sentidos, prevalecerá aquela que estiver mais próximo do entendimento dos princípios constitucionais. Consoante a definição de Plácido E Silva

PRINCÍPIOS. No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, sem dúvida significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito.

1 SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 27.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.1094.

13

E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para prática do Direito e proteção aos direitos. 2

No mesmo sentido, a professora Tereza Negreiros, também leciona que os princípios seriam guias, formas de orientação, normas providas de alto grau de generalidades e indeterminação, numa posição elevada de hierarquia, atuando como vetor para todo o sistema jurídico, “valores essenciais à perpetuação do Estado de Direito”. 3

1.2 OBJETIVO

Os princípios fundamentais de direito tem como objetivo, orientar na interpretação, na fundamentação e na operacionalidade do sistema normativo, sendo também este considerado como o núcleo do ordenamento jurídico. Ainda assim, tem como forma de orientação ao magistrado para suprir a lacuna da lei, ou seja, proporciona ao juiz a condição e critério na aplicação da norma jurídica em um caso concreto. Há quem diga que “a fonte formal do Direito é a lei, mas a lei, se funda nos princípios, ou seja, estes tem como finalidade dar forma ao conteúdo de uma norma jurídicas. Nas decisões de um determinado caso em que se recorre aos princípios fundamentais de direito, sempre um destes sobrepõe a outro. Mas por meio de uma forma ponderada, se obtém a satisfação do resultado, focando assim a exigência de justiça sem ferir a harmonia do sistema jurídico e preservando assim, o conteúdo do princípio que teve sua eficácia diminuída. Ao longo deste trabalho, observar-se-á que, tanto os princípios quanto os sub princípios, tem como premissa, oferecer um ao outro suporte e auxilio entre

2 SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 27.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.1095. 3 PRETEL,Maria Pretel.Artigo Princípios constitucionais: conceito, distinções e aplicabilidade. Disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.23507 Acesso: 15 ago 2010.

14

eles, proporcionando uma interligação, ou seja, na forma de propiciar uma cumplicidade deste em relação àquele para melhor obter a resolução de conflito a um determinado caso concreto.

1.3 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIO E NORMA

Doutrinariamente, verifica-se que o princípio constitucional distingue-se da norma constitucional em alguns pontos. Onde por sua vez, o princípio carrega em seu enunciado um conteúdo mais abstrato e impreciso que propõe uma harmonização aos elementos da Constituição Federal, trazendo assim, efeitos que auxiliam na superação de interpretar as contradições lógicas e nas lacunas que se fazem presentes ao longo do texto constitucional. Em sentido contrário, temos a norma, onde esta se apresenta de forma mais precisa, mais específica, com um conteúdo mais objetivo e mais definido. Ainda assim, observa-se que, a norma tem como objetivo conduzir as situações que expressamente a esta se refira. 4

1.4 DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

Dispõe em seu Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Observa-se que, quando a lei obtiver lacunas, e for omissa, cabe ao juiz fazer uso das fontes integradoras do direito, que estão presentes na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito.

em outra lei, que tenha

sustentação fática semelhante, dispositivos que a própria lei não apresenta.

Utiliza-se da analogia, quando o juiz recorre

4 MARTSUNG, Alencar. Artigo O sistema jurídico - normas, regras e princípios Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8628 Acesso em 15.08.2010.

15

Com referência aos costumes, que tratam da prática corriqueira ou de um hábito adquirido pela coletividade, pode haver reflexos jurídicos na ausência de outra norma ou dispositivo jurídico.

E pode também o juiz recorrer aos princípios gerais de direito por se

tratarem de regras orais que propagam através dos tempos mas, mantém os critérios morais e éticos como suporte do direito. 5

1.5 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS

1.5.1 Princípio Da Legalidade

O princípio da legalidade é um dos princípios jurídicos fundamentais

mais importantes elencados no ordenamento jurídico e estabelece que o Estado

está sujeito ao império da lei. Refere-se este princípio, a expressão de uma determinada situação ou a um determinado ato, que se apresenta inserido na ordem jurídica ou em um preceito legal. Se concentra em ação exercida dentro da ordem jurídica de acordo com as regras e eventos prescritos em lei.

A legalidade de um determinado ato, faz menção na conformidade

deste ter sido executado obedecendo às formalidades e exigências das leis e utilizando-se também dos requisitos legalmente instituídos. Segue a baila que, o princípio da legalidade requer executar todo e qualquer ato dentro da solenidade e formalidade legal, sem se desviar do foco dado ao poder legalmente constituído. Ainda assim no artigo 5º inciso II da Constituição Federal de 1988

dispõe que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

5 Artigo Disponível em: http://www.centraljuridica.com/doutrina/55/direito_civil/lei_de_introducao_ ao_codigo_civil_licc.html - Acesso em: 08 ago 2010.

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País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

E entende-se por lei, uma norma ou conjunto de normas jurídicas

derivadas de processo próprio do ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes para seu efeito. Visto que o conceito acima se projeta na direção da esfera cível e administrativa, em seguida observa-se que o princípio da legalidade ou da obrigatoriedade, se faz presente também na esfera penal, onde tem sua importância registrada. Em se tratando de ato delituoso e justa causa para tanto, cabe ao Ministério Público a obrigação de montar a peça acusatória, também denominada de denúncia. Mesmo presente a dúvida quanto à ocorrência do fato, com relação à autoria e materialidade e presente alguma referência às causas excludentes do crime, o Ministério Público tem por obrigação e na forma legal de proceder promovendo assim, a ação penal pública. E se tratando de Direito Penal, o princípio da legalidade se divide em outros dois princípios: o princípio da anterioridade da lei penal e o princípio da reserva legal.

Assim, entende-se como anterioridade da lei penal a impossibilidade de penalizar ou impor sanção a alguém por ato praticado antes da edição desta, salvo se para benefício do réu. No artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal de 1988 dispõe que: XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

E quanto ao princípio da reserva legal, estabelece a inexistência de

qualquer tipo de delito quando da ausência em preceito primário da norma jurídica. Observa-se assim, que na Constituição Federal de 1988 tornou-se cláusula pétrea.

E ainda no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988

dispõe que: XXXIX- não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; E também com amparo no fundamento de Direito Penal, figurando no artigo 1º do código penal dispõe de forma semelhante ao texto constitucional que:

17

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. No artigo 60, § 4º, inciso IV ainda da Constituição Federal de 1988 dispõe que:§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. 6 Para o Magistrado e professor Guilherme de Souza Nucci, o princípio da Legalidade é considerado como um fixador do texto contido nas normas penais incriminadoras, querendo assim dizer que, os tipos penais, mormente os incriminadores, podem ser criados somente a partir de leis em sentido estrito, originando do Poder Legislativo e obedecendo o procedimento previsto na Constituição Federal igual acima mencionado no artigo 5º, inciso XXXIX e no artigo 1º do código penal. 7

1.5.2 Princípio Da Razoabilidade

Na Constituição Federal de 1988, não se encontra em seu conteúdo de forma expressa, o princípio da razoabilidade. Mas contudo, não se pode furtar ou ignorar sua existência, uma vez que se percebe sua presença em vários dispositivos e diplomas, como também no próprio histórico de elaboração do texto constitucional inserido na Carta Magna. A proposta do princípio da razoabilidade, chega a um ponto que se traduz na forma de resolver conflitos entre princípios jurídicos como em conflito de valores, obtendo basicamente, a forma de solução mais razoável de casos concretos dentro das circunstâncias culturais, sociais, econômicas e políticas sem excluir a apreciação dos parâmetros legais. Tendo em vista que, o princípio da razoabilidade tem como finalidade a resolução de conflito de valores e princípios jurídicos, no Direito Constitucional Brasileiro, este princípio é também chamado de princípio da Proporcionalidade ou

6 RODRIGUES, Luiz Fernando. Artigo Noções de Princípio de Legalidade

Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1370

Acesso: 15/08/2010

7

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal e Execução Penal.5.ed.São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2009.p.78.

18

Princípio da adequação dos meios aos fins, onde busca de forma ponderada e razoável a adequação para conflitos existentes nos casos concretos. No que se refere ao caráter processual, o princípio da razoabilidade está atrelado ao Princípio do Devido Processo legal, onde se apega ao texto constitucional expresso no art. 5º, LIV, referente ao capítulo dos direitos e garantias individuais.

Observa-se também, algumas citações que decorrem do princípio da razoabilidade quando de sua interpretação resulta na análise e determinação de que ninguém será julgado se não por juízo competente e pré constituído além de

“nullum crimen sine lege”, nulla poena sine legeonde não existe crime ou pena

sem lei que os definam. Sendo assim, entende-se como Princípio da Razoabilidade o modo de atribuir aos conflitos uma análise mais ponderada e razoável na forma de aplicar o preceito legal, até mesmo com justiça, dando o direito a quem lhe é devido. 8

1.5.3 Princípio Da Proporcionalidade

O Supremo Tribunal Federal interpreta o Princípio da Proporcionalidade como sendo um princípio adesivado ao princípio da razoabilidade e também na disposição constitucional, determinando que se busque observância no princípio do devido processo legal, onde este tem como finalidade impedir atos ou ações desproporcionais aos direitos fundamentais, garantidos ao cidadão, seja por atos administrativo, ou por atos legislativos. Este princípio sugere que se traga a observância quanto, o não cumprimento rígido das normas jurídicas, ou seja, não basta que a lei tenha sido elaborada conforme os requisitos e procedimentos previstos, a norma jurídica, além de seu texto formal propõe que se deva ser também proporcional, adequada, ou seja, que não restrinja os direitos fundamentais que devem ser também adequada ao padrão de justiça social.

8 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo : Atlas, 2008.

19

Ainda

falando

do

Princípio

da

Proporcionalidade,

o

que

deve-se

compreender e analisar, são os seus sub princípios tais como: 9

1.5.3.1 Princípio Da Adequação

O Princípio da adequação tem como finalidade adequar às atividades do poder público e obter objetivos pretendidos pela Constituição Federal. 10

1.5.3.2 Princípio Da exigibilidade Ou Da Necessidade

O Princípio da exigibilidade ou da necessidade determina que o Estado deve sempre pautar pelo meio igualmente eficaz e menos oneroso para o cidadão. 11

1.5.4 Princípio Da Proporcionalidade Em Sentido Estrito

Já o Princípio da proporcionalidade em sentido estrito, exige que o Estado tome para si as vantagens e desvantagens da medida tomada, e, assim, sendo, decide pela aplicação do ato ou não. Observe que este princípio só deverá ser analisado após verificação dos subprincípios anteriormente mencionados, pois,

9 ARAÚJO, Ângela Soares. Artigo Princípio da proporcionalidade como instrumento de decisão judicial Disponível em http://jusvi.com/artigos/20745 Acesso 15 ago 2010

10

VERDAN, Tauã Lima. Artigo Princípio da Adequação Social. Disponível em

http://www.webartigos.com/articles/11268/1/Principio-da-Adequacao-Social/pagina1.html Acesso em

15.08.2010.

11 ROLIN, Luciano Sampaio Gomes, Artigo - Uma visão crítica do princípio da proporcionalidade

Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2858 Acesso em 15 ago 2010.

20

existem casos em que as vezes, apesar de existir medidas adequadas e exigíveis, não necessariamente poderá obter a proporcionalidade em sentido estrito. 12

1.5.5 Princípio Do Contraditório E Da Ampla Defesa

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa é assegurado na Constituição Federal pelo art. 5º, inciso LV onde é expresso que: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 13 Consoante a definição de Plácido e Silva “Princípio Constitucional que assegura a toda pessoa, uma vez demandada em juízo, o direito de ampla defesa da acusação ou para proteção de seu direito (CF, art. 5º, LV).” 14

1.5.5.1 Princípio Do Contraditório

O contraditório é um exercício voltado para o direito processual que se trata também de princípio constitucional do processo onde se deduz uma pretensão em juízo, tendo em seu escopo dar a oportunidade a alguém de se defender, na condição de produzir provas necessárias, lícitas e suficiente afim de montar uma peça contestatória. O contraditório implica também no direito das partes de serem ouvidas nos autos, proporcionando o equilíbrio processual entre o demandante e o demandado, exemplo este de bilateralidade, a fim de se obter um resultado fundado no princípio da igualdade das partes tão importante para a discussão processual quanto os demais princípios orientadores do processo judicial.

12 SILVA, Roberta Pappen, artigo - Algumas considerações sobre o princípio da proporcionalidade Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6198 Acesso em 15 ago 2010.

Wikipédia Artigo Principio da Ampla Defesa Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_do_contradit%C3%B3rio_e_da_ ampla_ defesa Acesso em 15 ago 2010 14 Ibdi. p.371.

13

21

Desta forma, observa-se que este princípio constitui fundamento essencial ao regime democrático, uma vez que sua aplicação ultrapassa a simples condição da garantia processual. Por esta visão também se define como “o que uma parte fizer, a outra parte por sua vez também o fará”, pois o que se aplica é o direito de igualdade das partes envolvidas em um determinado processo judicial. E quando se trata de deter ou apreender alguém, este por sua vez terá o direito de saber o porquê de estar sendo preso e qual foi seu delito ou evento praticado. Em um processo judicial, especificamente na órbita do Direito Probatório, este princípio se faz presente quando da manifestação e da oportunidade que os litigante tem para requerer a produção de provas e delas participarem, como também, pronunciarem através e a respeito de seu resultado. Este Princípio tem em seu conteúdo o enunciado de que todos os atos

e trâmites processuais ou até mesmo de natureza procedimental devem primar pela bilateralidade das partes, e ainda, pela possibilidade de tais atos processuais serem contrapostos com alegações e provas. Por outro lado é também o princípio constitucional que dispõe sobre a imparcialidade do magistrado frente uma decisão judicial. O Magistrado se posiciona entre as partes, mas de forma eqüidistante

a elas e quando ouve uma delas, obrigatoriamente vai ouvir a outra, proporcionando assim, a possibilidade de igualdade das partes na exposição de razões e na produção das provas para assim influenciar no livre convencimento do juiz. 15 O professor Vicente Greco Filho em seu livro de Direito processual Civil argumenta que este princípio se posiciona de maneira bem prática e simples e diz também que:

"O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos:

a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação;

b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial;

c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável." 16

15 GALVÃO,Edna Luiza Nobre.Artigo Principio do Contraditório e da Ampla Defesa.

disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=819

Acesso em 15 ago 2010.

16

FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro, V II, 11.ed. Saraiva. São Paulo,1996.

p.90.

22

Alexandre de Freitas Câmara, diz que “ainda que não fosse inegável a

existência do contraditório “in executivis”, neste sentido se pronunciando a mais

autorizada doutrina, a amplitude da garantia constitucional do contraditório (art. 5°, LV, da Constituição da República) seria, por si só, suficiente para exigir que o contraditório fosse uma decorrência natural do sistema jurídico objetivo” 17

Já o Professor e Doutor Humberto Theodoro Júnior assegura que este

princípio deve ser pautado no princípio da igualdade substancial, dando as partes a oportunidade de argumentar e expor suas razões. 18 Desta forma, observa-se que surge para o réu o direito de contrapor as razões que fora colocada através do direito de ação do autor. E diante a esta análise com foco a estes direitos, nasce então um novo princípio, o princípio da Bilateralidade da Audiência. Ou seja, Trata-se de um princípio que está intimamente ligado ao princípio da igualdade das partes, expresso no Art. 5º, I, da Constituição Federal e reproduzido, na esfera processual no Art. 125, inciso I do CPC, que sustenta “assegurar às partes igualdade de tratamento”.

1.5.5.2 Princípio Da Ampla Defesa

Observa-se que a ampla defesa não é um benefício ou uma generosidade concedida pelo poder judiciário e sim, algo de interesse público. Diz-se também da ampla defesa, que é uma das garantias constitucionais firmado no ordenamento jurídico brasileiro, como sendo um dos direitos que alguém usa para se defender de qualquer acusação que a este se imputa.

A ampla defesa está intimamente ligada à garantia constitucional

prevista na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV. Esta afirmação tem respaldo e fundamento legal no direito ao contraditório, onde segundo o qual, ninguém jamais poderá ser condenado sem antes ser ouvido.

17 CÂMARA, Alexandre de Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V II, 15. Ed. p.145. 18 GALVÃO,Edna Luiza Nobre.Artigo Principio do Contraditório e da Ampla Defesa.

disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=819

Acesso em 15 ago 2010.

23

Ainda assim, nunca é demais dizer que a ampla defesa está ligada intimamente a outro princípio constitucional mais abrangente, o do devido processo legal que por sua vez, vem reforçar o direito de alguém se defender de forma ampla obtendo a providência legal dessa garantia. Tão importante quanto a ampla defesa é o devido processo legal, como princípio constitucional, onde este representa o alicerce legal para aplicação dos demais princípios independentemente de qual seja o ramo do direito processual, vindo este a ser também postulado na esfera do direito material ou administrativo. A ampla defesa tem sua concepção voltada para o direito constitucional processual, onde é assegurado ao réu subjetivamente que se encontra no polo passivo da relação processual, a exigir do Estado-Juiz a tutela jurisdicional, sendo na forma de ser ouvido, de demonstrar suas razões e de contra argumentar as colocações do demandante a fim de obter a pretensão deduzida em juízo. O instituto da ampla defesa, não somente limita a oferecer garantias ao demandado frente ao Estado de Direito, como também a outros sujeitos da relação processual. Ou seja, a ampla defesa constitui a forma de defesa tanto do réu quanto do autor, bem como terceiros que por sua vez podem aparecer interessados no âmbito jurídico processual. E desta forma, é seguro afirmar que, a ampla defesa processual constitui em exercício de direito, a proteção das partes envolvidas em uma determinada demanda, que assim dispõem sem qualquer tipo de limitação o direito de defesa que lhe são assegurados constitucionalmente. No princípio da ampla defesa, além do seu conteúdo se encontrar sob a luz constitucional juntamente com outros importantes princípios, é assegurado o

direito ao exercício do jus postulandi” do jurisdicionado, como também o direito à

citação, ao contraditório, das partes em demonstrar provas perante os tribunais, a assistência judiciária, inclusive de forma gratuita, das partes interpor recursos às instâncias superiores dentre outros. 19

19 ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo, Artigo Breves anotações sobre o princípio da ampla defesa. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3166 Acesso em 15 ago 2010.

24

1.5.6 Princípio Do Devido Processo Legal

É no artigo 5º, incisos, LIV e LV, da Constituição Federal que dispõe

sobre tal princípio.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Este princípio é tido como um dos princípios constitucionais mais

importante, pois é deste que derivam os demais e dele que se origina a dupla

proteção ao cidadão na esfera material e formal.

É o princípio que garante a todos o direito e acesso a um processo

judicial com o intuito de cumprir todas às etapas previstas em lei e garantias

constitucionais. Em caso de descumprimento das regras básicas inerentes ao

processo judicial, o mesmo se tornará nulo.

Com base no texto constitucional, nenhuma pessoa livre será detida ou

presa, privada de seus bens ou direitos, declarada fora da lei, exilada ou reduzida

em seus direitos de ir e vir a não ser mediante a um julgamento legal imposto pelo

Estado. A instituição do devido processo legal constitui essencialmente a liberdade

individual frente a lei e que ninguém será privado de sua vida, liberdade ou será

despojado de seus direitos ou bens, salvo um julgamento de acordo com lei.

Atualmente é atribuído ao Princípio do Devido Processo Legal uma

responsabilidade muito grande, principalmente por ser considerado o berço dos

demais princípios constitucionais, ou seja, é o máximo dos princípios.

Observa-se que operadores do Direito como, Nelson Nery Jr., Paulo

Roberto Dantas de Souza Leão e José Rogério Cruz e Tucci, Cândido Rangel

Dinamarco e Paulo Rangel, dentre outros, mencionam em suas obras que no devido

processo legal estariam inseridos também todos os demais princípios processuais,

como o do juiz natural, do duplo grau de jurisdição, da inafastabilidade da jurisdição,

25

da proibição das provas ilícitas, da isonomia, da publicidade dos atos processuais, e da motivação das decisões judiciais. 20 Pelo mesmo ângulo de visão e com muita propriedade, Dra. Cristina Reindolff da Motta sustenta que "a todo momento que se fizer análise ou reflexão acerca de algum princípio processual constitucional, com certeza poder-se-á identificar nuances do Princípio do Devido Processo Legal, e vice-versa". 21 Por outro lado, o jurista paranaense, Luiz Rodrigues Wambier em uma de suas obras voltadas para a Constituição e Processo, cita que "Arturo Hoyos entende que o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito". 22

No contexto do Devido Processo Legal, o seu conteúdo exprime a maneira de explicar em termos constitucionais, os atos relacionados a vida, a liberdade, e a propriedade. Desta forma, se obtém as garantias de proteção à vida não só ao que diz respeito ao seu arrebate, como também aos valores disponíveis a ela, tais como o lazer, a honra, a intimidade, entre outros direitos e garantias que proporcionam uma qualidade de vida mais satisfatória. No que diz respeito à liberdade, refere-se a todo tipo de liberdade, tais como, locomoção, culto, credo, imprensa, expressão de pensamento, associação, de fazer e não fazer, de acordo com a lei e o que esta determina. Em se tratando da propriedade, o devido processo legal, não se refere apenas ao direito material e sim também ao processual. Inicialmente, o princípio do devido processo legal tutelava apenas na esfera do direito processual penal. Hoje se percebe que este princípio está inserido também no direito processual civil e administrativo. Por assim dizer, ao que se refere a propriedade, se faz menção na garantia de reaver um direito lesado tais como, o direito à indenização por danos materiais, morais ou o da imagem.

20 JANSEN, Euler Paulo de Moura. Artigo O Devido Processo Legal, disponível em http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4749 Acesso: 15 ago 2010.

em

http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4749 Acesso: 15 ago 2010.

JANSEN,

22

Idem.

21

Euler

Paulo

de

Moura.

Artigo

O

Devido

Processo

Legal,

disponível

26

Assim sendo, todo cidadão tem a garantia e o direito de fazer o que bem entender com sua vida, seus bens e com sua liberdade, desde que as ações não tragam prejuízos a outrem e em certos casos a si próprio. 23

1.5.7 Princípio De Dignidade Da Pessoa Humana

É expresso na Constituição Federal que:

Dos Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

A palavra dignidade, segundo Plácido e Silva em seu livro, Vocabulário Jurídico, tem o significado de (virtude, honra e consideração) ou seja, refere-se a qualidade moral da pessoa que possuindo tal qualidade, está revestida de conceito público que serve de base ao seu próprio respeito. 24 Já no dicionário Aurélio, observa-se que a palavra dignidade carrega em seu conteúdo alguns significados tais como: autoridade moral, respeitabilidade, decência, honestidade entre outras. Porém, não são somente estes os significados que define o princípio de dignidade da pessoa humana, e sim, observar que o conceito de dignidade neste princípio é de extrema complexibilidade dado a sua grandeza. 25

Em junho de 2005, o Ministro Celso de Mello, em decisão ao HC 85988-PA / STJ, defendeu sendo a dignidade humana o princípio central do ordenamento jurídico, acrescentando também como sendo um vetor significativo e interpretativo, de considerável e verdadeiro valor-fonte ao que se coaduna com o ordenamento constitucional brasileiro. 26

23 Idem.

24 SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 27.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.458. 25 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Mini Aurélio Dicionário da Língua Portuguesa, Curitiba, Positivo, 2007. p.318. 26 LIMA,Renata Fernandes. artigo, Princípio de Dignidade da Pessoa Humana. Disponível em

http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_11504/artigo_sobre_princ%C3%8Dpio_da_dignidade_d

a_pessoa_humana Acesso: 15 ago 2010.

27

Além de algumas nuances, este princípio estabelece o fundamento de direito personalíssimo, que procura prevalecer os elementos axiológicos da pessoa humana e consiste também em valorizar a sociedade pautando-a nas considerações de necessidades básicas de ser humano enquanto parte integrante de uma comunidade constitucionalmente organizada. Por se tratar de um princípio constitucional sensível e aderente aos anseios da pessoa humana, observa-se também que as ofensas e lesões aos direitos do cidadão é latente e bem perceptível, uma vez que se trata de uma subjetividade escancarada aos olhos da sociedade. Juridicamente falando, uma das ofensas e lesões aos direitos da pessoa humana são entre elas, a prisão cautelar com duração prolongada, abusiva e irrazoável, a prisão em penitenciária comum do apenado idoso que estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais, que não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado, não ter atribuído nome em certidão de nascimento, Não ter a oportunidade de constituir um advogado para defendê-lo quando de uma acusação da qual não se tem conhecimento dos fatos que a este são imputados, não informar adequadamente a um acusado do ilícito por este praticado e de sua conduta delituosa frente ao fato concretizado, entre outras.

1.5.8 Princípio Da Presunção De Inocência

Quanto a este princípio, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º inciso LVII que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Observa-se que o Princípio da Presunção de Inocência ou do estado de inocência é um desdobramento do princípio do devido processo legal amparado também na carta Constitucional em seu artigo 5º, inciso LIV, LV e LVII consagrando-

28

se assim como sendo um dos princípios basilares do Estado Direito como a garantia processual, sem se desviar o foco da tutela da liberdade pessoal. Desta forma, cabe apenas ao Estado através de seu direito subjetivo o

jus puniendi” comprovar a culpa do indivíduo que está amparado pelo preceito

constitucional e sendo no seu direito de liberdade o jus libertatis”, podendo assim

não ser considerado como pessoa sujeito a objeto de lide. Em contrapartida, no plano social é previsto punição aos indivíduos que proporcionam um comportamento contrário as normas de conduta social, todavia presentes com o objetivo de manter o equilíbrio dos membros de uma comunidade. 27 Desta forma, o Estado criou mecanismos que regulam a atuação estatal e que proporcionam na esfera criminal, a investigação e obtenção de existência do ilícito penal Observa-se que, desta forma, é indispensável a processualização do Estado que detém o poder punitivo, uma vez que se torna imperiosa a tutela de liberdade jurídica do autor frente ao ilícito penal. Ainda assim, a Constituição Federal que tem o poder de influenciar de forma decisiva no curso de um determinado processo, verifica-se que através deste princípio da presunção de inocência, é expresso que, enquanto o indivíduo não for condenado por uma sentença transitada em julgado, o acusado terá em sua plenitude o estado de inocência. Pois todos são considerados inocentes, desde que o Estado comprove o contrário, usando de meios a demonstrar a culpa de que está sendo acusado por um ilícito penal. Observa-se também que no ordenamento jurídico, no § 2º do art. 5º, da Constituição Federal é taxativo ao declarar que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Desta forma, o princípio da presunção de inocência passou a ter a segurança de duas normas jurídicas inseridas no ordenamento jurídico. Uma, está expressa no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988 e outra no artigo 8º, incisos I e II, do Pacto de São José da Costa Rica:

27 SCHREIBER, Simone Artigo O princípio da presunção de inocência

Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7198

Acesso em 15 ago 2010.

29

Artigo 8º - Garantias judiciais

I. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

II. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

citação esta que tem valor no preceito constitucional. Assim sendo, percebe-se que as duas redações se fundem e se completam, portanto, se vê a expressão dos dois aspectos fundamentais da garantia." O que se pode demonstrar quanto ao princípio da presunção de inocência, que este está inserido em sua amplitude, no ordenamento Jurídico, devendo-se destacar sua importância a nível constitucional. 28

28 SCHREIBER, Simone Artigo O princípio da presunção de inocência

Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7198

Acesso em 15 ago 2010.

30

2 JUIZADOS ESPECIAIS

2.1 A LEI 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1.995.

Há algum tempo, os juízes brasileiros, tinham uma preocupação com os processos que tramitavam nas varas penais. Preocupação esta, que sentiam por verem a qualidade das decisões prolatadas e oriundas de processos conduzidos de forma ineficaz, devido ao acúmulo de demandas e pretensões frente ao poder judiciário.

Esta preocupação, resultou para alguns jurista brasileiros, a percepção e a necessidade de se criar um sistema que conduziria um processo, com o objetivo de alcançar o “processo de resultados” propondo também, uma alteração ao texto do Código Penal de 1.940, ou seja, criar algum instrumento adequado para propiciar ao cidadão a tutela de todos os seus direitos, inerentes a sua defesa com eficiência e por outro lado, procuravam assegurar praticamente a utilidade das decisões. Desta forma, sugere a efetividade do processo em que se percebe a instrumentalidade do sistema processual em relação ao direito material, valores políticos e sociais do país. 29 Por outro lado, tinha-se a idéia que o Estado não poderia deixar de perseguir penalmente todo e qualquer ilícito penal, uma vez que se travava de prerrogativa do MP propor ação penal pública, mostrando assim com toda evidência, seu caráter de oralidade e sua afetação de virtude ao sentimento que não se tinha, frente a resistência de uma inovação positiva que ainda hoje se preconiza o valor da análise de uma eficácia aos preceitos legais. Ainda neste contexto, tinha-se a idéia da necessidade de participação popular na administração da justiça, levando-se em consideração ao princípio democrático do envolvimento do corpo social na solução das lides.

29 OLIVEIRA, Helder do Amaral, Artigo Criticas sobre a Lei nº 9.099/1995 de 26 de setembro de 1995 – Disponível em http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-geral/criticas-sobre-lei-n-90991995- 26-setembro-1995 Acesso em 15 ago 2010.

31

Por outro lado, sinalizava-se a tendência rumo à inovação das vias conciliatórias, com o objetivo de alcançar, não só a solução do conflito, como também na preocupação da lide social, mais ampla das que eram levadas aos tribunais, permitindo assim a aproximação da pacificação social. Não se passou muito tempo, para ser visível uma nova imagem do poder judiciário, principalmente ao que tange as demandas de baixo poder lesivo e na celeridade que proporcionava os novos procedimentos em conduzir processos de baixa complexidade. Também requer registro, a importância na preocupação com a vítima, que até então, era pouco valorizada ou na maioria das vezes esquecida. Esta novidade partiu de uma análise que propunha uma reconfiguração nos processos, tornando-os mais simples, mais rápidos, mais eficientes, mais democráticos e mais próximos da sociedade, proporcionando também, meios e instrumentos alternativos a fim de encurtar o caminho do processo que permitisse a conciliação do conflito instaurado. Ainda neste plano de visão, por volta do ano de 1984, era inserido pelo Ex Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Frederico Marques, um anti projeto propondo ao Ministério Público que, do pagamento de multa aceita pelo acusado, levaria a extinção da punibilidade deste, por perempção. Nesta mesma época, a experiência processual penal demonstrava, em outros países, uma preocupação na forma de dar uma nova configuração à Justiça consensual e despenalizadora. Como por exemplo na Itália, através da Lei 689, de 14 de novembro de 1981 e com o título de “Modificações ao Sistema penal. Discriminalização”, verifica-se que o acusado solicita ao juiz a extinção da punibilidade e o magistrado por sua vez, após a manifestação favorável do Ministério público, aplica-o a sanção e posteriormente extingue a punibilidade, registrando-se assim a pena, exclusivamente para não haver um segundo pedido do mesmo benefício. 30

30 OLIVEIRA, Helder do Amaral, Artigo Criticas sobre a Lei nº 9.099/1995 de 26 de setembro de 1995 – Disponível em http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-geral/criticas-sobre-lei-n-90991995- 26-setembro-1995 Acesso em 15 ago 2010.

32

2.1.1 A Constitucionalidade Da Lei 9.099/95

entender a respeito da Lei 9.099/95, que dispõe sobre os

Juizados Especiais Estaduais e Federais é necessário buscar na Constituição Federal, em seu artigo 98, caput, inciso I e § 1º, esclarecimentos ao texto que diz:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Para

§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Verifica-se através deste dispositivo, que só foi possível dar cumprimento às normas constitucionais, quando de sua promulgação e incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro. Observando também em seu texto, há referências quanto a lei federal, pois cabe somente a União legislar em matéria penal conforme expresso no artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, e esta apresentaria de forma indubitável a natureza material à norma jurídica que permitiria a transação e regularia também outros atos e efeitos na esfera penal. Na sequência, observa-se que a União continua de posse da competência privativa para as normas processuais conforme artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, apenas com exceção de alguns dos procedimentos que, além de serem da União, são também de competência concorrente dos Estados conforme expresso no artigo 24, inciso XI, da Constituição Federal. Ainda ao que se refere a competência privativa da União face a competência concorrente dos Estados, alguns deste, criaram os Juizados Especiais Criminais através de leis estaduais que foram instalados e funcionam regularmente até os dias de hoje e de forma satisfatória desde a Lei 9.099/95. Existiam dúvidas a respeito da constitucionalidade das leis estaduais para instituir Juizados Especiais, mas, finalmente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a criação dos Juizados Especiais Criminais pelos Estados, necessitavam de lei federal, tornando-se assim inconstitucional tal norma que

33

outorgava competência penal aos Juizados Especiais Criminais. Este entendimento foi reiterado através dos (HC 72.582-1-PB; HC 72930-MS / e ADI 1807 MC- MT). 31

2.2 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A Lei 9.099/95, dispõe que em seu:

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de

2006)

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (Incluído pela Lei nº 11.313, de 2006)

Desta forma, compete aos Juizados Especiais a conciliação, buscando resolver os conflitos com maior rapidez, o julgamento com maior celeridade e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo. Na esfera criminal, a expressão “conciliação” busca amparo na composição (expresso nos arts. 72 e 75) como também na transação penal (art. 76). Já nos arts. 77 a 81, estes disciplinam o procedimento sumaríssimo e o julgamento. Quanto a execução, não se pode proceder as penas restritivas de direitos e nem as privativas de liberdade que foram estabelecidas no processo sumaríssimo através do julgamento ou da transação penal, admitindo apenas as penas de multa conforme art. 84. Observa-se que, ao juízo comum cabe também apreciar as infrações consideradas de menor complexidade frente ao bem jurídico. Quanto a complexidade e as circunstâncias do caso, não se admite a formulação imediata da denúncia ou da queixa conforme o art. 77, §§ 2º e 3º. 32

31 COSTA, Pablo Drews Bittencourt. Artigo Uma análise crítica à Lei n.º 9.099/95. - Lei dos Juizados Especiais – Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2394 Acesso em 15 ago 2010.

32

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo: 2002 p.66.

34

Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.

§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a

formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.

§ 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida

queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei.

A competência dos Juizados Especiais é estabelecida em função da presença de dois elementos, sendo eles:

a) A natureza da infração, que apontam para os delitos de menor

potencial ofensivo;

b) A inexistência de circunstâncias especiais que arremetam a

causa para justiça comum, como por exemplo: o acusado que se encontra em local ignorado e não sabido, impossibilitando assim a sua citação, complexidade que elevem o fato, ou circunstâncias do caso. Foge também da competência dos Juizados Especiais Criminais, as infrações de menor potencial ofensivo que se encontram frente à conexão ou continência. Estas por sua vez, devem ser processadas observando outra infração diversa à sua competência. Ou seja, no caso de conexão ou continência em processos de posse da justiça comum, estes deverão ser separados para julgamento da infração de forma individual, cabendo a infração de outra natureza, um tratamento diverso. Desta forma, observa-se a não prevalência no caput do art. 79 desta Lei.

Vale lembrar também que, a competência dos Juizados Especiais Criminais é fixada no artigo 98, inciso I da Constituição Federal e que não se admite alteração por lei ordinária. Assim sendo, compete aos Juizados Especiais Criminais a:

- Homologação da composição dos danos civis, com a satisfação da

vítima;

- Do julgamento da transação penal,

35

- Na execução em princípio, das penas de multas resolvidas nas transações civil e penal e nos julgamentos. 33

33 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed.São Paulo: 2002 p.66.

36

3 INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Ada Pellegrini leciona que:

“A Constituição Federal em seu artigo 98, inciso I, consagra que os delitos de menor potencial ofensivo, dotados de menor gravidade são considerados como aqueles advindos das infrações penais que requerem um tratamento e atenção especial dos sistemas legislativos.”

34

É através da Lei nº 9.099/95 que temos um posicionamento com relação ao rol dos crimes considerados de menor potencial ofensivo e também de menor poder lesivo, entre os quais seriam aplicadas as suas regras. Porém, “para fixar a competência em razão da matéria aos Juizados Especiais Criminais, esta Lei utiliza, basicamente, a intensidade da sanção abstratamente cominada ao ilícito.” 35 Portanto, esta mesma Lei, expresso em seu artigo 61, conceitua as infrações penais de menor gravidade e de menor potencial ofensivo, como sendo às contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não seja superior a 1 ano, exceto aqueles regulados pelo procedimento especial. Diverso seria o entendimento de contravenções penais expressas nos arts. 24, 50, § 1º e 51 da Lei das Contravenções Penais. Portanto, conclui-se que estão compreendidas, para os termos da lei, todas as contravenções, independentemente da pena máxima cominada e do rito processual estabelecido, ainda que seja especial, bem como os crimes com pena máxima não superior a um ano. A exceção refere-se ao procedimento especial somente aplicável a esses últimos. Em 12 de julho de 2001, foi criada a Lei 10.259 que dispõe sobre os Juizados Federais. Segundo Luiz Flávio Gomes e outros, A Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001) entendeu o conceito de infração de menor potencial ofensivo constante da Lei 9.099/95 de duas maneiras. Não se exclui da abrangência

34 GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo:2002. p.70. 35 MIRABETE, Julio Fabbrini, Juizados Especiais Criminais.3.ed.São Paulo: Atlas,1998. p.30.

37

da infração de menor potencial os crimes sujeitos a procedimento especial, como

ocorria com a Lei 9.099/95. 36

Observe que estas leis são datadas de 1.995 (Lei 9.099) e 2001 (Lei

10.259).

Guilherme de Souza Nucci em seu manual de processo penal e execução penal defende que:

“Após a edição da Lei 11.313/2006, que alterou a redação do art. 61 da Lei 9.099/95, passou a ser aplicável a possibilidade de transação aos crimes de menor potencial ofensivo, descritos em leis que possuam procedimentos especiais.”

37

Verifica-se que com a criação da Lei 11.313 muda o conceito e o

procedimento antes aplicado. Nucci “Salienta, ainda, serem infrações de menor

potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena

máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa.” 38

Desta forma entende-se que por fim, os delitos de menor potencial

ofensivo, são descritos na Lei 11.313 de 2006, mas na oportunidade do Ministério

Público transacionar com um acusado, utiliza-se a base da Lei 9.099 de 1995

prezando-se pela sua competência.

Ainda assim, cabe enfatizar com base na Comissão Nacional da

Escola

Nacional da Magistratura realizada em Belo Horizonte em outubro de

1995, já se permeava esse entendimento em que, as contravenções penais são

sempre de competência do Juizado Especial Criminal, mesmo sendo estas

submetidas a procedimento especial. 39

É relevante dizer que, em se tratando da contravenção atingir bens

públicos, interesses ou serviços da União, estendidos às suas entidades, cuja

competência seria pertencente da Justiça Federal, o processo será declinado e

ficará sob a responsabilidade da Justiça Estadual Comum. Este é o entendimento do

Superior Tribunal de Justiça que deu origem a Súmula de nº 38. 40

36 GOMES, Luiz Flávio et al , Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo: 2001 p.71.
37

Revista dos Tribunais, 2008. p 685.

NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5.ed. São Paulo:

Idem.

38

39 MIRABETE, Julio Fabbrini.Juizados Especiais Criminais. 3.ed.São Paulo: Atlas,1998. p. 30. 40 Súmula 38 do STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

38

4 TRANSAÇÃO PENAL

4.1 CONCEITO

Na intenção de melhor compreender o que é a transação penal,

relevante é saber o significado da expressão “transação”.

Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, em seu

Mini Dicionário da Língua Portuguesa, “transação” é o ato ou o efeito de transigir,

combinação, ajuste”. 41

jurídico de Plácido e Silva, reforça-se como sendo

uma expressão originária do latim e que quer dizer:

transactio”, de transigere” (transigir), exprimindo a ação de

transigir, tem, em conceito gramatical, o sentido de pacto, convenção, ajuste, em

virtude de qual as pessoas realizam um contrato, ou promovem uma negociação. 42

No vocabulário

] [

Em sentido jurídico, é o ato de dirimir obrigações duvidosas ou litigiosas mediante à concessões recíprocas entre as parte interessadas, ou seja, é a composição entre as partes litigantes. Quanto à expressão “composição”, de Plácido e Silva atribui

semelhança quando diz que esta: [

Em acepção mais estrita, é sinônimo de

acordo ou transação havida entre as partes litigantes, em virtude do que põem fim à

demanda. 43

A transação nada mais é que a convenção entre duas ou mais pessoas

que mediante concessões recíprocas procuram ajustar cláusulas e condições para

]

41 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Dicionário da Língua Portuguesa. 6.ed. Curitiba:

Positivo, 2004. p.785.

42

43

SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 27.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007. p 1421

Idem. p.322.

39

que resguardem de litígios, que futuramente possam surgir entre elas ou possa pôr fim a um litígio já existente. 44 Assim sendo, a transação tem caráter amigável na forma de ajustar uma negociação, não dando margem à contestação ou ao litígio. A transação pode ser também chamada de composição amigável, onde as partes compõem voluntariamente, os direitos dos transigentes e transatores retirando assim, toda e qualquer dúvida ou controvérsia, acerca de certos direitos. 45 Ada Pellegrini e outros afirmam que, “A transação, consiste em concessões mútuas entre as partes e os partícipes, foi expressamente autorizada pela Constituição Federal para infrações de menor potencial ofensivo (art. 98,I)” 46 A transação, em princípio, somente pode versar sobre direitos de ordem patrimonial, ou seja, direitos que se mostram passíveis de renúncia, caso não seja esse direito irrenunciável não podem ser objetos de transação ou ainda, quem não pode usar do seu direito de renúncia, não pode transigir. 47 Observa-se que o conceito acima mencionado é voltado nitidamente a esfera do direito material civil, uma vez que, por outro lado, não se vê nenhuma impropriedade em lançarmos este conceito e adequarmos na esfera criminal, onde a expressão não se altera em se falar de transação. Como visto anteriormente, a transação é negociação, ajustamento de disposição de vontade entre partes interessadas com à tendência de produzir determinados efeitos ou resultados, proporcionando renúncia a direitos e aceitação de algumas obrigações. Na esfera penal, esta negociação chamada de Transação penal, também é sugerida por partes interessadas. Onde de um lado se posiciona o cidadão comum e do outro, o Estado através do Ministério Público na pessoa do promotor de justiça e na presença do magistrado. Verifica-se que o instituto da transação penal é decorrente do princípio da oportunidade para da ação penal, conferindo ao Ministério Público a titularidade

44 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44.

45 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44.

46 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo: 2002 p.64. 47 SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 27.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007. p 1421

40

na propositura desta como também a faculdade de dispô-la, ou seja, podendo abrir mão de não propô-la, logicamente sob certas condições. 48 Desta forma, podemos também conceituar a transação penal como sendo um ato jurídico onde o Ministério Público e o acusado pelo fato, de posse dos requisitos legais, na presença do magistrado, transacionam, acordando assim às concessões recíprocas para evitar ou eliminar o conflito existente pela prática do fato típico, supostamente praticado pelo acusado, onde a este será aplicado uma pena consensualmente ajustada. Esta sanção consistirá num acordo realizado entre o membro do Ministério Público e o autor do fato, face às concessões recíprocas, em que aquele abrirá mão do direito subjetivo do Estado de punir, e este deixará de lado o interesse de defender sua liberdade e inocência. 49

4.2 OBJETIVOS

Na ocorrência da prática de um ilícito penal, a pretensão punitiva é iniciada pelo oferecimento da denúncia. Portanto, a transação penal tem como objetivo mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal, pois, ao oferecer a proposta, o Ministério Público tem a prerrogativa e o direito de instaurar a persecução penal. Mais uma vez Ada Pellegrini ensina que:

“A conciliação, como forma de ser obtido o acordo entre as partes mediante a direção do juiz ou de terceira pessoa, foi com a lei ampliada, dando-se eficácia ao comando constitucional do art. 98,I, que a admite nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. 50

Por este prisma, percebe-se que a transação penal tem também o objetivo de conciliação entre as partes sob a égide da lei 9.099/95 e os ditames constitucionais baseados no art. 98, inciso I.

48 MIRANDA, Alessandra de La Veja. Transação penal, Controle Social e Globalização.1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p.215.

49 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44.

50

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo:2002 p.63.

41

Mirabete também reforça que, “Prevê a lei no art.76 a possibilidade de se concretizar a denominada transação, uma das espécies de conciliação criadas pela Constituição Federal (art.98, I).” 51 Na prática de um delito de menor potencial ofensivo e de baixa complexidade, conforme mencionado acima, enfatiza-se também que será marcada uma audiência preliminar na intenção de propor a transação penal, mas somente no caso de preenchidos os requisitos do artigo 76, § 2º e incisos, pelo acusado do ilícito. Na audiência, perante o Juiz ou conciliador, o Ministério Público na pessoa do promotor de justiça e o acusado, estabelecerão um acordo que resultará na aplicação de uma pena restritiva de direitos ou multa. Observa-se que, neste caso, a transação penal, tem como finalidade extinguir à ação penal. Ainda assim, este instituto, tem também como objetivo, adotar a medida despenalizadora, em busca da paz social e da conciliação, estabelecendo assim modalidades alternativas de composição de conflitos dando celeridade na oportunidade de dizer o direito, satisfazendo a pretensão da sociedade com senso de justiça. Em resumo percebe-se que a transação penal tem como objetivo o “ajustamento das disposições de vontades dos envolvidos tendente à produção de determinados efeitos ou resultados, implicando renúncia a direitos e aceitação de certas obrigações.” 52 Por fim, observa-se que a transação penal tem também como objetivo resolver os conflitos, pondo fim à discussão deste mesmo evento, e uma vez resolvido esta situação, o fato se torna incontroverso.

4.3 CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL

Na Constituição Federal em seu art. 98, I, é expresso ao que se refere a transação penal. Mas não é pelo fato de estar inserida na Carta Magna, que este instituto deixou de criar discussões polêmicas a respeito de sua constitucionalidade.

51 MIRABETE Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais.3.ed.São Paulo: Atlas,1998. p.83. 52 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44.

42

As discussões iniciam a partir de questionamentos doutrinários e a

cerca da constitucionalidade da transação penal, face sua finalidade transacional

com o apoio da lei 9.099/95; o posicionamento do Ministério Público e seu poder

discricionário frente ao suposto autor do delito; a prerrogativa do Ministério Público

quanto a aplicação de pena sem processo, e principalmente a lesão ao direito do

acusado frente aos princípios constitucionais.

Diante a esses e outros questionamentos, podemos delimitar em duas

vertentes de opiniões quanto a constitucionalidade deste instituto.

Verifica-se a seguir, alguns posicionamentos de doutrinadores que são

favoráveis e contrários à constitucionalidade da transação penal.

Júlio Fabbrini Mirabete favorável a constitucionalidade da transação

penal, sustenta que:

““A possibilidade prevista em lei de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, na denominada transação, não pode ser considerada inconstitucional, como já se tem alegado, ainda que fuja aos padrões clássicos do processo penal pela não-realização prévia da instrução criminal com as garantias constitucionais (ampla defesa, contraditório etc.). Isto porque a própria Carta Magna admite a “transação” nos “procedimentos oral e sumaríssimo” dos juizados especiais (art.98,I). Há, na audiência preliminar, um procedimento penal que sendo obedecido, constitui o “devido processo legal” exigido pela Constituição. Cabe, aliás, ao agente, a possibilidade de recusar a proposta de transação, optando, se julgar mais vantajoso, pelo exercício da plena defesa no processo sumaríssimo a ser instaurado.””

53

Daí, nasce um dos primeiros questionamentos quanto a lesão de

direitos baseado nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa,

do devido processo legal, da presunção da inocência entre outros.

Mas, continuando com seu posicionamento, Mirabete defende ainda

que:

“A aceitação da proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade é, aliás, uma técnica de defesa. A pena é aplicada, dentro dos parâmetros previstos em lei, ao autor de infração penal e, em razão dela, pela autoridade competente, após a aquiescência do agente e do advogado que o representa, tudo em obediência aos dispositivos legais. Assim, malgrado opiniões em contrário, os argumentos em favor da inconstitucionalidade e do não-reconhecimento da natureza de sanção penal à pena aplicada não convencem.” 54

A aceitação da pena, mesmo sendo a não privativa de liberdade, fere o princípio do devido processo legal e da presunção de inocência. Na Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos LIV e LV, dispõe que:

53 MIRABETE, Julio Fabbrini.Juizados Especiais Criminais. 3.ed. São Paulo: Atlas,1998. p.96.
54

Idem.

43

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Como pode alguém ser apenado sem a condição de demonstrar ou até mesmo provar sua inocência? Pode ser aplicado pena, a alguém que não se manifeste ou se defenda em um devido processo legal?

Há que defenda a inconstitucionalidade observando o texto expresso Constituição Federal. Portanto, a julgar pelo entendimento do artigo e seus incisos aí se faz presente a inconstitucionalidade na forma da aplicação de pena sem processo

e sem lei anterior.

4.4 PROPOSTA DA TRANSAÇÃO PENAL

Conforme dito anteriormente, cabe somente ao Ministério Público a

prerrogativa de oferecer denúncia nos casos de ocorrência de infrações penais de baixo potencial ofensivo, quando presentes os requisitos incriminadores pertinentes

a tal propositura. Mas na contra mão do princípio da obrigatoriedade da ação penal,

cabe também ao parquet”, na apreciação do termo circunstanciado, o

arquivamento dos autos caso entenda não haver elementos ao fato narrado que constitua crime ou prática de ilícito penal. 55 Esta manifestação poderá ser feita de forma oral na própria audiência, cabendo ao magistrado apreciar o pedido determinando assim o arquivamento dos autos ou procedendo conforme o art. 28 do CPP. Mas, caso o representante do Ministério Público entender ou perceber a existência de indícios ou elementos suficientes para propositura da ação penal, este não irá requerer o seu arquivamento e sim requere a aplicação da pena

55 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 3.ed.São Paulo: Atlas,1998. p.83.

44

restritiva de direitos ou multa, independentemente de haver ou não a composição dos danos causados ao ofendido. 56 Neste caso o instituto da transação penal pode ser proposto em duas oportunidades: na audiência preliminar, momento que antecede o oferecimento da denúncia, ou após a denúncia oferecida, inserido na audiência de instrução e julgamento.

Caso não tenha sido proposto à transação penal em audiência preliminar, nova oportunidade terá o acusado na audiência de instrução e julgamento, conforme dispõe o art. 79. Mais uma vez Mirabete considera que:

“Evidentemente, a proposta de transação só pode ser apresentada, no Juizado Especial ou em outro Juízo, quando se trata de infração penal de menor potencial ofensivo, ou seja, quando a pena máxima cominada abstratamente para o ilícito não supera um ano de prisão. Nem mesmo a possibilidade legal de imposição da pena de multa alternativa cominada abstratamente para o delito possibilita a aplicação da transação quando a pena privativa de liberdade supera, no máximo, aquele limite.”

57

4.5 TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Conforme exposto anteriormente, nos crimes de menor potencial ofensivo e com a pena mínima cominada igual ou inferior a um ano, o Ministério Público, com base no art. 89 da Lei 9.099/95, no oferecimento da denúncia, pode este propor a suspensão condicional do processo, desde que respeitado e preenchido os requisitos legais que se enquadre o acusado. Antonio Scarance Fernandes e outros chamam atenção para:

“Uma importante observação que deve ser feita a respeito da suspensão condicional do processo, tal como foi regulada, consiste em que o legislador foi muito lacônico na sua disciplina. Cuidou de um dos mais revolucionários institutos no mundo atual em apenas um artigo (art.89).” 58

56 Idem.

57 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 3.ed.São Paulo: Atlas,1998. p.83 e 84. 58 FERNANDES, Antonio Scarance. et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo: 2001 p.240 e 241.

45

Ainda com base no § 1º, do art. 89, verifica-se no ato em que o Ministério Público propõe a suspensão condicional do processo, pode dizer que, aí existe uma espécie de transação para com o acusado. “A suspensão do processo, como já foi dito, é ato bilateral. Depende de

aceitação da proposta feita pelo Ministério Público. Essa aceitação cabe ao acusado

e seu defensor.” 59 Há de se registrar que, não é requisito obrigatório o acusado transacionar com o Ministério Público juntamente com a presença de um advogado.

4.6 TRANSAÇÃO PENAL – DIFERÊNÇAS E SEMELHANÇAS

Ao que muito se fala sobre o instituto da transação penal, busca-se

muito as diferenças e semelhanças entre transação penal, “plea bargaining”, e

“guilty plea”.

A transação penal nada mais é que, um "acordo" que o Ministério Público propõe ao suposto infrator de que não será dada continuidade ao processo penal, desde que ele cumpra determinadas condições impostas. Ou seja, caso o suposto infrator cumpra com tais exigências o

processo não existirá. Ou ainda, a este será aplicado uma pena alternativa ou multa.

Mas, segundo Scarance, não se pode confundir a transação penal do

ordenamento jurídico brasileiro com a “plea bargaining” pertencente ao sistema

jurídico norte americano. 60

Há de se entender que o “plea bargaining” instituto da justiça norte

americana, há uma ampla possibilidade de transação que se baseia nos fatos, na qualificação jurídica, nas conseqüências penais etc. “Não é o que se passa na suspensão condicional do processo contemplada na lei nacional, cuja transação tem por objeto imediato exclusivamente

o avanço ou não do processo.” 61

59 Idem. p.243. 60 FERNANDES, Antonio Scarance. et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo: 2001

p.241.

46

No instituto da transação penal, é aplicado nos crimes de menor

potencial ofensivo com respaldo na Lei dos Juizados Especiais Criminais.

O instituto norte americano é irrestrito e trata esta negociação em

qualquer tipo de delito previsto em lei, não sendo, pois primazia de algumas

infrações penais.

Já a transação penal tem como característica a despenalização, como

medida ressocializar o autor do fato. Em contra partida, instituto estadunidense

caracteriza-se pela aplicação da pena por antecipação, atenuando a sanção penal

potencialmente destinada ao delito cometido. 62

Outro instituto, agora anglo-saxônico do “guilty plea”, consiste na

formulação de defesa do acusado, porém feito na presença do magistrado.

Neste instituto não se discute a culpa do acusado. Ou seja, não se atribui culpa e sim ocorre a suspensão imediata do processo. Portanto, caso haja nulidade ou revogação desta negociação, o processo é reiniciado, cabendo ao acusador o ônus de provar a culpa do acusado mas respeitando o devido processo legal.

“Não havendo prova suficiente, resultará intacta a presunção de inocência, impondo-se a absolvição. E o fato de o acusado ter antes concordado com a suspensão do processo não pode ser levado em conta para o efeito da culpabilidade.”

63

4.7 NÃO ACEITAÇÃO DA PROPOSTA PELO ACUSADO

Para que a proposta seja feita pelo Ministério Público, aceita pelo acusado e homologada pelo juiz, é necessário que o acusado pelo fato delituoso aceite as condições desta conforme expresso no art. 73, § 3º da Lei 9.099/95.

“Efetuada a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direito e recusada pelo autor do fato ou por seu advogado, a audiência prosseguirá e o representante do Ministério Público poderá oferecer de imediato a denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis à instauração da ação penal pública (art.77).” 64

61 Idem. p.242. 62 MIRANDA, Alessandra de La Veja. Transação penal, Controle Social e Globalização.1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p.226.

63

FERNANDES, Antonio Scarance. et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo: 2001

p.242.

64

MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais.3.ed. São Paulo: Atlas,1998. p.92.

47

Se o acusado não aceitar a proposta ou não comparecer na audiência preliminar, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia de forma oral conforme expresso no art. 77 desta mesma lei. Ada Pellegrini também reforça que:

“”Se o acusado não aceitar a proposta de suspensão do processo, por força do art. 89, § 7º, “o processo prosseguirá em seus ulteriores termos”. De se observar que é a vontade do acusado a que prevalece, sempre que houver divergência entre ele e seu defensor. Interpretando-se o mesmo parágrafo a contrario sensu, se o acusado aceitar (mesmo que seu defensor seja contra), o processo se suspende. O citado parágrafo, diferentemente do que diz o primeiro, não menciona o defensor.”” 65

Criado o conflito entre a vontade do suposto autor da infração e de seu defensor, aparecem inúmeras opiniões a esse respeito. Alguns operadores do direito e doutrinadores, entendem que deve considerar a palavra e a vontade do acusado, pois é ele quem estará sujeito as conseqüências da punição. Em sentido contrário, há quem entenda que a vontade do advogado não deverá ser contestada, não prevalecendo assim, a de seu cliente, pois é do advogado que emana o conhecimento do direito e da melhor forma de verificação e analise para uma absolvição ou até mesmo o dissabor de uma condenação. Ainda nessa linha de raciocínio e entendimento, Mirabete, pondera quanto necessidade do advogado na audiência preliminar juntamente ao acusado e observa que: “se a assistência do advogado é indispensável, obrigatória é também sua concordância com a transação”. 66 E através desta observação, caso haja desentendimento entre eles, não será possível homologar a proposta e se procederá no seguimento da denúncia pelo Promotor. Mas uma vez aceita a proposta, esta será apreciada pelo magistrado podendo ser sugerida alguma modificação, e caso não as tenha, este prolatará sentença homologatória.

4.8 EFEITOS DA TRANSAÇÃO

65 GRINOVER, Ada Pellegrini et al,Juizados Especiais Criminais. 4.ed.São Paulo: 2002 p.312 e 313. 66 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – Comentários, Jurisprudência e Legislação. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2000. p.138.

48

4.8.1 Aceitação Da Transação Penal

Após a aceitação da transação penal pelo acusado é importante salientar que a este não foi atribuído culpa e sim o benefício de evitar a instauração de um processo criminal. Pois o art. 5º,LVII, diz que alguém só poderá ser considerado culpado, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Nereu José Giacomolli, afirma que:

“No caso de aceitação da medida alternativa, não há sentença condenatória com trânsito em julgado; nem sequer investigação fática. Não há juízo condenatório na sentença que aplica a medida (não há sentir do Juiz, não há exame dos elementos da infração, da prova, da ilicitude ou da culpabilidade); há mera homologação de vontade, com delimitação da medida. Por isso, não há ofensa ao princípio do nulla poena sine culpa. 67

Desta forma, verifica-se que não houve discussão a respeito de culpa do acusado e sim um acordo elaborado pelo Ministério Público e aceito por este com intuito de descartar o processo criminal. E para Mirabete “a aceitação da proposta constitui uma técnica de defesa, pois o agente pode optar pelo prosseguimento do processo, segundo julgar mais vantajoso.” 68 Assim sendo, após o cumprimento da pena restritiva de direitos imposta ao acusado, procederá em seguida a extinção da punibilidade.

4.8.2 Pena de Multa

4.8.2.1Cumprimento

Após o pagamento da multa estipulada na transação penal, o juiz terá 10 dias para declarar extinta a punibilidade. O nome do acusado não aparecerá nos registros criminais pelo fato de não ter havido condenação. 69

67 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados especiais criminais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.109. 68 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – Comentários, Jurisprudência e Legislação. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2000. p.143.

49

4.8.2.2 Descumprimento

Apesar do acusado ter aceitado a transação e concordado com o pagamento da multa, descumprir este acordo, a este incorrerá no sistema de execução da pena com base em título executivo que transformou a sentença homologatória da transação penal. Cabe ao Ministério Público fazer com que o acusado efetue o pagamento, utilizando dos instrumentos e meios previstos em lei. 70 Conforme dispõe o art. 51 do código penal brasileiro,

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei 9268, de 1º.4.1996)

4.9 REGISTRO DA TRANSAÇÃO PENAL

Após a homologação da transação penal, e com o trânsito em julgado da decisão, valendo a pena ressaltar, decisão e não da sentença condenatória, este evento deverá ser registrado para impedir que o infrator no cometimento de outro ilícito, não venha usufruir deste mesmo benefício. Verifica-se que esta proibição se mantém por cinco anos a partir da data que fora homologada a transação (art. 76,II). A transação penal, não fará constar na certidão de antecedentes criminais e não produzirá reincidência, tão pouco incluirá o nome do acusado no rol dos culpados. Portanto, enfatiza-se que não se discutiu culpa e nem houve uma condenação.

Desta forma, não se percebe nenhum efeito civil, pois o art. 76, § 6º, assim o preconiza. Ainda assim, verifica-se que não há responsabilidade do acusado pelo fato. Caso haja interessado em reparação de dano que supostamente fora

50

causado pelo acusado, deverá proceder na propositura de ação de conhecimento na esfera cível para assim obter sua pretensão.

51

5 MINISTÉRIO PÚBLICO

5.1 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Instituição essa, concebida pela Constituição Federal de 1988, é considerada de suma importância à Justiça Nacional, de onde vem cumprindo ao

longo da história, um papel importante como defensor da ordem pública e jurídica, no regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 71 Apesar de expresso no artigo 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público se destaca por duas funções institucionais:

I - a de promover a ação penal pública, na forma da lei;

II - e zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. Além destas duas funções institucionais destacadas acima, o Ministério Público também obtém a prerrogativa de transacionar na esfera criminal, com supostos agentes que cometeram delitos de baixo potencial ofensivo. É esta instituição que dotado de legitimidade, funciona no instituto da transação penal sob a competência dos Juizados Especiais Criminais.

5.2 DISCRICIONARIEDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Conforme destaca Ada Pellegrini No que diz respeito aos fundamentos da suspensão condicional do processo, dentre outros, caberia destacar o princípio

71 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed.São Paulo:2002 p.294.

52

da oportunidade, discricionariedade, (regrada), autonomia da vontade e da desnecessidade da prisão. 72 Baseado nestes princípios, cabe ao Ministério Público o poder discricionário de propor a transação penal. Pois a este é conferido à titularidade conforme o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Onde somente a este cabe

o direito de dispor quanto ao “jus puniendi” do Estado, podendo assim, aplicar

penas restritivas de direito e multas, mas nunca as penas privativas de liberdade. Esta discricionariedade que goza o Ministério Público, permite-lhe a faculdade de deixar de exigir a prestação jurisdicional na obtenção do direito subjetivo de punir do Estado. Verifica-se que esta faculdade é limitada, regulada ou até mesmo regrada, pois ao Promotor de Justiça que por sua vez deixar de apresentar a proposta da transação penal, este tem por obrigação de fazê-la fundamentadamente e de forma justificada, conforme determinação da Confederação Nacional do Ministério Público. 73 Conforme o artigo 129, Inciso I, da Constituição Federal, São funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Mas caso o Ministério Público na pessoa do promotor de justiça, permanece na inércia, em oferecer a proposta de transação, há defensores que apontam para a possibilidade de ser oferecida a proposta pelo juiz por entender ser este um direito subjetivo do acusado. 74 Assim sendo, na omissão ou recusa do Promotor de justiça em oferecer a proposta da transação e presente os requisitos constantes no artigo 76, caberá ao juiz efetuá-la proporcionando assim a não violação do direito do acusado ou agente do fato delituoso. Observa-se que este ato do magistrado, não é caracterizado como

movimentação ex officio”, pois, se tratando de transação, neste caso inexiste a

ação penal e sim os pressupostos de condições legais para que esta não ocorra. Ao Promotor de Justiça, que diante das condições legais, considera impedido de exercer o direito da propositura da ação penal. Da mesma forma o autor

72 Idem. p.246.

73 GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo:2002 p.247. 74 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p.56 e 57.

53

do fato como legítimo titular do direito subjetivo, a este é permitido obtê-lo perante o juiz. Uma vez que cabe ao magistrado nesta oportunidade, oferecer a proposta de uma pena restritiva de direitos ou multa com ou sem a iniciativa do acusado. 75 Em reforço a este conceito, se o Promotor de Justiça não oferecer a proposta na audiência preliminar e achar por bem oferecer a denúncia, na audiência de instrução e julgamento o magistrado poderá oferecê-la ao acusado conforme ensina Ada Pellegrini Grinover, “se o Ministério Público não oferecer proposta de transação penal e suspensão do processo nos termos dos arts. 79 e 89, poderá o Juiz fazê-lo”. 76

75 ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do Ministério Público. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p.55 e 56. 76 GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Juizados Especiais Criminais. 4.ed. São Paulo:2002 p.141.

54

CONCLUSÃO

Através do estudo e abordagem deste trabalho, observa-se que a transação penal é um instituto derivado de competência dos Juizados Especiais Criminais, sob a égide da Lei 9.099 de 1.995, voltado para propor acordo ao acusado através do Ministério Público, com o objetivo de evitar instauração de processo crime, desafogar os cartórios e secretarias judiciárias, proporcionando assim, uma celeridade na resolução dos conflitos considerados oriundos de infrações de menor potencial ofensivo. Diante a este trabalho, pôde-se obter o conhecimento do que é infrações de menor potencial ofensivo, como são tratadas, quais os órgãos competentes para dirimir a respeito dessa matéria e especificidade da Lei 9.099/95 e dos Juizados Especiais Criminais. Esta Lei preconiza à apreciação e julgamento de infrações cuja pena cominada não exceda a um ano. Em seguida, surge a Lei 10.219 de 2001, criando os Juizados Especiais Criminais no âmbito Federal onde passa a vigorar pela nova lei, a apreciação e julgamento de infrações cuja pena máxima cominada não exceda a dois anos.E em 28 de julho de 2006, entre em vigor a Lei 11.313 alterando o disposto no art. 61 da Lei 9.099/95, podo fim a discussão e considerando à apreciação e julgamento de infrações cuja pena máxima não supere dois anos, firmando entendimento inclusive para o procedimento especial. Verificam-se também através deste estudo, as discussões produzidas, quanto a observação dos princípios fundamentais de direitos face ao instituto da transação penal, onde se percebe com certa clareza, a lesão e confronto com estes preceitos constitucionais. Não é permitido no ordenamento jurídico brasileiro, a aplicação de

pena de qualquer natureza, sem a realização de um processo, ou seja, “nulla poena

sine judicio. Consequentemente, o que se aplica é um dos maiores e mais

importantes dos princípios, do devido processo legal onde, a pena só poderá ser aplicada após o acusado ter sido ouvido em um processo criminal. E após esgotado

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todos os meios de provas, e sua culpa ficar comprovada, ai sim, constitucionalmente falando, foi feito a justiça. A transação penal expressa no art. 76 da Lei 9099/95, poderia ser um ato inserido no decorrer de um processo judicial, ou seja, após o oferecimento da denúncia e propositura da ação penal, onde se percebe ser este o momento para a proposta do Ministério Público ao acusado de uma infração penal. Pois uma vez sendo provado sua responsabilidade no evento, a este, justamente deverá ser aplicado a pena restritiva de direitos ou a pena de multa. Pois com base nessa afirmação, não se tem lesão aos princípios constitucionais, como o da legalidade, razoabilidade, contraditório e ampla defesa, presunção de inocência, devido processo legal, entre outros. Por se tratar o assunto de grande importância, necessário foi abordar o posicionamento de doutrinadores quanto ao tema, pois, sendo este de tamanha complexidade, nuca é demais obter opiniões para melhor esclarecer, conhecer, aprender e até mesmo tirar dúvidas pertinentes a este instituto da transação. Uma vez firmado entendimento quanto importância na forma de transacionar em esfera criminal, não se pode em qualquer hipótese deixar de lado a verificação dos princípios constitucionais. Percebe-se a importância de se obter eficiência, celeridade, desencarceramento, despenalização e esvaziamento dos tribunais, mas não se pode saltar às normas inseridas na Constituição Federal. Uma vez, sendo aplicado todos os meios e instrumentos na busca da eficiência jurídica, não se pode furtar a idéia de que, tudo deve ser feito em nome da justiça ao bem estar do cidadão.

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