UNIVERSIDADE CNDIDO MENDES ATAME PS-GRADUAO

PS-GRADUAO LATU SENSU DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO ADMINISTRATIVO

SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS E INTERRUPO POR INADIMPLNCIA

GUSTAVO SCATOLINO SILVA

Braslia-DF 2007

UNIVERSIDADE CNDIDO MENDES ATAME PS-GRADUAO

PS-GRADUAO LATU SENSU DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO ADMINISTRATIVO

GUSTAVO SCATOLINO SILVA

SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS E INTERRUPO POR INADIMPLNCIA

Monografia apresentada ao Curso de PsGraduao Latu Sensu como requisito para concluso do curso de Ps-Graduo em Direito Administrativo e Processo Administrativo.

Braslia-DF 2007

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................. 7 1. OS SERVIOS PBLICOS.................................................................................... 9 1.1 Conceito de servio pblico ................................................................................ 10 1.2 Dos princpios que regem os servios pblicos................................................ 11 1.3 Classificao dos servios pblicos................................................................... 13 1.4 Concesso de servio pblico ............................................................................ 13 2. OS SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS E SUA IMPORTNCIA SOCIAL. 15 2.1 O servio pblico essencial ................................................................................ 15 2.2 A importncia dos servios pblicos essenciais para o ser humano ............. 16
2.3 O fornecimento de gua e energia eltrica como um direito fundamental ............... 17 3. A RELAO CONTRATUAL ENTRE O ESTADO E OS USURIOS DE SERVIOS PBLICOS ................................................................................................................... 22

3.1 O contrato de fornecimento de servios pblicos............................................. 22 3.2 A relao de trato sucessivo entre o usurio e o Poder Pblico (prestador de servios) ...................................................................................................................... 23 3.3 Aplicabilidade do CDC aos contratos de fornecimento de servio pblico.... 24 4. A INADIMPLNCIA DO USURIO E A SUSPENSO DO SERVIO PBLICO ESSENCIAL ............................................................................................. 26 4.1 Exceptio non adimplenti contractus e o no pagamento da tarifa .................. 26 4.1.1 Da cobrana de consumao mnima ............................................................ 27 4.1.2 Da impossibilidade de utilizao da exceptio non adimplenti contractus na prestao de servios pblicos essenciais.............................................................. 29 4.2 Outras formas de punir os usurios inadimplentes .......................................... 31
4.3 O direito do usurio inadimplente a uma cota mnima de servios essenciais ........ 32

5. A SUSPENSO DO SERVIO PBLICO ESSENCIAL E SUA VIOLAO AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..................................................... 34 5.1 A qualificao do CDC como lei especial.......................................................... 34 5.2 O consumidor como sujeito de um direito fundamental................................... 37 5.3 A antinomia jurdica entre a lei do consumidor e a lei de concesses de servios pblicos ........................................................................................................ 39 5.3.1 Os critrios para soluo de antinomias ........................................................ 39 5.3.2 A soluo de antinomias nas relaes de consumo ..................................... 40

5.3.3 A prevalncia do CDC em face da lei de concesses .................................. 42 5.4 A prestao de servios pblicos essenciais ao consumidor inadimplente .. 44 6. A SUSPENSO DO SERVIO PBLICO ESSENCIAL E SUA VIOLAO CONSTITUIO ........................................................................................................ 47 6.1 Conceito e significado de dignidade humana ................................................... 47 6.2 A dignidade humana e sua consagrao constitucional.................................. 49 6.3 Aplicabilidade e eficcia do princpio da dignidade humana ........................... 50 6.4 A importncia dos servios essenciais na concretizao da dignidade humana ....................................................................................................................... 53 6.4.1 Os servios essenciais como pressuposto da dignidade humana .............. 53 6.4.2 O direito ao mnimo existencial para viver com dignidade ........................... 55 CONCLUSO ............................................................................................................ 60 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 62

RESUMO

Os servios essenciais so indispensveis sobrevivncia humana, por isso, o ser humano no pode ser privado desses servios por causa de mera inadimplncia. Neste estudo sero abordados a finalidade dos servios pblicos, com destaque na importncia destes para que se possa viver com dignidade. Ser falado tambm sobre os principais aspectos da relao contratual entre o prestador de servios (poder pblico ou as concessionrias) e os usurios, especialmente, se o prejuzo causado pela inadimplncia do usurio justifica a suspenso do servio. Concluir-se- este estudo com a impossibilidade de suspenso dos servios essenciais luz do CDC e em face do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF/88).O objetivo desta monografia demonstrar que ilegal a suspenso do fornecimento de servios pblicos essenciais (gua, energia eltrica e telefonia) em virtude da inadimplncia do usurio. Palavras-Chave: servios, poder pblico, concessionrias, ilegalidade.

ABSTRACT

The essential services are essential for human survival, therefore, the human being can not be deprived of these services because of sheer bad. In this study will be addressed the purpose of public services, with emphasis on the importance of these so that you can live with dignity. It will also spoken on the main aspects of the contractual relationship between the service provider (public power or the dealers) and users, especially if the injury caused by the default of the user justify the suspension of the service. Finish will be the study with the impossibility of suspension of essential services in the light of the CDC and in the face of the constitutional principle of human dignity (Article 1 st, III of CF/88). The purpose of this paper is to demonstrate that it is the suspension of the illegal delivery of key public services (water, electricity and telephone) because of the default of the user. Keywords: services, public power, dealers, illegal.

INTRODUO

O objetivo desta monografia a ilegalidade da interrupo do fornecimento de servios pblicos essenciais (gua, energia eltrica e telefonia) em virtude de inadimplncia do usurio. O assunto se mostra relevante porque os prestadores de servios pblicos (poder pblico ou seus delegados) tm recorrido ao corte do fornecimento dos servios como forma de punir o usurio inadimplente. A interrupo do fornecimento de servios pblicos essenciais por causa da inadimplncia do usurio uma questo muito controvertida na doutrina e na jurisprudncia. Aqueles que so favorveis1 suspenso do servio, sustentam que o inadimplemento do usurio causa prejuzos ao prestador de servios, e este no obrigado a prestar o servio gratuitamente. Por outro lado, aqueles que so contrrios2 suspenso, alegam que os servios pblicos essenciais so indispensveis sobrevivncia humana. Por isso, no admitem que o cidado seja privado de um servio que essencial a sua vida, por causa de mera inadimplncia. A Lei n 8.987/95, que trata da concesso e permisso de servios pblicos, permite a interrupo do fornecimento de servio pblico por inadimplncia do usurio. Por outro lado, o Cdigo de Defesa do Consumidor determina que os servios pblicos essenciais devem ser prestados de forma contnua. Apesar de existir lei prevendo a possibilidade de interrupo de fornecimento de servio pblico por inadimplncia, o presente trabalho ir demonstrar que a inadimplncia do usurio no justifica a interrupo de um servio essencial vida, sade, segurana, dignidade e ao bem-estar das pessoas. A aplicao da lei deve ser feita com base nos valores e princpios constitucionais. Por isso, com base no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e no
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Cf. nesse sentido Newton de Lucca in Direito do Consumidor: aspectos prticos: perguntas e respostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 165-166; Jos Geraldo Brito Filomeno e Zelmo Denari in GRINOVER, Ada Pellegrini e outros, ob. cit., p. 90-91 e 195 2 Cf. nesse sentido Maral Justen Filho in Concesso de servios pblicos: Comentrios Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e Lei n 9.704 de 7 de julho de 1995. So Paulo: Dialtica, 1997, p. 130-131; Dinor Adelaide Musetti in O servio pblico e a constituio brasileira de 1998. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 264-275; Hely Lopes Meirelles in Direito administrativo brasileiro. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 309.

princpio da continuidade previsto no CDC, no possvel suspender servios que so essenciais e necessrios sobrevivncia humana. O presente trabalho foi estruturado em seis captulos. Nos dois primeiros captulos, sero abordados o conceito e a finalidade dos servios pblicos, destacando a importncia dos servios essenciais para que as pessoas possam viver com dignidade. Posteriormente, sero analisados os principais aspectos da relao contratual entre o prestador de servios (poder pblico ou as concessionrias) e os usurios, especialmente, se o prejuzo causado pela inadimplncia do usurio justifica a suspenso do servio. Por fim, nos dois ltimos captulos, ser demonstrado a impossibilidade de suspenso dos servios essenciais luz do CDC e em face do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF/88).

1. OS SERVIOS PBLICOS

O servio pblico existe para satisfazer as necessidades da coletividade. A histria tem demonstrado que os servios pblicos, geralmente, so frutos de demandas sociais que exigem grandes investimentos financeiros ou da necessidade de proteo da ordem social. Por isso, o Estado destaca determina atividade e passa a prest-la com a finalidade de oferecer o servio de forma mais justa e igualitria a todos os cidados. 3 O Estado em nome do interesse coletivo institui certas atividades em forma de servio pblico. A instituio de um servio pblico "uma atividade destacada da sociedade, sendo lhe tecido um lao jurdico especial, vinculando essa atividade e o poder pblico ao interesse coletivo.4 Assim, o servio pblico tem como nota caracterizadora: o atendimento de uma necessidade coletiva. Por isso, deve-se precisar o servio pblico como sendo um servio destinado coletividade e no como servio voltado ao Estado. A concepo de servio pblico pode ser dividida em dois aspectos: material e formal. No aspecto material, o servio pblico se caracteriza como sendo uma atividade de prestao de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados. O Estado assume como prprias, por se tratarem de atividades necessrias ao interesse social. J o aspecto formal, diz respeito ao regime jurdico a que se submete o servio. As atividades consideradas como servio pblico so regidas, necessariamente, por princpios e regras de carter pblico.5 Os doutrinadores consideram este o aspecto nuclear do servio pblico. A Constituio Federal estabelece, em seu art. 175, que "incumbe ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso". Entretanto, quando o poder pblico concede, permite ou autoriza os particulares prestarem determinado servio pblico, no h descaracterizao dessa atividade, pois a empresa privada que presta servio pblico se equipara em termos

DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos: as aes do estado na produo econmica. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 61. 4 Idem, p. 61. 5 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 163.

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de responsabilidade Administrao Pblica. A titularidade do servio continua pertencendo ao Estado, apenas a execuo do servio delegada ao particular.6 Portanto, servio pblico a atividade de prestao de servios, exercida pelo poder pblico ou por seus delegados (concesso ou permisso), para atender s necessidades mais imediatas da populao, por exemplo, fornecimento de gua tratada, energia eltrica, transporte urbano, etc.7

1.1 Conceito de servio pblico

O termo "servio pblico" tem gerado muita controvrsia doutrinria quanto a sua definio, isso tem ocorrido em virtude da dimenso que se d ao termo. Aqueles que adotam o sentido amplo consideram servio pblico qualquer atividade exercida pelo Estado. Os que adotam o sentido restrito, consideram servio pblico somente a atividade de prestao de servios feito pelo Estado. O ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles apresenta um conceito de servio pblico latu sensu. Para ele, o servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do Estado.8 Convm destacar, que o referido doutrinador considera as atividades tpicas do Estado como sendo servios pblicos propriamente ditos, nas suas palavras: "Servios pblicos propriamente ditos, so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exige atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade
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BASTOS, Celso Ribeiro, ob. cit., p. 164. MADAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 382. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 306.
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pblica.9 Por outro lado, os administrativistas modernos tm adotado o termo servio pblico no sentido restrito. A ilustre Odete Madauar leciona que: servio pblico, no sentido tcnico, a atividade prestacional, em que o poder pblico propicia um servio necessrio vida coletiva, por exemplo: fornecimento de gua, energia eltrica, transporte urbano.10 No mesmo sentido o posicionamento do mestre Celso Bastos. Ele no considera as atividades tpicas de Estado como sendo servio pblico, adotando o conceito de servio pblico stricto sensu, nas suas palavras: "De fato, pode-se constatar que algumas atividades entendidas como servios pblicos envolvem o exerccio de prerrogativas to prprias do Poder Pblico que seria mesmo impensvel considerar a sua prestao por particulares. No nosso entender, no entanto, as atividades assim insuscetveis de prestao por particulares, por poderem comprometer a prpria soberania e a supremacia do Estado, nem servios pblicos devem ser consideradas, pois estas, algumas vezes, so na verdade atributos de outro Poder do Estado como o caso da justia, que alguns autores tm por servio pblico."11 (grifo do autor) Nota-se, que o termo "servio pblico" s vezes empregado em sentido muito amplo, abrangendo qualquer atividade da Administrao Pblica, englobando, inclusive, as atividades tpicas dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, ensejando a controvrsia doutrinria. A posio doutrinria que adota o conceito de servio pblico stricto sensu a mais adequada para conceituar os servios prestados pelo poder pblico aos cidados. A idia de servio pblico como sendo uma atividade prestacional , tecnicamente, mais adequada para definir a atividade estatal de prestao de servios comunidade.

1.2 Dos princpios que regem os servios pblicos

A finalidade dos servios pblicos favorecer a acessibilidade e pr os cidados em igualdade de condies de usufruto. Devido sua importncia social, os servios pblicos so regidos por determinados princpios, que devem ser observados na sua execuo, so eles: eficincia, segurana, adequao e
9

MEIRELLES, Hely Lopes, ob. cit., p. 307. MADAUAR, Odete, ob. cit., p. 382. 11 BASTOS, Celso Ribeiro, ob. cit., p. 165.
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12

continuidade.12 Eficincia - envolve uma relao de custo-benefcio, onde se consideram as vantagens e as desvantagens das providncias destinadas reduo dos riscos. A atividade deve ser estruturada segundo as regras tcnicas de modo a proporcionar servios com qualidade e segurana para satisfazer as necessidades dos usurios. Assim, o servio ser de boa qualidade, seguro e a baixo custo. Segurana - o desenvolvimento da atividade sem pr em risco a integridade fsica dos usurios. Porm, no existe segurana em termos absolutos, mas deve-se procurar minimizar todo e qualquer risco na prestao do servio pblico, ou seja, a adoo das tcnicas conhecidas e de todas as providncias possveis para reduzir os riscos de dano. Adequao - a oferta do servio, de boa qualidade, ao maior nmero possvel de usurios, atendendo todas as necessidades que motivaram a instituio do servio. No ser adequado o servio que no for apto a satisfazer, do ponto de vista tcnico, a necessidade que motivou a sua instituio. A Lei n 8.987/95 (lei de concesses) dispe em seu art. 6, 1, que o servio adequado aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Continuidade - se refere ausncia de interrupo, segundo a natureza da atividade desenvolvida e do interesse a ser atendido. Em termos prticos, trata-se de regularidade na prestao da atividade. O princpio da continuidade imprescindvel na prestao dos servios essenciais. A continuidade dos servios essenciais significa que devem ser prestados de modo permanente, sem interrupo, salvo ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que determine sua paralisao temporria.13

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GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a constituio brasileira de 1998. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 260-298. 13 JUSTEN FILHO, Maral. Concesso de servios pblicos: Comentrios Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e Lei n 9.704 de 7 de julho de 1995. So Paulo: Dialtica, 1997, p. 127.

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1.3 Classificao dos servios pblicos

Os

servios

pblicos

podem

ter

destinatrios

determinveis

indeterminveis. Com base nisso, a doutrina divide os servios pblicos em dois grandes grupos: 1) os servios pblicos uti universi (universal) - aqueles destinados a generalidades das pessoas; e 2) os servios pblicos uti singuli (singular) aqueles destinados satisfao individual de uma necessidade. Os servios pblicos uti universi no so mensurveis na sua utilizao, sendo mantidos por impostos. os Trata-se por de servios que satisfazem pblica, indiscriminadamente saneamento, etc. J os servios pblicos uti snguli so destinados a usurios determinveis, de utilizao individual e mensurvel. So exemplos desses servios: o fornecimento de energia eltrica, gua, telefone, transporte urbano. Trata-se de servios cuja prestao especifica, mensurvel e individual. O cidado utiliza o servio e em contrapartida paga uma taxa ou tarifa (preo pblico) pela utilizao do servio.14 Os servios pblicos uti singuli so submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pois trata-se de relao de consumo entre o Estado ou seus delegados (fornecedor) e o usurio (consumidor).15 todos cidados, exemplo: iluminao

1.4 Concesso de servio pblico

No ordenamento jurdico brasileiro, o servio pblico especfico e divisvel, que possa ser prestado ao usurio mediante pagamento de tarifa, passvel de concesso ou permisso. Assim, o servio pblico uti singuli pode ser prestado diretamente pelo Poder Pblico ou indiretamente, mediante concesso, conforme previsto no art. 175 da Carta Poltica de 1988. A concesso um contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo do servio pblico, para que o execute em seu prprio
14

LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 188-189. 15 Idem, p. 189.

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nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remunerao mediante tarifa a ser paga pelo usurio.16 A titularidade do servio pblico contnua sendo do Estado, apenas o exerccio transferido a terceiro. O concessionrio ir executar o servio, nas condies fixadas pelo Poder Pblico, sob a garantia contratual de um equilbrio econmico e financeiro, cobrado, por meio de tarifa. A concesso de servios pblicos regulamentada pela Lei n 8.987/95.17 As empresas concessionrias que prestam servio pblico, geralmente, so fiscalizadas pelas "Agncias Reguladoras" (espcie de autarquia). Essas agncias foram criadas com a finalidade de fiscalizar e normatizar a prestao dos servios pblicos concedidos, bem como harmonizar os interesses do Estado, das empresas delegatrias e dos usurios dos servios. A criao das agncias para fiscalizar os servios importante porque o Estado o responsvel pela prestao do servio concedido, apenas o exerccio da atividade atribudo concessionria. As caractersticas bsicas da concesso de servios pblicos so: manuteno da titularidade pelo Poder Pblico, transferncia da execuo, remunerao por tarifa como preo pblico; previso de direitos do usurio e responsabilidade objetiva do concessionrio.18

16

BASTOS. Celso Ribeiro, ob. cit., p. 142. LISBOA, Roberto Senise, ob. cit., p. 190-192. 18 idem.
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2. OS SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS E SUA IMPORTNCIA SOCIAL

2.1 O servio pblico essencial

Muito se discute na doutrina e jurisprudncia sobre que tipo de servio pblico pode ser considerado essencial. At porque, todo servio pblico carrega em si um trao de essencialidade. Sobre a natureza dos servios pblicos essenciais versa o ilustre mestre Zelmo Denari que:
sempre muito complicado investigar a natureza do servio pblico, para tentar surpreender, neste ou naquele, o trao da sua essencialidade. Com efeito, cotejados, em seus aspectos multifrios, os servios de comunicao telefnica, de fornecimento de energia eltrica, gua, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos passam por uma gradao de essencialidade, que se exacerba justamente quando esto em causa os servios pblicos difusos (uti universi) relativos segurana, sade e educao.19

Apesar

de

todos

os

servios

pblicos

possurem

um

trao

de

essencialidade, no se pode negar, que uns so mais importantes do que outros. Assim, aqueles que so mais relevantes e indispensveis para a coletividade so considerados essenciais, pois so revestidos do carter de urgncia e precisam ser fornecidos de forma contnua. Os doutrinadores tm recorrido a chamada "Lei de Greve" (Lei n 7.783/89) para definir quais so os servios que podem ser considerados essenciais, haja vista que esta lei no versa apenas sobre a interrupo de servio essencial em caso de greve, pois, em sua ementa, est esculpido que sero definidas as atividades essenciais. Desse modo, tal norma, serve, do ponto de vista hermenutico, para determinar quais so os servios essenciais. A referida lei, em seu art. 10, estabelece como servios essenciais, os seguintes:
Art. 10. So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos;
19

Cf. Zelmo Denari in GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Cdigo de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 194.

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IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; XI - compensao bancria." (grifo do autor)

Os servios listados so essenciais porque servem para suprir as necessidades bsicas dos indivduos. O art. 11 da referida lei de greve dispe que as necessidades inadiveis da comunidade so aquelas, que no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. Assim, o fornecimento de gua, energia eltrica e telefonia esto includos no rol dos servios ou atividades essenciais (art. 10, incisos I e VII), certamente, porque so atividades que atendem s necessidades inadiveis da populao. Assim, os servios pblicos essenciais so as atividades indispensveis sobrevivncia humana, cuja prestao comunidade feita pelo Poder Pblico. Nota-se, que em alguns casos, tais servios so de utilizao obrigatria, por exemplo, ligao ao sistema de gua encanada, a rede pblica de esgoto, etc. Isso ocorre em virtude do interesse estatal pela sade pblica, por isso, o servio se torna de uso obrigatrio, forado.20

2.2 A importncia dos servios pblicos essenciais para o ser humano

O ser humano para viver necessita de certas condies materiais mnimas, tais como: alimentao, moradia, vesturio, etc. Parte dessas necessidades imediatas so satisfeitas por meio da fruio dos servios pblicos essenciais, em especial, o fornecimento de gua, energia eltrica e telefonia. Atualmente, esses servios so indispensveis ao ser humano. gua - Trata-se de um bem vital espcie humana. A gua um bem indispensvel sobrevivncia. O direito de acesso gua indissocivel do direito
20

JUSTEN FILHO, Maral, ob. cit., p. 128-130.

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vida, haja vista que "a gua um bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida" (art. 225 da CF/88).Trata-se de necessidade bsica do ser humano, sem a qual compromete-se a sua dignidade, enquanto merecedor de uma existncia com sade, higiene e boa qualidade de vida. Energia eltrica - Na sociedade moderna impossvel exigir, de uma famlia, a substituio da luz eltrica por velas, que abra mo de refrigerador, televiso ou qualquer outra comodidade moderna que atualmente alcana o grau de primeira necessidade. A coletividade. mercadoria
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eletricidade

tornou-se

indispensvel

para

toda

A energia eltrica transformou-se, na atualidade, em um bem

essencial populao, deixando o homem moderno merc de tal fonte de energia. Telefonia - A criao da telefonia encurtou as distncias e proporcionou maior rapidez na troca de informaes. As novas tecnologias implantadas na rea de telecomunicaes cresceram e incorporaram-se aos costumes e s tarefas humanas a ponto de torn-las essenciais segurana e ao bem-estar social.22 Atualmente, a telefonia essencial vida urbana, tendo em vista que se requisita socorro (polcia, bombeiros, mdico), transmite-se dados e informaes, faz-se transaes comerciais, etc. O servio de telefonia faz parte do rol dos servios essenciais, sob o gnero, telecomunicaes (art. 10, VII da Lei n 7.783/89). Portanto, o fornecimento de gua, energia eltrica e telefonia so considerados servios essenciais porque so indispensveis sobrevivncia, sade, segurana e ao bem-estar das pessoas, preenchendo, assim, os requisitos necessrios para serem qualificados como atividades essenciais indispensveis vida.

2.3 O fornecimento de gua e energia eltrica como um direito fundamental

Os

servios

pblicos

essenciais

foram

criados

para

atender

as

necessidades indispensveis sobrevivncia humana. Devido sua importncia

21 22

DERANI, Cristiane, op. cit., p. 78. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, ob. cit., p. 168-169.

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social, os servios essenciais devem ser prestados comunidade de forma adequada, eficiente e contnua. Desse modo, crvel concluir, que os servios pblicos essenciais, em especial, o fornecimento de gua e energia eltrica contribuem para que todos tenham uma vida digna, permitindo a existncia do ser humano com sade e boa qualidade de vida. Assim, tornam-se imprescindveis e fundamentais a todos os cidados como um direito ao mnimo existencial (conjunto de condies materiais mnimas necessrias subsistncia).23 Em face disso, o direito gua e energia eltrica podem ser considerados como um direito fundamental decorrente de uma interpretao sistmica, inferida dos princpios e do regime adotado pela Constituio, pois a norma constitucional em seu art. 5, 2 estabelece que: os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os direitos fundamentais so posies jurdicas concernentes aos indivduos, que do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram por seu contedo e importncia integradas ao texto constitucional (fundamentalidade material) e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal).24 Sendo assim, so direitos fundamentais exatamente porque constituem prerrogativas sem as quais o ser humano no sobrevive ou no se realiza. Na prtica, os direitos fundamentais individuais visam reconhecer autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independncia aos indivduos diante dos demais membros da sociedade poltica e do prprio Estado.25 Entretanto, para que determinado direito, que no esteja contemplado no catlogo dos direitos fundamentais (Ttulo II da CF/88), possa ter o status de direito fundamental preciso preencher, no mnimo, dois requisitos: 1) viabilizar a concretizao de algum princpio fundamental da Repblica; e 2) ser equiparado em termos de relevncia e contedo aos direitos fundamentais expressos no Ttulo II da
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TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 266. 24 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 85 25 Idem p. 51-52.

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Constituio.26 A exigncia do duplo fundamento necessria para evitar a banalizao dos direitos fundamentais. Assim, para ser considerado um direito fundamental preciso haver uma ntima ligao aos princpios fundamentais e poder ser equiparado, em termos de importncia e contedo, aos direitos fundamentais expressos na Constituio. Destarte, os dois servios pblicos essenciais (gua e energia eltrica) podem ter status de direito fundamental decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III c/c 2, art. 5 da CF/88). Este princpio atrai para si todos os direitos fundamentais, porm, o grau de vinculao varivel, existem direitos que explicitam, em primeiro grau, da idia de dignidade e outros que destes so decorrentes.27 Da porque, os direitos e garantias fundamentais constituem garantias especficas da dignidade da pessoa humana da qual so - em certo sentido- mero desdobramentos.28 Nesse diapaso, o direito gua pode ser considerado um direito fundamental porque corresponde s exigncias mais elementares da dignidade humana (viver com sade, higiene e boa qualidade de vida), sendo pressuposto desta, pois a gua condio essencial para se viver (equiparao ao direito vida). A gua a seiva de nosso planeta. Ela a condio essencial de vida de todo ser vegetal, animal ou humano.29 Assim, o direito gua preenche os dois requisitos necessrios para ser considerado direito fundamental, pois pode ser equiparado a um direito fundamental previsto no catlogo (direito vida) e serve para concretizar o princpio da dignidade humana. J o direito energia eltrica pode ser considerado um direito fundamental decorrente do princpio da dignidade humana, na medida em que se tornou indispensvel vida moderna, sendo incorporado aos costumes e tarefas humanas a ponto de torn-la essencial ao bem-estar social, concretizando, assim, a diretriz prevista no art. 3 da Constituio Federal.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 98-99. 27 Idem, p. 120. 28 Ibidem, p. 118. 29 Ref. ao art. 2 da Declarao Universal dos Direito da gua, ABES & SABESP. "Valor da gua , para a Sade e Nosso Direito gua" in: Trabalhos da Semana Interamericana da gua 2002. Disponvel em http://www.abes-sp.org.br/semana_interamericana/valor_agua_direito_ agua Acesso em: 03 fev 2004.

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Assim, o direito energia eltrica pode ser equiparado aos direitos sociais (direitos fundamentais previstos no art. 6 da CF/88), haja vista que tais direitos tm a finalidade precpua dar condies efetivas para que os cidados possam participar do bem-estar social. Os direitos de segunda dimenso podem ser considerados uma densificao do princpio da justia social.30 No se pode olvidar, que a maioria dos produtos e servios (luz eltrica, refrigerador, televiso, ferro de passar roupas, etc) que so criados para dar maior comodidade a vida, dependem da eletricidade, portanto, a energia eltrica contribui, efetivamente, para o bem-estar social das pessoas. Atualmente:
completamente irreal, exigir de uma famlia, a substituio da luz eltrica por velas, que abra mo de refrigerador, televiso ou qualquer outra comodidade moderna que atualmente alcana o grau de primeira 31 necessidade.

Com efeito, os servios pblicos essenciais (gua e energia eltrica) preenchem os requisitos de um direito fundamental porque contribuem diretamente para a concretizao do direito vida, liberdade, sade, segurana e igualdade, bem como viabilizam a existncia da vida com dignidade. Por fim, convm destacar, a posio da ilustre Cristiane Derani, no sentido de considerar o acesso aos servios essenciais como um direito fundamental, nas suas palavras: Favorecendo ao acesso a bens e servios de base, como o transporte, o correio, o telefone, a eletricidade; as redes de servio pblico preenchem uma funo social. O acesso a esses servios aparece como um direito fundamental. (...) O acesso aos servios pblicos indispensvel pra assegurar a cada cidado a realizao efetiva de seus direitos, em termos de mobilidade, informao ou insero social.32 (grifo do autor) Portanto, o direito gua e energia eltrica podem ser considerados como um direito fundamental, por fora do disposto no 2, art. 5 da Constituio e em ateno ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, haja vista que tal princpio "alm de constituir valor unificador de todos os direitos fundamentais, que, na verdade, so uma concretizao daquele princpio, tambm cumpre funo

30

SARLET, Ingo Wolfgang, ob. cit., p. 53. DERANI, Cristiane, op. cit., p. 78. 32 Idem. p. 68-69.
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legitimadora do reconhecimento de direitos fundamentais implcitos, decorrentes ou previstos em tratados internacionais."33

33

SARLET, Ingo Wolfgang, ob. cit., p. 102.

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3. A RELAO CONTRATUAL ENTRE O ESTADO E OS USURIOS DE SERVIOS PBLICOS

3.1 O contrato de fornecimento de servios pblicos

O fornecimento de servios pblicos uti singuli (gua, energia eltrica e telefonia) populao feita por meio de contrato de adeso entre o cidado e o Estado. Na prestao de tais servios, h uma relao contratual entre o cidado (usurio) e o poder pblico (diretamente ou indiretamente). O cidado solicita o servio e em contrapartida paga uma tarifa por aquilo que consumiu. O contrato de adeso um contrato-padro oferecido ao pblico em formulrio impresso, no qual o contratado adere sem discutir as clusulas. A ilustre doutrinadora Cludia Lima Marques conceitua contrato de adeso como sendo aquele "cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito."34 O Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art. 54, caput, define contrato de adeso nos seguintes termos, in verbis:
Art. 54. Contrato de adeso aquele cuja clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

Esse tipo de contrato cada vez mais utilizado no mundo contemporneo em virtude da multiplicidade de usurios para compra de produtos ou utilizao de servios oferecidos pelo mesmo fornecedor. O prestador de servios no ir discutir as clusulas contratuais com cada usurio, por isso, opta-se pela utilizao de um contrato padro (contrato de adeso) para disciplinar a relao contratual.

34

MARQUES, Cludia Lima, Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 58.

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3.2 A relao de trato sucessivo entre o usurio e o Poder Pblico (prestador de servios)

No mundo contemporneo, os contratos de adeso podem ser considerados contratos cativos, pois so relaes contratuais que utilizam os mtodos de contratao de massa, criando relaes jurdicas complexas de longa durao, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica determinante: a posio de "catividade" do consumidor na relao contratual.35 A posio de catividade do consumidor existe porque nos contratos de massa, a prestao do servio se protrai no tempo, com vnculo contratual de execuo longa e contnua. Os principais exemplos de contratos cativos de longa durao so: contratos de conta corrente, carto de crdito, plano de sade, fornecimento de energia eltrica, gua encanada e telefonia. O fornecimento de gua, energia eltrica e telefonia se incluem entre os chamados contratos cativos porque so servios essenciais vida e, na maioria das vezes, so fornecidos sob a forma de monoplio, o que torna o usurio dependente do servio e do prestador de servios. A prestao desses servios envolve obrigaes de longo prazo, constituindo uma relao de trato sucessivo que torna o usurio cativo, pois o dever de prestar o servio se renova automaticamente e o vnculo contratual se mantm tornando a relao contratual perene, de prazo indeterminado. 36 Alm disso, quando o usurio solicita um servio pblico essencial, ele na realidade adere, mas no propriamente como numa relao contratual normal, pois sua ligao no se deve a uma escolha de mercado em que exerce sua opo de atar-se ou no relao de consumo. Sua adeso imposta pela necessidade da qual no pode prescindir, temos uma relao contratual ao mesmo tempo de adeso e de necessidade.37 discutvel at se falar em relao contratual, posto que no se vislumbram os elementos do contrato, h na verdade um pacto de fornecimento de valores de uso.38 O usurio no escolhe o bem pela relao existente entre
35

MARQUES, Cludia Lima, Op. cit, p. 79. Idem, p. 87. 37 DERANI, Cristiane, ob. cit., p. 75. 38 Idem.
36

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oferta e preo, mas sim em funo de uma necessidade essencial para sua existncia social, o uso independe do preo, da oferta e da escassez de mercado, nesse caso a relao de consumo regida pela necessidade, possuindo escopo de obrigatoriedade.39 Cabe salientar, ainda, que a utilizao de determinados servios essenciais, em alguns casos, de utilizao obrigatria (sistema de gua encanada, rede pblica de esgoto, etc). Essa obrigatoriedade serve para acentuar o carter de catividade dos contratos de fornecimento de servios pblicos essenciais.

3.3 Aplicabilidade do CDC aos contratos de fornecimento de servio pblico

A relao contratual entre o prestador de servios pblicos (Poder Pblico ou seus delegados) e os usurios pode ser disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) quando o fornecimento de servio pblico uti singuli for caracterizado como uma relao de consumo (presena de fornecedor e consumidor final). A lei consumerista ao definir o conceito de fornecedor, nele incluiu as pessoas jurdicas de direito pblico. O art. 3 da referida lei dispe que, in verbis:
Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifo do autor)

Nessa esteira, os contratos de fornecimento de servio pblico podem ser submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor, em virtude do disposto no art. 3 da lei consumerista. Alm disso, em vrios artigos subseqentes, h referncia expressa a submisso dos servios pblicos ao Cdigo do Consumidor. O art. 4, VII, indica que
39

DERANI, Cristiane, ob. cit., p.77

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a Administrao Pblica deve buscar a melhoria dos servios pblicos. E logo em seguida, o art. 6, X, por sua vez, declara como direito bsico do consumidor: a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. E o art. 22, estabelece que:

os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.

Assim, quando algum solicita a prestao de servio pblico, temos uma relao contratual de prestao de servios que poder ser submetida s regras do CDC, se for caracterizada como uma relao de consumo.

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4. A INADIMPLNCIA DO USURIO E A SUSPENSO DO SERVIO PBLICO ESSENCIAL

4.1 Exceptio non adimplenti contractus e o no pagamento da tarifa

A Lei n 8.987/95, que trata das concesses e permisses de servios pblicos, prev a possibilidade de suspenso do servio pblico como forma de punio ao devedor inadimplente, assim dispe seu art. 6, in verbis:
Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. [...] 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade." (grifo do autor)

Nessa medida, a suspenso do servio pblico possui roupagem da exceo do contrato no cumprido previsto no Cdigo Civil, funcionado como uma defesa do credor (Estado-fornecedor) em face de usurio inadimplente. Nos contratos bilaterais, onde existam obrigaes, simultaneamente, recprocas e interdependentes possvel ao credor utilizar a exceptio non adimplenti contractus.40 Contudo, preciso analisar a plausibilidade desse instituto do direito privado aplicado ao direito pblico, principalmente, quando se trata de prestao de servio pblico essencial feito pelo Estado aos cidados. Nos contratos bilaterais lcito ao credor utilizar a exceptio non adimplenti contractus em face de devedor inadimplente. Trata-se de uma defesa do credor, porm, s deve ser utilizada em ltimo caso, isto , quando houver grave prejuzo para o credor. Assim, precisa haver uma grande desproporo entre a prestao descumprida e a prestao a ser cumprida.41

40

THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. 3 ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 120. 41 Idem p. 120.

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Sendo assim, o Poder Pblico ou seus delegados (concessionrias), no podem utilizar a exceo do contrato no cumprido porque, prima facie, no h grave desproporo entre a mera inadimplncia do usurio e os prejuzos do prestador de servios pblicos, a ponto de lev-lo a tomar a medida extrema de suspender o servio. Alm disso, o princpio da continuidade do servio pblico essencial, exclui, como regra, a excepio inadimpleti contractus.42 A inadimplncia de alguns usurios no tem o condo de causar graves prejuzos ao prestador de servios (o Poder Pblico ou as concessionrias), pois este, geralmente, possui milhes de usurios. Ademais, o prestador de servios pblicos essenciais possui o privilgio de cobrar consumao mnima, ou seja, a cobrana de um valor mnimo mensal, independente da utilizao ou no do servio pelo usurio. Portanto, os recursos financeiros advindos da cobrana de consumao mnima servem para compensar os prejuzos causados por eventuais inadimplncias dos usurios.

4.1.1 Da cobrana de consumao mnima

A cobrana de consumao mnima (gua e energia eltrica) ou assinatura bsica (telefone) , na realidade, uma "taxa" imposta aos usurios pela simples disponibilidade do servio, pois como consabido, o preo pblico (tarifa) a ser pago pelo usurio de servio pblico uti singuli s comporta aquilo que efetivamente foi utilizado. A taxa o tributo cobrado de algum que utiliza um servio pblico ou quando h uma atuao especfica do poder pblico (poder de polcia). O Estado ir impor a cobrana de taxas de servio (de fruio compulsria) ainda que o particular no o deseje receber, o dever de pagar ocorre em funo da mera disponibilidade do servio (art. 145, II da CF/88). J a tarifa (ou preo pblico) a contraprestao paga pelo usurio em virtude da utilizao efetiva do servio pblico. A obrigao de pagar a tarifa sempre contrada pela efetiva utilizao do servio.43

42 43

JUSTEN FILHO, Maral, ob. cit., p. 127. GROTTI. Dinor Adelaide Musetti, ob. cit., p 226-229.

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Nesse diapaso, verifica-se que as tarifas remuneratrias distinguem-se das taxas porque no so compulsrias, mas cobradas somente dos usurios pela efetiva utilizao do servio, ao passo que as taxas so devidas pelo contribuinte desde que o servio, de utilizao obrigatria, esteja sua disposio.44 O marco divisor entre taxa e tarifa o que assenta na obrigatoriedade da primeira e na facultatividade da segunda. Contudo, a obrigatoriedade por si s, no o que caracteriza o servio como sendo regido por taxa, pois alm de ser obrigatrio, preciso que se trate de prestao de servio essencial que objetive prioritariamente o interesse coletivo.45 Ora, a cobrana de consumao mnima compulsria e incide sobre prestao de servio essencial de interesse coletivo. Portanto, a cobrana de consumao mnima que o poder pblico ou seus delegados (concessionrias) impem aos usurios de servios pblicos essenciais (gua, energia eltrica e telefonia) se aproxima mais do conceito de taxa do que de tarifa. Portanto, verifica-se que os prestadores de servios pblicos utilizam a mescla de taxa e tarifa na cobrana dos servios essenciais apenas para se beneficiarem dos dois regimes, sem arcar com nenhum nus. O ilustre mestre Sacha Calmon narra um caso ocorrido em Belo Horizonte, demonstrando que as concessionrias s querem o bnus dos dois regimes, in verbis: caso interessante surgiu quando dois edifcios em Belo Horizonte instalaram poos artesianos e requereram da concessionria o desligamento da rede pblica, ao argumento de que no mais lhes interessava o contrato de fornecimento, donde o pedido de resciso. A concessionria, inobstante o regime contratual que presidia o fornecimento, alegou que continuaria a cobrar a tarifa bsica mnima da regio, dada a compulsoriedade do servio (neste caso o argumento s seria possvel se o regime de fornecimento fosse de direito pblico, de taxa portanto). Este caso, demonstra, que as concessionrias s querem se beneficiar da cobrana da tarifa mnima, que, na verdade uma taxa. O que diferencia a taxa do preo pblico o regime a que est submetido o instituto, vale dizer, sua essncia, o nome que se d, se taxa ou tarifa, pouco importa. Certa feita Aliomar Baleeiro,

44 45

MEIRELLES, Hely Lopes, ob.cit., p. 309. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, ob. cit., p. 233.

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quando ministro da Suprema Corte, averbou, com felicidade, que 'preo compulsrio' taxa e 'taxa facultativa' preo.46 Portanto, com a cobrana de consumao mnima, independente do nome que se d a isso, se taxa ou tarifa mnima, verifica-se que o prestador de servios pblicos essenciais pode compensar os eventuais prejuzos advindos da inadimplncia de alguns usurios. E alm disso, as concessionrias j embutem nos preos de seus servios, os possveis prejuzos advindos de possveis inadimplncias de seus usurios. Por isso, a inadimplncia de alguns usurios no tem o condo de causar prejuzos graves ao prestador de servios a ponto de justificar a exceo do contrato no cumprido.

4.1.2 Da impossibilidade de utilizao da exceptio non adimplenti contractus na prestao de servios pblicos essenciais

A relao contratual entre o Poder Pblico ou seus delegados e o usurio de servios pblicos est submetida ao regime de direito pblico. Por isso, no se aplica a exceo do contrato no cumprido previsto no direito privado. A relevncia do servio pblico impede que a concessionria possa interromper a prestao do servio em virtude da inadimplncia, sob a alegao de reduo ou ausncia de lucro. Em situao inversa, ou seja, quando o particular presta servios ao Estado, aquele no pode utilizar a exceptio non adimplenti contractus contra este. "A exceo de contrato no cumprido, usualmente invocada nos ajustes de direito privado, no se aplica, em princpio, aos contratos administrativos, quando a falta da Administrao47. Nos contratos de direito pblico, o contratado no pode usar desta faculdade contra a Administrao. O princpio maior - a continuidade do servio pblico - impede que o particular paralise a execuo do contrato diante da omisso ou atraso da Administrao no cumprimento das prestaes. Em tais

46 47

Apud COLHO, Sacha Calmon Navarro Sacha, ob. cit., p. 415. BASTOS, Celso Ribeiro, ob. cit., p. 138.

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contratos essa exceo substituda pela subseqente indenizao dos prejuzos suportados pelo particular.48 Ora, mutatis mutandis, os argumentos utilizados pelo Estado para se opor a excepio non adimplenti contractus, podem ser aplicados aos usurios de servio pblico essencial em funo do interesse pblico, pois a interrupo do fornecimento de servio essencial por inadimplncia do usurio jamais ser de interesse pblico. Quando o servio de fruio obrigatria pelos particulares, a suspenso da sua prestao no comportada, porque representa sacrifcio do interesse da prpria coletividade, que deve ser preservado. Nesses casos, o servio no prestado no exclusivo interesse do usurio, mas tambm no da sociedade, como meio idneo para atingir o bem-estar social de todos.49 Alm disso, com a interrupo do fornecimento de servios essenciais, o indivduo ser privado de bens indispensveis a sua vida, isso certamente, levar a degradao do ser humano. Sendo assim, no h prevalncia do interesse pblico (coletivo) sobre o interesse privado (individual) porque o indivduo no pode abrir mo de sua prpria dignidade em favor da coletividade, tal sacrifcio inaceitvel.50 Ademais, a interrupo do fornecimento de gua tratada, de energia eltrica e de telefonia, raramente, afeta o indivduo isoladamente, mas sim uma famlia, sendo assim, no h interesse da coletividade em ver uma famlia - instituio que merece especial proteo do Estado (art. 226, CF/88) - ser privada de servios essenciais e indispensveis vida, sade, segurana e ao bem-estar social. Portanto, a prestao de servio essencial sempre feita no interesse da coletividade, por isso inadmissvel a suspenso do servio por causa de mera inadimplncia do usurio. No resta dvida, que as concessionrias tm direito a buscar o equilbrio econmico-financeiro, de modo a tornar suas atividades economicamente viveis, porm os usurios necessitam dos servios para poder sobreviver. Sendo assim, o direito de crdito do fornecedor (direito patrimonial) um bem de menor importncia se comparado com o direito do usurio de ter acesso aos servios essenciais e necessrios a sua subsistncia (direito vida, sade).
48

BASTOS, Celso Ribeiro, ob. cit., p. 138. GROTTI. Dinor Adelaide Musetti, ob. cit., p. 264. 50 SARLET, Ingo Wolfgang, ob. cit., p. 111.
49

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4.2 Outras formas de punir os usurios inadimplentes

O inadimplemento de uma obrigao fato reprovvel pelo Direito, mas a cobrana do crdito deve ser feita pelos meios legais. O poder pblico ou seus delegados (concessionrias) tem direito ao crdito em funo da prestao do servio pblico, contudo, utilizar a suspenso do servio essencial como forma de compelir o usurio ao pagamento da tarifa extrapola os limites da legalidade. "No h de se prestigiar a atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor51, disse o Ministro Jos Delgado, ao votar contra o corte de energia eltrica por inadimplncia. Na cobrana de dvidas, o credor no deve agir abusivamente. O ato abusivo se refere a uma "qualificao da conduta" do titular do direito subjetivo. O dever de no abusar atuar segundo os valores sociais, a boa-f, os bons costumes e a finalidade econmica e social.52 Por isso, os prestadores de servios pblicos devem utilizar os meios legais para receber seu crdito, podendo, inclusive, incluir o nome do devedor inadimplente nos bancos de dados do SERASA, SPC e cobrar judicialmente a dvida. O credor deve procurar receber seu crdito de maneira menos gravosa para o devedor. O art. 620 do CPC prescreve que "quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que o faa pelo modo menos gravoso para o devedor". Ora, a suspenso do servio essencial , sem dvida, a forma mais gravosa para cobrar a dvida do usurio. No se pode olvidar, que a dinmica social tem impulsionado no sentido que os institutos jurdicos sejam analisados sob a perspectiva da solidariedade constitucional.53 Por isso, deve-se buscar o equilbrio entre os direitos e os encargos do fornecedor e do usurio. Em relao s tarifas, significa dizer que o prestador de servios ir fixar seus preos com objetivo de lucro, mas no ser seu fim principal. Embora seja legtima a pretenso do lucro, esta no deve se sobrepor ao dever de
51

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 1 Turma. RESP n 442814/RS. Relator: Jos Delgado. Braslia, DF, 3 set 2002. DJ de 11.11.2002, p. 161. 52 CARPENA, Helosa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 70. 53 Idem.

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prestao do servio pblico com eficincia e continuidade ao usurio que precisa de tal servio para sobreviver. Nesse diapaso, verifica-se que os contratos convergem para atender os valores e princpios insculpidos no texto constitucional, pois devem atender ao bemestar social, contribuindo para que todos possam ter uma vida digna. Da porque deve ser observada a finalidade social dos servios que esto sendo prestados, para que no haja abuso na cobrana da dvida.

4.3 O direito do usurio inadimplente a uma cota mnima de servios essenciais

Os

servios

pblicos

essenciais

foram

criados

para

atender

as

necessidades mais imediatas dos cidados. Sendo assim, existe uma quantidade mnima de servios sobre a qual o cidado no pode dispor, pois necessria a sua sobrevivncia. Por isso, os usurios de servios pblicos essenciais, ainda que inadimplentes, no podem ser punidos com a suspenso total dos servios, pois h uma frao desses servios que eles no podem dispor. O direito dos usurios inadimplentes a uma quantidade mnima de servios essenciais (gua, energia eltrica e telefonia) decorre da necessidade desses servios para sobrevivncia humana, bem como em virtude do pagamento de consumao mnima. O pagamento da consumao mnima, pela simples disponibilidade do servio, enseja, em favor dos usurios inadimplentes, que lhes sejam fornecidos uma quantidade mnima de servios essenciais enquanto estiverem inadimplentes, trata-se de uma compensao pelo pagamento da tarifa mnima. Ora, se os prestadores de servios tm a prerrogativa de cobrar consumao mnima, pela simples disponibilidade do servio, crvel concluir, que a prestao do servio est sendo regida, parcialmente, por taxa, sendo assim, no cabe a suspenso por inadimplncia. A lio do mestre Hely Lopes Meirelles clara, in verbis: se a Administrao o considera essencial, impondo-o coercitivamente ao usurio (como a ligao domiciliar rede de esgoto e gua e limpeza urbana), no pode suprimi-lo por falta de pagamento (...). Ocorre, ainda, que, se o servio

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obrigatrio, sua remunerao por taxa (tributo), e no por tarifa (preo), e a falta de pagamento de tributo no autoriza outras sanes alm de sua cobrana executiva com os gravames legais (correo monetria, multa, juros, despesas judiciais).
54

(grifo do autor) Portanto, o usurio inadimplente tem o direito de receber uma quantidade

mnima de servios essenciais que implicam na garantia da vida, da sade, da segurana e da dignidade do ser humano, direitos esses protegidos constitucionalmente. O direito a cota mnima de servios essenciais necessria para que as pessoas possam viver com dignidade. No caso dos servios de gua e energia eltrica, seria uma cota mensal suficiente para suprir as necessidades bsicas, quanto aos servios de telefonia, seria uma cota de pulsos mensais para poder fazer ligaes emergenciais (polcia, bombeiros, etc).

54

MEIRELLES, Hely Lopes, ob. cit., p.309.

34

5. A SUSPENSO DO SERVIO PBLICO ESSENCIAL E SUA VIOLAO AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Neste captulo ser analisada a ilegalidade da suspenso do fornecimento de servios essenciais aos consumidores em virtude do principio da continuidade, previsto no CDC. A lei consumerista dispe em seu art. 22, que os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Todavia, a questo da continuidade dos servios pblicos essenciais tem gerado muita controvrsia doutrinria e jurisprudencial em virtude da antinomia entre o CDC e a Lei de concesses de servios pblicos. A lei consumerista estabelece que os servios essenciais devem ser prestados de forma contnua. Por outro lado, a Lei n 8.987/95, que trata do regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, dispe que no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em face de inadimplemento do usurio (art. 6, 3, inciso II). Para solucionar o conflito entre o CDC e a lei de concesses necessrio estabelecer qual o campo de aplicao e finalidade das referidas leis no ordenamento jurdico, haja vista que ambas as normas so especiais e pertencem mesma hierarquia (so leis ordinrias). Todavia, h certa controvrsia doutrinria, se a lei consumerista especial ou geral? Em face disso, antes de analisar o conflito das normas em questo, necessrio fazer um estudo mais aprofundado sobre a qualificao do Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento jurdico brasileiro.

5.1 A qualificao do CDC como lei especial

Alguns doutrinadores consideram que o CDC possui ao mesmo tempo qualidade de lei especial e geral, possuindo as duas caractersticas, mas no que tange aos direitos (subjetivos) dos consumidores nas relaes de consumo, h unanimidade quanto especializao.

35

A ilustre Cludia Lima Marques considera que o CDC lei especial e geral. Segundo essa doutrinadora, a lei consumerista especial na sua face subjetiva, pois s impe regras para as relaes contratuais e extracontratuais envolvendo pessoas, que define como consumidores e fornecedores. De outro lado lei geral, em grande parte de sua face material, pois trata de vrias relaes jurdicas envolvendo consumidores e fornecedores, no tratando de nenhuma espcie de contrato em especial, mas impondo novos princpios e regras nas relaes de consumo.55 No mesmo sentido de que o CDC lei geral e especial, o entendimento de Nelson Nery Jnior, nas suas palavras: "O Cdigo de Defesa do Consumidor considerado um microssistema, como lei especial sobre relaes de consumo e lei geral, principiolgica, qual todas as demais leis especiais setorizadas das relaes de consumo, presentes e futuras, esto subordinadas."56 (grifo do autor) Verifica-se, pelo posicionamento dos doutrinadores mencionados,

especialmente o segundo, que o CDC a lei especial para as relaes de consumo, portanto apesar de haver uma parte geral de cunho principiolgico, isso no retira a qualificao da lei consumerista como sendo lei especial. A grande novidade que o CDC outorgou sociedade brasileira, estar voltado exclusivamente para o consumidor, criando uma poltica nacional de defesa a um dos plos da relao de consumo.57 Entretanto, conforme leciona Cludia Lima Marques, os critrios para determinar se uma lei especial ou geral apresenta aspectos casusticos.58 Alm disso, a referida doutrinadora reconhece que a especializao uma caracterstica tanto material quanto subjetiva, pois cada vez mais se introduz no sistema do direito, leis destinadas a proteo de grupos sociais, como caso do CDC.59 No se pode olvidar, que o dinamismo e os interesses contraditrios presentes na atual sociedade de massa desencadearam o aparecimento de um grande nmero de leis esparsas, leis especiais, em um fenmeno que os alemes
55

MARQUES, Cludia Lima, ob. cit. p. 533. Cf. Nelson Nery Jnior in GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Cdigo de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 444. 57 SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Prticas mercantis no direito do consumidor. Curitiba: Juru, 1999, p. 32. 58 MARQUES, Cludia Lima, ob. cit., p. 533. 59 Idem.
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denominaram de "Estilhaamento" do direito (Zersplitterung).60 Alm disso, os direitos fundamentais propagados, em especial, depois do estabelecimento das diretrizes da Comunidade Europia de 1973 e 1975, passaram a ser consagrados em todo o mundo. Com isso, criaram-se vrias legislaes especificas para tratar do assunto atravs de regulamentos ou normas.61 Ora, para que determinada lei seja considerada especial necessrio que possua em sua definio legal todos os elementos tpicos da norma geral, e mais alguns de natureza subjetiva e objetiva, denominados especializantes. Trata-se, na realidade, de um plus que visa a beneficiar determinados grupos ou situaes que o legislador visa proteger, dando tratamento diferenciado, por exemplo, a um grupo mais fraco que seria prejudicado ou no conseguiria fazer vale seu direito ante as normas genricas.62 cedio que o Cdigo de Defesa do Consumidor surgiu atendendo a um comando constitucional, estabelecendo um sistema de proteo a determinados indivduos no mercado de consumo.63 Portanto, a lei consumerista no pode ser considerada geral, pois sua finalidade precpua no regular as relaes de consumo, mas sim proteger o consumidor nas relao de consumo. Por isso, a especializao da lei consumerista ocorre em virtude de ter sido criada para regulamentar o direito fundamental do consumidor previsto na Constituio Federal (art. 5, XXXII). Alm disso, o CDC no cuida de nenhum contrato especfico, mas to somente, da proteo e defesa do consumidor em qualquer relao de consumo.64 O mestre Rizzatto Nunes lecionando sobre o sistema do CDC, demonstra com muita sapincia que o CDC uma lei especial no que tange relao de consumo, nas suas palavras: "(...) a partir de 11 de maro de 1991, com a entrada em vigor da lei consumerista, no se cogita mais em pensar as relaes de consumo (as existentes entre fornecedores e consumidores) como reguladas por outra lei".65
60

MARQUES, Cludia Lima, ob. cit., p. 512. MANDELBAUM, Renata. Contratos de adeso e contratos de consumo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 181. 62 DINIZ, Maria Helena. Conflitos de normas. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 33. 63 MARTINS, Plnio Lacerda. Revista de Informao Legislativa, v.37, n.145, 2000, p. 141. 64 KHOURI, Paulo Roque A. Contratos e responsabilidade civil no cdc. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 35. 65 NUNES, Lus Antnio Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. (direito material) art. 1 a 54. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 71.
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Portanto, sempre que houver uma relao de consumo, o CDC a lei prpria, especfica e exclusiva; pois foi estabelecida em razo da competncia atribuda pela Constituio Federal (art. 5, XXXII), como um direito fundamental dos indivduos enquanto consumidores, estabelecendo a Poltica Nacional de Relaes de Consumo (art. 4, CDC). consolidando num s diploma legal.66 Sendo assim, nas relaes contratuais e extracontratuais, se for caracterizada uma relao de consumo com a presena de fornecedor e consumidor final, esta relao ser disciplinada pela lei consumerista. O CDC foi criado especificamente para proteger determinados sujeitos (consumidores) nas relaes de consumo, atendendo a um mandamento constitucional (art. 5, XXXII da CF/88). O mestre Reynaldo Andrade da Silveira assevera que: Como lei especial que , o CDC derroga o Cdigo Civil e outros diplomas legais que integram o chamado Direito Comum, no que concerne espcie de negcios jurdicos denominada de relaes de consumo. Em decorrncia disso, o Cdigo Civil, bem como o Comercial e a legislao mercantil que o complementa, no mbito do direito privado, restaram com funo residual.67 Portanto, conclui-se que os conflitos advindos das relaes de consumo devem ser resolvidos exclusivamente luz do CDC e a legislao correlata ser aplicada subsidiariamente.

5.2 O consumidor como sujeito de um direito fundamental

A defesa do consumidor um direito fundamental previsto no art. 5, inciso XXXII, da Constituio Federal de 1988, e trata-se, tambm, de um princpio da ordem econmica (art. 170, V). Ora, como o direito do consumidor est elencado entre os direitos fundamentais da Constituio, pode-se inferir que qualquer norma infraconstitucional que ofender os direitos consagrados pelo Cdigo do Consumidor estar ferindo a Constituio.68

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MARTINS, Plnio Lacerda, ob. cit., p 140-141. SILVEIRA, Reynaldo Andrade da, ob. cit., p. 30. 68 MARTINS, Plnio Lacerda, ob. cit., p. 141.
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O mestre Arruda Alvim nos ensina que, in verbis: "Garantia constitucional desta magnitude, possui, no mnimo, como efeito imediato e emergente, irradiado da sua condio de princpio geral da atividade econmica do pas, conforme erigido em nossa Carta Magna, o condo de inquinar de inconstitucionalidade qualquer norma que possa consistir em bice defesa desta figura fundamental das relaes de consumo, que o consumidor"69. Sendo assim, o CDC pode ser considerado a Constituio" dos consumidores por causa de seu status constitucional. Por isso, o intrprete e aplicador da lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valorao constitucional e sua hierarquia implcita: para as pessoas fsicas, o direito do consumidor um direito fundamental.70 A defesa do consumidor um direito essencial a ser protegido no mercado de consumo, pois, geralmente, sua relao contratual com empresas que concentram grande poder econmico. Esse direito fundamental exatamente porque o consumidor busca no mercado, na qualidade de no profissional, de destinatrio final mesmo de tudo que o mercado produz, a satisfao de suas necessidades essenciais de alimentao, sade, educao, segurana, lazer etc.71 Por isso, a defesa do consumidor foi elencado como princpio limitador da atividade econmica (art. 170, V, da CF/88). Portanto, a proteo do consumidor nas relaes de consumo ocorre em face de sua posio mais vulnervel no mercado de consumo. Da porque, o Cdigo do Consumidor foi criado para estabelecer as normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, com o objetivo de proteger seus interesses nas relaes de consumo, bem como o respeito sua dignidade, sade e segurana.72

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ALVIM. Arruda e outros. Cdigo do consumidor comentado. 2ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 15. 70 MARQUES, Cludia Lima, ob. cit., p. 306. 71 KHOURI, Paulo Roque A. A Proteo do Consumidor Residente no Brasil nos Contratos Internacionais. (Relatrio de Mestrado da disciplina Direito Internacional Privado). Apresentado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, set 2003, p. 17-18. 72 MARTINS, Plnio Lacerda, ob. cit., p. 141-142.

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5.3 A antinomia jurdica entre a lei do consumidor e a lei de concesses de servios pblicos

5.3.1 Os critrios para soluo de antinomias

A soluo de antinomias no ordenamento jurdico tem sido feito, geralmente, atravs dos critrios clssicos de soluo de conflitos normativos, so eles: o cronolgico, o hierrquico e o da especialidade. Pelo critrio cronolgico, h prevalncia da norma posterior sobre a anterior. No critrio da hierarquia, a norma de hierarquia superior deve prevalecer sobre a de hierarquia inferior. Pelo critrio da especialidade, h prevalncia da norma especial em detrimento da norma geral.73 Todavia, apesar dos critrios clssicos resolverem a maioria dos conflitos de normas, tais critrios no so absolutos, pois, apesar de serem calcados em princpios jurdico-positivos, pressupostos implicitamente pelo legislador, se aproximam muito de presunes.74 Sendo assim, nem todos os conflitos normativos podem ser solucionados pelos critrios da cronologia, da hierarquia ou da especialidade, principalmente, se as normas em conflito possurem princpios, valores, finalidade e campo de atuao distintos. Por isso, deve-se buscar uma soluo que atenda aos princpios maiores albergados pelo ordenamento jurdico - tais como: a liberdade, a dignidade e a igualdade - buscando uma interpretao de acordo com a constituio. Assim, a interpretao deve ser feita de maneira a escoimar as contradies, procurando a soluo em consonncia com as decises bsicas da Constituio.75 Sendo assim, diante de um conflito normativo, o intrprete deve procurar compatibilizar as normas contraditrias, procurando uma aplicao conjunta e integradora das normas. o princpio da unidade do sistema jurdico, conforme leciona Maria Helena Diniz, in verbis: "Se houver um conflito normativo, ter-se- um estado incorreto do sistema que dever ser solucionado, ante o princpio da resoluo das contradies lgicas das asseres sobre as normas feitas pelo
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DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 34-40. Idem, p. 33. 75 FREITAS. Juarez. A interpretao sistmica do direito. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 128
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jurista ao elaborar um sistema. Para tanto, o jurista dever utilizar-se de uma interpretao corretiva, apontando critrio para reconhecer e solucionar as antinomias."76 A regra no direito brasileiro o da conservao das leis. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil em seu art. 2, 2 dispem que "a lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior". Por isso, havendo conflito de normas, a interpretao deve ser sistmica, visando a conservao das normas, esse o objetivo do ordenamento jurdico ptrio.77

5.3.2 A soluo de antinomias nas relaes de consumo

Uma antinomia jurdica pode ser resolvida pela interpretao (se a antinomia for aparente), pelo estudo do campo de aplicao (subsuno especfica) ou utilizando-se os critrios tradicionais de soluo de antinomias (antinomia real).78 Conforme exposto anteriormente, nem sempre os conflitos de normas podem ser solucionados pelos critrios clssicos de soluo de antinomias (cronolgico, hierarquia e especialidade), principalmente, quando se trata de antinomia entre normas jurdicas que so especiais e de mesma hierarquia como o caso do CDC e da leis esparsas que regulamentam as mais diversas relaes contratuais. Sendo assim, a soluo para os conflitos entre o CDC e as leis ordinrias deve ser feita atravs de uma interpretao sistmica. Deve-se buscar a aplicao da norma que melhor atende os valores e princpios consagrados no texto constitucional, isso, certamente, levar a uma hierarquia de valores, at porque, qualquer interpretao invariavelmente hierarquiza em todos os tempos e sistemas."79 Por isso, nas relaes de consumo, haver prevalncia da lei consumerista em face de outra lei ordinria.

76

DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 32-33. MARQUES, Cludia Lima, ob. cit., p. 516. 78 Idem. p. 518. 79 FREITAS. Juarez, ob. cit., p. 116.
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A prevalncia do CDC ocorre em funo de sua especialidade para as relaes de consumo e por ser hierarquicamente superior - no do ponto de vista clssico, pois trata-se de lei ordinria - mas sim, em virtude de os consumidores serem tutelados por um direito fundamental. A origem constitucional do CDC hierarquiza esta lei, a qual materializa direito fundamental (apenas) das pessoas fsicas e conduz necessariamente o aplicador da lei a interpretao cuidada desta lei especial tutelar.80 Portanto, uma vez caracterizada a relao de consumo, inescusvel a aplicao da lei consumerista. Em matria de sua competncia especfica nenhuma outra lei pode se sobrepor ou subsistir, podendo apenas coexistir naquilo que no for incompatvel. Nesse sentido, convm destacar, trechos do voto do eminente ministro Costa Leite ao decidir sobre a responsabilidade do transportador areo, demonstrando a prevalncia do CDC em face de lei especial (Cdigo Brasileiro de Aeronutica), nas suas palavras:
Em verdade, uma vez editada lei especfica, em ateno Constituio (Art. 5, XXXII), destinada a tutelar os direitos do consumidor, e mostrandose irrecusvel o reconhecimento da existncia de relao de consumo, na 81 espcie, suas disposies devem prevalecer.

Cabe frisar, que as normas presentes nas leis especiais continuam sendo vlidas para regular todos os outros contratos civis ou comerciais a que se destinam; porm quando se tratar de contrato de consumo, sua aplicao afastada naquilo que incompatvel com o esprito protetor do CDC.82 O CDC uma lei que visa proteger o consumidor nas relaes de consumo, dando eficcia plena a um direito fundamental (art. 5, XXXII), por isso, no cuidou de nenhum contrato especfico. Nesse sentido, vale destacar a lio do mestre Antonio Herman, in verbis: "O Cdigo de Defesa do Consumidor pertence quela categoria de leis denominadas horizontais, cujo campo de aplicao invade, por assim dizer, todas as disciplinas jurdicas (..) So normas que tm por funo, no regrar uma determinada matria, mas proteger sujeitos particulares, mesmo que estejam eles igualmente abrigados sob outros regimes jurdicos"83
80

MARQUES, Cludia Lima, ob. cit., p. 306-307. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 3 Turma. RESP n 169000/RJ. Relator: Costa Leite. Braslia, DF, 4 abr 2000. DJ de 14.8.2000, p. 164. 82 MARQUES, Cludia Lima, ob. cit., p. 543-544. 83 Apud MARTINS, Plnio Lacerda, op. cit., p. 144.
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Sendo assim, no se pode alegar que determinado contrato firmado entre fornecedor e consumidor regulado por uma lei especfica e conseqentemente, no h como aplicar o CDC, tal assertiva s valida se a relao contratual no for caracterizada como relao de consumo. preciso no olvidar, que a maioria das relaes contratuais possuem regulao especifica, tais como: a compra e venda, a prestao de servios, o mtuo, a permuta, o depsito etc. Portanto, o fato da relao contratual ser regulamentada por lei especial irrelevante, pois h prevalncia do CDC na tutela dos direitos dos consumidores. Nas relaes de consumo, havendo conflito entre a norma do consumidor e outra lei ordinria, haver prevalncia da lei do consumidor. At porque, a lei ordinria que regulamenta o contrato de consumo pode apenas ampliar ou conceder outros direitos ao consumidor, mas jamais poder reduzir os direitos previstos na lei consumerista (art. 7, CDC). O CDC foi criado para tutelar os direitos dos consumidores em qualquer relao de consumo, por isso, afasta qualquer outra lei ordinria (posterior ou anterior ao CDC) que entrar em conflito com a norma consumerista.84 Sendo assim, onde houver relao de consumo no se pode impedir que o sistema protetivo do CDC seja acionado, pois implica negar vigncia a um direito fundamental.

5.3.3 A prevalncia do CDC em face da lei de concesses

Conforme exposto anteriormente, nem sempre os conflitos de normas podem ser solucionados pelos critrios clssicos de soluo de antinomias (cronologia, hierarquia e especialidade), principalmente, quando se trata de antinomia entre normas jurdicas que so especiais e de mesma hierarquia como o caso do CDC e da lei de concesses. Da porque, apesar do CDC ser anterior a lei de concesses, no possvel a utilizao do critrio cronolgico: lex posteriori revoga legis a priori.

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KHOURI, Paulo Roque A. ob. cit., p. 37.

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O conflito entre o CDC e lei de concesses no que tange a continuidade ou no do servio essencial (antinomia entre os art. 6, 3, II da lei de concesses e o art. 22 do CDC), deve ser solucionado buscando-se os princpio e valores que fundamentam cada norma. Destarte, pode-se constatar, que o conflito normativo entre as duas normas, reflete, de certo modo, o conflito entre os princpios constitucionais da livre iniciativa e da propriedade privada versus a proteo do consumidor. A suspenso do fornecimento do servio pblico praticada pela concessionria como forma de proteo de sua propriedade privada, que garantida pela Constituio, que, por sua vez, tambm, prev a defesa do consumidor como um direito fundamental. Alm disso, a propriedade privada e a defesa do consumidor so princpios da ordem econmica (art. 170, II e V, CF/88). "A antinomia aqui aparente e desejada pelo prprio Constituinte, da tese e anttese nascer a sntese: a interpretao do ordenamento jurdico conforme a Constituio,"85 assevera a ilustre Cludia Lima Marques discorrendo sobre a tenso entre os princpios opostos que fundamentam a ordem econmica. Sendo assim, o intrprete dever buscar nos princpios e valores constitucionais a soluo para o conflito de normas, pois a Constituio o guia mximo do sistema, fornecendo valores e linhas de razoabilidade para alcanar a interpretao ideal. Nesse sentido, o intrprete deve recorrer a lgica, aos valores e a finalidade do prprio sistema e escolher a norma mais justa.86 A melhor exegese, para solucionar o conflito entre a lei do consumidor e a lei de concesses, ser no sentido de harmonizar os princpios constitucionais aparentemente contraditrios buscando uma "interpretao conforme a constituio". No resta dvida que ambas as leis tem origem em princpios constitucionais. Porm, o interesse patrimonial um direito disponvel e o direito do consumidor de funo social, de ordem pblica e indisponvel. A origem constitucional do CDC, cuja finalidade precpua a proteo do consumidor, atuando como um limitador da ordem econmica (art. 170, V), assegura-lhe uma nova superioridade hierrquica e pode ser de grande utilidade na soluo dos conflitos envolvendo outras normas do sistema legal. Portanto, existe, sem dvida, uma ntida prevalncia das prerrogativas
85 86

MARQUES, Cludia Lima, ob.cit., p. 514. Idem, p. 545-546.

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do consumidor (direito pblico) em detrimento dos interesses econmicos (direito privado). Alm disso, a lei do consumidor norma de direito pblico prevalecendo em relao norma de direito privado. A superioridade hierrquica para normas de ordem pblica ocorre porque essas normas positivam os valores bsicos da sociedade e tendem a prevalecer sob as outras normas de direito privado, que so em sua maioria, disponveis e de interesse individual. Nesse diapaso, haver incidncia do CDC quando se tratar de fornecimento de servio essencial para o usurio que seja consumidor final, haja vista que a norma consumerista especfica para as relaes de consumo. A lei do consumidor norma especial, no podendo ser revogada por norma posterior que regula a concesso e permisso do servio pblico, e no o direito do usurio/consumidor.87 Por isso, nenhuma lei ordinria - mesmo sendo especial e posterior ao CDC - no tm o condo de derrogar direitos do consumidor, pois o CDC norma que cuida da proteo do consumidor em qualquer relao de consumo. Portanto, o fornecimento de servio pblico essencial, deve ser prestado de forma contnua, conforme previsto no art. 22 do CDC, desde que fornecimento do servio essencial seja dirigido a usurio que seja um consumidor final. A continuidade do servio essencial pode ser interrompida pela inadimplncia do usurio, conforme previsto na lei de concesses, somente quando este no for consumidor final, pois, nessa hiptese, no haver relao de consumo, mas sim relao contratual entre a concessionria e o usurio.

5.4 A prestao de servios pblicos essenciais ao consumidor inadimplente

O direito do consumidor ao fornecimento de servios pblicos essenciais decorre do princpio da continuidade, previsto na lei consumerista (art. 22 do CDC). Apesar, desse princpio no ser absoluto, somente admissvel a interrupo do

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MARTINS, Plnio Lacerda, ob. cit. p. 141.

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fornecimento de servios essenciais para reparos tcnicos e em caso fortuito ou de fora maior. Nesse sentido, a clarssima lio de Mrio Aguiar Moura, in verbis: "A continuidade dos servios essenciais significa que devem ser eles prestados de modo permanente sem interrupo, salvo ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que determine sua paralisao passageira. A hiptese a de o particular j estar recebendo o servio. No pode a pessoa jurdica criar descontinuidade. Servios essenciais so todos os que se tornam indispensveis para a conservao , preservao da vida, sade, higiene, educao e trabalho das pessoas. Na poca moderna , exemplificativamente, se tornaram essenciais, nas condies de j estarem sendo prestados, o transporte, gua, esgoto, fornecimento de eletricidade com estabilidade, linha telefnica, limpeza urbana, etc."88 (grifo do autor) Assim, a interrupo do servio essencial em funo da inadimplncia do consumidor, descaracteriza o princpio da continuidade, levando-se em considerao que a continuidade do servio essencial ocorre no apenas no interesse do consumidor, mas tambm, no interesse da coletividade, assumindo o carter de continuidade absoluta. Nesse sentido a lio do mestre Celso Bastos, in verbis:
O servio pblico deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que no passvel de interrupo. Isto ocorre pela prpria importncia de que o servio pblico se reveste, o que implica ser colocado disposio do usurio com qualidade e regularidade, assim como com eficincia e oportunidade. Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com servios que atendem necessidades permanentes, como o caso de 89 fornecimento de gua, gs, eletricidade. (grifo autor)

Sendo assim, os servios essenciais de gua, energia eltrica e telefonia so necessrios sobrevivncia humana e devem ser prestados de forma contnua, no cabendo sua interrupo para coagir o consumidor inadimplente a quitar o dbito. inadmissvel a suspenso de servios essenciais cuja prestao se faz no interesse pblico e essencial dignidade da pessoa humana. O servio pblico essencial feito para proporcionar o desenvolvimento social, a melhoria da

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Apud MARTINS, Plinio Lacerda, p. 143. BASTOS, Celso Ribeiro, ob. cit., p . 169.

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qualidade de vida e a erradicao da pobreza que so os objetivos fundamentais da sociedade brasileira (art. 3, CF/88). Deste modo, no resta dvida, que o objetivo da norma consumerista, ao estabelecer, expressamente, a obrigatoriedade dos rgos pblicos de prestarem os servios essenciais de forma contnua, proporcionar o mnimo de condies materiais para que todos tenham uma vida digna. Numa interpretao sistmica, pode-se concluir, que a suspenso de servios essenciais por causa de mera inadimplncia, fere o princpio da continuidade. Portanto, o consumidor, ainda que inadimplente, tem direito de receber uma quantidade mnima de servios essenciais (gua, energia eltrica e telefonia) indispensveis vida, sade, segurana e dignidade humana.

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6. A SUSPENSO DO SERVIO PBLICO ESSENCIAL E SUA VIOLAO CONSTITUIO

O presente captulo tem como objetivo demonstrar que no possvel a suspenso de servio pblico essencial em face do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituio como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III, CF/88). O respeito dignidade humana condio fundamental para construo de uma sociedade justa e solidria. Da porque, o legislador Constituinte se preocupou em assegurar que os fins econmicos devam conduzir a uma vida digna, ao estabelecer que "a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social." (art. 170, caput, CF/88) Sendo assim, a atividade estatal de prestao de servios pblicos deve ser pautada no sentido de concretizar o princpio da dignidade humana. Por isso, o fornecimento de servios indispensveis vida, como o caso, da gua e energia eltrica, devem ser prestados de prestado de forma contnua, sob pena de degradar a dignidade humana. Cabe ressaltar, oportunamente, que a suspenso de servios de telefonia, no tem o condo de ferir, em tese, a dignidade humana, exceto, em algum caso especifico. Destarte, a suspenso dos servios de gua e energia eltrica (direitos fundamentais) viola o principio da dignidade humana, pois so servios indispensveis e necessrios vida, sendo, portanto, indisponveis. Por isso, a inadimplncia do usurio, no pode ser punida com a interrupo de servios indispensveis a usa vida, principalmente, quando o Estado quem fornece esses servios.

6.1 Conceito e significado de dignidade humana

Definir o conceito e a amplitude do que seja dignidade da pessoa humana no tarefa fcil, pois sempre h influncia do momento histrico vivido. Houve tempo, em que no se falava em dignidade humana dos escravos ou mesmo dos trabalhadores explorados durante a Revoluo Industrial.

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A palavra dignidade vem do latim dignitas que significa honra, virtude ou considerao. Da se entender que dignidade uma qualidade moral inata. Ento, a dignidade nasce com a pessoa. -lhe inata. Inerente sua essncia"90. Esta concepo de dignidade da pessoa humana encarnada como a idia de um direito natural a todos os seres humanos foi fruto do pensamento jusnaturalista do sculo XVI e XVIII.91 Para Kant, a dignidade possui valor infinitamente acima de qualquer outro valor, ao afirmar que "no reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando qualquer uma coisa tem preo, pode pr-se qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa est acima de todo o preo, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade."92 justamente a concepo kantiana de pessoa humana como um fim (sujeito) e no meio (objeto) que constitui a base da conceituao atual de dignidade da pessoa humana. Essa concepo influenciou substancialmente os filsofos e os juristas, e se consolidou nos ordenamentos jurdicos, pressupondo que o homem, em virtude de sua condio humana, titular de direitos reconhecidos ao mesmo tempo por seus semelhantes e pelo Estado.93 Considera-se, ainda, que a dignidade algo intrnseco ao ser humano, pois no basta viver, a vida s tem sentido se for com dignidade. O art. 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece que "todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao uma s outras com esprito de fraternidade".94 O Ilustre mestre Ingo Sarlet, sabiamente conceituou a dignidade da pessoa humana, como sendo, in verbis: "a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano que o faz merecedor do respeito e considerao por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido um complexo de direitos e deveres

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NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49. 91 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 32. 92 Apud in SARLET, Ingo Wolfgang, ob. cit., p. 33-35. 93 Idem, p. 34-35. 94 ALVARENGA, Lcia Barros Freitas de. Direitos humanos, dignidade e erradicao da pobreza. Braslia: Braslia Jurdica, 1998, p. 136.

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fundamentais que assegurem a pessoa defesa contra ato degradante e desumano, como garantir condies de existncias mnimas para uma vida saudvel.95 Nesse diapaso, a dignidade da pessoa humana no se trata de mero conceito abstrato, ainda que existam algumas dificuldades em dimensionar e concretizar seu contedo, sem dvida, um valor indispensvel e insubstituvel, pois mesmo aqueles que cometem atos indignos e infames, merecem ter sua dignidade respeitada.96 Por fim, na anlise do conceito de dignidade deve-se evitar o relativismo, pois a dignidade ficaria atrelada ao momento histrico, ficando sua aplicabilidade a merc da conjuntura, o que no verdade, pois trata-se de princpio fundamental para a existncia do Estado Democrtico de Direito. A dignidade humana significa a superioridade do ser humano sobre todas as demais coisas que o cercam; colocar a pessoa humana como protagonista da vida social.

6.2 A dignidade humana e sua consagrao constitucional

A dignidade da pessoa humana fruto da evoluo humana. Seu substrato essencial fundado no repdio s atrocidades cometidas pelo homem que marcaram a civilizao em todos os tempos. Todas as sociedades modernas trazem como fundamento de um Estado Democrtico de Direito o respeito dignidade. A Constituio alem do ps-guerra, em seu artigo de abertura dispe que: "A dignidade da pessoa humana intangvel. Respeit-la e proteg-la dever de todo o poder pblico97 A Constituio da Espanha em seu art. 10, prescreve que "a dignidade da pessoa humana, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e aos direitos do semelhante constituem o fundamento da ordem poltica e da paz social". Vale a pena transcrever, tambm, o art. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa que prescreve o seguinte: "Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. So Paulo: Livraria do Advogado, 2001, p. 60 96 Idem, p. 40-41. 97 Art. 1 da Constituio Federal da Alemanh, primeira parte: O teor do texto original o seguinte: "Art. 1 (Schutz der Menschenwrde). (1) Die Wrde des Menschen ist unantastbar.

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da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria."98 A Constituio brasileira de 1988, trilhando este caminho, estabeleceu o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III). A importncia da dignidade humana tanta, que o legislador Constituinte, fez questo de colocar, expressamente, o princpio da dignidade da pessoa humana em outras disposies constitucionais, na ordem econmica (art. 170, caput), no direito de famlia (art. 226, 7). Alm disso, vamos encontrar desdobramentos do princpio enfocado nos arts. 5 e 6 do texto constitucional, pois ningum pode ter existncia digna sem liberdade, segurana, educao, sade, moradia. Portanto, a dignidade humana constitui o eixo axiolgico em torno da qual deve ser construda a hermenutica concretizadora da Lei Fundamental brasileira.

6.3 Aplicabilidade e eficcia do princpio da dignidade humana

Feitas essas consideraes, realando o carter essencial do princpio da dignidade da pessoa humana como elemento integrador dos direitos fundamentais e norteador do respeito s condies mnimas necessrias sobrevivncia humana. Convm analisar sua aplicabilidade na vida social, especialmente, no que tange diretriz prevista no art. 1, inciso III e no art. 170, caput, da Carta Poltica de 1988, pois so consideradas normas programticas, que indicam a realizao de fins sociais, assegurando uma vida digna a todos. A doutrina brasileira traz inmeras classificaes quanto eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, uma das mais utilizada a do mestre Jos Afonso da Silva, sua clssica diviso tricotmica sobre a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, a seguinte:
a) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; b) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio;
98

SARLET, Ingo Wolfgang, ob. cit. p. 40-41, 100 SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 82.

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c) Normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida. (que compreendem as normas definidoras de princpio institutivo e as definidoras de princpio programtico), em geral dependentes de integrao 99 infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos.

De acordo com essa formulao, as normas de eficcia plena so as que receberam do legislador Constituinte normatividade suficiente a sua incidncia imediata e independem de providncia normativa ulterior para sua aplicao. As normas de eficcia contida so as que receberam igualmente normatividade suficiente para reger os interesses pertinentes, prevendo, porm, os meios normativos que lhe reduzam a eficcia e aplicabilidade. E as de eficcia limitada so as que no receberam do Constituinte normatividade suficiente para sua aplicao, necessitando na maioria das vezes, de regulamentao legislativa para adquirir eficcia.100 Alm disso, outro problema para a concretizao das normas programticas e a chamada "reserva do possvel", vale dizer, a efetividade fica subordinada s condies financeiras do poder pblico.101 As normas constitucionais de eficcia limitada so consideradas normas programticas porque so meras disposies que indicam os fins sociais a serem atingidos pelo Estado, atravs da melhoria das condies econmicas, socais e polticas da populao, com vistas concretizao e cumprimento dos objetivos fundamentais previstos na Constituio. Em alguns casos, o prprio legislador constituinte j esboa no texto constitucional os meios para atingir a finalidade de uma norma programtica, como o caso da educao e sade. 102 Porm, na atualidade, no h mais que se falar em normas constitucionais sem poder de eficcia, pois sendo diretriz do Estado, sua aplicao ocorre por meio da interpretao. O mestre Lus Roberto Barroso assevera que:
a viso crtica que muitos autores mantm em relao s normas programticas , por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clssica, em que figuravam como enunciados polticos, meras exortaes morais, destitudas de eficcia jurdica. Modernamente, a elas reconhecido valor jurdico idntico ao dos restantes preceitos da Constituio, como clusulas vinculativas,
99

SARLET, Ingo Wolfgang, ob. cit. p. 40-41, 100 SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 82. 100 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da constituio brasileira. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 91. 101 MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetividade judicial das normas constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 98. 102 SILVA. Jos Afonso da. ob. cit., p. 82

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contribuindo para o sistema atravs dos princpios, dos fins e dos valores que incorporam."103

preciso salientar, que apesar das normas programticas no constiturem um direito subjetivo clssico, em sua verso positiva, ou seja, no prescrevem uma conduta exigvel (possibilidade de exigir uma determinada prestao). Por isso, no existe, tecnicamente, um dever jurdico que compreenda um direito subjetivo. Mas, indiretamente, como efeito, as normas programticas ou princpios programticos so capazes de invalidar atos contrrios aos seus ditames.104 Portanto, a possibilidade de exigir uma absteno, faz com que uma norma programtica possa adquirir eficcia. "Nesse sentido, possvel dizer-se que existe um dever de absteno, ao qual corresponde um direito subjetivo de exigi-la."105 Portanto, verifica-se que os princpios no so meros conceitos abstratos ou normas programticas sem aplicao prtica. A aplicao e eficcia das normas programticas (ou princpios programticos) sempre podero ser exigidas dos poderes pblicos e da sociedade, seja pela ao no sentido de concretiz-lo ou pela omisso (no praticar atos que violem a norma). Alm disso, os princpios constitucionais orientam o interprete na aplicao da lei. Assim, a concretizao de uma norma programtica pode ocorrer em funo da interpretao. Hoje, no se pode fazer uma aplicao da legislao infraconstitucional sem passar pelos princpios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana.106 Portanto, o princpio da dignidade humana, enquanto princpio-programtico pode adquirir eficcia jurdica por meio da interpretao. Discorrendo sobre a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana, o mestre Jos Afonso Silva assevera que "se um fundamento da Repblica, porque constitui valor supremo, portanto no mero princpio da ordem jurdica, mas tambm da ordem poltica, social econmica, cultural. Da sua natureza de valor supremo, porque est na base de toda a vida nacional.107
103

BARROSO, Lus Roberto, ob. cit., p. 120. Idem, p. 121. 105 Ibidem. 106 Cf. nesse sentido, o voto (vencido) do Min. Luiz Fux, contrrio suspenso de energia eltrica por causa de inadimplncia do usurio. in SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 1 Turma. RESP n 363943/MG. Relator: Humberto Gomes de Barros. Braslia, DF, 10 dez 2003. DJ. 01.03.2004. 107 ALVARENGA, Lcia Barros Freitas de. ob. cit., p. 137.
104

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A maior dimenso que se d ao princpio da dignidade da pessoa humana ocorre me virtude de sua importncia para o ser humano. Ento, seria a dignidade humana mais importante do que o direito vida? Respondendo a essa questo, o mestre Rizatto Nunes assevera que o enfoque a ser analisado no deve ser o biolgico, pois cedio que a vida vem antes da dignidade, porm a vida, para ser vivida, precisa ser digna.108 Em suma, a dignidade da pessoa humana um princpio de importncia mpar, pois repercute sobre todo o ordenamento jurdico. um mandamento nuclear do sistema, que irradia efeitos sobre as outras normas e princpios, haja vista que o fundamento da Repblica (art. 1, III) e a finalidade da ordem econmica (art. 170, caput), portanto, a tutela de direitos pressupe o respeito dignidade humana.

6.4 A importncia dos servios essenciais na concretizao da dignidade humana

6.4.1 Os servios essenciais como pressuposto da dignidade humana

Conforme j exposto em linhas pretritas, o princpio da dignidade humana apresenta-se no ordenamento jurdico brasileiro como norma que engloba noes valorativas e principiolgicas. O sentido de tal princpio assegurar o direito integridade fsica, vida, sade, bem como as condies materiais mnimas para a sobrevivncia humana. Por isso, somente haver dignidade da pessoa humana se forem concedidas condies mnimas de vida. O ilustre mestre Ingo Sarlet assevera que: onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao de poder, e os direitos fundamentais minimamente

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NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49

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assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e o indivduo no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.109 (grifo do autor) Sendo assim, as condies materiais mnimas so absolutamente necessrias e essenciais para a existncia da vida humana.110 Trata-se de prerrogativas essenciais e inalienveis do ser humano (direito ao mnimo existencial). Nesse diapaso, os servios pblicos essenciais - fornecimento de gua e energia eltrica - se incluem, entre as condies materiais mnimas necessrias sobrevivncia. A gua um bem vital indispensvel sobrevivncia de qualquer ser humano. A energia eltrica , na atualidade, um bem indispensvel porque impossvel sobreviver com dignidade sem os benefcios que esta forma de energia proporciona vida. Ora, como os servios pblicos essenciais so necessrios sobrevivncia humana e o respeito s condies materiais mnimas (mnimo existencial) so pressupostos da dignidade humana, verifica-se que h uma correlao direta entre a dignidade humana e os servios essenciais, pois estes esto includos dentro do chamado mnimo existencial. Sendo assim, o mnimo existencial deve ser respeitado, como meio de garantir no somente a dignidade, mas a prpria existncia das pessoas. O problema do mnimo existencial confunde-se com a prpria questo da pobreza, sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia do ser humano. A dignidade humana e as condies materiais da existncia no podem retroceder aqum do mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados.111 Portanto, os direitos referentes s condies mnimas necessrias sobrevivncia humana correspondem diretamente s exigncias mais elementares da dignidade da pessoa humana.112 Por isso, a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana pode ocorrer na base do tudo ou nada, funcionando como uma barreira s aes que a violem ou restrinjam (eficcia negativa), ou como
109

SARLET, Ingo Wolfgang, ob. cit., p. 59. TORRES, Ricardo Lobo, ob. cit., p. 266. 111 Idem p. 262. 112 Ibidem.
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imperativo interpretativo (eficcia interpretativa) no sentido de que as normas e atos devem ser interpretados sempre de maneira que se concretize a dignidade.113 Entretanto, no que tange ao mnimo existencial, o principio da dignidade humana pode adquirir eficcia positiva porque as prestaes que fazem parte do mnimo existencial sem a qual estar violado o ncleo da dignidade da pessoa humana, compromisso fundamental do estado brasileiro so oponveis e exigveis dos poderes pblicos constitudos (eficcia positiva). 114 Para melhor explicar como ocorre a eficcia positiva do princpio da dignidade humana, quando se trata de prestaes que fazem parte das condies mnimas necessrias sobrevivncia, convm, trazer a lume, o exemplo, da ilustre Ana Paula de Barcelos, sobre os dois crculos concntricos. O circulo interior cuida do mnimo existencial, sendo esta parte exigvel (eficcia positiva), j o espao entre o crculo interno e o externo, cabe a deliberao poltica (eficcia negativa ou interpretativa), pois est parte que est alm do mnimo existencial permite a realizao da dignidade de acordo com os valores e o momento histrico.115 Transportando essa questo do mnimo de dignidade para o mnimo existencial e especificamente para o direito dos usurios a uma quantidade mnima de servios essenciais, verificamos que o direito ao mnimo existencial possui eficcia jurdica positiva. Sendo assim, o cidado no ter direito continuidade dos servios essenciais de forma plena, mas apenas a uma parcela (cota mnima) dos servios, suficiente para suprir suas necessidades bsicas.

6.4.2 O direito ao mnimo existencial para viver com dignidade

O Estado existe para proporcionar os meios e recursos para que as pessoas tenham condies de ter uma vida digna. Por isso, no adianta adotar um ordenamento jurdico avanado, se o personagem principal (ser humano) deixado a sua prpria sorte. Ao estabelecer a dignidade humana como fundamento da

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BARCELLOS. Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 252. 114 Idem, p. 273. 115 Ibidem p. 252-253.

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Repblica e como finalidade da ordem econmica, o objetivo da norma constitucional propiciar uma vida digna a todos os cidados. A consagrao da dignidade humana, na ordem econmica constitucional (art. 170, caput, CF/88), assume a mais profunda relevncia, visto abranger toda a atividade econmica estatal e privada.116 Assim, toda atividade econmica deve ser no sentido de contribuir para o bem comum, de forma a proporcionar a todos, os bens materiais indispensveis sobrevivncia humana com dignidade.117 Ora, se o objetivo do Estado brasileiro a erradicao da pobreza, da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais, com vistas a assegurar a todos os brasileiros uma existncia digna, devemos considerar que tanto a esfera pblica quanto a esfera privada, devem se empenhar na realizao da poltica pblica maior que dar aos cidados uma existncia digna. Logo, o exerccio de qualquer parcela da atividade econmica de modo no adequado a esta promoo expressar violao ao princpio contemplado no texto constitucional.118 A dignidade da pessoa humana incompatvel com avaliaes de natureza meramente econmica, pois no compatvel com os ideais constitucionais promover avaliao econmica da vida humana. Por isso, se estiverem em jogo apenas interesses econmicos, a relao custo-benefcio pode ser vista, exclusivamente, por fatores econmicos. Mas, quando o risco envolver a dignidade do ser humano, os argumentos de custo econmico devem ser ponderados em face do interesse social pela preservao da dignidade humana. Assim, a consagrao constitucional da dignidade da pessoa humana obriga o Estado e a sociedade a garantirem ao cidado um patamar mnimo de recursos capaz de prover-lhe a subsistncia. A dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da Repblica, condiciona o Poder Pblico a efetivar polticas pblicas que garantam uma existncia digna aos cidados. Sendo assim, toda ao estatal deve ser sempre no sentido de concretizar a dignidade humana, seja atravs do assistencialismo ou dando s condies necessrias (trabalho, salrio) para que os cidados possam ter uma vida digna. O tipo de ao que o Estado ir utilizar para proporcionar uma vida
116

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 177. 117 Idem, p. 177-178. 118 Ibidem p. 177

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digna aos cidados uma questo poltica e no jurdica. Portanto, inadmissvel, que o Poder Pblico suspenda servios essenciais vida e dignidade dos cidados por causa de mera inadimplncia. At porque as prestaes que fazem parte do mnimo existencial so oponveis e exigveis dos poderes pblicos constitudos.119 Nesse diapaso, o direito ao mnimo existencial apresenta-se com eficcia positiva decorrente do texto constitucional, em especial, do princpio da dignidade humana. Por isso, a Constituio brasileira estabelece que certos servios devem ser fornecidos gratuitamente, tais como: o ensino fundamental e a sade; bem como estabelece que dever do Estado dar assistncia aos desamparados (art. 203, V, CF/88). Portanto, o mnimo existencial, formado pelas condies materiais bsicas para a existncia, corresponde a uma frao nuclear da dignidade da pessoa humana, sobre a qual deve-se reconhecer eficcia jurdica positiva ou simtrica.120 Por isso, o limite da reserva do possvel no se aplica ao mnimo existencial. O mestre Srgio Fernando Moro assevera que:
Direitos a prestaes materiais mnimas, por sua vinculao s liberdades e democracia, devem ser desenvolvidos e efetivados pelos juzes mesmo quando ausente ou deficiente a legislao. O limite da reserva do possvel ainda existe, mas aqui h obrigatoriedade de o juiz tornar realidade o 121 direito em questo.

Por isso, os servios pblicos, de natureza essencial, indispensveis sobrevivncia e dignidade humana, no podem ser suspensos como forma de compelir o usurio inadimplente ao pagamento da dvida. Nesse sentido, cabe transcrever a lio do mestre Maral Justen Filho, nas suas palavras: a suspenso de servios obrigatrios, cuja prestao se faz no interesse pblico e essencial dignidade da pessoa humana. Essa a situao especfica do fornecimento de gua tratada e de coleta de esgotos (...) Em suma, quando a Constituio Federal assegurou a dignidade da pessoa humana e reconheceu o direito de todos

119

BARCELLOS. Ana Paula de, ob. cit. p. 273. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 248. 121 MORO, Srgio Fernando, ob. cit., p. 111.
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seguridade, introduziu obstculo invencvel suspenso de servios pblicos essenciais. 122(grifo do autor) Portanto, a dignidade da pessoa humana, enquanto princpio fundamental por excelncia, possui o inegvel papel norteador das aes estatais, notadamente no que tange a atuao do Estado em uma perspectiva social. At porque a finalidade principal do Estado exatamente garantir um mnimo de dignidade aos seus cidados. Por isso, no pode o Estado tomar a drstica medida de suspender o servio como forma de compelir o consumidor ao pagamento da tarifa, pois, a carncia de recursos no autoriza a supresso da existncia e da dignidade da pessoa humana.123 Apesar do princpio da dignidade humana ter uma dimenso comunitria (social), na medida em que todos so iguais em dignidade, mesmo assim, no possvel aceitar o sacrifcio da dignidade pessoal do indivduo em prol da coletividade.124 Assim, quando estiver em jogo a dignidade humana, no h prevalncia do interesse pblico (coletivo) sobre o interesse privado (individual) porque o cidado no pode abrir mo de sua prpria dignidade em favor da coletividade, este sacrifcio inaceitvel. Alm disso, verifica-se no ordenamento jurdico brasileiro, que as normas de impenhorabilidade (especialmente as do art. 649, II, IV, VI, VII e X, do CPC), ou seja, impossibilidade de penhorar as provises para manuteno da sobrevivncia humana, tais como: salrios, instrumentos profissionais, penses e imvel rural at um mdulo, servem para ilustrar a grande preocupao dispensada ao princpio da dignidade da pessoa humana, pois visa impedir que a atuao punitiva do Estado no extrapole os limites das condies materiais mnimas necessrias para que o cidado possa viver com dignidade. Com efeito, uma lei pode ser constitucional, como o caso da Lei de concesses (Lei n 8.987/95), porm, a aplicao de um de seus dispositivos pode ser inconstitucional. Ora, prima facie, a suspenso do servio pblico por inadimplemento do usurio no inconstitucional, conforme previsto no art. 6, 3, II da referida lei de concesses, haja vista que um meio efetivo de defesa e de
122

JUSTEN FILHO, Maral, ob. cit., p.131. Idem, p. 130. 124 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p 111.
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garantia do equilbrio financeiro do prestador de servios. No entanto, se esta suspenso incidir sobre servios essenciais vida, estar atentando contra direitos e garantias fundamentais, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade de tal ato. O princpio da dignidade humana visa a impedir a degradao do ser humano, se for permitido que uma lei estabelea regra que atinja de forma direta tal princpio, certamente, estar sendo desvirtuado o esprito da Lei Maior, cuja finalidade que todos tenham uma vida digna. Nessa medida, no se pode admitir a suspenso de servio pblico essencial por mera inadimplncia do usurio em virtude de um mandamento constitucional. Portando, o usurio de servios pblicos essenciais, ainda que

inadimplente, tem direito de receber uma quantidade mnima de servios essenciais a sua sobrevivncia, em respeito ao direito vida e ao princpio constitucional da dignidade humana (art. 1, III, CF/88).

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CONCLUSO

Os servios pblicos so atividades que a lei atribui ao Estado com a finalidade de satisfazer as necessidades coletivas. Dentre esses servios, existem aqueles que assumem maior relevncia social, sendo considerados essenciais, pois tm como finalidade principal atender as necessidades mais imediatas e indispensveis sobrevivncia humana. Por isso, os servios essenciais devem ser prestados de forma contnua, no cabendo sua interrupo como forma de compelir o cidado (usurio) a pagar possveis dbitos. O Poder Pblico, enquanto prestador de servios essenciais, no pode utilizar a exceo do contrato no cumprido em desfavor de usurio inadimplente, pois tal atitude extrapola os limites da razoabilidade e da proporcionabilidade. O prejuzo sofrido pela inadimplncia temporria de alguns usurios no justifica a medida drstica da suspenso do servio. Alm disso, a finalidade do servio essencial no comporta tal atitude, pois a supresso desses servios, traz conseqncias nefastas aos cidados. Os usurios de servio pblico essencial, na qualidade de consumidor final, tm o direito prestao do servio de forma contnua. Trata-se de um direito do consumidor e dever do Estado ou agente delegado (concessionria) porque a norma consumerista determina que os servios essenciais devem ser prestado de forma contnua, somente sendo admitida interrupo para reparos tcnicos ou em caso fortuito ou de fora maior. Aplica-se a lei do consumidor, quando a relao contratual entre o usurio e o prestador de servios, for caracterizada como uma relao de consumo (presena de fornecedor e consumidor final), nessa hiptese, haver prevalncia da lei consumerista em face da lei de concesses. Os servios pblicos essenciais, principalmente, gua e energia eltrica, so indispensveis sobrevivncia humana. Esses servios podem ser considerados um direito fundamental do ser humano, sendo, inclusive, pressupostos para a concretizao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Assim, em respeito a este princpio constitucional, torna-se impossvel suspenso do fornecimento de gua e energia eltrica por causa de inadimplncia do usurio, pois, se isso fosse admito, haveria a degradao da dignidade humana.

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Atualmente, a interpretao das normas legais tem sido feitas com base nos princpios constitucionais, que deixaram de ser meras normas programticas, especialmente o princpio da dignidade humana, que ganhou status de centro irradiador de todo ordenamento jurdico. O princpio da dignidade humana serve de fundamento para impedir a suspenso dos servios indispensveis vida. Portanto, apesar de existir lei prevendo, expressamente, a possibilidade de interrupo do fornecimento de servio pblico essencial (gua, energia eltrica e telefonia) por inadimplncia, tal ato inconstitucional em face do princpio constitucional da dignidade humana e do direito fundamental dos consumidores de terem servios pblicos essenciais prestados de forma adequada, eficiente e contnua.

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