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DIREITO COMERCIAL I

Ano lectivo de 2009/2010 Regente: M. NOGUEIRA SERENS

Texto para uso exclusivo dos alunos, cuja comercializao expressamente proibida, e que reproduz o Direito Comercial (sumrios das lies do 3. ano jurdico, 1977-78), da autoria de Vasco da Gama Lobo Xavier, e trechos das Lies de Direito Comercial, vol. I, Coimbra, 1973, da autoria de A. Ferrer Correia, com a colaborao Manuel Henrique Mesquita e Antnio Caeiro.

Advertncia
A Introduo e os dois primeiros Captulos do Curso de Direito Comercial, no ano lectivo de 2009/2010, correspondem, no essencial, ao ensino dos Professores Doutores Antnio de Arruda Ferrer Correia e Vasco da Gama Lobo Xavier. A essa luz, e dada a premncia de os alunos disporem de elementos de informao fiveis e de fcil acesso, decidimos compilar os textos daqueles dois saudosos Mestres, respeitantes s referidas partes do Curso; e fizemos isso do modo que a seguir se descreve: integrmos nos Sumrios das lies do Professor Vasco Xavier (3. ano jurdico, 1977-78) os trechos das Lies de Direito Comercial, vol. I, do Professor Ferrer Correia (de harmonia com as preleces feitas ao 4. ano jurdico de 1972-1973, com a colaborao de Manuel Henrique Mesquita e Antnio Caeiro), trechos esses para os quais se remetia nos referidos Sumrios, tendo, porm, tomado a liberdade de introduzir, nuns e noutros, pequenas alteraes (mormente, supresso de notas de rodap e de referncias a diplomas legais, entretanto revogados). M. Nogueira Serens

INTRODUO

BIBLIOGRAFIA (portuguesa) escolhida:


ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, 2. ed., Almedina, Coimbra, 2007, pp. 35-174. FERNANDO OLAVO, Direito Comercial, vol. I, AAFDL, Lisboa, 1958, pp. 5-19. FILIPE CASSIANO DOS SANTOS , Direito Comercial portugus, vol I, Dos actos de comrcio s empresas: o regime dos contratos e mecanismos comerciais no Direito Portugus, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 15-55. J. OLIVEIRA ASCENSO, Direito Comercial, vol. I, Parte Geral, Lisboa, 1994, pp. 5-55 JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. I, 6. ed., Almedina Coimbra, 2006, pp. 1-35. M. NOGUEIRA SERENS, A liberdade de concorrncia e a (re-)emergncia da tutela da marca, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 592-683. MIGUEL J. PUPO CORREIA, Direito comercial, c/ a colab. de Antnio Jos Toms e Octvio Castelo Paulo, 10. ed., Ediforum, Lisboa, 2007, pp. 13-35 ORLANDO DE CARVALHO, Critrio e estrutura do estabelecimento comercial, I O problema da empresa como objecto de negcios, Atlntida, Coimbra, 1967, nota 64, pp. 120-179. Empresa e lgica empresarial, in: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Arruda Ferrer Correia, vol. IV, 1995, pp. 3-31. Direito Comercial (de acordo com as lies proferidas ao IV ano jurdico de 1992-1993), Coimbra, 1993. VASCO DA GAMA LOBO XAVIER, Direito Comercial, in: POLIS Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, vol. II.

1. Noo e mbito do direito comercial a) O direito comercial e o comrcio em sentido econmico Segundo um ponto de vista jurdico-positivo, pode definir-se o direito mercantil como aquele que regula as relaes e factos jurdicos submetidos ao Cdigo Comercial e leis mercantis avulsas. Referindo-se as legislaes mercantis 1, de modo expresso ou implcito, ao comrcio, clssica a noo do direito comercial como direito relativo ao comrcio: aquela parte do direito privado que tem principalmente por objecto regular as relaes jurdicas que nascem do exerccio do comrcio (Vivante); conjunto das instituies jurdicas pertencentes ao comrcio (Thl); direito especial da matria mercantil (Goldschmidt). , porm, de notar que a palavra comrcio no est tomada aqui no sentido usual no est tomada no sentido em que a empregam os economistas. Para estes, comrcio o conjunto de actividades relativas circulao dos bens: actividades, pois, de mediao entre a produo e o consumo actividades intermedirias. Comerciante algum que se interpe entre o produtor e o consumidor tipicamente,
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Nos pases e so a quase generalidade em que se mantm a distino entre leis civis e leis comerciais.

3 algum que adquire do produtor (compra) as mercadorias e trata depois de as colocar no mercado (revenda), correndo todos os riscos inerentes operao (contrapartida do lucro). E, todavia, no isso (ou no s isso) o comrcio, na noo que demos de direito comercial. Pois o direito comercial aplica-se indistintamente ao comrcio e indstria (cfr. o art. 230. CCom) e o industrial tambm comerciante, no sentido jurdico da palavra. Mas se, partindo desta constatao, definssemos direito comercial como o direito regulador de toda a economia de toda a actividade econmica , a definio estaria sempre errada, desta vez por excesso. Realmente, no verdade que todas as actividades econmicas sejam regidas pelo direito mercantil, que o domnio deste direito coincida com o da vida econmica. H uma parte da actividade econmica que no comercial. Nem todas as indstrias extractivas so comerciais (vide o mencionado art. 230. CCom), no o a actividade agrcola, nem as profisses liberais e o arteso no comerciante (vide o 1. daquele artigo). Portanto, a noo de direito comercial do direito comercial positivo como direito especial do comrcio uma noo s aproximadamente exacta, s tendencialmente verdadeira. De resto, assim como nem todo o direito mercantil relativo ao comrcio, assim nem todo o direito aplicvel s actividades comerciais direito mercantil, na acepo clssica desta disciplina. Na verdade, sempre se entendeu e definiu o direito comercial como direito privado o direito privado do comrcio. a acepo corrente na linguagem cientfica.

4 Contudo, nem todas as normas reguladoras das actividades comerciais pertencem ao direito privado. Todos sabem da interveno do Estado no campo da economia, todos conhecem o fenmeno do dirigismo econmico. As leis que traduzem esse fenmeno, que limitam ou condicionam a iniciativa privada, so leis de direito pblico, de direito administrativo. Como so de direito pblico de direito criminal ou, quando menos, contraordenacional as normas que punem a violao de direitos da propriedade industrial e certas formas de concorrncia desleal em comrcio, ou certos abusos praticados pelos administradores das sociedades comerciais no exerccio das suas funes. Para fechar: a falta de correspondncia entre o domnio de aplicao do direito comercial (privado) e o domnio do comrcio revela-se ainda no facto de nem todas as normas e instituies tradicionalmente qualificadas de mercantis (e como tais contidas e reguladas nos cdigos comerciais) se destinarem hoje exclusivamente ao comrcio. H instituies que se formaram sem dvida sob o signo da comercialidade, sob a premncia de necessidades peculiares a este sector da vida econmica mas que dele se separaram posteriormente, tornando-se de uso comum 2. Um dos exemplos mais frisantes o das letras de cmbio. As letras so utilizadas a cada passo por no-comerciantes e em conexo com operaes jurdicas absolutamente estranhas ao comrcio. E as prprias

Nisto se traduz o chamado fenmeno da comercializao do direito civil, ou vale o mesmo da generalizao do direito comercial.

5 sociedades comerciais mormente as de responsabilidade limitada so muitas vezes constitudas para a realizao de um objecto puramente civil. O conceito de direito comercial como direito especial do comrcio no , pois, um conceito rigoroso. Com efeito: (i) o direito comercial no s relativo ao comrcio e antes atrai para a sua rbita certas outras formas de actividade econmica; (ii) o direito comercial vigente no se dirige exclusivamente satisfao das necessidades comerciais; (iii) nem todas as normas reguladoras do comrcio so direito comercial, concebido este como um ramo do direito privado. O referido conceito de direito comercial no , assim, um conceito vlido para os sistemas jurdicos da actualidade. vlido historicamente, pois para os comerciantes, para os actos e relaes do seu trfico, que o direito comercial se constitui. Mas essa correspondncia entre o conceito de direito comercial e o de comrcio perdeu-se h muito. [FERRER CORREIA] b) O direito comercial e o comrcio em sentido jurdico O problema do objecto do direito comercial no se resolve com o recurso ao conceito de comrcio em sentido jurdico (mais amplo do que o de comrcio em sentido econmico). Melhor: no se resolve, dizendo pura e simplesmente que o direito comercial o ramo de direito que disciplina particulares formas de actividade humana a que chamaramos comrcio em sentido jurdico o qual abrangeria, alm do comrcio em sentido econmico, certas outras actividades que

6 se assimilaram quela, para o efeito de todas ficarem sujeitas a uma disciplina enformada pelos mesmos princpios. A razo disto no a aduzida por Garrigues (a de que o conceito de comrcio em sentido jurdico no corresponderia a qualquer realidade substancial, antes compreenderia justamente o conjunto das actividades a que se aplica o direito comercial na sua concretizao positiva em dado momento histrico incorrendo assim em petio de princpio quem pretendesse definir o mbito do direito mercantil atravs do conceito de comrcio em sentido jurdico). Pois parece, na verdade, que h lugar a um conceito, no puramente formal (como o que Garrigues teve em vista), de comrcio em sentido jurdico 3 conceito, alis, ao qual, como haver ocasio de ver-se, o prprio legislador, d directa ou indirectamente relevo, em certas matrias. [E assim: 1) na determinao da natureza comercial de uma lei, para efeitos da primeira parte do art. 2. 4; 2) na determinao da natureza exclusivamente civil dos actos dos comerciantes, para efeitos da 2. parte do art. 2. (uma vez aceite a interpretao, que parece correcta, de Barbosa de Magalhes) 5; 3) na atribuio da qualidade de comerciante, na base do exerccio profissional do comrcio (art. 13., n. 1.) 6; 4) na responsabilizao de ambos os
Muito embora as actividades compreendidas neste conceito no correspondam, no seu conjunto, a um sector definido e autnomo da realidade econmica (ao contrrio do que pretendia Rocco) o que efectivamente comprometeria a possibilidade de construo unitria do conceito, e, portanto, o seu prstimo dogmtico e didctico. 4 Cfr. infra, n. 20. 5 Cfr, infra, n. 23. 6 Cfr. infra, n. 26.
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7 cnjuges (casados em regime de comunho) pelas dvidas contradas por aquele que exerce o comrcio, nos termos do art. 1691., n. 1, d), do C. Civ. (cfr. o art. 15.) 7. Note-se ainda que, por vezes, como acontece com o art. 13., n. 1., e muito particularmente com o art. 15., na sua actual redaco, o prprio texto dos preceitos legais que mostra que o legislador se reportou a este conceito.] No nosso sistema, o comrcio em sentido jurdico abrangeria, pelo menos, alm das actividades de mediao ou interposio nas trocas (comrcio em sentido econmico), aquelas outras, de entre as enumeradas no art. 230. 8, que s primeiras se no reconduzem 9. Ora bem. O que simplesmente acontece, desde logo e que torna inaceitvel a definio do direito comercial como direito regulador do comrcio em sentido jurdico (e eventualmente das actividades a este comrcio ligadas 10) , que aquele ramo de direito, tal como tradicionalmente se concebe, no se esgota na disciplina de um tipo de relaes assim configurado. Com efeito, segundo veremos, da matria mercantil fazem parte os actos s formalmente comerciais 11, que no pertencem ao comrcio, sequer em sentido jurdico,

Cfr. infra, n. 37. Cfr. infra, n. 14. 9 Quando exercidas (umas e outras) com intuito lucrativo para quem entenda que este intuito elemento integrador do critrio de comercialidade (mas v. infra, nota 22). 10 Temos aqui em vista o caso dos actos comerciais por conexo ou acessoriedade (cfr. infra, n. 15). 11 Cfr. infra, n. 16.
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8 nem com este apresentam qualquer conexo necessria 12. [VASCO XAVIER] c) Formao histrica da matria mercantil: seu ncleo tradicional e sua relativa heterogeneidade no momento presente.

2. Esboo da evoluo histria do direito comercial O direito comercial como ramo independente do direito privado de origem e formao medieva. Nunca o direito romano admitiu a existncia de regras comerciais particulares e, sempre que as encontrou nalgum lugar, incorporou-as no direito civil (RIPERT-ROBLOT). Isto por vrias razes, e sobretudo porque o jus civile, habilmente manejado pelo pretor, demonstrou a flexibilidade bastante para satisfazer as mais urgentes necessidades do trfico mercantil. Na Idade Media, porm, o jus commune, fragmentado em mltiplas legislaes particulares e no dispondo, por outro lado, de um rgo especial de interpretao e de criao como era o pretor romano, perdeu a maleabilidade indispensvel satisfao de determinadas necessidades, nomeadamente as do trfico mercantil, que comeou ento a florescer nas cidades costeiras do Mediterrneo e da Flandres. Este condicionalismo originou a formao, ao lado do direito civil, de um outro
Muito embora a disciplina destes actos tenha geralmente sido estabelecido supondo a sua normal conexo com tal comrcio, e esteja, portanto, ao servio dos interesses deste.
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9 ramo de direito privado, de mbito mais restrito e destinado a disciplinar as relaes profissionais entre os comerciantes 13. Concretamente, foi nas corporaes medievais de mercadores, nas cidades comerciais da Itlia e da Flandres, que o direito comercial nasceu. As corporaes tinham os seus estatutos escritos, que na sua maior parte recolhiam e consagravam prticas mercantis tradicionais. Tinham, alm disso, o privilgio de uma jurisdio prpria, a jurisdio consular 14: os consules mercatorum julgavam os litgios dos membros da corporao julgavam e decidiam segundo o direito estatutrio e os usos do comrcio, luz da equidade. Por outro lado, as decises dos tribunais consulares cedo foram sendo reduzidas a escrito. E, assim, por esta dupla via estatutos das corporaes e jurisprudncia dos tribunais consulares , se veio precisando o conhecimento e alargando a projeco e o prestgio dos usos e costumes mercantis, e foi possvel salvar para a evoluo jurdica posterior institutos nados ou aperfeioados nas feiras, da importncia, por exemplo, da letra de cmbio. De acordo com as condies do seu nascimento, este direito comercial da Idade Mdia oferece as seguintes caractersticas: um direito profissional, corporativo, autnomo
Quanto indstria, no se sentiu, durante toda a Idade Mdia, a necessidade de a subtrair ao mbito do direito comum. S mais tarde, quando ela comear a sair da fase artesanal, rudimentar, que o direito comercial vir gradualmente a ser-lhe aplicado. Cfr. Ascarelli, Natura e posizione del diritto commerciale, nos Saggi giuridici, pgs. 131 e 133. 14 O processo comum, demasiado rgido e formalista, e impregnado, por influncia do direito germnico, de prticas primitivas, era inadequado s necessidades do trfico mercantil.
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10 (por se constituir margem do direito comum), de origem consuetudinria e forte tendncia internacionalstica. Mas o carcter autnomo (no sentido precisado) perdido na Idade Moderna: o novo condicionalismo poltico o fortalecimento do poder real e do princpio da soberania conduz centralizao no Estado das fontes de direito. Surgem em Frana, na poca de Lus XIV e por iniciativa de Colbert, as Ordonnances compilaes de direito mercantil martimo e terrestre. Depois, a Revoluo Francesa, proclamando a liberdade de exerccio do comrcio e extinguindo as corporaes, suprime o direito comercial como direito de classe e bem depressa o primeiro Cdigo Comercial (o francs de 1807) vem estabelecer o direito mercantil em bases novas: j no se trata de um direito de comerciantes, seno da disciplina dos actos de comrcio objectivos. No o critrio da qualidade dos sujeitos da relao jurdica que decide da aplicao da lei comercial, antes o critrio da natureza ou matria da prpria relao em si. A ideologia revolucionria era adversa manuteno de um direito de casta e preconizava a igualdade de todos os cidados perante uma legislao uniforme (Escarra). Por isso o direito comercial deixa de ser o direito privativo de uma classe e passa a disciplinar os actos de comrcio, sejam ou no comerciantes as pessoas que os pratiquem. Esta concepo objectivista do direito mercantil rapidamente se expande pela Europa. Adoptam-na todos os pases que, ao codificar o seu direito mercantil, elegem para modelo o Cdigo francs (Itlia, Espanha, Blgica, Portugal, etc.).

11 Mas j o Cdigo alemo de 1897 (HGB) que servir de modelo aos vrios pases culturalmente subsidirios da Alemanha vem reagir contra esta tendncia, imprimindo de novo ao direito comercial um acento rasgadamente subjectivo e profissional: o direito do HGB o direito dos comerciantes (Baumbach-Duden). O n. 1 do 1 deste Cdigo definia como comerciante aquele que explorava uma empresa mercantil, e o n. 2 enumerava as actividades que podiam constituir objecto das empresas mercantis. Por seu turno, dispunha o 343 que actos de comrcio so todos os actos de um comerciante que pertenam explorao da sua empresa mercantil. Desaparecem assim do mbito do direito comercial os actos de comrcio objectivos, isto , aqueles que revestem sempre natureza mercantil, seja quem for a pessoa que os pratique. Uma orientao anloga do legislador alemo seguida no Cdigo italiano de 1942 15. Mas neste diploma h que assinalar, alm disso, uma directriz nova, e muito importante, na delimitao do direito comercial. Tal como na Alemanha, englobam-se aqui apenas actividades econmicas de carcter profissional. O ncleo, porm, do direito mercantil deixa de ser constitudo pelos comerciantes e passa a centralizar-se nas empresas. O acento tnico do direito mercantil desloca-se do elemento pessoal (o comerciante) para o elemento real (a organizao). O comerciante, ou melhor, o empresrio
Muito embora o legislador italiano tenha introduzido, no Cdigo civil de 1942, a disciplina de todas as relaes jurdico-privadas, isso no exclui, como adiante veremos, a subsistncia do direito comercial como ramo autnomo do direito privado dentro do sistema jurdico italiano.
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12 imprenditore passa a ser definido no como o que pratica, de modo habitual, actos de comrcio absolutos, mas antes como aquele que exerce profissionalmente uma actividade econmica organizada com vista produo ou troca de bens ou servios (art. 2082.). [FERRER CORREIA]

3. Concepo objectivista e concepo subjectivista do direito comercial Se abstrairmos do Cdigo italiano, o qual, pela sua orientao sui generis, merece ser considerado parte, as vrias solues legislativas que desde a Idade Mdia tm sido perfilhadas na delimitao do direito comercial podem reduzir-se a duas concepes fundamentais: a subjectiva e a objectiva. Para a primeira (que se imps, de modo exclusivo, at a Revoluo Francesa e foi de novo acolhida, como vimos, pelo Cdigo alemo de 1897 e por todas as leis posteriores que vieram a sofrer a sua influncia), o direito comercial rege os comerciantes e os actos dos comerciantes relativos ao seu comrcio. Inversamente, para a outra concepo (consagrada, pela primeira vez, no Cdigo napolenico 16), o direito comercial
Rigorosamente, a concepo objectiva do direito comercial comea a desenhar-se em momento anterior Revoluo Francesa. Com efeito, ainda durante a Idade Mdia, muitas operaes a princpio exclusivas dos comerciantes comearam a ser praticadas por no comerciantes (nobres, militares, etc.). Para evitar, porm, que os litgios surgidos na prtica destes actos fossem apreciados por uma jurisdio diferente da mercantil, estendeu-se-lhes a competncia dos tribunais consulares,
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13 rege os actos de comrcio, sejam ou no comerciantes as pessoas que os pratiquem. Alm, o que decide fundamentalmente da natureza civil ou comercial do acto a condio do sujeito que o pratica. Aqui, pelo contrrio, o que conta o acto em si, objectivamente considerado 17. primeira vista, estas duas concepes dir-se-iam absolutamente opostas e antagnicas. Analisadas, porm, as coisas mais de perto, verifica-se que a distncia que as separa menor do que a que transparece dos termos em que so geralmente traduzidas. H, com efeito, certos pontos de contacto entre ambas. Assim, segundo a concepo subjectiva, so comerciais apenas os actos dos comerciantes. Mas a qualidade de comerciante pressupe a prtica, em dados termos, de certos actos havidos objectivamente por comerciais (momento objectivo da concepo subjectivista) 18. Por outro lado, dentro deste

como se os seus autores fossem comerciantes. Nesta fico de considerar como comerciante quem o no era desponta j um critrio objectivo: o que decide da aplicao do direito comercial no o dado formal da pertinncia ao grmio, mas antes o dado real da actividade mercantil. Bastava suprimir a fico para que surgisse o conceito do acto de comrcio objectivo. O Cdigo Comercial francs de 1807 deu o passo decisivo. (J. Garrigues) 17 Alm dos sistemas subjectivo e objectivo, pode referir-se ainda um sistema misto consagrado, por exemplo, no Cdigo Comercial italiano de 1882 e entre ns. Neste sistema, so actos comerciais no apenas os enumerados especialmente pelo legislador, mas ainda, alm destes, todos os actos que, muito embora no regulados na lei mercantil, sejam praticados pelo comerciante no exerccio da sua profisso. 18 Mesmo que para a aquisio da qualidade de comerciante se exija um elemento formal a matrcula , no poder deixar de ver-se

14 sistema, no so evidentemente comerciais todos os actos praticados pelo comerciante, todos os actos da sua esfera jurdico-privada, mas apenas os que tenham conexo com o exerccio do seu comrcio os que tenham causa mercantil 19. A concepo subjectiva no dispensa, portanto, a determinao, por forma objectiva, dos actos que se considerem comerciais. Quanto concepo objectiva, tambm nela se divisa certo elemento de subjectividade. Segundo os seus termos, seja quem for que pratique, sistemtica ou esporadicamente, actos considerados comerciais pelo legislador, ficar, em relao a tais actos, sujeito disciplina mercantil. Mas, para alm disto, adquire a qualidade de comerciante todo aquele que habitualmente se dedique prtica de actos comerciais (momento subjectivo da concepo objectiva). E, por outro lado, a profisso de comerciante envolve a sujeio a determinadas regras ou institutos de direito comercial cuja aplicao depende, no da natureza objectiva dos actos, mas antes de um elemento subjectivo a condio do seu autor (cfr. o art. 18. do nosso CCom) 20.
no preenchimento desta formalidade o propsito manifesto de praticar actos de natureza mercantil. 19 J na Idade Mdia se entendia que no estavam sujeitos jurisdio consular os litgios surgidos entre comerciantes extra negotium mercaturae. Por outro lado, para usufruir os privilgios atribudos aos comerciantes no bastava a inscrio no respectivo organismo corporativo: necesse est enim mercaturae officium exerceat ut inmunitatibus gaudeat; privilegium datum est mercaturae, non personnis. 20 Observe-se ainda que em todas as legislaes que acolhem a concepo objectiva h certo actos que pressupem sempre a qualidade de comerciante no seu autor, ou, pelo menos, em um deles, quando se trata de actos bilaterais.

15 No h, portanto, sistemas subjectivos puros, nem sistemas radicalmente objectivos. Todos utilizam, afinal, a noo de acto de comrcio e em todos assume importncia maior ou menor a noo de comerciante. O que verdadeiramente diferencia os dois sistemas apenas o seguinte: enquanto, no sistema subjectivo 21, s so comerciais os actos praticados por comerciantes, os actos praticados por quem exerce profissionalmente o comrcio e no exerccio dessa profisso, no sistema objectivo, em que no se atende qualidade do agente, ficam ainda sujeitos ao ordenamento mercantil os prprios actos isolados de comrcio, o prprio comrcio ocasional. [FERRER CORREIA]

4. Crtica da concepo do direito comercial como direito disciplinador dos actos de comrcio, sejam ou no praticados por comerciantes a) Diga-se, antes de mais, que nesta concepo impossvel construir um conceito unitrio de acto de comrcio, dado o carcter heterogneo das vrias actividades reguladas nas leis comerciais. Desde logo, nem todos esses actos devem a sua comercialidade a uma razo intrnseca, relativa sua natureza: muitos so considerados e regulados nas leis comerciais por virtude de uma razo extrnseca, por serem eles acessrios doutros actos (caso do mandato, emprstimo,
De que paradigma o HGB. Note-se que s ao sistema do HGB que nos referamos, no ao do direito comercial alemo: nem todo o direito comercial alemo est contido no HGB.
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16 penhor, fiana, etc.), ou por pertencerem (ou se presumir que pertencem) ao mbito de uma actividade mercantil profissional no mbito de uma organizao ou empresa mercantil. Ora, debalde se procuraria um conceito capaz de abranger, com os actos propriamente comerciais, os actos simplesmente conexos com esses ou com o exerccio de uma empresa mercantil, j que estes ltimos podem ser da mais variada natureza (desde um arrendamento a uma fiana ou a um contrato de trabalho) 22. Mas o problema tem-se revelado tambm insolvel enquanto referido apenas aos actos principais, actos propriamente de comrcio. Parece que estaria indicado definir acto de comrcio como todo o acto de interposio nas trocas, de mediao entre a oferta e a procura. Se fosse assim, o objecto do direito comercial teria, de facto, uma certa unidade. Todavia, aquele conceito no vlido, porque no abrange (por clara inadequao) as empresas industriais (nem porventura os seguros e operaes de banco). b) Mas a crtica mais importante do sistema objectivo estoutra: o comrcio por natureza uma actividade profissional. No quer dizer que no exista, ao lado de um comrcio profissional, um comrcio ocasional. Mas o que no se
Nem sequer no escopo lucrativo que, segundo uma ideia clssica, seria comum a todos os actos mercantis constituindo como que a alma do comrcio pode basear-se um conceito unitrio do direito comercial. Com efeito, aquele escopo no preside ou pode no presidir a muitos actos ou instituies do direito comercial: o caso, por exemplo, dos actos formalmente mercantis, etc.
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17 percebe a ateno especial do legislador por este ltimo, a necessidade de haver uma disciplina jurdica particular para aqueles actos de mediao (e tendo em mira o lucro) que todo o indivduo pode uma vez por outra realizar que ele pode realizar esporadicamente. Ningum conseguir demonstrar que as normas do Cdigo Civil no bastem ou que sejam imprprias para reger uma compra e venda, s porque a compra se destina revenda, ou porque o vendedor comprou a mercadoria para a revender... [FERRER CORREIA]

5. A crtica concepo objectivista e a autonomia do direito comercial A opo por um direito comercial objectivo, estruturado na teoria dos actos de comrcio, conduziu um sector da doutrina, em fins do sculo XIX e princpios do sculo XX, negao da autonomia cientfica desse ramo de direito e consequente uniformizao de toda a disciplina jurdica das relaes privadas. Para alm de Vivante, o arauto da nova doutrina, esta tendncia veio a encontrar defensores noutros comercialistas como Rotondi e Bolaffio, tendo tido certo acolhimento entre ns na obra de Guilherme Moreira 23, Cunha Gonalves 24 e Barbosa de Magalhes 25.
Instituies de Direito Civil Portugus, vol. I, Coimbra, 1911. Tratado de Direito Civil, vol. I, Coimbra, 1929. 25 A reviso geral do Cdigo Civil, a autonomia do direito comercial e o problema da codificao, R. O. Adv., 1950, pgs. 34 e segs.
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18 Vejamos os principais argumentos que costumam ser aduzidos em seu favor. Desde logo, a dificuldade em se encontrar um conceito, ou mesmo um critrio, unitrio e seguro de acto de comrcio 26. Da resulta a existncia de uma zona extensa de actos cuja natureza, civil ou comercial, se apresenta como duvidosa, o que contribui para atenuar, ou diluir mesmo, a fronteira entre os dois ramos de direito. Desligado da actividade que o gerara e que ao mesmo tempo delimitava o seu mbito duma forma bem marcada, o direito comercial perde a sua unidade interna, e os seus limites tornam-se flutuantes e imprecisos. Para alm disso, e sobretudo, invocou-se o fenmeno de comunizao ou generalizao de certos institutos mercantis. A progressiva utilizao por no comerciantes, e fora de toda a actividade comercial organizada, de mecanismos como a letra de cmbio, as sociedades, os contratos entre ausentes, etc., fez acreditar apressadamente numa homogeneizao socio-econmica e numa nivelao da zona privatstica, que levaria directamente diluio do prprio direito comercial. que esse fenmeno seria o afloramento de um outro mais profundo, a saber: a generalizao a todas as esferas de actividade econmica, se no a todas as esferas de actividade humana, dos interesses que historicamente explicariam a especificidade daquele ramo de direito. Manifestaes dessa linha de evoluo, t-las-amos ainda na infiltrao crescente no direito civil, muito particularmente no direito das
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Vide nmero anterior.

19 obrigaes, de certos princpios e valores tradicionalmente mercantis a necessidade de tutela do crdito, da rapidez das transaces, da boa-f de terceiros, etc., etc. Neste condicionalismo, o direito comercial aparecer-nos-ia com a natureza de uma categoria histrica e transitria, destinado a desaparecer como disciplina jurdica autnoma e a ser absorvido pela disciplina mais geral do direito civil 27. Contra a tendncia unificadora no tardou, porm, a erguer-se viva reaco, e desde j podemos dizer que tal tendncia no logrou impor-se nem na doutrina nem, apesar de certas aparncias em contrrio 28, na legislao. significativo, alis, que alguns dos paladinos da unificao, entre os

Nesta ideia radica, com efeito, o argumento fundamental dos unitaristas, desde Vivante, ao falar-nos da homogeneidade da nossa constituio social, at Rotondi e Bolaffio, para quem de uma constituio econmica uniforme no pode irromper o dualismo do direito privado. Sem afastar as especializaes internas, o direito comercial ou as seces em que pudesse dividir-se (direito industrial, direito agrrio, direito mineiro, etc.) aparecer-nos-ia como um mero captulo do direito civil, ao lado e no mesmo p do direito das obrigaes, direitos reais, direito de famlia ou direito das sucesses. A prpria evoluo legislativa se encaminharia, segundo esses autores, no sentido da unificao. O caso mais frisante neste sentido foi a publicao na Itlia de um cdigo nico de direito privado (o codice civile de 1942), em que o direito comercial nos aparece regulado, no Livro V, como um mero direito do trabalho. 28 O problema da unidade ou dicotomia do direito privado no se confunde com o da incluso num nico diploma legislativo (cdigo) de todas as instituies privatsticas: aquele um problema cientfico, este um problema de tcnica legislativa. Por isso que na Itlia, pas de cdigo nico de direito privado, a diviso tradicional deste sistema nos seus dois ramos continua a existir.

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20 quais o prprio Vivante, tenham reformulado as suas ideias e aderido a posies em que j se no contesta a autonomia do direito comercial. A primeira tentativa de refutao da tese unificadora procede do prprio campo do objectivismo e deve-se sobretudo a A. Rocco. Este autor (italiano), porm, colocando o problema em termos semelhantes queles em que era posto antes da manifestao da tendncia unificadora, no consegue superar devidamente as dificuldades que tese da autonomia o fenmeno da generalizao do direito comercial viera levantar. Com efeito, Rocco no chega a negar frontalmente que a evoluo econmica e social tenda para uma efectiva homogeneizao da zona de direito privado, antes se limita a defender que, no arranjo presente da sociedade, de tal homogeneizao no pode ainda falar-se. O malogro da tentativa de Rocco teve por principal consequncia o encaminhar da doutrina para um conceito e uma defesa da autonomia do direito comercial, j no a partir da teoria dos actos de comrcio, mas justamente com base no regresso a um direito mercantil subjectivo, a um direito disciplinador de uma particular actividade ou profisso, necessitada de um regime especial. na actividade comercial dos comerciantes, nas caractersticas necessidades do grande trfico (Franchi), que o direito mercantil encontra a sua razo de ser: da lhe advm o seu carcter dinmico, inovador e derrogador das normas de direito comum. E nesse grande trfico no podero ser includas, obviamente, aquelas actividades que resultam de um comrcio de ocasio, no sistemtico. Pretender abarcar no mbito do direito comercial

21 actividades isoladas e ocasionais, a pretexto de se tratar a de actos objectivamente mercantis, retirar a esse ramo de direito todo o sentido e a prpria razo de existir 29. [FERRER CORREIA]

6. A autonomia do direito comercial na base da sua concepo como direito das empresas. Mritos e deficincias desta concepo Este entendimento do direito comercial como um Gewerberecht ou um Berufsrecht, presente j (como se viu acima) no HGB de 1897, veio a informar as diversas teorias ulteriormente excogitadas sobre o problema do seu mbito e autonomia. Assim, para Heck, o acto comercial isolado no requer uma particular disciplina, nem apresenta qualquer relevo especial s por isso que acto de comrcio. O que apresenta esse relevo e requer essa regulamentao especial a realizao em massa de actos mercantis (Massenverkehr), a forma sob que concretamente se manifesta a realizao desses actos. Efectivamente, o acto integrado numa srie perde a sua individualidade: para a sua interpretao e modo de execuo tem de ser decisivo o costume, o tpico, ficando na sombra as circunstncias prprias do caso concreto. O acto pertencente a

Cfr. supra, n. 4, b). Cesse o cdigo de comrcio de ser tambm a lei dos no comerciantes e volte a ser, como deveria, o cdigo dos comerciantes assim disse Vidari.

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22 uma srie o anel de uma cadeia, a base de outros mltiplos negcios, de onde deriva, entre outras coisas, que devem ser curtos assim os prazos para a sua impugnao 30, como para o seu cumprimento (vejam-se os arts. 473. e 475. do nosso Cdigo Comercial). Sendo a prtica de actos jurdicos em massa obra dos comerciantes, dos homens de negcios, logo, o direito comercial, como direito regulador e disciplinador da actividade no seio da qual se desenvolvem tais negcios, ter de ser, de algum modo, o direito dos prprios comerciantes. Esta a ideia que, se no explicitamente desenvolvida na obra de Heck, a se achava implicitamente contida, como corolrio lgico do pensamento do autor. E deste modo estava preparado o terreno para a concepo do direito comercial como o

O disposto no art. 471. CCom s se compreender verdadeiramente se limitarmos a sua aplicao aos actos praticados em cadeia, aos actos que traduzem o exerccio profissional do comrcio. Ao impor ao comprador o nus de analisar a mercadoria e de denunciar ao vendedor, no acto da entrega ou no prazo de oito dias, qualquer diferena em relao amostra ou qualidade tidas em vista ao contratar, sob pena de o contrato ser havido como perfeito, pretende a lei fundamentalmente tornar certa, num prazo muito curto, a compra e venda mercantil. Este regime, nitidamente diverso do estabelecido na lei civil para as vendas do mesmo tipo (cfr. Cd. Civ., art. 916.), tem na base a ideia de que a resciso de um contrato pode causar ao comrcio entorpecimentos ou danos, no sentido de que envolve insegurana para os direitos, perturba a rapidez das actividades e, ao originar a ineficcia de uma operao j realizada, transtorna ou impede o encadeamento econmico das operaes sucessivas (E. Langle). Mas, sendo assim, a norma do citado art. 471. no tem qualquer justificao em relao a actos espordicos, isolados, de compra para venda.

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23 direito das empresas, concepo que to largo sucesso veio a conhecer a partir dos anos vinte do sculo passado. Com o desenvolvimento da economia, o comrcio como realizao de actos em massa uma actividade que se processa cada vez mais por intermdio de organizaes adequadas. So essas organizaes que tendem a assumir a natureza de verdadeiros sujeitos econmicos. O direito comercial dever ser aquele ramo de direito voltado para as necessidades concretas dessas organizaes e os problemas especficos que no seio delas se levantam. Tais organismos no so outra coisa seno a moderna empresa ou estabelecimento comercial. Logo, o verdadeiro ius commercii s o ser e s ganhar sentido e autonomia se for visto como o direito especial e prprio da empresa. Nesta concepo do direito comercial, viram os seus numerosos partidrios (entre outros, Schreiber, Wieland, Mossa, Garrigues) a resposta ltima e definitiva a qualquer tentativa de fundamentao da tendncia unificadora, bem como a superao das anteriores concepes subjectiva e objectiva. Efectivamente, a concepo empresarialista evitaria a dissoluo do direito comercial num conjunto atomizante e desagregante de actos, cimentando assim a sua unidade sistemtica. Por outro lado, ela defenderia o sistema dos ataques dirigidos contra o subjectivismo, pois agora j no tanto a figura do comerciante que sobressai, mas antes a do empresrio como tambm j se no trata propriamente de um direito de classe ou de profisso, mas sim de um direito voltado para organizaes que nascem e vivem para o exerccio de uma certa funo, ainda que eventualmente

24 encabeadas num sujeito fsico. E, o que essencial, ficariam para sempre rebatidos os argumentos dos unitaristas, pois um direito comercial como direito das empresas nunca poderia civilizar-se, nem o direito civil admitiria no seu seio o direito regulador dessas organizaes econmicas. A viso empresarialista do direito comercial no consegue, contudo, furtar-se a algumas crticas fundadas, crticas de que encontramos vastos reflexos na doutrina e legislaes mais recentes 31. Antes de tudo, a reduo do direito comercial a um direito das empresas deixaria fora do respectivo mbito muitos negcios que a maioria dos autores, bem como a generalidade dos cdigos e projectos de cdigos, pacificamente nele incluem, e com boas razes. Seria o caso, desde logo, daqueles negcios e mecanismos que, surgidos das necessidades especficas do comrcio e ainda hoje prevalentemente utilizados no sector das empresas, h muito ultrapassaram esse domnio, tornando-se de uso comum. Recorde-se o que foi dito acerca dos ttulos de crdito e designadamente da letra de cmbio. Outro domnio de negcios tradicionalmente havidos como mercantis, que o direito comercial encarado como direito das empresas no abarcaria, o das operaes de bolsa. Dificilmente poderia admitir-se que do direito comercial fossem excludos os sectores indicados.
31

Cfr. as numerosas fontes citadas por Orlando de Carvalho, Critrio e estrutura, cit., pgs. 148 e seg.

25 A prpria sociedade comercial, forma jurdica por excelncia de organizao da empresa (lucrativa), tende tambm a ser utilizada para fins no comerciais (lucrativos) e o direito comparado revela-nos at que a forma jurdica social pode ser utilizada para a realizao de fins no econmicos 32. Outra pertinente crtica concepo empresarialista enuncia-se do modo seguinte: o direito comercial, como ramo do direito privado, nunca poderia regular exaustivamente a empresa nunca poderia ser, pois, neste sentido, o direito da empresa. Sobre esta convergem normas de vria natureza e procedncia: normas de direito administrativo, normas de direito fiscal e laboral, enfim, normas de direito mercantil. A este ltimo s poder competir a definio do estatuto do empresrio (individual e colectivo), a tutela jurdica da empresa e a regulamentao da sua actividade externa, bem como a dos negcios que tem o prprio estabelecimento por objecto. A viso da empresa como um todo necessariamente uma viso interdisciplinar e o seu estudo global no se comporta nos quadros forosamente limitados do direito mercantil, entendido ao jeito tradicional. Por isso, muitos autores preconizam a formao de uma ordem de estudos nova, que seria votada quilo a que chamam direito econmico. Em concluso: o direito comercial existe fundamentalmente para a empresa ou estabelecimento, que lhe constitui o
Assim acontece na Alemanha com certas formas de sociedade, designadamente com a de responsabilidade limitada (sociedade por quotas) e a sociedade annima.
32

26 princpio energtico, que ele efectivamente regula nalguns dos seus aspectos mais relevantes, mas a empresa no esgota o seu objecto nem consome por inteiro as suas virtualidades. Se a teoria dos actos de comrcio se encontra hoje definitivamente ultrapassada, nem por isso, como adverte Orlando de Carvalho, o direito comercial pode conceber-se como direito exclusivamente empresarial ou profissional como o direito de uma instituio sob pena de se rejeitarem zonas inteiras da vida do comrcio. Alm disso, aquela viso restritiva ignoraria o expansionismo tpico do direito comercial, a sua disposio para a inveno de mecanismos e tcnicas adequadas satisfao das necessidades gerais da vida econmica e, portanto, sua utilizao mesmo por quem no comerciante 33. [FERRER CORREIA]

7. Justificao da autonomia do direito comercial atravs das necessidades prprias das relaes que regula, enquanto estas solicitam uma disciplina com traos especficos. [Carcter meramente tendencial desta justificao, em face da moderna evoluo do direito civil das obrigaes e da relativa heterogeneidade da matria mercantil] Diremos, pois, a encerrar esta exposio, que o direito comercial ser aquele especfico ramo do direito privado que, centrando-se na empresa ou dela irradiando, abrange ainda
33

Orlando de Carvalho, Critrio e estrutura, cit., pgs. 177 e segs.

27 todos aqueles domnios em que se que se faa sentir a necessidade de uma regulamentao autnoma em face dos princpios gerais do direito civil. que o comrcio tomado agora fundamentalmente no sentido de conjunto das actividades empresariais, acrescido de mais algum sector ou instituto onde se faam sentir idnticas necessidades postula uma disciplina jurdica que satisfaa a certas coordenadas bsicas, e assim: (i) que tutele eficazmente o crdito, a fim de elevar ao mximo a facilidade da sua obteno; (ii) que torne possvel a celeridade na celebrao dos negcios da vida comercial, bem como a fcil e rpida circulao dos crditos; (iii) que promova e garanta a segurana e firmeza das transaces. Sendo o crdito elemento fundamental de toda a actividade mercantil (ou, como disse Orlando de Carvalho, o oxignio do comrcio), o direito comercial h-de dirigir-se essencialmente tutela do crdito. E assim que em direito comercial vigora a regra da solidariedade passiva nas obrigaes com o que se refora a segurana do credor e existem meios que melhor garantem ao credor o seu direito. Devendo as operaes mercantis desenvolver-se a um ritmo veloz, fora que o direito comercial tenda a ser um direito isento de formalismo; e esta tem sido, na verdade, uma das suas caractersticas tradicionais. Todavia, e um tanto paradoxalmente, sectores h onde as necessidades do trfico determinam a tendncia oposta. Esta tendncia manifesta-se, por exemplo, na prtica dos contratos-tipo ou de adeso: um grande nmero de empresas oferece actualmente aos seus clientes esquemas negociais

28 preelaborados que estes se limitam a subscrever, depois de preenchidos os espaos em branco com as estipulaes sobre pontos de pormenor em que porventura se tenha acordado. Isto no s facilita a celebrao dos negcios jurdicos, como elimina, em grande medida, a possibilidade de dvidas futuras sobre os seus termos, uma vez que o alcance das estipulaes contratuais passa a ter como fundamento decisivo, no a vontade real e efectiva das partes, mas antes a interpretao tpica, usual, que lhes dada no comrcio jurdico. E para alm deste formalismo de produo autnoma, importa referir ainda que certos sectores do direito comercial esto sujeitos, por imposio do legislador, a formas rigorosas, tornadas indispensveis pela necessidade de dar prevalncia vontade declarada sobre a vontade real. o que acontece, por exemplo, em matria de ttulos de crdito e de sociedades. O interesse em fomentar, quanto aos ttulos de crdito, a sua rpida e fcil circulao e em diminuir, quanto s sociedades comerciais, as causas que possam levar invalidao do acto constitutivo aconselham um formalismo rigoroso que, alm do mais, permita prescindir, dentro de certos limites, da vontade real ou hipottica das partes, para atender antes s declaraes constantes do ttulo em que o negcio haja sido documentado, tomadas essas declaraes na sua pura objectividade. Nas actividades mercantis, alm da constante movimentao de todos os bens materiais destinados circulao, h tambm uma constante movimentao dos simples crditos e das obrigaes. Os comerciantes satisfazem frequentemente os seus compromissos por meio de crditos que tm sobre os seus clientes, desempenhando tais crditos, incorporados em

29 ttulos, uma funo muito semelhante da moeda. Constituem, no dizer de alguns autores, valores em circulao (ttulos-valores). Mas para que os crditos possam desempenhar esta funo, necessrio se torna sujeit-los a um regime jurdico que s em casos muito restritos admita a impugnao da sua validade. Necessrio se torna, por outras palavras, introduzir certos desvios nos princpios gerais das obrigaes, domnio onde, fundamentalmente, o contedo e a validade dos direitos de crdito se ligam vontade real do declarante e onde, por outro lado, se no legitimam as aquisies a non domino. Por isso ns vemos que no instituto dos ttulos de crdito criados no seio das actividades comerciais e ainda hoje disciplinados em ateno s necessidades deste sector da vida econmica, constituindo um seu instrumento indispensvel o direito tem o contedo que resulta do prprio ttulo necessrio sua criao independentemente de quaisquer convenes extracartulares em sentido diverso; ele , alm disso, independente da respectiva causa e pode mesmo ser validamente transmitido, em certos termos, por quem no seja seu titular. A tendncia no direito comercial para objectivar as obrigaes, determinar o seu contedo e o seu regime por meio de critrios objectivos, exteriores vontade daquele que se obrigou (van Ryn). E tudo isto com vista a proteger a boa-f dos terceiros adquirentes, com vista a fomentar, numa palavra, a circulao dos crditos e dos dbitos. Diga-se, por ltimo, que o direito comercial todo ele inspirado pelo objectivo de dar segurana e firmeza s

30 transaces. A j citada norma do art. 471. CCom fazendo depender de reclamao, que dever ser feita no prazo de oito dias, a reaco contra o incumprimento do vendedor, nas vendas mercantis de coisas genricas comprova por forma clara esta afirmao e pode servir para documentar a diversa ndole do direito comercial em confronto com o civil. Agora pergunta-se: as actividades econmicas no reguladas pelo direito comercial e as actividades puramente no econmicas proporo ao direito, com o mesmo grau de intensidade, as exigncias referidas? Sem dvida, as necessidades do comrcio jurdico (no do comrcio puramente econmico) reclamam tambm a tutela do crdito, a proteco da boa-f, a estabilidade dos negcios jurdicos, etc. Mas se indispensvel que o direito se adapte a estas exigncias da vida moderna, no podem perder-se de vista outros fins essenciais que a vida lhe prope: o respeito da vontade real do declarante, o interesse daquele contra o qual terceiros fazem prevalecer a boa-f, a convenincia em permitir a reaco contra negcios defeituosamente celebrados ou cumpridos durante um perodo de tempo razovel, etc. Ora a estes interesses reconhece-se ainda hoje, em direito civil, uma maior relevncia do que aqueloutros que lhes so contrapostos e que predominam no sector mercantil. Eis, em suma, as razes por que entendemos que o direito comercial, mesmo na parte em que j no direito das empresas, deve continuar a desfrutar da sua tradicional autonomia. [FERRER CORREIA]

31 8. Relaes entre o direito comercial e o direito civil a) O direito comercial como direito especial em face do direito civil (direito comum das relaes privadas) As normas do direito comercial regulam relaes privadas. Mas existe um outro complexo de normas igualmente reguladoras das relaes privadas: o direito civil. O que acontece serem as primeiras relaes privadas de uma natureza especial: relaes derivadas do exerccio do comrcio e outras actividades afins. O direito comercial apresenta-se-nos, assim, como um sistema de normas aplicveis apenas a certa classe ou espcie do gnero relaes jurdico-privadas: , portanto, um direito especial. No direito privado, ns encontramos antes de mais nada um sistema de normas reguladoras, de um modo geral, das relaes entre particulares o direito civil. E encontramos depois um outro sistema de normas que se destinam a regular uma certa espcie desse gnero o direito comercial. O direito civil direito comum; o direito mercantil direito especial. Realmente, por direito especial entende-se aquele direito que, afastando-se da regra geral, vigora s para um grupo ou classe particular de relaes jurdicas. Estaremos em face de direito especial se estivermos perante um complexo de preceitos jurdicos vlidos para uma classe de relaes que, de outro modo, cairiam sob a alada de um outro complexo de normas diferentes e mais gerais. Pois justamente o que se passa no nosso caso. O direito civil um conjunto de pre-

32 ceitos que em si tm a tendncia para abranger toda a massa das relaes entre particulares. Mas dessa massa de relaes, o legislador desintegrou toda uma classe, que submeteu a um regime jurdico diverso. O direito comercial , portanto, relativamente ao direito civil o direito privado geral um direito especial. Mas no deve dizer-se antes que o direito comercial se comporta, frente ao direito civil, como direito excepcional? Existem, com efeito, dois conceitos diferentes: o de direito excepcional ou singular por oposio a direito geral e o de direito especial por oposio a direito comum. O direito mercantil deve submeter-se a este ltimo. Merecer a qualificao de direito excepcional (jus singulare) todo o preceito jurdico que estabelea para certos casos uma regulamentao, no apenas diversa da resultante de um princpio ou norma jurdica superior, mas que esteja verdadeiramente em conflito com ela. Direito excepcional o que quebra o princpio, o que rompe com o princpio para casos particulares. So jus singulare, p. ex., as disposies que para certos negcios jurdicos prescrevem a necessidade de certa forma (em face do princpio da consensualidade: Cd. Civ. art. 219.). Ora no direito comercial h certamente muitas disposies que fazem excepo a princpios gerais de direito privado. Mas o direito comercial olhado como um todo no se apresenta, em face do direito civil, como a excepo em face da regra. O regime por ele estabelecido para uma certa categoria de relaes privadas, sendo um regime diferente daquele que seria aplicado a essas relaes se o direito comercial no existisse, todavia em grande parte um regime

33 que no representa nenhum desvio essencial dos grandes princpios do direito privado. [FERRER CORREIA] A qualificao do direito comercial face ao direito civil como direito especial, antes que como direito excepcional, apresenta um interesse que no meramente terico. Pois se as normas do direito mercantil tivessem natureza excepcional haveria um obstculo sua aplicao analgica, dado o princpio, consagrado no art. 11. do Cd. Civil, de que as normas excepcionais no podem ser aplicadas por analogia 34. Alis, quanto extenso analgica das normas do Cdigo Comercial dentro do mbito das relaes mercantis, o prprio art. 3. a prescrev-la, como veremos. Mas o problema pode pr-se relativamente aplicao analgica das normas de direito comercial s relaes civis. E j houve quem sustentasse (v. g., Rocco) que essa aplicao seria de excluir, por virtude justamente do carcter pretensamente excepcional das normas mercantis. S que estas no revestem efectivamente este carcter, como acima se disse. E, assim, perfeitamente legtimo recorrer s disposies do Cdigo Civil para achar a disciplina de relaes civis no legislativamente reguladas. Por exemplo, no domnio do Cdigo de Seabra entendia-se (embora o ponto no fosse pacfico) que o mandato sem representao (hoje previsto no arts. 1180.-1184. do Cd. Civil) no se encontrava regulado
Muito embora, como sabido, s com a maior cautela possa recorrer-se a tal princpio cuja consagrao no Cd. Civil, como j no Cdigo de Seabra, parece assim criticvel , sob pena de o intrprete ser muitas vezes conduzido a solues incorrectas.
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34 naquele cdigo. E Manuel de Andrade 35 no viu dificuldade em sustentar que a tal contrato civil eram aplicveis por analogia as disposies do Cdigo Comercial sobre o contrato de comisso, at onde no filiadas em razes peculiares ao trfico mercantil. b) Aplicao das normas de direito civil s relaes comerciais O art. 3. dispe que se as questes sobre direitos e obrigaes comerciais no puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei comercial nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos nela prevenidos, sero decididas pelo direito civil. O alcance deste preceito, pelo que respeita posio do direito civil perante o direito comercial, o de legitimar o recurso ao direito civil para a disciplina da matria mercantil (direitos e obrigaes comerciais), que o legislador do Cd. Comercial havia delimitado atravs da disposio precedente (o art. 2.). As questes suscitadas pelas relaes comerciais no tm de ser resolvidas apenas pelo direito comercial: podem s-lo j veremos em que termos pelo direito civil. O art. 3 j no deve ser tomado letra no tocante ao modo por que parece configurar o recurso ao direito civil na resoluo das questes mercantis. Na verdade, os dizeres do preceito do a entender que este estabeleceu uma determinada ordem de precedncia na utilizao dos elementos normativos
35

Teoria geral da relao jurdica, II, p. 293.

35 para a deciso das questes referidas. Mas o legislador foi aqui trado pela sua preocupao de decalcar o texto do art. 3. no do art. 16. do Cdigo Civil de 1867 36. decerto verdade que ao direito civil no se recorre se o ponto est regulado num texto do Cdigo Comercial. Mas, da redaco do art. 3. concluir-se-ia a mais disso que, em matria mercantil, as normas do direito civil nunca so aplicveis directamente, sendo apenas chamadas a fim de preencher verdadeiras lacunas, de prover a casos omissos (hipteses no legislativamente reguladas); e somente depois de o julgador se haver certificado de no ser possvel recorrer analogia dentro do direito comercial cujas normas sempre deveriam preferir-se, assim, s de direito civil, para efeitos de aplicao analgica. Ora nenhuma destas concluses exacta. 1) Comearemos por fazer notar que no sempre o mesmo o ttulo a que se recorre ao direito civil como direito subsidirio, para a resoluo das questes comerciais. Umas vezes recorre-se ao direito civil porque se pode dizer que justamente numa norma deste sistema e no uma norma de direito comercial que se encontra regulado determinado aspecto de uma relao mercantil. Com efeito, o direito comercial no aspira a prover sobre todos os aspectos das relaes que permite qualificar

Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidas em outras leis, sero decididas pelos princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso.

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36 como mercantis. No se apresenta como um ordenamento tendencialmente completo da matria mercantil e que s esporadicamente, portanto, encararia o recurso ao direito civil para a disciplinar. Apresenta-se antes como um ordenamento fragmentrio e basta percorrer o Cdigo Comercial para vermos que assim efectivamente. Nesta conformidade, o legislador comercial deixa de caso pensado a disciplina de um grande nmero de aspectos das relaes comerciais ao abrigo dos preceitos de direito civil, como direito comum das relaes privadas. Assim, por exemplo, estatui sobre a compra e venda nos arts. 463. e sgs. CCom. Mas omite, v. g., a definio do que seja compra e venda ou a determinao dos efeitos essenciais deste contrato. E f-lo intencionalmente, porque considera estes pontos sob a alada do direito civil, como direito comum das relaes privadas e regulados, portanto, respectivamente, pelos arts. 874. e 879. do Cdigo Civil. No pode dizer-se, assim, que estes preceitos intervenham em matria mercantil a ttulo de prover a um caso omisso. O caso no ser omisso, justamente porque se encontra abrangido pelos ditos preceitos. E coisa semelhante possvel dizer a propsito de muitos outros assuntos, como os relativos s declaraes negociais e aos contratos em geral (arts. 217.-294. e 405.-456., respectivamente, do Cdigo Civil) ou ao contrato de empreitada 37.

Este contrato, embora previsto pelo legislador comercial atravs do art. 230., n. 6., CCom, no se encontra regulado na lei comercial, mas sim no Cdigo Civil.

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37 Tudo isto mostra que no de admitir a concluso que a letra do art. 3. inculca: a de que o julgador, perante um ponto de uma relao mercantil no contemplado em nenhuma norma de direito comercial, s depois de ter verificado que tambm nenhuma norma daquele tipo susceptvel de ter a aplicao analgica pode recorrer ao direito civil. Devemos entender antes que uma relao comercial pode cair imediatamente no mbito de uma norma de direito civil cuja estatuio valer no s para as relaes civis como tambm para a relaes comerciais, visto que a isso se no opem as peculiaridades do trfico mercantil 38.
Vimos exemplos em que isto sucedia porque o legislador comercial, de caso pensado, omitia a regulao de certo ponto da relao mercantil, para o deixar sujeito ao direito civil. Mas h outras hipteses que no foram provavelmente encaradas pelo legislador mercantil, e relativamente a elas continua a ser lcito dizer que a disciplina respectiva, muito embora a relao seja comercial, tem o seu assento no direito civil. Pense-se na venda a prestaes e na venda sobre documentos, que o Cdigo Comercial no regula, como tais, mas esto previstas nos arts. 934.-936. e 937.-938., respectivamente, do Cdigo Civil. Estes actos sero comerciais quando como alis normal a venda diga respeito a uma coisa que havia sido adquirida para ser revendida (art. 463.) ou, de qualquer modo, um dos sujeitos do contrato seja um comerciante e se verifiquem os outros pressupostos da 2. parte do art. 2. (cfr. infra, n.os 23-24). Ora tais actos, muito embora sendo comerciais, cabem no mbito das citadas normas do Cdigo Civil, pois a especificidade do trfico mercantil no desaconselha a aplicao daquelas s relaes comerciais. Tambm agora diremos no estarmos perante um caso omisso, um caso sem regulao legislativa: omisso na lei comercial, decerto, mas tem regulao no direito comum. No necessrio, portanto, para afirmamos aqui a aplicabilidade das disposies do Cdigo Civil, assegurarmo-nos previamente de que em todo o Cdigo Comercial no existem textos
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38 2) Mas pode certamente acontecer que uma relao mercantil, ou um aspecto desta, se apresente efectivamente como um caso omisso como um caso que no se encontra regulado na lei comercial ou na lei civil. E o direito civil pode tambm aqui ser aplicvel mas agora por analogia, falta de normas (comerciais ou civis) que contemplem a hiptese. Ora bem. O art. 3. sugere que sempre deveriam preferir-se as normas de direito comercial s normas de direito civil, para a regulao destes casos omissos atravs da analogia. Quer dizer: sabido que a relao mercantil e que estamos perante um caso omisso, s depois de percorrido o direito comercial e de verificado que no h a qualquer disposio aplicvel por analogia seria lcito recorrer extenso analgica das normas civis 39. Mas isto no exacto. No existe aqui qualquer precedncia formal a favor das normas mercantis. Ter de preferir-se para o efeito a norma que regule hipteses com verdadeira afinidade substancial com o caso omisso, do ponto de vista dos interesses em jogo e perfeitamente pode acontecer que essa norma seja de direito civil. [VASCO XAVIER]

reguladores de casos anlogos. (Note-se, por ltimo, que o problema encarado nesta nota no se por, se acaso considerarmos preceitos mercantis, no obstante a sua colocao no Cdigo Civil, os citados arts. 934.-938.: v., a este propsito, infra, n. 20). 39 Foi alis o que autores como Bolaffio e Rocco abertamente sustentaram em Itlia, na vigncia do Codice di Commercio de 1882, mesmo sem o apoio de um texto como o art. 3.

39 10. Interpretao e integrao no domnio do direito comercial a) Interpretao No existe, como problema autnomo, o problema da interpretao da lei comercial. Os critrios e regras de interpretao aqui utilizveis so exactamente os mesmos que valem para o direito privado comum (v. g., a regra do art. 9. do Cd. Civil). Importa apenas dizer que os interesses que esto na base das normas jurdico-mercantis e cuja considerao fundamental, obviamente, para a interpretao das mesmas so, por via de regra, de apreenso mais difcil para o intrprete do que aqueles que o legislador civil tomou em conta. Este ltimo regula normalmente situaes mais ligadas vida corrente de todos e por isso mais familiares ao homem comum e mais ao alcance das suas possibilidades de observao; enquanto os interesses subjacentes matria mercantil so frequentemente mais distantes da generalidade das pessoas, pois, apesar da objectivao do direito comercial nascido do sc. XIX, dizem muitas vezes respeito a uma esfera muito especializada da actividade humana. b) A disciplina dos casos omissos em matria mercantil. A este respeito disse-se o essencial no nmero precedente. A se observou que as lacunas existentes no direito comercial, no ordenamento prprio da matria mercantil lacunas estas muito numerosas, dado o j aludido carcter

40 fragmentrio de tal ordenamento , no so muitas vezes lacunas de regulao legislativa, ou seja, no correspondem muitas vezes a verdadeiros casos omissos. A razo foi explicada atrs: que muitos aspectos das relaes mercantis no regulados pelas normas de direito comercial encontram-se ao abrigo do direito civil direito comum das relaes privadas , para o qual remete o art. 3. Todavia, a existncia de um direito subsidirio em matria mercantil no significa, claro, que neste domnio no haja verdadeiros casos omissos: no pode evidentemente raciocinar-se como se um qualquer aspecto de uma relao mercantil que no se encontrasse regulado na lei comercial no direito especial tivesse necessariamente de estar contemplado no direito civil no direito comum. E os casos omissos em matria mercantil tero de ser resolvidos como quaisquer outros (cfr. o art. 10. do Cdigo Civil). Desde logo, pelo recurso s disposies reguladoras dos casos anlogos (e j vimos no nmero anterior que no h aqui lugar a qualquer relao de precedncia formal entre as disposies comerciais e as civis). E, na falta de tais disposies, a soluo ser criada pelo prprio julgador, dentro do esprito do sistema (art. 10., n. 3, do Cdigo Civil). c) O recurso analogia para a determinao da comercialidade de uma relao jurdica. Remisso. A extenso analgica das normas de direito comercial levanta ainda um problema particular. Temo-nos referido at aqui ao recurso analogia para o efeito de se estabelecer o

41 regime de qualquer aspecto de uma relao comercial que as disposies da lei no contemplem efectivamente. Ora isto supe que sabemos j encontrar-nos em face de uma relao comercial que procedemos j a qualificao correspondente. Mas como saber qual o domnio das relaes comerciais? Como proceder quela qualificao? A resposta a estas perguntas encontra-se dada de um modo genrico nas normas do prprio direito comercial que tem por funo traar as fronteiras deste sistema. Entre ns, estas normas delimitadoras so as dos arts. 1. e 2., que fixam o mbito do direito comercial atravs da noo de acto de comrcio, contida no segundo daqueles preceitos. Ora o nosso legislador podia ter dito neste art. 2. como fazem alguns Cdigos estrangeiros que actos de comrcio so aqueles a que a se alude e ainda os actos anlogos. O certo, porm, que estes ou semelhantes dizeres faltam no texto legal. Quid iuris, ento? Ser lcito recorrermos aos preceitos que, ao longo do Cdigo Comercial, regulam certos actos, atribuindo-lhes assim, de harmonia com o art. 2., a natureza de actos de comrcio, a fim de qualificarmos do mesmo modo os actos anlogos? A questo posta ser versada adiante, quando a propsito dos actos objectivamente comerciais, nos referirmos possibilidade de um acto ser assim qualificado com fundamento na analogia. Por agora apenas diremos que o art. 3. no d qualquer contributo para a resoluo do problema. O preceito autoriza decerto a aplicao analgica das normas de direito comercial, sem excepo. Simplesmente, prev apenas o recurso analogia para o efeito de se fixar o regime

42 de uma relao comercial, no para o efeito de saber se dada relao tem natureza mercantil. Pois este ltimo problema o da qualificao da relao a regular como comercial supe-no o art. 3. j resolvido (Se as questes sobre direitos e obrigaes comerciais). [VASCO XAVIER]

11. Fontes de direito comercial. a) Os usos no so fonte de direito comercial Para concluirmos que os usos mercantis no so entre ns fontes de direito comercial, basta um raciocnio simples: o art. 3. enumera os elementos a que se deve lanar mo para decidir as questes que surgirem na aplicao do direito comercial, e no se faz a qualquer referncia aos usos. Pode responder-se a esta afirmao dizendo que se trata de um facto meramente negativo, no traduzindo, de forma alguma, a inteno do legislador. Mas vejamos: o nosso Cdigo Comercial teve por fonte o Cdigo Comercial italiano de 1882. Ora no art. 1. do Cdigo italiano dizia-se: Em matria de comrcio observam-se os usos mercantis, na falta deles aplica-se o direito civil. Como dissemos, o Cdigo italiano foi fonte do nosso, e o seu art. 1. corresponde ao art. 3. do Cdigo portugus. Significa isto que foi propsito do legislador excluir os usos como fonte do nosso direito comercial.

43 Mas, por vezes, sucede a lei remeter para os usos e costumes locais (os usos da bolsa, o estilo da praa, etc.) 40, usos esses que so variveis, no tempo e no espao. E no resultar da a necessidade de incluir o costume no elenco das fontes do direito comercial? No. A juridicidade desses usos e costumes resulta do imperativo legal que os manda aplicar. Nem esses usos e costumes so, pelo menos na maior parte dos casos, o verdadeiro direito consuetudinrio, mas apenas usos e costumes de facto. A norma legal pode, em vez de ela prpria estabelecer o regime de certa relao, indicar os elementos a que h-de recorrer-se para, com base neles, o determinar. O uso e costume vem integrar o contedo do preceito da lei. A lei no manda obedecer ao uso e costume como direito, mas o uso e costume s se torna vinculativo porque incorporado e depois de incorporado por um preceito legal. O fenmeno que se observa aquilo no de recepo formal, seno material: o costume comporta-se, no como direito, mas como matria de direito. b) A lei comercial como fonte do direito comercial portugus. Fonte do direito comercial portugus apenas, por conseguinte, a prpria lei comercial: o Cdigo Comercial e a legislao mercantil avulsa.
Cfr., por exemplo, os arts. 68., n.os 6. e 7.; 232, 1.; 269, 2. e 271, nico, do Cdigo Comercial.
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44 Com efeito, depois da promulgao do Cdigo entraram em vigor muitos diplomas sobre matria comercial; destes referiremos alguns, por mais importantes. 1) Cdigo Comercial O Cdigo Comercial portugus foi aprovado por Carta de Lei de 28 de Junho de 1888 para entrar em vigor, no Continente e Ilhas Adjacentes, em 1 de Janeiro de 1889. o chamado Cdigo de Veiga Beiro. Este Cdigo teve na histria do direito portugus antecedentes. Na legislao anterior ao regime liberal no h mais que disposies avulsas e dispersas sobre direito comercial. A primeira compilao sistemtica das normas mercantis o Cdigo de 18 de Setembro de 1833 conhecido por Cdigo de Ferreira Borges. Este Cdigo estava longe de ser perfeito. Nele no se encontravam s, nem predominantemente, normas de direito substantivo mercantil, mas tambm normas relativas organizao judiciria e ao processo a seguir junto dos tribunais comerciais41. A breve trecho torna-se to abundante a legislao avulsa sobre matria mercantil e to evidentes as deficincias daquele Cdigo em face das posteriores exigncias da vida comercial, que um decreto de 13 de Julho de 1859 nomeia uma comisso para elaborar um projecto de reforma do Cdigo de Ferreira Borges. Esta comisso abandonou os
Foi precisamente a acumulao num s corpo legislativo, de direito substantivo e de direito adjectivo que constituiu uma das maiores imperfeies.
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45 trabalhos ao fim de alguns anos. Outras comisses se sucederam que no chegaram tambm a resultados positivos. At que, finalmente, o ento ministro da Justia, Veiga Beiro, ps mos obra, e do seu esforo, conjugado com o de outros juristas competentes de que se fez rodear, surgiu o actual Cdigo Comercial portugus. [FERRER CORREIA] 2) Leis mercantis avulsas. Posteriormente ao Cdigo de Veiga Beiro, muita legislao avulsa foi promulgada. No fazemos aqui o seu inventrio, mas limitar-nos-emos a apontar alguns entre os diplomas mais importantes: CDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS, aprovado pelo Decreto-Lei n. 262/86, de 2 de Setembro (entretanto objecto de diversas alteraes); CDIGO DO REGISTO COMERCIAL, aprovado pelo Decreto-Lei n. 403/86, de 3 de Dezembro (entretanto objecto de diversas alteraes); REGISTO NACIONAL DAS PESSOAS COLECTIVAS, aprovado pelo Decreto-Lei n. 129/98, de 13 de Maio (entretanto objecto de diversas alteraes); CDIGO DOS VALORES MOBILIRIOS, aprovado pelo Decreto-Lei n. 486/99, de 13 de Novembro (entretanto objecto de diversas alteraes); CDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL, aprovado pelo Decreto-Lei n. 36/2003, de 5 de Maro (entretanto objecto de diversas alteraes); CDIGO DA PUBLICIDADE, aprovado pelo Decreto-Lei n. 330/90, de 23 de Outubro (entretanto objecto de diversas alteraes);

46 CDIGO DA INSOLVNCIA E DA RECUPERAO DE EMPRESAS, aprovado pelo Decreto-Lei n. 53/2004, de 18 de Maro (entretanto objecto de diversas alteraes); LEI UNIFORME DAS LETRAS E LIVRANAS (Anexo I Conveno de Genebra de 7 de Junho 1930); LEI UNIFORME DO CHEQUE (Anexo I Conveno de Genebra de 19 de Maro 1931); LEI DO CONTRATO DE AGNCIA, aprovada pelo Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de Julho; LEI DO CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA, aprovada pelo Decreto-Lei n. 149/95, de 24 de Junho.