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A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO EM SEDE DE AO POPULAR

1. Introduo

Instrumento da democracia participativa, a ao popular tem em sua essncia a busca do interesse da coletividade, tutelando direitos metaindividuais. uma clusula ptrea prevista na Constituio da Repblica de 1988, no seu artigo 5, inciso LXXIII, sendo regulamentada no mbito infraconstitucional pela Lei n 4.717, de 29 de Junho de 1965. O aludido remdio constitucional permite que o cidado eleitor questione atos da administrao pblica, que ele entenda como lesivo ao errio pblico ou moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural da sociedade. uma garantia decorrente do poder de voto, pois da mesma maneira que o cidado elege e confia em seus representantes, pode exigir dos mesmos atitudes condizentes com seus mandatos. Funciona como uma forma de controle dos atos administrativos atravs do Judicirio, pelo qual o cidado age como fiscal dos atos ou omisses do administrador pblico. Mas, nessa batalha pela democracia o autor popular no estar s, pois o legislador instituiu ao Ministrio Pblico funes extremamente especiais no intuito de auxiliar e complementar a atuao do cidado. A participao do Parquet to relevante, que Ary Florncio Guimares afirma que a instituio atua na ao popular como parte ou co-autora1. Paulo Barbosa de Campos Filho, tambm defensor desta posio, coloca o promotor de justia como co-autor popular.2 Na mesma linha, J. M. Othon Sidou afirma que sua influncia sempre unilateral e pro actore. 3 Todavia, Hely Lopes Meirelles discorda desta idia, alegando que o Ministrio Pblico no est vinculado aos interesses do autor popular, bem como no se
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Apud. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular: proteo do errio pblico, do patrimnio cultural e do meio ambiente. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 227. 2 Apud Idem. 3 Apud. MESQUITA, Luiz Jos de. O Ministrio Pblico na ao popular (A propsito da proibio do art.6., 4, da Lei 4717/65). Revista dos Tribunais. So Paulo, vol. 574, ano 72, 1983, p. 26.

subordina aos interesses da administrao na defesa do ato impugnado. Sendo assim, o rgo tem posio singular e age como parte pblica autnoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produo da prova e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos culpados.4 Rodolfo de Camargo Mancuso concorda com a classificao dada por Hely Lopes Meirelles; e afirma, ainda, que o rgo ministerial tem a funo de zelar para que a ilegalidade e a lesividade apontada pelo autor popular seja objeto de uma eficiente investigao probatria. Mas, sempre mantendo uma postura independente assegurada pela Constituio da Repblica, em seu artigo 127, 1., para que possa no final emitir opinio pro ou contra a tese sustentada pelo autor.5 Contribuindo para esclarecer o tema, Luiz Jos de Mesquita afirma que a atuao da instituio tem carter especial, sui generis, decorrente da prpria natureza especfica ou especial da ao popular (artigo 22 da Lei 4717/65). Ademais, defende o doutrinador que parte verdadeira e propriamente, nesta ao, o rgo ministerial no , mas um rgo que age em prol do interesse pblico. Para isso, so conferidos instituio poderes especficos ou prprios de parte no processo. 6 Jos Afonso da Silva leciona que o Parquet participa na ao popular na qualidade de oficiante e fiscal da aplicao da lei, sendo esta a sua principal funo; pode atuar como parte principal, como substituto do autor popular, como sucessor do autor popular e, ainda, como titular. Outrossim, acrescenta o autor que as funes do Ministrio Pblico na ao popular podem ser dividas em dois tipos. O primeiro refere-se a funes ou atividades obrigatrias e o segundo a funes ou atividades facultativas.7 Coloca o jurista que h casos em que dever do Parquet praticar certos atos, sendo estes:
a) acompanhar a ao; b) apressar a produo de prova; c) promover a responsabilidade civil e criminal, dos que nela incidirem; d) providenciar para que as requisies de documentos e informaes sejam atendidas

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, 26 ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes com a colaborao de Rodrigo Garcia da Fonseca. So Paulo: Malheiros, 2003, p.138. 5 Ob.cit., p. 228. 6 Ob. cit., p. 25 e 26. 7 SILVA, Jos Afonso da. O Ministrio Pblico nos processos oriundos do exerccio da ao popular. Revista dos Tribunais. So Paulo, vol. 366, ano 55, 1966, p.9.

dentro do prazo fixado pelo juiz; e) promover a execuo da sentena 8 condenatria

Por outro lado, as funes e atividades facultativas so as situaes em que a lei deu o direito ao membro ministerial de exerc-las. Logo, a prtica destes atos apenas uma faculdade, que estaro submetidas a um julgamento cuja finalidade a observncia do interesse pblico, so estes os casos: desistncia ou absolvio da instncia, podendo o Parquet dar continuidade ao processo; e, a faculdade de recorrer de decises contrrias ao autor popular. Observa Antnio Cludio da Costa Machado que poucas leis extravagantes fazem previso a tantas funes ministeriais em uma mesma situao material como a Lei 4717/65; pois, em quatro dispositivos legais surgem trs atribuies distintas.9 O autor divide estas atribuies segundo o tipo de legitimao: a) legitimao ativa ad causam originria para propor ao penal, para intentar ao civil de responsabilidade e para a propositura da ao de execuo; b) legitimao ativa ad causam superveniente no caso em que o autor desiste da ao e o Ministrio Pblico prossegue com a mesma ou se ocorresse o instituto, j revogado, que se chamava absolvio de instncia; c) legitimao interventiva especial para atuar como fiscal da lei. 10 Clvis Paulo da Rocha mais sinttico e divide a atuao do parquet em ora como parte principal, ora como custos legis. parte principal no momento em que promove a ao de responsabilidade civil (art. 6., 4. da LAP), ou sucede ao autor popular (art. 9. da LAP), ou executa a sentena (art. 16 da LAP). custos legis quando acompanha a ao e apressa a produo de provas (art. 6., 4. da LAP)11.

2. A ratio da interveno ministerial

Explana Antnio Cludio da Costa Machado que a ratio da interveno ministerial na ao popular est intimamente ligada com o prprio objetivo desta ao, cuja finalidade o restabelecimento da legalidade e a represso da

Idem. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. A interveno do Ministrio Pblico no processo civil. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 457. 10 Idem. 11 Apud. BENJ, Simo Isaac. O Ministrio Pblico e a ao popular (limites de sua atuao). Justitia. So Paulo, vol. 82, 1973, p.257.
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imoralidade.12 Logo, trata-se de um interesse indisponvel relativo a toda sociedade, que anseia por uma administrao pblica honesta. Por isso, explica Maurcio Augusto Gomes que a interveno do Ministrio Pblico na ao popular insere-se na sua destinao institucional, de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais indisponveis (CF, 127, caput), ou seja, de defesa do interesse pblico.13 Antonio Raphael Silva Salvador leciona que o Ministrio Pblico o rgo do Estado destinado a tutelar os interesses considerados indisponveis, que fogem da livre disposio dos particulares. Acrescenta, ainda, o autor que qualquer que seja a atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico na ao popular, como parte principal em determinados casos, como substituto processual ou como fiscal da lei, no pode deixar de ter em vista o interesse pblico, o interesse da coletividade, que o verdadeiramente definido na ao popular. 14

3. O Ministrio Pblico como oficiante e fiscal da lei

Leciona Luiz Jos de Mesquita que como fiscal da lei, custos legis, o Ministrio Pblico atua como rgo interveniente, sendo esta sua funo mais comum no processo de ao popular.15 Esta atividade est prevista no artigo 6., 4 da LAP, que dispe que o Ministrio Pblico acompanhar a ao; por isso, ao despachar a inicial, alm da citao dos rus, dever o representante do parquet ser intimado (art. 7., I, a), sob pena de nulidade do processo, salvo saneamento. Observe o seguinte entendimento jurisprudencial:
cuidando-se de Ao Popular, deveria o Ministrio Pblico ter sido intimado para intervir no feito em todas as fases. Como isto no ocorreu o Ministrio Pblico somente foi intimado uma nica vez no juzo monocrtico - viciado est o processado (TRF4, AC, processo 97.04.10324-7, Terceira Turma, relator Marga Inge Barth Tessler, publicado em 06/12/2000)

Ob.cit., p.458. GOMES, Maurcio Augusto. Funes institucionais do Ministrio Pblico. (Organizadores: Airton Buzzo Alves, Almir Gasquez Rufino e Jose Antonio Franco da Silva). So Paulo: Saraiva, 2001, p. 227. 14 SALVADOR, Antonio Raphael Silva. O Ministrio Pblico e sua posio na ao popular. Justitia. So Paulo, vol. 85, 1974, p. 321 e 324. 15 Ob. cit., p. 26.
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Esta nulidade pode ser explicada pela tamanha importncia que o Ministrio Pblico possui na ao popular, pois como bem leciona Antonio Raphael Silva Salvador: a finalidade fundamental da interveno do Ministrio Pblico no processo civil que seja alcanada a justia. Sendo assim, agindo como fiscal da lei, encarna o interesse da legalidade, procurando efetivar as leis, atuando ao lado do Judicirio.
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importante salientar que esta atuao deve ser efetiva e no apenas para cumprir formalidades, devendo agir em prol da sociedade e na defesa do interesse pblico. Todavia, dvida poder surgir em relao qualidade de fiscal da lei perante alguma irregularidade surgida na demanda. Pois, por atuar como fiscal da lei, havendo uma falta de condio da ao ou pressuposto processual de existncia e validade do processo seria lcito ao Ministrio Pblico apontar tais circunstncias, mesmo que sejam desfavorveis ao autor popular? Jos Afonso da Silva entende que dever do Ministrio Pblico arguir a irregularidade, porque ao atuar como custos legis deve apontar todas as condutas ilegais que se verifiquem no desenvolvimento da ao popular, mesmo sendo benfico ao ru, pois no estaria o defendendo, mas sim a legalidade e a boa aplicao da lei.17 Esposa, ainda, o autor que a funo de fiscal da lei a base de toda a sua atividade no processo da ao popular. Sendo que esta ao tem como um de seus fundamentos garantir que a comunidade tenha uma administrao calcada na moralidade, na probidade e na legalidade, tomada em seu sentido mais amplo. E, para fazer valer esses objetivos que o Ministrio Pblico ingressa na demanda.18 Como observa o autor:
Seria, pois, contraditrio dar-lhe papel relevante no processo em tela, que tem por fim primordial sustentar o princpio da legalidade e da moralidade dos atos que lesem o patrimnio pblico e ao mesmo tempo, no lhe impor o dever de argir ilegalidades e irregularidades 19 ocorrentes nesse mesmo processo.

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Ob.cit., p. 321. Ob.cit., p.10. 18 Ob.cit., p.10. 19 Idem.

Rodolfo de Camargo Mancuso concorda com esta posio, afirmando que lcito ao Ministrio Pblico afirmar tais circunstncias, embora venham em desfavor do autor. 20 Cndido Rangel Dinamarco contribui para o esclarecimento desta questo ao dizer que custos legis uma circunstncia completamente alheia ao direito processual: ele no vinculado a nenhum dos interesses da causa. No plano do direito material, o fiscal da lei no se prende ao interesse de nenhuma das partes conflitantes: ele quer que a vontade estatal manifestada atravs da lei seja observada.21 Portanto, como bem salienta Antonio Raphael Silva Salvador quanto aos pressupostos processuais e s condies da ao ningum nega ao Ministrio Pblico o direito de opinar pela defesa dos dispositivos legais, dando parecer imparcial, ainda que prejudique o xito da demanda. 22 Agripino Vieira de Souza tambm compartilha da mesma opinio, afirmando que o Parquet pode em obedincia sua condio primeira de fiscal da lei, pronunciar-se livremente sobre feies preliminares de cunho processual, ainda que resulte a condio de inviabilidade da ao.23 Itamar Dias Noronha explana que se faltar algum requisito de validade, estar o Ministrio Pblico obrigado a opinar em desfavor do autor, porque uma ao carente de seus pressupostos no cumpre sua finalidade de composio da lide.24 Djalma Negreiros Penteado observa que no cr que o texto do citado art. 4., 6, da lei que regula as aes populares comporte inteligncia que impea o rgo do Ministrio Pblico de examinar os pressupostos processuais da ao, as condies da ao e tudo mais que possa incidir no tema colocado sub judice, restringindo-se, por isso, a limitao posta pelo legislador sua posio em face do mrito mesmo da ao. O que lhe vedado, em suma, nos termos da legislao vigente o colocar-se a favor do ato impugnado ou de seu autores.25 Luiz Jos de Mesquita encerra a questo dizendo: argir o Ministrio Pblico alguma irregularidade ou ilegalidade ocorrente no processo de ao popular ainda
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Ob.cit., p. 229. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 327. 22 Ob.cit., p. 325. 23 VIEIRA DE SOUZA, Agripino. Justitia. So Paulo, vol.62, p.117. 24 NORONHA, Itamar Dias. O Ministrio Pblico interveniente na ao popular; ampliao de sua atividade recursal. Justitia. So Paulo, vol. 116, 1982, p.136. 25 DJALMA, Negreiros Penteado. Revista dos Tribunais. So Paulo, vol. 413, 1970, p.153.

no , nem pode dizer que seja, defender ato impugnado ou seus autores. Argir uma irregularidade no defender o ato impugnado. Explica que os deveres de fiscal da lei e de zelar o interesse pblico so harmnicos e no se contrapem, pois ao defender a aplicao da lei, estar zelando pelo interesse pblico.26

4. O Ministrio Pblico como rgo ativador da produo de prova e auxiliar do autor popular

Ensina o Procurador de Justia Rodolfo de Camargo Mancuso que o objeto de prova da ao popular, nos casos mais correntes, incidir no binmio legalidade/lesividade. Havendo diversos meios probatrios, como por exemplo: a prova documental (ttulo de eleitor do autor popular, certides, contratos, fotografias, croquis etc.); a pericial (avaliaes que podem ser realizadas tanto no processo de conhecimento, quanto no de execuo); e a testemunhal, que segundo o autor a menos convincente. Os dois primeiros tipos so os mais importantes por terem natureza mais robusta. 27 No entanto, deve-se sempre observar a relevncia da prova na ao popular, qualquer que seja seu tipo, por dar petio densidade jurdica, atendendo o princpio da substanciao (art. 282, III, do CPC), que determina que o objeto litigioso do processo formado pelos fatos.28 E, por ser a prova a rainha da ao popular, no sentido de tornar efetiva e dinmica a sua produo, a Lei 4717/65 instituiu que o Ministrio Pblico atuar como rgo ativador da produo de prova, auxiliando o autor popular (artigo 6, 4). Todavia, lembra Jos Afonso da Silva que esta funo de auxiliar do autor popular no implica em uma atividade secundria do parquet. Ele auxilia sim, mas no exerccio de sua prpria funo.29 Sendo assim, o Ministrio Pblico no um mero ajudante do autor da ao, ele possui uma atividade autnoma. Outra funo de elevada contribuio ao andamento da demanda, a que est prevista no art. 7., I,b da Lei 4717/65, que dispe: O representante do Ministrio Pblico providenciar para que as requisies, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.
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Ob. cit., p. 28 e 29. Ob.cit., p. 239 e 240. 28 Ibid., p. 237. 29 Ob. cit., p.10.

No entanto, ao providenciar que as requisies sejam atendidas nos prazos fixados pelo juiz, esta servindo aplicao da justia; pois, as requisies j no constituem atos do autor, mas do magistrado.30 Interessante a posio adotada por Itamar Dias Noronha que sustenta esta qualificao de assistente do autor popular mais aparente que real, justamente pelo fato do parquet no defender o autor popular, mas sim, o interesse pblico.31

5. O Ministrio Pblico como parte principal

Trata-se de uma funo no interventiva do Ministrio Pblico que, ao promover a responsabilidade civil ou criminal decorrente do processo de ao popular, age por si s, como parte principal. Sendo assim, h duas formas de legitimidade ativa ad causam determinadas pela lei (artigo 6, 4 da Lei 4717/65): a promoo da responsabilidade civil e a criminal. Ensina Jos Afonso da Silva que o parquet o titular da ao de responsabilidade. Todavia, esta ao no se encontra na ao popular, mas decorrente dela.32 A respeito da propositura da ao penal, anota Antnio Cludio da Costa Machado que desnecessria a norma referente mesma, haja vista ser uma funo inerente atividade ministerial, que ao se deparar com evidncias da prtica de um crime, deve instaurar a respectiva ao penal.33 Jos Afonso da Silva compartilha da mesma opinio, explicando que o parquet atua no seu prprio terreno, como rgo da persecutio poenalis, sendo este seu dever de ofcio. Mas, explica a cautela da lei, ao expor que esta no quis deixar brecha ao escape dos infratores, desbaratadores do patrimnio pblico.34 No que concerne responsabilizao civil, Jos Afonso da Silva explica que ao lado da hiptese do parquet executar a sentena, poder existir uma ao de responsabilidade civil, com base na norma do art. 6., 4 da LAP. Esta se surgir, o Ministrio Pblico age por conta prpria, promovendo a ao como autor. Porm, o

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Ibid., p.11. Ob.cit., p.138. 32 Ob.cit., p.11. 33 Ob.cit., p.460. 34 Ob.cit., p.12.

autor popular poder tomar a iniciativa da mesma, mas o Ministrio Pblico dever ser chamado a integrar a lide como litisconsrcio necessrio.35 Segundo Antnio Cludio da Costa Machado esta do tipo extraordinria e concorrente, pois no s ao Ministrio Pblico facultado promover a ao de responsabilizao civil: as pessoas diretamente atingidas pelo ilcito no perdem a legitimao ordinria para tanto s por causa da extraodinaria legitimatio dada ao parquet. 36 Paralelamente, interessante a observao feita por Jos Afonso da Silva, que ao analisar o artigo 14, 4 (a parte condenada a restituir bens ou valores ficar sujeita a seqestro e penhora, desde a prolao da sentena condenatria), aponta que tal dispositivo no se afina com a tcnica, pois se j houve a condenao para a restituio de valores, no se trata mais de sequestro, nem de penhora. Porque, sequestro uma medida cautelar que pressupe controvrsia sobre a coisa; e, penhora uma medida para vender quaisquer bens no sentido de garantir execuo sobre quantia certa. No entanto, ao falar de restituio, esta s poder recair sobre bens e valores certos.37 Acrescenta, ainda, o jurista que se no decorrer do processo houver necessidade de qualquer medida cautelar no sentido de se assegurar a execuo da sentena, poder o Ministrio Pblico requerer estas medidas assecurativas tendentes efetivao da execuo.38

6. O Ministrio Pblico como substituto do autor

Jos Afonso da Silva esposa que o termo substituto no est sendo aplicado no seu sentido tcnico processual, e sim no sentido vulgar como algum que substitui no caso da omisso de outrem. Ocorre quando o autor popular ainda parte no processo, mas uma parte omissa, agindo assim o Ministrio Pblico em seu lugar, cumprindo nus processuais imputados ao autor, que no os realizou. 39 Nesse sentido, o seguinte julgado:
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Ob.cit., p.11/12. Ob. cit., p.460. 37 Ob.cit., p.11. 38 Idem. 39 Ob.cit., p.12 e 13.

O Ministrio Pblico est, na ao popular, autorizado a praticar atos necessrios ao andamento do feito e sobre os quais tenha eventualmente se omitido o autor. (TRF4, AC, processo 95.04.206778, Terceira Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, publicado em 03/03/1999)

Esta faceta da atuao ministerial se apresenta sob duas formas: a primeira, que a de exequente, tendo como dispositivo legal o artigo 16 da LAP; e, a outra, de recorrente, que est disposta no 2 do artigo 19 da supracitada lei. O artigo 16 da lei 4717/65 dispe que: caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo, o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Neste caso, o parquet age como exequente, se o autor ou terceiro no promover a execuo. Leciona Antnio Cludio da Costa Machado que se trata de mais uma situao legitimante do Ministrio Pblico para a propositura de ao civil, alm daquela referente responsabilidade civil prevista no art. 6., 4 da LAP. uma legitimao superveniente, pois antes de decorrido o prazo de sessenta dias, no possui o parquet legitimao ativa para a execuo, dependendo da decorrncia da omisso daquele que tinha a legitimao anteriormente.40 importante salientar que nesta situao obrigatria a atuao do agente ministerial, que se no o fizer, estar sujeito a processo administrativo, qui criminal, por se tratar de uma omisso considerada como falta grave. No entanto, deve-se lembrar que o representante do Ministrio Pblico s cometer falta grave caso no execute a sentena condenatria de segundo grau; pois, no que concerne sentena condenatria de primeira instncia, ele estar obrigado a execut-la com base no artigo 6., 4 da LAP, que lhe impe o dever de promover a responsabilidade civil; mas, se no o fizer no cometer falta grave. 41 Contudo, Antonio Cludio da Costa Machado sustenta a aplicao analgica do art.16 execuo da sentena de primeiro grau, dizendo: que diferena existe em promover execuo fundada em sentena ou acrdo transitado em julgado, quando o que o sistema legal pretende, em homenagem ao interesse indisponvel

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Ob.cit., p. 461. Ob.cit., p.12.

em jogo, apenas viabilizar a satisfao das perdas e danos? O que nos parece que o legislador se descuidou da redao do dispositivo.42 Por outro lado, a funo de recorrente desempenhada por fora do artigo 19, 2 que dispe: das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. Primeiramente, deve-se lembrar que segundo o disposto no artigo 19, da sentena que concluir pela improcedncia ou carncia da ao, o juiz recorrer ex officio pelo fato do processo passar pelo duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito sem ter sido confirmada pelo tribunal. Ento, nos casos susceptveis de recurso, o Ministrio Pblico ter a faculdade de recorrer, ou seja, conforme leciona Jos Afonso da Silva, ele tem o simples direito de interpor recursos limitado hiptese de deciso contrria ao autor popular. 43 Contudo, Itamar Dias Noronha defende a ampliao da atividade recursal ministerial, pois a lei impede ao custos legis o direito de impugnar as decises contrrias ao ru mediante recurso, mesmo quando os atos decisrios so contrrios ao interesse pblico.44 Esposa o Procurador que o Ministrio Pblico auxiliar do autor popular at esgotada a fase probatria, assim estando o processo completamente instrudo, ter o parquet condies de emitir uma opinio a respeito do feito. Por isso, nada obstaria a interposio de recurso, se rejeitado seu parecer contrrio ao, contra o ato decisrio. Pois, o que a instituio no deve fazer agir precipitadamente, antecipando uma opinio contrria ao, sem ter a instruo probatria encerrado. Porm, a interposio de recurso em favor do ru, quando a lide contrria ao interesse pblico, nada mais seria do que a defesa da sociedade.45

7. O Ministrio Pblico como sucessor do autor popular

A legitimao ativa ad causam superveniente ocorre quando o autor da ao desiste desta; ou, no caso de haver qualquer das situaes enquadradas pela lei
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Ob.cit., p. 462. Ob.cit., p.12. 44 Ob. cit., p. 138. 45 Idem.

revogada como geradoras de absolvio de instncia. Esta faculdade do Ministrio Pblico assumir a ao popular vem alastrada pelo artigo 9. da Lei de Ao Popular, que determina: Se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no artigo 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. Observe o julgado aplicando a citada norma:
PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR. EXTINO DO PROCESSO SEM O JULGAMENTO DO MRITO. NECESSIDADE DE INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO. PUBLICAO DE EDITAL. CITAO EDITALCIA DOS BENEFICIRIOS. nula a sentena proferida em autos de ao popular, onde no foi observada a interveno obrigatria do ministrio pblico e cumpridas as prescries do art. 9 da Lei 4.717/65, segundo as quais se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no artigo 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. H que ser observada a possibilidade de citao editalcia dos beneficirios do ato lesivo prevista pelo art. 7, II, da Lei 4.717. (TRF4, AC, processo 2000.72.00.001991-0, Terceira Turma, relator Eduardo Tonetto Picarelli, publicado em 17/10/2001)

Como se pode verificar o Ministrio Pblico tem a faculdade de prosseguir com a ao popular. No entanto, Paulo Barbosa de Campos Filho acha esta possibilidade indefensvel e inconstitucional por entrar em conflito com a prpria natureza da actio popularis, haja vista tratar-se de um remdio constitucional que deve ser intentado por um cidado, e no pelo Ministrio Pblico. Acrescenta o autor que uma ao popular continuada pelo parquet ser tudo, menos uma ao popular. Ser, se quiser, uma ao pblica sui generis, ou, se assim preferir dizer, uma ao hbrida de pblica e privada, porque iniciada por particular mas continuada por um representante de poder pblico, mas no ser, em hiptese alguma, uma ao que autenticamente se possa qualificar de popular.46 Simo Isaac Benj discorda veementemente desta idia, afirmando que o poder constituinte limitou-se a instituir a ao popular, traando seus requisitos e

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Apud. BENJ, Simo Isaac. O Ministrio Pblico e a ao popular (Limites de sua atuao). Justitia. So Paulo, vol. 82, 1973, p. 258.

objetivos gerais, mas deixando a cargo do Poder Legislativo Federal seu processo e procedimento.47 No entanto, como bem nota Emerson Garcia essa assuno ao plo ativo da ao, s ocorre se presente algum fundamento concreto pretenso formulada;48 ou seja, quando o Ministrio Pblico observa que est em jogo o interesse pblico, no sendo obrigatrio o prosseguimento da ao. Mesmo pensamento de Antonio Cludio da Costa Machado que sustenta que facultado ao Ministrio Pblico o prosseguimento da ao, caso sejam encontrados subsdios concretos que justifiquem a continuidade da demanda.49 Jos Afonso da Silva opina da mesma forma, lecionando que quando a lei assegura ao Ministrio Pblico o prosseguimento da ao popular, confere instituio uma faculdade e no uma obrigao. Isto se justifica at por uma questo de economia processual, alm de evitar o prosseguimento de uma lide manifestamente invivel ou temerria. Explana o doutrinador que se at o autor da ao optou pela desistncia da mesma, no h fundamento em obrigar o Ministrio Pblico dar prosseguimento uma demanda que se revele inalcanvel; ou at mesmo, uma demanda que seja fruto de desejos emulatrios do cidado, configurando a lide temerria.50 Por isso, no h lgica em obrigar o Ministrio Pblico a compactuar com algo ilegal e contrrio ao interesse pblico. Portanto, ao se deparar com a desistncia da ao popular por parte do ru, o Parquet dever agir de acordo com o critrio da convenincia, pautado na inteligncia e esprito pblico.51 Acrescenta, ainda, o jurista que ao impulsionar o feito, age como sucessor processual, e no como substituto, assumindo as vestes do autor popular, passando a ser parte principal no processo.52 Jos Afonso da Silva salienta que a doutrina brasileira, bem como a italiana entendem que o autor popular age como substituto processual da comunidade na ao popular; assim sendo, ao assumir a ao, o Ministrio Pblico age da mesma maneira, atuando na qualidade de substituto processual da comunidade. Ou seja,
Ob.cit., p. 258. GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p. 278 e 279 49 Ob. cit., p. 463. 50 Ob. cit., p.13 e 14. 51 Ibid.,p.14. 52 Ibid., p.13.
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ele no substituto do autor popular, deste sucessor; mas, ao assumir a ao substituto processual da comunidade, se entendido que o autor popular substituto processual.53

8. O Ministrio Pblico como titular originrio da ao popular

No que concerne ao titular originrio da ao popular, importante salientar que a Lei 4717/65 conferiu esta titularidade ao cidado em pleno gozo de seus direitos polticos (art. 1.). Sendo assim, o Ministrio Pblico no possui legitimidade para intentar a ao popular. No entanto, o membro ministerial pode ser autor da ao popular, mas na qualidade de cidado, e somente nesta; por isso, como bem salienta Maurcio Augusto Gomes, estar ele impedido de exercer suas funes de membro ministerial no processo.54

9. Vedaes ao Ministrio Pblico no processo da ao popular

Segundo Jos Afonso da Silva fica vedado ao Ministrio Pblico desistir da ao popular, tanto nos casos em que ele se torna parte principal, quanto nos casos em que ele age facultativamente. Pois, mesmo quando age facultativamente seu poder de escolha refere-se ao impulso inicial, dado este, no poder mais voltar atrs.55 Polmica a que surge a respeito da vedao expressa no art. 6, 4 da Lei 4717/65, que impede que o Ministrio Pblico assuma, em qualquer hiptese, a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. Atitude nobre da lei, que quis dar proteo ao interesse pblico lesado; mas, se lida desatenta e apressadamente, passa a impresso de que o parquet jamais poderia emitir opinio contrria ao ato impugnado. Lusa Elisabeth Furtado esposa o fato de que h construes doutrinrias no sentido de dar proibio descrita no artigo 6, 4 da Lei 4717/65 uma interpretao ampliada. Pois, ao agir como fiscal da lei, defendendo a sociedade,

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Ob. cit., p.13. Ob.cit., p.227. Ob. cit., p.13.

pode o Ministrio Pblico, ao final da fase probatria, opinar pela improcedncia da ao popular, por entender que duvidosa a alegao de ilegalidade/lesividade do ato impugnado.56 Rodolfo de Camargo Mancuso explica que o Ministrio Pblico possui independncia funcional, podendo o rgo emitir opinio pro ou contra a tese sustentada pelo autor. Visto de maneira afoita, pode ser entendida como uma agresso ao artigo 6, 4 da Lei 4717/65, mas a norma legal dever ser interpretada sempre tendo como diretriz o fato de que o membro ministerial pauta a sua atuao sempre tendo em vista o interesse pblico, defesa do errio, preservao do patrimnio pblico e da moralidade administrativa.57 Jos Afonso da Silva explica que por defender o interesse da sociedade de uma maneira global, o Ministrio Pblico pode voltar-se contra o autor popular, nas hipteses em que sob a capa de defensor da comunidade, pratique atos danosos ao patrimnio jurdico-legal da comunidade. 58 Ruy Armando Gessinger, citado por Mancuso, ensina que o Ministrio Pblico deve atuar na ao popular como o requer o interesse pblico, no a verso do autor. No lhe cabe a automtica obrigao de defender interesse de quem o processo demonstre, afinal, no ter direito. ele rgo da lei por determinao constitucional.59 O Procurador de Justia do Estado de So Paulo, Mrio de Salles Penteado, elucida de maneira brilhante a questo, afirmando que o Ministrio Pblico guarda e fiscal da lei, podendo, por isso, opinar contra o autor da referida ao. Salienta, ainda, o Procurador:
o 4 do artigo 6. da Lei n. 4717, de 1965, no tem , a nosso ver, sido lido com ateno. Diz ele no seu final que ao Ministrio Pblico vedado em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado, ou dos seus autores, Da tem-se tirado a concluso de que est claro no dispositivo o que nele, de forma alguma, est dito, isto , de que o Ministrio Pblico no pode opinar, no mrito, pela improcedncia da ao. Ora, uma coisa opinar num ou noutro sentido, outra coisa 60 assumir a defesa de determinada posio

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FURTADO, Lusa Elisabeth Timb Corra. Ao popular: mecanismo de controle dos atos da administrao pblica pelo cidado. So Paulo: LTr, 1997. p.79 57 Ob.cit., p. 228. 58 Ob. cit., p.13. 59 Apud. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular..., ob.cit., p. 229. 60 PENTEADO, Mrio Salles. Justitia. So Paulo, vol.59, p.145.

Leciona, ainda, o Procurador que o verbo assumir derivado do latim assumo-assumere que significa tomar ou receber para si, arrogar-se, apropriar-se, ou seja, quem se arroga ou atribui o papel de defensor. Mas, quem opina no faz isso; simplesmente, se manifesta em relao procedncia ou no da ao em prol do interesse pblico.61 No sentido de dirimir a questo, Luiz Jos de Mesquita explica que assumir a defesa consiste em atos positivos, comissivos e diretos. Se for um ato indireto, que, acidentalmente, por ser a manifestao da verdade, seja em prol do ru, no se encaixa na proibio prevista em lei.62 como bem explica Itamar Dias Noronha, dizendo que quando o parquet emite pareceres, no est assumindo a defesa do ato impugnado, mas apenas dando sua opinio sobre o que lhe foi pedido.63 Como bem salienta Itamar Dias Noronha, que a lei, ao vedar que o Ministrio Pblico assuma papel de defesa do ru, no o obriga, todavia, a se vincular ao demandante ao ponto de, a todo custo, endossar os argumentos deste. 64 Emerson Garcia defende que a proibio legal nada compromete a livre atuao do Ministrio Pblico, que tem como base o princpio da independncia funcional; sendo assim, perfeitamente possvel um parecer que seja favorvel legalidade do ato impugnado.65 Hely Lopes Meirelles explica que como parte pblica autnoma a instituio tem a liberdade de se manifestar pro ou contra o autor, pois o que vedado pela lei que o rgo contradite a inicial, promova provas ou pratique atos processuais que sejam contra os autores. No entanto, deve, em sua manifestao final, opinar pela procedncia ou improcedncia da ao66. A ttulo ilustrativo Itamar Dias Noronha cita como exemplo a ao penal, pois tanto nesta, quanto na ao popular, o que informa a atividade do parquet o interesse pblico consistente em anular o ato lesivo ao patrimnio coletivo (na ao popular) ou em punir o delinquente (na ao penal); e, se tais fundamentos, ao final da fase probatria, no restam provados, desaparece a ratio essendi das demandas acima aludidas, devendo o Ministrio Pblico pronunciar-se pela manuteno do ato
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PENTEADO, Mrio Salles. Justitia. So Paulo, vol.59, p.145. Ob. cit., p. 28. 63 Ob. cit., p. 135. 64 Ob.cit, p. 131. 65 Ob.cit., p. 278. 66 Ob.cit., p.138.

(na primeira hiptese) ou no sentido de se absolver o denunciado (na segunda), porquanto no interessa sociedade anular o que lhe trouxe benefcio ou punir o inocente.67

10. Concluso

Observa-se o papel de destaque que a Lei da Ao Popular deu ao Ministrio Pblico, sendo este o tema estudado no presente artigo, que objetivou a anlise de cada funo ministerial no referido remdio constitucional. Assim sendo, a Lei 4.717/65 instituiu ao Parquet as funes de acompanhar a ao, atuando como custos legis; cumprir o papel de ativador da produo de prova; promover a responsabilidade civil e criminal; providenciar que as requisies de documentos e informaes sejam satisfeitas dentro do prazo fixado pelo juiz; promover a execuo da sentena condenatria; dar continuidade ao processo no caso de desistncia ou abandono da ao caso haja interesse pblico; e ainda, a faculdade de recorrer de decises contrrias ao cidado que entrou com a demanda. Interessante observar que independente da funo desempenhada pelo Parquet, ele nunca se afastar de sua funo primordial que a defesa do interesse pblico. Posto isto, nem sempre o pleito do autor coincidir com a posio ministerial, haja vista que no funo da instituio ser um advogado ou assistente do autor da ao, mas sim defender a legalidade e o interesse pblico, tendo o poder de opinar livremente, pela procedncia ou no da ao. importante salientar que isto no se encaixa na proibio legal prevista o artigo 6, 4 da lei 4717, que veda ao Parquet assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores, posto que assumir a defesa tomar a defesa para si, e o Ministrio Pblico ao opinar simplesmente cumpre com o seu dever legal, defendendo o interesse pblico, que poder ou no estar presente na ao. Inclusive, poder o Ministrio Pbico opinar pela observncia dos

pressupostos processuais e condies da ao mesmo que isso acarrete a improcedncia da ao, posto que sua funo de defensor da lei primordial.

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Ob.cit., p.136.

Diante disto, observa-se que no importa a funo atribuda ao Parquet na ao popular, a instituio nunca se separa da proteo da coletividade, da observncia da legalidade e da busca constante pela Justia.

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