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Direito Romano

Mores Maiorum
1. O que foram os Mores Maiorum. A ideia de que todos temos que os Mores Maiorum foram a tradio de uma comprovada moralidade, seguida em Roma como fonte de regras jurdicas. Sabemos tambm que a omnipresena da religiosidade em todas as manifestaes da vida social em Roma era permanente, o que permitia aos colgios sacerdotais afirmarem-se como centros de conhecimento e manifestao do Direito. Constituiam um conjunto de regras de matriz religiosa consensualmente aceites que integravam um patrimnio de valores e crenas dos romanos que era conservado, com poucas adaptaes pela fora da tradio. Assim, na ausncia de leis aplicadas por orgos legitimados para o efeito, eram os sacerdotes pontfices, os guardies do status quo vigente. Antes do ius Flavianum os mores maiorum como um conjunto de regras fundadas na tradio que expressavam a moralidade aceite e de aplicao comprovada, desenvolvidas e adaptadas na resoluo de casos concretos pelos sacerdotes romanos, pela invocao da interveno divina que interpretavam caso a caso. A interpretatio dos sacerdotes romanos era mais do que uma integrao de lacunas e preceitos vagos de formulao genrica ancorados na tradio, os sacerdotes, no sendo essa a sua competncia criaram novas regras de ius e instituies jurdicas. A interpretatio pontificia constitui uma fonte de Direito ao lado, complementando, as outras fontes de ius civile aceites: a lei e o costume. No havia o apuramento de uma regra comportamental constatemente repetida no tempo (diuturnitas) e nas prticas decisrias, criadora da comunidade de uma convico de obrigatoriadade. No havia conscincia de se estar a aplicar uma norma ou uma regra. A forte divinizao e religiosidade geravam um ius incertum que era mantido pelas interpretes da vontade divina reunidos nos colgios sacerdotais. O processo complexo que afastou a interveno divina da soluo jurdica pela interveno crescente dos elementos de racionalidade argumentativa introduzidos pelos jurisprudentes nos seus responsa (interpretatio prudentium), da aplicao dos mores maiorum foi feita de forma declarativa.

O tacitus consensus omnium como fundamento de obrigatoriedade, do costume mas, isto no permite sustentar uma igualdade valorativa entre o costume (direito no escrito) e as formas legisladas ou edictadas (direito escrito). A imposio legislativa, mesmo revestida de uma vontade popular no se identifica com os elementos da auctoritas, que caracterizavam a criao de ius, mas com os mecanismos do imperium que fazem cumprir a lei. Os jurisprudentes no constetavam a magna auctoritas dos mores maiorum na definio das regras a aplicar na buscar de solues para os casos que lhes eram submetidos. Septimio: o costume serve de critrio interpretativo da lei mbigua. Constantino: o costume no pode prevalecer sobre a lei. Por imposio poltica, o costume passa a fonte reforada da lei. As violaes aos mores maiorum eram sancionadas em torno do ius sacrum (consecratio capitis, sacratio, iurisdictio, legis actio sacramenti). A centralidade da religio nos mecanismos de execuo coactiva do Direito no permitem ver na diviso ius-fas, uma diviso do tipo ius humanum ius divinum. O usus um hbito de agir em certo sentido sem qualquer obrigatoriedade na aco daquele que assim procede ou na conscincia social da comunidade a que pertence. O usus no uma fonte de Direito. A consuetudo uma fonte de Direito. Os morus maiorum so um conjunto de referncias padro para elaborar regras de Direito. A progressiva republicao de Roma, com os magistrados a gerere rem publicam atravs da concretizao de actos legitimados pelo ordenamento, no pela actividade de intermediao entre homens e deuses, no dibilita a valorao jurdica dos mores maiorum. Pelo contrrio, a iudicis postulatio que permite basear a obligatio numa suponsio, dado o valor autnomo do dare oportere, s possvel porque a tutela ex lege se funda num dever jurdico nos mores maiorum. Em suma, a substituio do valor sacral da sponsio pela tutela legal no modus lege agendi no se fez com o sacrifcio dos mores maiorum como fonte de ius. A hegemonia uniformizadora do ordenamento no escrito constitudo pelo conjunto dos mores maiorum termina com a Lei das XII Tbuas. Os morus maiorum foram assim formalizados na Lei das XII Tbuas, no entanto no acabou a o processo criador dos morus maiorum em Roma, continuando com a mesma concepo. Em Roma, o costume com valor jurdico estava radicado na vontade do povo e era constitudo pelos comportamentos de tempo durador (longa consuetudine) que permitiam solues razoveis. No entanto no pode ser considerado costume o comportamento repetido de forma durvel que foi introduzido no por razo, mas por erro. A aplicao judicial do costume no era requisito nem de validade nem de

eficcia mas constituia um elemento probatrio da sua importncia. S mais tarde o costume serve como instrumento de interpretao da lei. A soluo continua a ser explicada apenas pela interveno divina revelada pela mediao dos sacerdotes e passa a ser explicada com argumentao fundamentada. A aceitao deixa de estar no plano de obedincia divina para o plano da compreenso humana. Ius quiritium

O ius civile engloba todas as fontes de Direito, inclundo a legislativa porque interpretatio dos mores maiorum. A passagem da criao consuetudinria para a criao poltica, por via legislativa, fundamental na problemtica actual sobre o apagamento do costume como fonte de Direito. Os jurisprudentes viam o costume como fonte de ius civile, produtor de novos princpios adequados s solues exigidas, que se tinha esgotado. O alargamento do Imprio tornava quase impossvel a formao de costumes gerais com amplo consenso social e antecipao com que as instncias sociais e os orgos polticos recolhiam e interpretavam as prticas surgidas, formulando-as normativamente, provocaram o gradual desaparecimento do costume como fonte de Direito: A equiparao entre mores e consuetudo; As fontes subsidirias e os critrios supletivos de integrao de lacunas e insuficincias das leis (secriptis legibus non utimur) e do costume: E a fora aprogatria da desuetudo. Em Roma, no se integravam lacunas, criando novas normas, mas interpretando o direito existente.

A criao jurdica continua a fundar-se nos costumes, tendo como plano de fundo os mores maiorum, mas apenas na medida em que estes participam nos responsa prudentium e das auctoritas prudentium, no como repositrio normativo autonomamente considerado. Tambm filiada nos mores maiorum est a actividade de ius dicere do pretor, ao indicar um juz com base no seu imperium, norma vinculante na resoluo do caso concreto. O pretor actuava na criao de novas categorias e institutos jurdicos de origem processual. A tutela jurdica processual que o pretor concede, no prevista pelo ius civile, tem como base ultima de legitimao os mores maiorum. Os edictos do pretor designa-os, no seu conjunto, como ius praetorium. O estudo do consuetudo no mbito dos mores maiorum, conclui que o legislador actual no tem legitimidade para privar o costume da sua juridicidade e valor normativo prprios e originais, pois estes resultam de uma auctoritas assente na prtica jurdica e no sentido de justia da comunidade, sem restries classificatrias. Os mores maiorum acabam por ser fontes operativas de um ius capaz de resolver os problemas concretos da comunidade e os conflitos entre as pessoas.

Elisabete Margarida Henriques Gonalves Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa