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GRUPOS SOCIETRIOS:
ANLISE DO MODELO DA LEI 6.404/1976
Viviane Muller Prado
CORPORATE GROUPS: AN ANALYSIS OF THE BRAZILIAN MODEL

RESUMO
PASSADOS 29
ANOS DA VIGNCIA NECESSRIA UMA ANLISE CRTICA DO

ABSTRACT
L EI 6.404/1976, MODELO NO - DEFINITIVO
DA

TWENTY-NINE

YEARS AFTER THE ENACTMENT OF

LAW 6.404/1976
A CRITIQUE IS

IT IS APPROPRIATE TO ATTEMPT A CRITIQUE OF THE PROVISORY MODEL FOR CORPORATE GROUPS IN IN

SOBRE GRUPOS SOCIETRIOS , PRINCIPALMENTE PORQUE SE CONSTATA QUE AS MAIORES EMPRESAS COM ATIVIDADES NO

BRAZIL. SUCH

ALL THE MORE URGENT ONCE THE LARGEST CORPORATIONS ACTING

B RASIL

ORGANIZAM - SE NA FORMA DE GRUPOS ECONMICOS . GRUPAL BRASILEIRA , COMPAR - LA COM

O
AS

OBJETIVO DESTE ESTUDO RETOMAR OS PRESSUPOSTOS DA LEGISLAO ESTRUTURAS EMPRESARIAIS NACIONAIS ATUALMENTE EXISTENTES E , TENDO EM VISTA OS RESULTADOS , INDICAR PRIMEIRAS CONSIDERAES PARA SE REPENSAR O DIREITO SOCIETRIO A PARTIR DA REALIDADE DOS GRUPOS .

THIS PAPER AIMS AT REEXAMINING THE ASSUMPTIONS UNDERLYING BRAZILIAN CORPORATE LAW, COMPARING IT WITH THE CORPORATE STRUCTURES CURRENTLY IN PLACE IN BRAZIL AND OFFERING, IN THE PROCESS, SOME PRELIMINARY CONSIDERATIONS ON WAYS TO RETHINK BRAZILS CORPORATE LAW VIS-A-VIS THE EVERYDAY PRACTICE OF SUCH ECONOMIC GROUPS. KEYWORDS C ORPORATE L AW , C ORPORATIONS , C ORPORATE E CONOMIC GROUPS , B RAZIL
GROUPS ,

BRAZIL

HAVE ORGANIZED THEMSELVES AS ECONOMIC GROUPS.

PALAVRAS-CHAVE D IREITO SOCIETRIO , E MPRESA , G RUPO ECONMICOS , B RASIL

SOCIETRIO ,

G RUPOS

1 INTRODUO
A Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.) disciplinou pela primeira vez em nosso ordenamento jurdico os grupos societrios de forma sistemtica. Adotou o modelo dual, no qual os grupos podem ser de direito ou de fato. Os grupos de direito constituem-se mediante conveno grupal firmada pelas sociedades que o formam e, em virtude do contrato, legitimada a unidade econmica de todas elas. J os grupos de fato decorrem do mero exerccio do poder de controle, direta ou indiretamente, pela controladora nas sociedades controladas. Neste caso, entretanto, as sociedades recebem tratamento jurdico como se independentes fossem.

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Ao analisar o Anteprojeto da Lei de Sociedades por Aes, em 1975, Fbio Konder Comparato colocou em dvida a adoo deste modelo dual.1 No ano seguinte, com a entrada em vigor da Lei 6.404/1976, Comparato publica um artigo sobre a nova disciplina dos grupos, dando ao final este prognstico:
Tem-se, assim, a impresso de que os grupos de direito do Cap. XXI sero raramente constitudos, fora dos casos em que existe uma minoria inexpressiva. Quando a minoria inexiste completamente, a sua constituio intil. E quando a minoria importante, a constituio do grupo se revela perigosa, pelo exerccio eventual do direito do recesso. No tocante aos grupos de fato, malgrado as regras de responsabilidade de administradores e de sociedades controladas, estabelecidas nos arts. 245 e 246, provvel que tudo permanea como dantes, pelo menos nos primeiros anos de vida de vigncia da lei (1976, p. 106).

Passados mais de vinte anos, em 1998, Calixto Salomo Filho faz o seguinte diagnstico:
No exagerado dizer que o direito grupal brasileiro enfrenta momento de sria crise. Do modelo original praticamente nada resta. As principais regras conformadoras do direito grupal como originalmente idealizado encontram-se hoje sepultadas pela prtica ou pelo legislador. Os grupos de direito no Brasil so letra absolutamente morta na realidade empresarial brasileira (1998, p. 169).

preciso lembrar que, tendo em vista as novidades da Lei 6.404/1976, na sua Exposio de Motivos, ficou explcito que o modelo dos grupos societrios seria experimental, e os operadores do direito deveriam ficar atentos s modificaes necessrias, nos seguintes termos:
O Anteprojeto, como orientao geral, teve presente os seguintes objetivos e diretrizes: [...] i) disciplinar, de forma tentativa e sem pretenso de fazer obra definitiva incompatvel, alis, com a fase de transformao scio-economica em que vive o Pas fenmenos novos, como as coligaes e os grupos societrio, e as novas prticas mercantis, como a oferta pblica de aquisio de controle.

Na Exposio de Mrio Henrique Simonsen a provisoriedade da disciplina ficou expressamente documentada:

5. [...] os institutos novos para a prtica brasileira grupamento de sociedades, oferta pblica de aquisio de controle, ciso de companhias e outros esto

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disciplinados de forma mais simplificada para facilitar sua adoo, e no pressuposto de que venham a ser corrigidos se a prtica indicar essa convenincia.

Passados 29 anos da vigncia da Lei 6.404/1976, necessria uma anlise crtica do modelo no-definitivo adotado pelo legislador, principalmente porque se constata que as maiores empresas com atividades no Brasil organizam-se na forma de grupos econmicos. 2 O presente trabalho tem o objetivo de retomar os pressupostos da legislao grupal brasileira, compar-la com as estruturas empresariais nacionais atualmente existentes e, tendo em vista os resultados, indicar primeiras consideraes para se repensar o direito societrio a partir da realidade dos grupos. 3

2 MODELO DA LEI 6.404/1976

2.1 GRUPOS EMPRESARIAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO O sistema jurdico brasileiro disciplina os grupos empresariais de maneira esparsa em diversos diplomas legais. Exemplificativamente, cito: a) a Consolidao das Leis do Trabalho CLT (Decreto-lei 5.452/1943) que, em seu art. 2., 2., estabelece, para efeitos da relao de emprego, a responsabilidade solidria de empresas que estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica; b) a Lei 8.884/1994, em seu art. 17, prev a responsabilidade solidria de empresa ou entidades integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito, que praticarem infraes da ordem econmica. Nesta lei, grupo de empresas tambm considerado como agente econmico (art. 20); c) o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), em seu art. 28, prev responsabilidade subsidiria para as sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas; d) por sua vez, a Lei 9.605/1998, sobre crimes ambientais, no menciona a expresso grupo, mas aps afirmar a responsabilidade de pessoas jurdicas no mbito administrativo, penal e civil, determina a desconsiderao da personalidade jurdica sempre que esta for obstculo ao ressarcimento de prejuzos qualidade do meio ambiente, possibilitando tratamento unitrio de uma empresa plurissocietria. Estas leis esparsas prevem conseqncias especficas quando configurado um grupo empresarial, em geral relacionadas com responsabilidade das empresas que o formam. No trazem, entretanto, nenhum critrio para determinar, para o direito e para os efeitos da aplicao de determinadas regras, quando existe um grupo societrio, de empresas ou econmico.

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J na lei acionria brasileira de 1976, o enfoque outro.4 Ela traz disciplina sistemtica sobre grupos societrios, estabelece os critrios para a sua configurao, bem como dedica alguns artigos para estabelecer mecanismos de proteo de interesses relacionados com a estrutura grupal. Saindo da Lei das Sociedades por Aes para o Cdigo Civil de 2002, tambm encontra-se tratamento prprio das sociedades coligadas5 no Captulo VII, Subttulo II, do Livro II, nomeadamente nos arts. 1.097 a 1.101. O Cdigo Civil, todavia, traz apenas uma descrio das situaes de ligaes entre sociedades e no especifica disciplina diferenciada para a participao de sociedade no capital de outra.6 Este trabalho pretende analisar apenas o modelo adotado pela Lei 6.404/1976 para reconhecimento dos grupos societrios em confronto com a realidade das estruturas das empresas brasileiras e as conseqncias jurdicas da organizao grupal.7
2.2 CONCEPO DA LEI 6.404/1976 A Lei das Sociedades por Aes de 1976 foi concebida dentro do Segundo Plano Nacional de Desenvolvimento (II PND), aprovado pela Lei 6.151/1974. O II PND definia as principais estratgias de desenvolvimento econmico do governo Geisel para os anos 1975 a 1979. Entre as suas metas estavam o fortalecimento da empresa privada nacional8 e a formao de conglomerados econmicos brasileiros para fazer frente s empresas estrangeiras.9 Sob o ponto de vista jurdico, em princpio, a grande empresa se reveste da forma de sociedade por aes. A meta do II PND, portanto, dependia da modernizao da legislao acionria, que poca datava de 1940 e tinha sido concebida para disciplinar outra realidade, adotando como modelo a sociedade fechada (cf. Lamy Filho e Bulhes Pedreira, 1997, p.128).10 A reforma da Lei das Sociedades por Aes tornava-se imperativa para contemplar a estrutura e o funcionamento da grande empresa privada nacional(cf. Lamy Filho e Bulhes Pedreira, 1997, p.139).11 Esta diretriz para a reforma da lei acionria estava clara na orientao geral do Anteprojeto encaminhado ao Ministro da Fazenda em 1975, na qual se afirmou: O Anteprojeto, como orientao geral, teve presente os seguintes objetivos e diretrizes: a) criar modelo de companhia adequado organizao e ao funcionamento da grande empresa privada, requerida pelo estgio atual da economia brasileira (...) (Lamy Filho e Bulhes Pedreira, 1997, p. 135).12 Estas exigncias da nova Lei de Sociedades por Aes eram extremamente transparentes. Foram apresentadas em todas as discusses do Anteprojeto e constaram tanto da Exposio de Motivos 196/1976, do ento Ministro da Fazenda Mrio Henrique Simonsen, quanto da Exposio Justificativa das Principais Inovaes do Projeto. Respaldada nestes fundamentos polticos e econmicos, a Lei 6.404/1976 facilitou a concentrao de empresas, sob a tica da legislao societria.13 Alm disso, tendo em vista que um dos principais instrumentos da grande empresa o grupo de

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sociedade, foi estabelecida disciplina especfica sobre a participao de sociedade do capital de outra e sobre grupos societrios convencionais. Com inspirao no modelo alemo, nico ordenamento jurdico que tinha poca disciplina sistemtica sobre grupos empresariais, o legislador brasileiro de 1976 regulou os grupos a partir da organizao por meio de instrumento contratual.14 O embrio da idia de grupo de direito ou contratual e da unidade de tratamento das empresas de um mesmo grupo encontra origem no direito tributrio alemo.15 Para evitar a tributao dos dividendos distribudos nos vrios nveis das sociedades pertencentes a um mesmo grupo, criaram-se mecanismos contratuais para tratar de maneira unificada a empresa formada por vrias sociedades, privilegiando os agrupamentos.16 J existindo isto, a AktG de 1965 disciplinou os grupos empresariais, introduzindo a diviso em controle contratual e controle de fato. No Brasil, todavia, no havia esta prvia forma contratual de organizao de empresas plurissocietrias. Foi importada a idia do modelo dual,17 com disciplina abrangente sobre grupos de direito e algumas regras especficas de grupos de fato.18 Ressalto que a importao foi apenas da forma contratual como instrumento para a configurao do grupo, mas no dos tipos contratuais, das regras de proteo de interesses atingidos com a dependncia econmica, tais como dos minoritrios e credores.19 A disciplina brasileira bem mais simples e deixa muito para a autonomia privada dos empresrios.20 O fundamento de tal simplicidade est justamente na razo econmica da lei de dar liberdade ao empresrio para formar conglomerados e no dificultar tal empreendimento. Esta afirmao encontra respaldo na Exposio de Motivos apresentada para que as sociedades por aes fossem retiradas do Projeto de Cdigo Civil:
A lei dever regular de modo mais pormenorizado apenas os aspectos fundamentais do relacionamento entre as diversas partes com interesses em causa (a prpria empresa, os seus controladores, administradores, acionistas e credores, e o Estado representando a sociedade em geral), no descendo, porm, a mincias que possam representar cerceamento da iniciativa empresarial ou da ao orientadora, conjuntural, das autoridades monetrias (Lamy Filho e Bulhes Pedreira, 1997, p. 133 grifos nossos).21

Dentro deste contexto, como ficar demonstrado abaixo, a disciplina sobre grupos de sociedades bastante favorvel estrutura organizacional do grupo em prejuzo de outros interesses, especificamente dos minoritrios e dos credores.22 At aqui, contudo, a lei foi tratada apenas sob a perspectiva da criao da empresa nacional. No entanto, outra diretriz norteou a Lei 6.404/1976: o fortalecimento do mercado de capitais. Na mesma poca foi criada a Comisso de Valores Mobilirios

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pela Lei 6.385/1976, com a finalidade, entre outras, de fiscalizar as companhias abertas, as atividades e os servios do mercado de valores mobilirios. Isto exigiu que a lei acionria previsse regras que proporcionassem segurana ao investidor em face do poder de controle societrio. Os instrumentos de proteo dos minoritrios esto ligados tanto aos seus direitos essenciais e individuais enumerados no art. 109 da Lei 6.404/1976 quanto aos limites impostos ao titular do poder de controle, relacionados com o abuso de poder e conflito de interesses (arts. 117 e 115). Esta duplicidade de preocupao fortalecimento da empresa nacional e proteo dos investidores e minoritrios aparece na Exposio de Motivos 196/1976, do ento Ministro da Fazenda Mrio Henrique Simonsen, no seguinte trecho:
4. O projeto visa, basicamente, a criar a estrutura jurdica necessria ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no Pas, imprescindvel sobrevivncia da empresa privada na fase atual da economia brasileira. A mobilizao da poupana popular e o seu encaminhamento voluntrio para o setor empresarial exigem, contudo, o estabelecimento de uma sistemtica que assegure ao acionista minoritrio o respeito a regras definidas e eqitativas, s quais, sem imobilizar o empresariado em suas iniciativas, ofeream atrativos suficientes de segurana e rentabilidade.

Passa a ser fundamental, ao estudar a lei acionria brasileira, a anlise da escolha legislativa no sentido de fortalecimento da unidade econmica dos grupos ou das regras tradicionais do direito societrio que visam proteo da sociedade e dos acionistas minoritrios.
2.2 LGICA DO MODELO Sobre grupos societrios, a sistemtica da Lei das S.A. a seguinte: no seu Captulo XX, esto previstas regras prprias para as sociedades coligadas, controladas e controladoras; no Captulo XXI, h disciplina especfica dos grupos constitudos mediante conveno grupal. Esto reguladas, portanto, primeiramente as relaes intersocietrias, o que a doutrina denomina grupos de fato, e, posteriormente, so tratados os grupos de direito. A principal diferenciao entre grupos convencionais e de fato fica evidenciada na Exposio de Motivos da Lei 6.404/7196, no seguinte trecho: [...] o Projeto distingue duas espcies de relacionamento entre sociedades, quais sejam: a) sociedades coligadas, controladoras e controladas, que mantm entre si relaes societrias segundo regime legal de sociedades isoladas e no se organizam em conjunto, reguladas neste captulo; b) sociedades controladoras

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e controladas que, por conveno levada ao Registro do Comrcio, passam a constituir grupo societrio, com disciplina prpria, prevista no captulo XXI.

Neste sistema dual, importa a natureza do vnculo existente entre as sociedades. Em outras palavras, relevante verificar se a ligao entre elas se estabelece por meio de uma conveno grupal ou decorre da mera participao de sociedade do capital social da outra sociedade, de modo a lhe conferir o poder de controle. A disciplina dos grupos de direito rompe com o pressuposto de independncia da sociedade, assumindo a existncia de influncias econmicas externas e a unidade de um grupo empresarial. De fato, a Lei 6.404/1976 permite a subordinao dos interesses de uma sociedade aos de outra ou ao do grupo apenas nos grupos societrios convencionais (art. 276). No contrato de formao de grupo, em ltima anlise, h a negociao do poder de direo interna das sociedades e a distribuio de competncia de uma sociedade para os rgos do grupo. Origina uma nova organizao,23 passando a controladora a ter o direito de estabelecer as diretrizes sobre a conduo dos negcios das filiadas. Nesta organizao, o interesse do grupo, isto , o interesse da prpria organizao plurissocietria tem relevncia e recebe a proteo do direito. Constata-se, assim, que a conveno de formao do grupo caracteriza o rompimento nas estruturas das sociedades isoladas, pois as suas caractersticas so estranhas aos pressupostos societrios de autonomia e independncia (cf. Rehbinder, 1969, p. 77). H derrogao de parte do direito societrio relacionado com aspectos organizacionais e patrimoniais, com incidncia de regras especficas, afastando o regime jurdico imperativo do direito societrio tradicional. A estrutura administrativa do grupo deve estar prevista na conveno, que pode at mesmo criar rgos de deliberao colegiada e cargos de direo geral (arts. 269,VI, e 272). Apesar desta possibilidade da existncia da administrao do grupo, os administradores de cada filiada so competentes para representar as respectivas sociedades, salvo se a conveno dispuser de modo diverso. Entretanto, os administradores das filiadas devem observar a orientao geral estabelecida e as instrues expedidas pela administrao do grupo, desde que no signifiquem a violao da lei ou da conveno (art. 273). Mesmo tendo a sua prpria estrutura administrativa e interesses especficos, o grupo no se constitui como pessoa jurdica. As sociedades continuam tendo personalidade e patrimnios distintos (art. 266). Alm disto, pode haver a subordinao dos interesses de uma das sociedades aos de outra ou aos interesses do grupo, desde que de acordo com os termos da conveno (art. 276). O legislador brasileiro, de forma bastante simplista, deixou para a previso dos mecanismos de compensao das perdas sofridas pela sociedade e dos eventuais prejuzos aos minoritrios (art. 276).24

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A conveno deve ser aprovada pelas sociedades que compem o grupo e a deliberao obedece s mesmas regras aplicveis hiptese de alterao do contrato social, isto , dependem de quorum qualificado de mais da metade dos scios ou acionistas com direito a voto (art. 136,V, combinado com o art. 270). Os dissidentes da deliberao de formao do grupo tm direito de retirada mediante reembolso do valor de suas quotas ou aes (art. 137 combinado com art. 270). Esta a nica proteo aos acionistas minoritrios das sociedades filiadas. Ademais, a Lei 6.404/1976 no prev nenhum mecanismo de tutela especial aos credores das sociedades filiadas, devendo-se buscar soluo nas hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica. Alm dos grupos convencionais, foi reconhecido o poder de controle empresarial e previu-se expressamente a possibilidade de participao de sociedade no capital de outra e o conceito de sociedades controladora e controlada.25 Apesar desta possibilidade de participao de uma pessoa no capital de inmeras sociedades, direta ou indiretamente, o nosso sistema no permite propriamente uma direo econmica unificada, na medida em que exige a manuteno da autonomia jurdica da sociedade, que est expressa de forma bastante abrangente com a obrigao de controladores, acionistas e administradores de agirem sempre no interesse da companhia. Nos grupos de fato, ento, o interesse da sociedade isolada deve ser respeitado, sob pena de configurar abuso do poder de controle e conflito de interesses (arts. 246 e 115).26 Por outro lado, os administradores no podem atuar em prejuzo da companhia, favorecendo sociedade coligada, controladora ou controlada, devendo sempre observar condies comutativas nas operaes entre sociedades ou providenciar pagamento compensatrio adequado (art. 245). A disciplina especfica sobre grupos de fato limita-se aos seguintes pontos: responsabilidade dos administradores (art. 245), relatrio da administrao e demonstraes financeiras (arts. 243, caput, e 247 a 250), vedao de participaes recprocas (art. 244), obrigao de reparao de danos pela controladora controlada (art. 246), subsidiria integral, constituio e funcionamento (arts. 251 e 252) e incorporao de controla por controladora (art. 264). Salvo estas normas, as sociedades que formam um grupo de fato devem observar a disciplina aplicvel s sociedades isoladas. Em outras palavras, nessas relaes intersocietrias continua incidindo o regime jurdico incidente nas demais sociedades por aes. A contraposio da unidade econmica e da diversidade jurdica dos grupos societrios de fato percebida na prpria Exposio de Motivos da lei acionria brasileira de 1976. Se, de um lado, foi reconhecida a relao entre sociedades, enquadrando as sociedades controladoras e controladas como uma nova realidade, aceitando que elas servem grande empresa, formada por uma constelao de sociedades coligadas, controladas e controladoras; por outro lado, afirmou-se que tais

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sociedades devem manter entre si relaes societrias segundo regime legal de sociedades isoladas e no se organizam em conjunto. Nesta breve citao de passagens da Exposio de Motivos da Lei 6.404/1976, contata-se uma aparente incoerncia. H reconhecimento de que o grupo societrio de fato revela uma nova realidade de organizao da grande empresa, entretanto no se permite que haja a unidade econmica das sociedades que formam o grupo, pois devem ser obedecidas as regras legais do direito societrio tradicional. Em outras palavras, possibilita-se o exerccio do controle de vrias sociedades por uma mesma pessoa, mas no h a viso da organizao total do grupo.

3 CONFRONTO DO MODELO DA LEI 6.404/1976 COM AS ESTRUTURAS

DAS EMPRESAS BRASILEIRAS

Verifica-se, portanto, que, na lgica do modelo dual, os grupos empresariais com inteno de funcionar como unidade econmica podem utilizar (e em princpio teriam esse interesse) os instrumentos prprios formao dos grupos de direito ou convencionais. A conveno grupal legaliza a relao de dependncia econmica (cf. Immenga, 1984, p. 48-58). Nesta mentalidade, o grupo de fato seria uma exceo e serviria s estruturas descentralizadas, com grande autonomia das controladas. A idia do modelo dual parece-me coerente com a tentativa de conciliar a existncia de sociedades pertencentes a um grupo empresarial, com direo econmica unificada e centralizada, e sociedades isoladas, com vnculo societrio com outras empresas e uma dependncia econmica no muito forte. H, entretanto, um fato que impede que este estudo continue considerando o modelo dual na sua totalidade: os grupos empresariais brasileiros no se organizam como grupos contratuais. Conforme informao de Fbio Konder Comparato, temse conhecimento do registro de menos de 30 grupos de direito no Departamento Nacional de Registro de Empresas.27 Modesto Carvalhosa d exemplo das seguintes empresas que tentaram se constituir na forma de grupo, mas no levaram adiante a reestruturao para tanto, continuando na roupagem de grupos de fato: Grupos Real, Grupo Cindumel, Grupo Roager e Grupo Po de Acar (Carvalhosa, 2003a, p. 311). A no-utilizao do instrumento para a formao de grupos de direito no significa que inexistem grupos societrios no Brasil. Muito pelo contrrio. As grandes empresas brasileiras organizam-se na forma grupal, mas a partir do poder de controle societrio. A utilizao da estrutura grupal para a organizao das grandes empresas brasileiras fica evidenciada no peridico Valor Grandes Grupos de 2004. Este anurio demonstra que as 200 maiores empresas com atuao no Pas, nos vrios segmentos de mercado, organizam-se em estruturas complexas plurissocietrias. De fato, no setor financeiro, o Grupo Itausa considerado a maior empresa financeira do Pas, tanto sob o critrio do patrimnio quanto do lucro lquido. O

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organograma do grupo apresenta 43 sociedades com atividades em bancos comerciais e mltiplos, bancos de investimento, capitalizao, cartes de crdito, consrcios, corretoras e distribuidoras de valores, eletrodomsticos, financeiras, leasing, materiais de construo, previdncia privada, qumica e petroqumica, seguros e tecnologia da informao. So listados em organogramas ainda os seguintes grupos financeiros: ABN Amro, Alfa, Banco do Brasil, BankBoston, BMG, Caixa, Bradesco, Citigroup, HSBC, Pactual, Porto Seguro, Rural, Silvio Santos, Safra, Santander Banespa, Unibanco. No setor comercial, o Carrefour aparece como a empresa com maior patrimnio lquido. O organograma do grupo demonstra a sua organizao em 28 sociedades, tanto holdings controladoras de participao quanto sociedades operacionais com atividades de agropecuria, comrcio varejista e finanas (carto de crditos). Ainda no comrcio, pode-se citar o grupo Abril constitudo por 32 sociedades, sob o controle final da Famlia Civita, com atividades no mercado editorial, mdia impressa e eletrnica, televiso por assinatura. Neste setor, aparecem o Grupo Arthur Lungren Tecidos S.A., Casas Pernambucanas, Chevron, Texaco, Coimex, Copersucar, Cotia, Guararapes, Maggi, Ipiranga, Lojas Americanas, Marins, Natura, Panvel, Po de Acar, Ponto Frio, Sendas, Shell, SHV Gs, SLC, Sonae, Ultra, Wal-Mart. No ramo industrial, a Petrobrs, sob controle da Unio Federal, aparece como o maior grupo quando o critrio patrimnio e lucro lquidos. Seu organograma constitudo por 113 sociedades, com atividades no comrcio de distribuio de petrleo e derivados, energia eltrica, explorao, refino, gs natural, qumica e petroqumica e transportes e logstica. No setor industrial, aparecem vrios grupos com estruturas bastante complexas. Exemplo disto a Ambev, representada em um organograma com 34 sociedades, controladas direta e indiretamente pela Companhia de Bebidas das Amricas, com atividades no setor de bebidas, comrcio, transporte e logstica. O Grupo Camargo Corra, a partir da Camargo Corra S.A., controla ou participa de 59 sociedades, com atividades em concesses pblicas, engenharia e construo, material para construo e decorao, servios ambientais, txtil e calado, no Brasil e no exterior. Com estrutura organizacional bastante complexa, aparece a Companhia Vale do Rio Doce. O seu controle compartilhado por vrias empresas e a CVRD tem participao e/ou controle em 58 sociedades. O Grupo Gerdau tambm chama ateno pela sua estrutura: a Gerdau S.A. tem acima 11 e abaixo 38 sociedades, no Brasil e exterior. No Grupo Odebrecht, a holding Odebrecht S.A. tem o controle ou participa indiretamente em 115 sociedades, no Brasil e no estrangeiro. Neste setor, so mencionados tambm a Acesita, Belgo, Bunge, CSN, Dupont, Fiat, Inepar, Klabin, Nestl, Suzano, Unilever, Usiminas, Unipar, Vicunha, Volkswagen, Votorantim, White Martins e Weg. No mbito da prestao de servios, a Eletrobrs apresenta-se como o maior grupo brasileiro, quando o critrio o patrimnio lquido. Em segundo lugar est o

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Grupo Telefnica, que se posiciona em primeiro sob o critrio do lucro lquido, com atividades na rea de tecnologia de informao e telecomunicaes. formado por 70 empresas no Brasil e no exterior, controladas direta ou indiretamente pela holding espanhola, Telefnica S.A. Cita-se tambm a Andrade Gutierrez, que atua especialmente no campo da construo civil, sendo o grupo constitudo por 43 empresas, com sucursal na Argentina, Peru, Camares, Colmbia, Guin, Bolvia, Chile, Equador, Repblica Dominicana e Ir. Na rea de prestao de servios, mencionam-se ainda os seguintes grupos empresariais com atividade no Brasil: Accor, Agip, Algar, Brasil Telecom, EDP, Embratel, Endesa, Inepar, Ipiranga, Lojas Americanas, Monteiro Aranha, Portugal Telecom, Promon, Queiroz Galvo, RBS, Shell, Telecom Italia, Telemar, Trachtebel Energia, Ultrapar, Varig, VBC Energia, entre outros. Ademais, o processo de privatizao das empresas estatais ocorrido na dcada de 90 teve grande importncia para a formao de grupos econmicos privados. De fato, sob a perspectiva do controle das grandes sociedades no Pas, este perodo foi marcado pela sada do Estado de vrias reas do setor produtivo e de servios. Com as privatizaes, houve transferncia de um patrimnio correspondente a mais de US$ 100 milhes para o setor privado, especialmente nos ramos de energia, telecomunicaes, siderurgia e petroqumica (Mantega, 2001, p. 7). Foram vendidas dezenas de empresas estatais como a CVRD, Light, Embraer, Banerj, bem como todas as empresas ligadas telefonia. Entre 1992 e 1998, as estatais que representavam 38 das 100 maiores empresas no-financeiras do Pas foram reduzidas a 12 (Vieira e Petrelli, 1999, p. 12). As alianas entre empresas nacionais e estrangeiras no ocorreram somente em virtude do processo de privatizao. Em alguns setores da economia nacional, a dcada de 90 foi caracterizada por mudanas de controle acionrio decorrente de operaes de fuso e aquisio no setor privado.28 A isto acrescenta-se a estrutura de poder concentrado no mercado brasileiro, no qual o controlador ou grupo de controladores, em regra, titular da maioria do capital votante, ficando evidenciado exatamente quem detm o poder de controle de cada grupo empresarial.29 Como at aqui demonstrado, aps 29 anos da entrada em vigor da Lei 6.404/1976, constato que o modelo dual no funciona na realidade brasileira, na medida em que os grupos convencionais so praticamente inexistentes nas estruturas das grandes empresas.

4 RAZES PARA A NO-ADOTAO DOS GRUPOS DE DIREITO

Aponto como possveis razes para a no-adoo do grupo convencional pelas empresas a artificialidade do modelo importado, a facultatividade de formao de

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grupos convencionais e a onerao com o direito de recesso dos minoritrios e com a estrutura administrativa. A artificialidade est relacionada com a importao parcial de um modelo de disciplina dos grupos que no tinham qualquer tradio no Brasil, sem a concesso de nenhum incentivo econmico. Ademais, trata-se de um mecanismo facultativo, no qual cabe controladora decidir se vai utilizar a figura do grupo contratual ou no. A formao dos grupos de direito e a incidncia de regime jurdico especfico no so obrigatrios e decorrentes do grau de submisso das controladas, dependendo da manifestao de vontade dos interessados na sua constituio. Deve-se pensar ainda no custo. Ao deliberar a formao dos grupos, os scios ou acionistas minoritrios tm direito de se retirar da sociedade, recebendo o valor das suas aes ou quotas (arts. 270, pargrafo nico, 136, V, e 137, II). Com esta previso do direito de recesso, o custo para a formao do grupo convencional equipara-se ao da realizao das operaes de fuso ou de incorporao.30 A legitimao da unidade econmica do grupo no suficiente para o empresrio incorrer em tais despesas. Uma vez que a participao majoritria no capital da sociedade, sem base contratual, tambm proporciona o poder de controle sobre toda a empresa, sem o nus de pagar aos minoritrios o recesso, obviamente o empresrio opta por no adotar a estrutura do grupo convencional (Cerrai e Mazzoni , 1993, p. 351-352).31 Sob o aspecto organizacional, a estrutura administrativa do grupo tambm representa um gasto que pode ser substitudo pela sociedade holding, mantendo a sua funo de ter a viso geral do grupo e de estabelecer as diretrizes de conduo dos negcios das sociedades controladas. Por outro lado, deve ser levada em conta a insegurana na interpretao do regime jurdico dos grupos de direito na legislao brasileira. Por ser um fenmeno quase inexistente, so poucos os estudos nacionais sobre esta forma de organizao de empresa e no foi encontrada nenhuma jurisprudncia sobre o tema. Perguntas como qual o limite da conduo dos negcios sociais de forma unitria? Qual o limite do contedo da conveno grupal? esto em aberto e, em princpio, seriam respondidas por estudiosos e magistrados com formao em direito societrio fundado no pressuposto da sociedade independente e isolada. Um olhar para a perspectiva organizacional das empresas tambm demonstra que o modelo legal no espelha as necessidades das vrias arquiteturas organizacionais empresariais, que consideram a sua dinmica, as estratgias,32 as peculiaridades de determinados mercados e fatores como o porte, tecnologia, localizao e variveis ambientais (Wood Jr., 2001, p. 19). Ao analisar teorias organizacionais,33 para este trabalho importa a constatao que fazem sobre a necessria flexibilidade das organizaes e a dinmica na distribuio de

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poder, que pode dar origem a estruturas centralizadas ou descentralizadas. Os modelos organizacionais no partem de preceitos legais, mas levam em conta as demandas estratgicas das empresas e as peculiaridades de cada mercado, inexistindo um modelo nico para estruturar a organizao de empresas. Segundo o Prof. Thomaz Wood Jr. (2001, p. 7):
Costuma-se afirmar que novos formatos organizacionais surgem como resposta a mudanas ambientais, a partir dos limites e contradies do modelo burocrtico. O momento de transio pelo qual as empresas vm passando tem um ponto de partida comum, a superao ou flexibilizao do modelo burocrtico, e uma multiplicidade de pontos de chegada. No se pode mais falar em one best way, de uma estrutura ideal, mas de uma variedade de novas formas, que vo desde a simples flexibilizao do modelo tradicional at arquiteturas significativamente diferentes.

Ademais, a complexidade dos arranjos pode fazer com que haja diversidade de organizaes dentro de um mesmo grupo econmico (cf. Teubner, 1993, p. 284). Ao contrapor a viso das teorias organizacionais com o modelo legal, parece-me que o primeiro apontamento a ser feito refere-se rigidez do modelo dual em contraposio exigncia de flexibilidade organizacional. O grupo de direito no se mostra como o instrumento jurdico flexvel o suficiente para a configurao dos grupos, pois exige que as relaes entre empresas e a estrutura administrativa estejam expressamente disciplinadas na conveno grupal, aprovada por assemblia (arts. 269, VI, e 272 da Lei 6.404/1976). Nos grupos de fato que se encontra o local para a organizao do poder empresarial. Sob o aspecto do direito, a independncia jurdica representa a existncia de centros autnomos produtivos, com organizao interna prpria, mesmo que pertenam a um grupo maior de interesses. Por outro lado, a posio de scio ou acionista controlador d ao seu titular o poder de tomar as decises mais importantes sobre a conduo dos negcios sociais. Uma das razes para a formao dos grupos justamente esta flexibilidade da estrutura empresarial.34

5 SNTESE DA ATUAL SITUAO DO SISTEMA GRUPAL DA LEI 6.404/1976

De tudo at aqui pesquisado sobre o modelo brasileiro de disciplina grupal, considero duas as principais constataes que sintetizam a atual situao: 1. no plano do modelo legislativo: o modelo adotado parcial, pois a disciplina dos grupos aplicvel apenas a determinados grupos, isto , queles formados mediante conveno. Por conseqncia, os grupos de fato obedecem, salvo algumas regras excepcionais, a disciplina incidente s sociedades isoladas;

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2. no plano da realidade das estruturas organizacionais das empresas brasileiras: os grupos convencionais so quase inexistentes no Brasil, sendo a organizao das empresas brasileiras em grupos de fato. A partir da combinao destas duas constataes, posso afirmar: 1. salvo raras excees, no h suporte ftico para a incidncia da disciplina dos grupos de direito, o que a torna um direito escrito, mas no aplicado; 2. as sociedades que formam um grupo de fato suporte ftico efetivamente existente e que corresponde realidade das estruturas societrias brasileiras submetem-se a um regime jurdico que as trata como se fossem economicamente autnomas. Neste ponto, ressalto que o direito brasileiro difere sensivelmente do direito alemo, no qual foi inspirado. Neste a jurisprudncia criou a figura do grupo de fato qualificado (qualifizierter faktischer Konzern),35 nos quais considera-se direo unificada das empresas, mesmo no existindo contrato de domnio. Nestes casos, aplicam-se as regras sobre grupos de direito, no que tange proteo dos credores e dos minoritrios. J no sistema brasileiro, no qual no existem estes mecanismos de proteo de interesses relacionados e muito deixado para a autonomia privada de disposio na conveno grupal, inexiste esta vlvula de escape. Portanto, em uma primeira vista, poderia concluir: No h especificidades para os grupos de fato sobre as quais se possa dizer que eles so efetivamente disciplinados sistematicamente no nosso direito. Por conseqncia, a nossa situao iguala-se a sistemas jurdicos que no possuem disciplina grupal. A partir desta concluso, uma perplexidade surge de imediato: Como podem coexistir os grupos de fato com unidade organizacional e econmica com uma disciplina rgida em relao manuteno da condio de sociedade autnoma? Ou ainda questes como: possvel a unidade econmica das sociedades pertencentes a um grupo de fato? Qual o limite no exerccio da unidade econmica? A conduo dos negcios deve ter em vista exclusivamente os interesses sociais de cada sociedade isoladamente considerada? Para refletir sobre estas questes, preciso olhar para o grau de dependncia permitido juridicamente em um grupo de fato e como a presuno legal da autonomia afeta os planos de negcios que consideram o grupo como um todo. Uma coisa certa, fugir das questes controvertidas referentes realidade dos grupos empresariais, afirmando que o sistema jurdico nacional estabelece regras prprias apenas para os grupos de direito, no deve ser o de chegada deste estudo. Se a noo de autonomia da sociedade controlada for interpretada no seu extremo, pode-se chegar a duas concluses hipotticas que explicam os grupos de fato no Brasil. A primeira que as empresas grupais brasileiras no funcionam como unidade econmica e cada sociedade do grupo efetivamente gerida de forma independente. A segunda: as regras de direito societrio no so aplicadas com o rigor que exige a completa autonomia das sociedades controladas.

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A primeira concluso implicaria dizer que no h no estruturas grupais com unidade de direo em nosso pas. J a segunda teria um cunho de ilegalidade, indicando que as empresas estruturadas em grupo teriam suas polticas de gesto muitas vezes consideradas margem da nossa legislao. Pretender que alguma destas duas concluses hipotticas se verifique, entretanto, seria exigir o vencimento de um modelo sobre a realidade. A meu ver, elas esto no limite, so radicais e no representam um avano no estudo do direito societrio em confronto com a realidade dos grupos econmicos. Penso que o primeiro passo para reler o direito societrio na perspectiva dos grupos amenizar o esteretipo da sociedade completamente independente como nico parmetro para a concepo jurdica das sociedades pertencentes a grupos econmicos. Nos grupos, a figura do controlador est ligada posio de direo do conjunto de sociedades que esto sob o seu comando. inegvel que o controlador tem interesses empresariais em todas as sociedades das quais participa. Nesta linha, os seus atos no se exaurem no exerccio dos direitos inerentes sua posio de scio ou acionista em uma s sociedade e possuem um valor relacionado com a coordenao das atividades do grupo. Sob a perspectiva da sociedade controlada, entretanto, participar de um grupo no retira a sua caracterizao como pessoa jurdica com organizao interna, patrimnio e interesses prprios. Esta manuteno da autonomia jurdica presume a existncia da independncia econmica,36 que se expressa na exigncia de atuao dos controladores e administradores conforme o interesse social.37 A obrigao legal de no atuar em conflito com os interesses sociais representa um limite ao exerccio da direo unitria e coordenada das atividades das sociedades do grupo. Nesta perspectiva, concluiria que o direito societrio brasileiro no contempla a possibilidade da unidade econmica dos grupos. Para uma viso contrria, preciso analisar a forma de exerccio do poder de controle. Quando uma sociedade participa do capital de outras sociedades, direta ou indiretamente, e titular do poder de controle, ela tem duas opes. A primeira exercer o poder de controle em todas as sociedades controladas e influenciar nas respectivas administraes, seguindo uma estratgia unificada para o conjunto de sociedades. A segunda opo exercer o poder de controle em cada uma delas de forma isolada, sem pretender a unidade e coordenao (Scognamiglio, 1996, p. 702; Antunes, 1994b, p. 145-146). Na primeira hiptese, h uma relao de grupo, enquanto na segunda h apenas a relao de controle. A configurao dos grupos societrios, desta forma, est relacionada com a maneira como se exerce o poder de controle, tanto em relao sua intensidade quanto viso que se tem do todo e da poltica que seguida e serve como diretriz.

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O elemento ulterior que diferencia a mera relao de controle do grupo existe quando o controlador tem interesses que extrapolam o simples exerccio do poder de controle, buscando benefcios outros do que aqueles auferidos como scio.38 Seguindo este raciocnio, os grupos societrios existem quando, em uma relao de dependncia entre sociedades, o conjunto forma um todo no qual se pode observar a ligao que vai alm do simples exerccio do controle. Nos grupos, o controlador no tem apenas o interesse de obter os direitos relacionados com a sua posio de scio,39 mas tambm os exerceria de forma a coordenar as atividades de todas as empresas para atingir o melhor resultado global. A unidade origina-se assim uma frmula peculiar de organizao do controle e, por conseqncia, o grupo de sociedades (Scognamiglio, 1999, p. 702). Aqui vale citar a posio de Giuliana Scognamiglio (1996, p. 39), quando defende que o exerccio do controle se d no interior de cada uma das sociedades. No entanto, o resultado da atividade da holding, na qual se considera a participao em vrias sociedades, distinto e ulterior ao resultado perseguido pelas sociedades isoladas. O fim da atividade de direo unitria exercida pela controladora do grupo consiste na organizao e valorizao econmica do controle sobre uma pluralidade de sociedades. Em outra oportunidade (Scognamiglio, 1996, p. 21), ela afirma que o controlador passa a exercer, profissionalmente e com mtodos prprios, a atividade de coordenao e administrao de todas as sociedades conjuntamente. Assim, o controle leva em conta uma estrutura organizada (do grupo) e pressuposto do exerccio da atividade de coordenao (Scognamiglio, 1996, p. 21). Concluo que o elemento diferencial da relao de simples dependncia e a de grupo associa-se a uma especial forma de exerccio do poder de controle (Scognamiglio, 1999, p. 701), que tem por parmetro no o interesse da sociedade isolada, mas a poltica grupal. Sob este ponto de vista, passam a importar a maneira e a finalidade do exerccio do controle, que pode manifestar-se segundo diferentes graus de intensidade e extenso (Scognamiglio, 1999, p. 701). Nesse sentido, acredito que o direito societrio brasileiro contempla os grupos de fato, ao prever as relaes entre sociedades controladora e controlada, no art. 243, 2.o, da Lei 6.404/1976. Uma vez reconhecida a possibilidade da organizao da controladora e das controladas, preciso iniciar pesquisas sobre os limites e os pressupostos para a legitimidade da sujeio das controladas direo unitria. No possvel admitir a possibilidade da direo da controladora sem certificar-se que tal direo legitimada com o exerccio do poder de controle nas sociedades controladas (Scognamiglio, 1999, p. 704). Ademais, em vez de a unidade de direo ser vista como uma forma de subordinao dos interesses das sociedades controladas ao interesse do grupo e da controladora, parte da doutrina moderna vem entendendo a coordenao como elemento

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essencial para caracterizar a unidade empresarial formada por vrios entes jurdicos. Sobre este tema e aps defender a inadequao do nico parmetro da sociedade autnoma, Gunther Teubner (1993, p. 292) afirma:
Por conseguinte, a imagem do grupo de empresas, orientadora das iniciativas de regulao jurdica nesta matria, deveria ser no de hierarquia mas sim a de rede (Netzwerk), no a de poder de controlo e de direco da empresa-me mas sim a de coordenao de centros de aco autnomos. [...] Decisivo antes tomar a srio a realidade do grupo enquanto coordenao de uma pluralidade de empresas atravs de uma empresa de segundo grau, a empresa de grupo.

Partindo deste pressuposto e da afirmao que o modelo grupal brasileiro nasceu sem a presuno de ser definitivo, coloco aqui a necessidade de rever alguns temas fulcrais do direito societrio, para deixar de lado o cinismo de conviver com empresas organizadas em estruturas grupais exigindo a completa independncia e dando tratamento jurdico como se elas fossem autnomas economicamente. At porque a unidade econmica e organizacional reconhecida nas hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica,40 o que torna o nosso direito dos grupos um tanto contraditrio. Para responsabilidade, reconhece-se a unidade; para a viso interna de exerccio do poder, continua-se tratando as sociedades como se independentes fossem. Para isto ser preciso revisitar com outros olhos a regra sobre conflito de interesses,41 as regras de proteo dos que esto fora do poder de controle, em especial as atinentes informao, as demonstraes financeiras que devem efetivamente espelhar a situao econmica do grupo e no de sociedades isoladas. Continuar pensando o direito societrio estanque significa ignorar as estruturas grupais, isto , as distintas esferas e organizaes da controladora, da controlada e do grupo. Entendo que no possvel igualar a situao de exerccio do poder dentro de um grupo, obedecendo a uma poltica grupal, com o abuso do poder de controle, no qual o controlador busca exclusivamente tirar proveitos prprios e para terceiros, prejudicando interessados como credores e minoritrios. Por outro lado, chamo a ateno para a necessidade de interpretar o direito societrio de forma a conciliar a realidade dos grupos econmicos, a partir da aplicao flexvel das regras societrias que exigem completa independncia econmica das sociedades, sem obviamente esquecer dos interesses relacionados, seja dos acionistas minoritrios, seja dos credores.
: ARTIGO CONVIDADO

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NOTAS

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1 Baseado na experincia da legislao alem, nica poca vigente sobre o tema de forma sistemtica, afirmou: Diante dessa experincia, em pas sabidamente mais respeitador de suas leis que o nosso, no se pode deixar de pr em dvida o acerto da adoo daquele modelo entre ns (Comparato, 1975, p. 122). 2 Conforme constata-se no anurio Valor Grandes Grupos de 2004. 3 Antes de iniciar, esclareo o limite deste trabalho aos grupos societrios, isto , aos grupos econmicos cuja ligao se d a partir de participaes societrias.Tal limite decorre de o objeto deste estudo ser a anlise da Lei das S.A. Isto no significa o desconhecimento da existncia, com tanta importncia, de outras formas de ligao entre empresas, tais como vnculos contratuais ou pessoais. Outro limite do estudo a abordagem apenas dos grupos de subordinao e no dos grupos contratuais de coordenao, isto , dos consrcios, disciplinados nos arts. 278 e 279 da Lei 6.404/1976. 4 Sob meu ponto de vista, o conceito de grupos empresariais no tem um valor em si mesmo e seu contedo no pode ser encontrado a partir de uma anlise isolada, pois deve estar em consonncia com os objetivos e finalidades da regulamentao que atribui determinadas conseqncias jurdicas a certas estruturas societrias. Defendo que no h uma unidade do conceito de grupo de empresas de forma a ser aplicado a todo sistema jurdico. Cada ramo do direito deve estabelecer os elementos especficos, levando em considerao os objetivos a serem atingidos, havendo definies diferentes no direito societrio, no direito da concorrncia, no direito do trabalho, direito tributrio etc. 5 No Projeto 634/1975, utilizava-se a expresso sociedades ligadas. 6 Ainda que no estabelea normas prprias, Modesto Carvalhosa (2003, p. 420) entende: No obstante, para que as normas contidas nos arts. 1.097 a 1.100 do novo Cdigo Civil no sejam incuas ou meramente descritivas do fenmeno concentracionista, h que interpret-las como tendo a funo de estabelecer-se em todas as sociedades genericamente chamadas de coligadas no art. 1.097, a consolidao patrimonial e de resultados das controladas e coligadas nos balanos da controladora ou das coligadas investidoras, sempre pelo mtodo de equivalncia patrimonial. A ausncia de regras especiais foi constatada ainda na fase do Anteprojeto pelo Prof. Luiz Gasto Paes de Barros Lees (1973, p. 143): Mas o que mais se lamenta nesse captulo a inexistncia de qualquer medida de proteo minoria acionria e aos credores sociais. Sem tais armas, o captulo das definies restou ineficaz. Tambm faz esta observao, J. Lamartine Corra de Oliveira (1979, p. 584). 7 Ulrich Immenga (1993, p. 85) menciona que as questes fulcrais sobre os grupos de empresas relacionam-se com as hipteses em que existe o grupo e com as conseqncias de tal situao. 8 Sobre as caractersticas das empresas nacionais da poca, vale transcrever a descrio de Rubens Requio da mentalidade dos empresrios no final da dcada de 60 sobre a utilizao das sociedades annimas: O que necessrio, todavia, desvincular da mentalidade de nossos empresrios a idia de que a sociedade annima cmodo instrumento de interesses apenas privatsticos e familiares. J tempo de combatermos esse vezo (1988, p. 99). 9 Estas metas esto mencionadas no Captulo IV do II PND (Estratgias Econmicas: opes bsicas. Fortalecimento da empresa nacional e capital externo). O incentivo formao de conglomerados apontada por Mrio Henrique Simonsen e Roberto de Oliveira Campos (1979, p. 206-207). 10 Sobre as razes da Lei 6.404/1976, ver Teixeira e Tavares Guerreiro 1979, p. 3-12. Sobre a Lei das S.A., ver ainda Gomes 1981, p. 1 e ss. 11 Modesto Carvalhosa criticou duramente o Anteprojeto no seu livro A nova Lei das Sociedades Annimas. Seu modelo econmico. Carvalhosa defendeu que o modelo adotado para a criao da grande empresa nacional era inconstitucional, na medida em que a atuao desses conglomerados se caracteriza exatamente pelo domnio dos mercados e a eliminao da concorrncia, ferindo o art. 160 da CF vigente poca (2003, p. 137). Contra o modelo da nova lei e dos poderes concedidos aos controladores, alertou o autor: Como num regime de despotismo esclarecido o anteprojeto reveste o controlador da figura de varo probo a que no s as companhias como o prprio pas deve entregar a edificao da grande empresa e do prprio poder nacional (2003, p. 15). De outro lado, Fbio Konder Comparato, j no incio da dcada de 70, defendia a regulamentao prpria da macroempresa, no seu livro Aspectos jurdicos da macro-empresa, captulo 4, intitulado Por um estatuto da macro-empresa.

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12 Apontando o modelo econmico ao qual a lei se propunha alterar, Modesto Carvalhosa (1976, p. 14), ao criticar o Anteprojeto, afirmou: Um estudo mais orgnico do anteprojeto leva, portanto, concluso de que se trata de uma proposta legislativa emergente do atual modelo econmico brasileiro, caracterizado, por um lado, pela hipertrofia e oligoplio das grandes empresas estatais, multinacionais e financeiras e, por outro lado, pela grave atrofia das empresas industriais privadas brasileiras. 13 Ressalta-se que medidas fiscais tambm foram tomadas. O art. 23 do Decreto-lei 1.338/1974 retirava os impedimentos fiscais para a constituio de holdings. Tinha a seguinte redao: Art 23. No esto sujeitos ao desconto do imposto de renda na fonte os lucros, os dividendos, as bonificaes em dinheiro e quaisquer outros interesses distribudos por pessoa jurdica a outra pessoa jurdica, em decorrncia de participao societria ou acionria. 14 Posteriormente, em 1986, os grupos societrios foram disciplinados de forma sistemtica em Portugal, no Cdigo das Sociedades Comerciais. Sobre este sistema jurdico, ver Antunes, 2002. 15 Sobre a origem dos grupos convencionais e sua relao com o direito tributrio, ver: Immenga, 1978, p. 246; Lutter, 1975, p. 1299; Lutter e Zllner, 1995, p. 221-222. 16 O direito tributrio alemo encorajou a formao dos grupos empresariais, mas sempre tendo em vista vnculos contratuais, que, quando existentes, afastavam a incidncia de tributos ou eram condies para determinados benefcios fiscais. Para efeitos fiscais, sociedades agrupadas deviam ser tratadas como uma unidade, sendo tributadas com base nas demonstraes financeiras do grupo. A partir dos anos 20, passou-se a considerar a unidade econmica do grupo para fins tributrios, sendo a condio essencial a Organschaft, isto , a companhia deveria ser entendida como um rgo de uma outra, devendo integrar-se econmica e financeiramente e tambm no seu aspecto organizacional. As vantagens foram as seguintes: no-incidncia de bitributao (nos lucros da controlada e nos dividendos distribudos controladora) e possibilidade de compensar os lucros e perdas em companhias. Sobre esta questo tributria ver: Immenga, 1993, p. 88-90; Emmerich e Sonnenschein, 1997, p. 18-19; Hopt, 1980, p. 255. 17 Alm do modelo dual adotado pela legislao brasileira, em estudo no direito comparado, constatam-se outros dois modelos para disciplina de forma sistemtica dos grupos empresariais: (a) orgnico, considerando apenas a situao de participao societria para que haja o reconhecimento do grupo; (b) tipolgico, com descrio exaustiva das situaes nas quais se configuram os grupos de sociedades. No modelo orgnico consideram-se a situao de fato e a inteno no exerccio do controle, no importando a forma jurdica adotada. A situao grupal deriva de mera situao ftica quando se configuram as hipteses nas quais h unidade econmica de vrias sociedades. A existncia do grupo no depende de nenhuma manifestao de vontade extra que no a utilizao das tradicionais formas societrias. Outro critrio o estabelecimento de tipos legais nos quais se presume a existncia de direo unitria e, portanto, grupo de sociedades. Para tanto, faz-se uma enumerao das situaes nas quais se entende existir a situao grupal. Tal tendncia seguida pela poltica legislativa das Diretivas da Unio Europia sobre balano consolidado. Este critrio tipolgico traz a vantagem da segurana jurdica, uma vez que enumera as situaes de existncia de um grupo de sociedades. Todavia, peca pela restrio da sua abrangncia. 18 A bipartio em grupos de fato e grupos de direito, usualmente utilizada nos estudos sobre o tema, no decorre da legislao, mas corresponde denominao doutrinria, servindo para facilitar o entendimento da sistemtica da lei. A Lei das S.A. no diferencia expressamente os grupos de fato dos grupos de direito, apenas sugere tal distino. Sobre isto, Oliveira, 1979, p. 584. 19 A AktG de 1965 disciplinou os grupos empresariais, introduzindo a diviso em controle contratual e controle de fato de empresa. So previstos cinco tipos contratuais aptos a constituir o que denominam contratos de empresa (Unternehmensvertrge). As empresas podem firmar contrato de dominao (Beherrschungsvertrag), que permite empresa dominante estabelecer as diretrizes s demais sociedades dependentes, ainda que lhes sejam prejudiciais, desde que respaldadas no interesse da controladora ou de outra sociedade do grupo. Este tipo contratual o mais importante no estudo comparativo com o direito brasileiro, por assemelhar-se conveno grupal da Lei 6.404/1976. Alm do contrato de dominao, a AktG disciplina ainda o contrato de transferncia de lucros (Gewinnabfhrungsvertrag 291, 1, e 301), pelo qual uma sociedade se obriga a transferir a totalidade do seu lucro para outra empresa. H ainda o contrato de comunho de lucros (Gewinnungsgemeinschaft), pelo qual uma sociedade se obriga a dividir o seu lucro com outra empresa; contrato de transferncia parcial de lucros (Teilgewinnabfhrungsvertrag), pelo qual uma sociedade se obriga a transferir parte do seu lucro a outra empresa; e contrato de arrendamento de estabelecimento

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(Betriebspachtvertrag) ou cesso do direito de explorao de estabelecimento (Betriebberlassungsvertrag), pelo qual uma sociedade se obriga a arrendar o seu estabelecimento ou ceder o direito de explor-lo a outra empresa. Em todos estes tipos contratuais, h uma interferncia na autonomia da sociedade dependente. Em vista disto, o legislador alemo teve o cuidado de estabelecer mecanismos proteo das sociedades e de interesses relacionados, como o dos credores e dos acionistas que esto fora do poder de controle. 20 O olhar estrangeiro nossa legislao, em especial de autores que se ocupam com a anlise de direito comparado, aponta a sua simplicidade em razo da falta de rigor com a proteo de terceiros interessados. O professor portugus Jos Engrcia Antunes (1994a, p. 325) classifica como curiosa a disciplina brasileira, na medida em que h possibilidade de direo unitria pela controladora, bem como a subordinao dos interesses ao grupo, mas sem a correspondente responsabilidade pelos dbitos da filiada. Rafael Mariano Manvil (1998, p. 200), argentino, entende que a Lei 6.404/1976 merece severas crticas na sua disciplina sobre responsabilidade nos grupos. 21 A noo de disciplina simplificada com o fundamento na facilidade para a adoo de tais mecanismos criados em lei est na Exposio de Motivos de Mrio Henrique Simonsen. 22 Constatao do aspecto muitas vezes favorvel s empresas conglomeradas feita por Salomo Filho, 2002, p. 37. 23 A conveno grupal considerada um contrato de organizao ou de alterao estatutria. Sobre a natureza do contrato de domnio, ver: Schmidt, 2002, p. 499-500; Emmerich e Sonnenschein, 1997, p. 132 e 139; Rehbinder, 1969, p. 77; Blz, 1974, p. 324-327. Na doutrina nacional, Calixto Salomo Filho (1995, p. 57-61; 1998, p. 43-47) utiliza-se da figura do contrato organizao para explicar os interesses relacionados com a sociedade. 24 Para os acionistas que esto fora do poder de controle, existe na lei acionria alem a possibilidade de o minoritrio alienar suas aes e receber em contrapartida aes da companhia dominante ou o pagamento em dinheiro pelos valores de suas participaes ( 305 da AktG; tal mecanismo denomina-se Abfindung). Por outro lado, ao acionista que no tem a inteno de se retirar da sociedade, o 304 da AktG previu a possibilidade de ele ficar na sociedade, sendolhe garantida adequada compensao anual (na denominao alem angemessener Ausgleich). Ademais, a adequao dos respectivos valores pode ser revista pelo Judicirio, a pedido de qualquer acionista ( 306 da AktG). J nos grupos de fato, em princpio, a controladora no pode exercer a sua influncia sobre as dependentes a fim de lhes causar desvantagens. Ocorre que, se tais desvantagens existirem por ao ou omisso da empresa dominante, devero ser objeto de compensao adequada nos termos do 311, 1, da AktG. Na hiptese de no ser realizada tal compensao, a sociedade controlada, bem como os administradores tanto da dependente quanto da dominante , respondem pelos prejuzos. Alm disso, os acionistas que esto fora do poder de controle podem pleitear indenizao em nome prprio pelos danos que lhes digam respeito diretamente. O legislador portugus se preocupa com a proteo dos scios minoritrios, denominados scios livres, correspondentes aos que no participam do poder de controle. No estabelece, no entanto, regras para a tutela dos interesses especficos dos credores. No art. 494., 1, do CSC, est determinado que a sociedade diretora, no contrato de subordinao, deve comprometer-se a adquirir a participao dos scios livres da sociedade subordinada. A contrapartida poder ser um valor pecunirio ou ttulos da prpria sociedade diretora (art. 495.), devendo ficar estipulados no contrato o valor, o critrio do clculo e o prazo para pagamento. Os scios livres que no so dissidentes da realizao do contrato de subordinao podem optar entre alienar a sua participao no capital social ou a garantia de lucro (arts. 499. e 500. do CSC). H tambm previso da obrigao da garantia anual de dividendos, como forma de compensao ao acionista que pretende permanecer na sociedade que passa a fazer parte do grupo (art. 494., 2, do CSC). 25 Os grupos de fato so abordados a partir do critrio de controle societrio. Esta afirmao evidenciada no conceito de sociedade controlada estabelecido no art. 243, 3., da Lei 6.404/1976, nos seguintes termos: Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scios que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Alm do controle, o legislador define outra relao entre sociedades de natureza mais fraca: a coligao. Na coligao, h participao de uma sociedade em 10% ou mais no capital de outra, mas sem implicar o controle (art. 243, 1.). 26 Vale citar Egberto Lacerda Teixeira e Jos Alexandre Tavares Guerreiro (1979, p. 696): O fato que, em nossa experincia, a autonomia formal das sociedades, isoladamente consideradas, sempre foi tida como dogma, com abstrao quase que absoluta da realidade constituda pelos grupos, como entidades concretas e relevantes com tais para o direito.

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27 Informao retirada de texto distribudo pelo Prof. Fbio Konder Comparato na ps-graduao da Faculdade de Direito da USP, na disciplina ministrada no segundo semestre de 1996, denominada Grupo de Empresas em Direito Comercial Comparado. Tambm no site do DNRC <http://www.dnrc.gov.br> [acesso em 12.06.2005], na parte que trata das estatsticas sobre os tipos societrios utilizados pelos empresrios nacionais, no feita nenhuma meno ao arquivamento de convenes grupais. 28 Exemplificativamente, cita-se o setor do mercado atacadista, destacando os casos do Carrefour, Sonae e Po de Acar. 29 Sobre as estruturas de propriedade e controle das companhias brasileiras, ver: Leal, Silva e Valadares, 2002, p. 7-18. 30 Tambm uma das razes apontadas no sistema alemo por Peter Hommelhoff, em opinio manifestada, aps a conferncia de Knut Bleicher (1988, p. 74). 31 Para estes autores, na anlise do direito alemo, torna-se antieconmica a celebrao de contrato com o fim de legitimar o exerccio do controle conforme o interesse do grupo. Afirmam, assim (1993, p. 352): Cos, in Germania come altrove, vi un sostanziale disinteresse, per non dire ostilit pi o meno aperta, verso lidea del gruppo con rapporto di dominio formalizzato, mentre il modello di gruppo che continua a recitare il ruolo di protagonista sul palcoscenico del diritto quello del gruppo informale o di fatto. 32 Sobre este tema, ver as obras de Alfred D. Chandler: Strategy and structure e The visible hand. O autor, que fez um estudo histrico sobre modificaes nas estruturas das empresas americanas, defende que as opes estratgicas so importantes para definir a estrutura organizacional das empresas. Sobre este tema, ver ainda Richard E. Caves, Industrial Organization, Corporate Strtegy and Structure. 33 Sobre estruturas organizacionais, ver Alfred Chandler, Strategy and structure; Charles Perrow, Organizing America, Wealth, power, and the origins of corporate capitalism, e Complex organizations. A critical essay; Henry Mintzberg, Criando organizaes eficazes: estruturas em cinco configuraes. No Brasil, Thomaz Wood Jr., Novas configuraes organizacionais: pesquisa exploratria emprica sobre organizaes locais. 34 Sobre a caracterstica da flexibilidade, ver: Emmerich e Sonnenschein, 1997, p. 13-14. Alm desta razo, os autores analisam ainda a segmentao da responsabilidade, sendo estes dois fatores os mais relevantes (1997, p. 14). Sobre a flexibilidade na organizao das empresas discorre Ulrich Immenga (1985, p. 4), afirmando que uma das vantagens que esta forma de ligao de empresas possibilita a unidade na administrao, mas com a manuteno da existncia legal separada de cada ente. Assim, como a personalidade jurdica no atingida, possvel organizar as empresas com grande flexibilidade, permitindo a centralizao ou a descentralizao. Tambm sobre a flexibilidade, ligada autonomia jurdica e controle, ver Jos Engrcia Antunes (1994a, p. 160-162 e 381). 35 Em uma viso geral, a doutrina e a jurisprudncia alems estabelecem trs tipos de dependncia. O primeiro implica a simples relao de dependncia (einfachen Abhangigkeitverhaltniss), isto , mero exerccio do poder de controle, no havendo necessidade de falar em subordinao da sociedade ao grupo. O segundo representa um grupo de fato simples (einfacher faktischer Konzern), no qual h a possibilidade de subordinao dos interesses de uma sociedade, desde que haja a devida compensao. O terceiro tipo de dependncia refere-se ao grupo de fato qualificado (qualifizierter faktischer Konzern). Sobre esta diviso da situao de dependncia com base na intensidade, ver: Emmerich e Sonnenschein, 1997, p. 330. 36 Ulrich Immenga (1985, p. 6) menciona que, para o direito societrio, a independncia legal da sociedade baseada na presuno da sua independncia econmica, que se expressa no conceito de interesse social. 37 A importncia do interesse social apontada por Pier Giusto Jaeger, logo no incio da sua clssica obra sobre o tema (1963, p. 1): Nella definizione dellinteresse sociale la dottrina scorge il problema fondamentale della societ per azioni. Lo studio di questa nozione rappresenta cos la ricerca dei princpi essenziali dellistituto, visto sotto laspetto funzionale. 38 Neste sentido, Giuliana Scognamiglio (1996, p. 39) menciona que na existncia de direo unitria os atos e os interesses do controlador no se exaurem no exerccio dos seus direitos sociais inerentes posio de scio, pois possuem um valor ulterior.

026 : GRUPOS SOCIETRIOS: ANLISE DO MODELO DA LEI 6.404/1976

39 Sobre estas diferenas ver: DAlessandro, 1978, p. 103.

VIVIANE MULLER PRADO

40 Como exemplos de acrdos do Superior Tribunal de Justia que tratam da desconsiderao da personalidade jurdica a partir da viso unitria do grupo, cito: ROMS 12.872-SP, REsp 211.619-SP, ambos da 3. Turma; AREDResp 86.502-SP, 2. Seo. 41 Sobre este tema, ver: Prado, A interpretao da regra de conflito de interesses nos grupos societrios de fato conforme a Lei 6.404/76.

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Viviane Muller Prado

P ROFESSORA DA E SCOLA DE D IREITO DE S O PAULO DA F UNDAO G ETLIO VARGAS (E DESP /FGV). D OUTORA PELA U NIVERSIDADE DE S O PAULO , D EPARTAMENTO DE D IREITO C OMERCIAL .