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Introduo

De h muito que a sociedade vem clamando por um judicirio mais gil e rpido na prestao da jurisdio. Diversos so os fatores de morosidade do poder judicirio, entre os quais podemos destacar a crescente demanda de aes, que vem se avolumando exponencialmente nos cartrios judiciais, uma vez que o Estado no consegue acompanhar este crescer, para fornecer ao poder judicirio melhores condies de trabalho, que seriam no s melhores instalaes, mas principalmente uma melhor e maior oferta de recursos humanos (servidores, promotores e juzes) em quantidade proporcional a este volume de aes judiciais, tornando assim possvel a promoo da justia nos prazos estabelecidos pela Lei Cdigo de Processo Civil.

Como o reaparelhamento do judicirio medida que necessita, no s de planejamento, mas tambm de disponibilidade de recursos financeiros pelo Estado, ataca-se esse problema da morosidade da prestao jurisdicional por outro lado, provocando-se reformas na legislao processual, de forma a tentar, no conter, mas atender mais celeremente a demanda dos jurisdicionados.

Tenha-se que esta uma, se no a principal motivao da modificao trazida ao Cdigo de Processo Civil Lei Federal n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973 com a introduo do art. 285-A atravs da Lei Federal n. 11.277 de 07 de fevereiro de 2006, de Autoria do Poder Executivo.

Na exposio de motivos do projeto de lei n. 4.728 de 20041, que posteriormente veio a originar a Lei n. 11.277/06, que introduziu o pr-citado art. 285-A2 na legislao processual, percebe-se claramente a inteno de imprimir ao julgador a capacidade de decidir mais celeremente as demandas que lhe so apresentadas, contudo, sob um aspecto bastante particular, qual seja, o de propiciar a racionalizao do julgamento de aes repetitivas.

Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, Submeto considerao de Vossa Excelncia o anexo projeto de lei que Acresce o art. 285- A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, relativo racionalizao do julgamento de processos repetitivo. 2. Sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da Justia, faz-se necessria a alterao do sistema processual brasileiro com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao servio de prestao jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditrio e ampla defesa. 3. De h muito surgem propostas e sugestes, nos mais variados mbitos e setores, de reforma do processo civil. Manifestaes de entidades representativas, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual, a Associao dos Magistrados Brasileiros, a Associao dos Juizes Federais do Brasil, de rgos do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do prprio Poder Executivo so acordes em afirmar a necessidade de alterao de dispositivos do Cdigo de Processo Civil e da lei de juizados especiais, para conferir eficincia tramitao de feitos e evitar a morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questo. 4. A proposta vai nesse sentido ao criar mecanismo que permite ao juiz, nos casos de processos repetitivos, em que a matria controvertida for unicamente de direito, e no juzo j houver sentena de total improcedncia, dispensar a citao e proferir deciso reproduzindo a anteriormente prolatada. 5. A sugesto encontra-se acorde com os preceitos que orientam a poltica legislativa de reforma infraconstitucional do processo, ressaltando que a proposta resguarda o direito do autor apelar da deciso, possibilitando, ainda, a cassao da mesma pelo juiz, e o prosseguimento da demanda em primeira instncia. 6. Estas, Senhor Presidente, as razes que me levam a submeter a anexa proposta ao elevado descortino de Vossa Excelncia, acreditando que, se aceita, estar contribuindo para a efetivao das medidas que se fazem necessrias para conferir celeridade ao ritos do processo civil. Respeitosamente, Assinado eletronicamente por: Marcio Thomaz Bastos
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Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito, em processos repetitivos e sem qualquer singularidade, e no juzo j houver sentena de total improcedncia em caso anlogo, poder ser dispensada a citao e proferida sentena reproduzindo a anteriormente prolatada. 1o Se o autor apelar, facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, cassar a sentena e determinar o prosseguimento da demanda. 2o Caso mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.

Este trabalho tem a pretenso de discutir esta modificao da legislao processual, tecendo crticas desde a tcnica legislativa, seus reflexos no dia a dia dos magistrados, partes e principalmente advogados, alm de abordar alguns aspectos atinentes a sua constitucionalidade. Tudo sempre, claro, sem pretender esgotar o tema.

O presente trabalho, inicialmente surge para dar atendimento exigncia curricular do curso de Ps-Graduao em Direito Civil e Processo Civil do Instituto de Desenvolvimento Cultural IDC.

Com a pesquisa doutrinria, despertou-me o interesse pelo tema considerando-se a inteno pretendida pelo legislador quando da elaborao do projeto de lei e os resultados e conseqncias advindas no mundo jurdico, com a sua entrada em vigor.

Nesse sentido, pretende-se atravs do presente trabalho, tecer alguns comentrios e crticas ao art. 285-A do Cdigo de Processo Civil, apanhando-se e analisando-se desde o seu nascedouro a partir do Projeto de Lei n. 4.728/04 de Autoria do Poder Executivo e da Relatoria do Deputado Federal Joo Almeida, membro da Comisso de Constituio e Justia e Cidadania da Cmara Federal, at sua entrada em vigor com seus conseqentes e possveis desdobramentos jurdicos legais.

1. Consideraes Iniciais Aspectos fundamentadores da introduo do art. 285-A no Cdigo de Processo Civil

A necessidade de um judicirio mais gil e efetivo, capaz de dar soluo aos conflitos que lhe so submetidos em tempo suficiente a garantir o no perecimento do prprio direito hoje um dos grandes desafios a que so submetidos todos aqueles que esto envolvidos neste processo de prestao jurisdicional, isto , serventurios, escrives, promotores, juzes e advogados.

Como j referido, o modelo ideal de prestao jurisdicional esta ainda muito longe de ser alcanado, uma vez que demanda um comprometimento e envolvimento do Estado (aqui Unio e Estados), que hoje, visivelmente no tem condies.

E aqui vai a primeira crtica que se pretende neste trabalho. Este mesmo Estado, por no conseguir cumprir integral e fielmente com o seu papel de fornecer os meios e instrumentos necessrios para alcanar a jurisdio a toda sociedade, prope medidas mitigadoras que visam exatamente amenizar este problema, com alteraes legislativas, que esto longe de ser um modelo ideal, pois transformam a legislao processual em uma verdadeira colcha de retalhos, mas que acabam servindo ao fim que se propem.

Isto bem claro quando da leitura do relatrio e voto ao projeto de lei n. 4.728 de 2004, quanto constitucionalidade, juridicidade e tcnica legislativa, elaborado pelo Deputado Joo Almeida (PSDB BA), integrante da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara Federal:

COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA E DE CIDADANIA PROJETO DE LEI No 4.728, DE 2004 Acresce o art. 285-A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, relativo racionalizao do julgamento de processos repetitivos. Autor: PODER EXECUTIVO Relator: Deputado JOO ALMEIDA I RELATRIO Encontra-se nesta Comisso o Projeto de Lei no 4.728, de 2004, de iniciativa do Poder Executivo, para anlise conclusiva acerca de sua constitucionalidade, juridicidade, tcnica legislativa e quanto ao mrito nos termos regimentais. A proposio em epgrafe cuida de inserir o art. 285-A Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Cdigo de Processo Civil, com vistas a propiciar a racionalizao do julgamento de aes repetitivas. Referido dispositivo prev que, quando a matria controvertida for unicamente de direito em processos repetitivos e sem qualquer singularidade e no juzo j se houver proferido sentena de total improcedncia em caso anlogo, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se a anteriormente prolatada. Estabelece tambm que, nesta hiptese, se o autor apelar, facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, optar por no manter a sentena e determinar o prosseguimento da demanda e que, caso seja ela mantida, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. Consultando os andamentos relativos sua tramitao, observa-se que o prazo concedido para apresentao de emendas iniciativa se esgotou e que em seu curso foi oferecida apenas uma com vistas a suprimir do caput do dispositivo que se quer incluir no Cdigo de Processo Civil a expresso em processos repetitivos e sem qualquer singularidade. o relatrio. II - VOTO DO RELATOR O projeto de lei ora sob anlise est compreendido na competncia privativa da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre direito processual, sendo legtima a iniciativa e adequada a elaborao de lei ordinria para tratar da matria (Art. 22, inciso I; Art. 48, caput ; e Art. 61 da Constituio Federal). No se vislumbra bice quanto aos aspectos de constitucionalidade e juridicidade, tendo sido observadas as normas constitucionais e os princpios e fundamentos do nosso ordenamento jurdico.

Por sua vez, a tcnica legislativa empregada no projeto de lei em exame se encontra adequada aos ditames da Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, salvo quanto ausncia de um artigo inaugural que enuncie o seu objeto e ao emprego da expresso (NR), cuja insero deve ser feita aps a redao do dispositivo e entre as aspas. Isto posto, sugere-se que seja alterado o texto da proposio com vistas adequao de sua redao s normas legais em questo e ainda ao uso correto de vocabulrio jurdico e de tcnica de redao. Mostra-se conveniente ainda substituir a palavra cassar encontrada no 1 do artigo que se quer acrescentar ao Cdigo, bastante repudiada por seu cunho autoritrio, pela expresso no manter. No que concerne ao mrito, louva-se a iniciativa em tela, tendo em vista que ora se busca conferir maior racionalidade, eficincia e celeridade ao servio de prestao jurisdicional e tramitao dos feitos processuais, sem, entretanto, ferir os princpios constitucionais da garantia do contraditrio e da ampla defesa. Para tanto, concede-se ao juiz a faculdade de, em casos nos quais a matria controvertida for unicamente de direito e se no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em caso anlogo, dispensar a citao e proferir desde logo a deciso, reproduzindo a anteriormente prolatada. E, com vistas a assegurar o respeito garantia ao contraditrio e ampla defesa, resguarda-se o direito de o autor apelar da deciso, permitindo-se ainda que o juiz opte nesta hiptese por no mant-la e determine o prosseguimento da demanda no juzo. Quanto sugesto de alterao objeto de emenda supressiva oferecida, cumpre mencionar que se mostra conveniente que seja acolhida para que se altere o texto do projeto de lei com o intuito de lhe conferir mais clareza e objetividade e evitar interpretaes que no se coadunem com os propsitos que orientaram a sua apresentao. Diante do exposto, o nosso voto pela constitucionalidade, juridicidade e adequada tcnica legislativa do Projeto de Lei n 4.728, de 2004, na forma do substitutivo que ora segue em anexo e, no mrito, por sua aprovao nesta forma. Sala da Comisso, em de de 2005. Deputado JOO ALMEIDA Relator

Veja-se ento, que o novo art. 285-A, introduzido no ordenamento jurdico pela lei n. 11.277/06 confere ao magistrado o poder de julgar improcedente qualquer demanda que

tenha exclusivamente como mrito matria de direito, caso este mesmo juiz j houver decidido, tambm, pela improcedncia em outros casos idnticos, dispensando assim a citao e proferindo sentena atravs da reproduo de teor daquela anteriormente prolatada.

2. Anlise Crtica

Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso." Passemos a um breve cotejo crtico das implicaes jurdicas e prticas do novo texto expresso atravs do art. 285-A, analisando-o parte parte :

Como primeiro aspecto, destaque-se a expresso matria controvertida unicamente de direito, que limita o alcance da norma aos casos submetidos aplicao de jurisdio, desde que versem nica e exclusivamente, quanto aplicao do direito, ou seja, da norma, a fatos no controvertveis (e no controvertidos) tratando-se, ento da subsuno dos fatos ao direito.

Ainda, a expresso matria controvertida nos parece um tanto quanto equivocada. Pela boa tcnica legislativa e redacional tal expresso revela que os fatos que compe a causa

j foram submetidos ao contraditrio, o que nos parece no ter sido a legislador.

inteno do

H que se falar ento em matria controvertvel, pois o art. 285-A trata exatamente do julgamento liminar da demanda, antes mesmo da citao, quando ento ainda no ocorreu contestao e a matria ainda no foi controvertida.

O termo unicamente de direito foi tomado de emprstimo do caput do art. 330, I, do codex, que, no entanto, se refere hiptese totalmente diversa, alusiva ao conhecimento antecipado da lide, temporalmente adstrito aos casos onde, depois de conferida a chance para o ru defender-se, no ocorra o julgamento conforme o estado do processo, com base na casustica dos arts. 267 (sentenas teminativas) e 269, II V (sentenas formalmente meritrias) do mesmo Diploma. Para que o juiz conhea diretamente do pedido (art. 330, I) faz-se necessria a viabilizao prvia do contraditrio que refoge ao caso perfilhado.

Seguindo o texto contido no artigo ora em comento deparamos-nos com a expresso ... e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos ...

O que h que se destacar nesta parte do art. 285-A a previso de sentena de improcedncia em casos idnticos no mesmo juzo. Veja que a lei no vincula a existncia de decises idnticas do mesmo juiz, mas sim juzo, desvinculando-se pessoa do julgador.

Deve-se compreender juzo como sendo o rgo jurisdicional dotado de competncia para apreciar e julgar as causas dentro de uma circunscrio territorial.

Note-se que uma comarca pode ser dotada de vrios juzos, unidades jurisdicionais, que so distribudos por sua vez por meio de Varas e estas, por sua vez, podem ser, ainda, divididas em juizados.

Dessa forma, a sentena que servir de base (paradigma) no julgamento liminar de aes repetitivas deve advir do mesmo juzo, portanto, v.g., no caso da existncia de mais de um juizado na mesma unidade jurisdicional (juzo), ou seja, mais de um juiz para esta mesma unidade, poder adotar-se a sentena de qualquer um como paradigma para o lanamento da sentena de improcedncia liminar em uma ao repetitiva.

O que no h espao para que um juzo pretenda se valer de sentena de outro juzo para o fim de t-la como paradigma para a improcedncia liminar aduzindo ser a matria de direito que envolve aquela ao j pacificada na comarca, por exemplo.

Continuando com a anlise da expresso ora em comento, destaca-se a sentena de total improcedncia . a questo tautolgica e por bvio, incompatvel com a adequada tcnica legislativa.

Em uma sentena, excludo o caso de extino do feito sem resoluo de mrito (art. 267, CPC), em que h a apreciao fundo da questo de mrito, ou, da pretenso deduzida em juzo, somente existem trs possibilidades: (a) procedncia; (b) parcial procedncia e (c)

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improcedncia. Da por que a critica redao empregada ao artigo: total improcedncia evidente redundncia, exagerou o legislador ao pretender dar nfase necessidade de improcedncia da ao, para que fossem aplicveis as disposies do art. 285-A.

Tambm se revela inadequada e destoante da boa tcnica legislativa a expresso outros casos idnticos.

Para que se fale em casos idnticos indispensvel a presena e correlao dos elementos da ao: partes, pedido e causa de pedir.

Se houver esta identidade plena no haver incidncia da norma do art. 285-A, mas sim a extino da demanda pela infringncia da coisa julgada.

Ento, para que a norma, neste particular tenha resultado prtico h que se falar somente em similitude de causa de pedir e pedido entre a ao que se pretende julgar liminarmente procedente e aquela j julgada com trnsito em julgado que servir de paradigma.

Mas tenho que a dificuldade de interpretao e aplicao deste momento da norma no quanto a visualizao dos elementos da ao, mas sim, quantos outros casos idnticos sero necessrios para que o julgador possa se ver autorizado a aplicar determinada deciso j repetida no juzo, afim de que possa servir ela de paradigma para o julgamento liminar de improcedncia.

A quantidade de casos idnticos suficientes a ensejar a aplicao do art. 285-A um questionamento que deve vir acompanhado pela quantidade de tempo que esta mesma

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deciso sentenciada naquele juzo, para que se tenha formada concretamente a convico, no juzo, quanto forma de julgar determinada matria de direito.

E o questionamento sempre ser esse. O que se h de destacar exatamente a formao de convico acerca de determinado tema de direito e pacificao do entendimento a ser aplicado para a sentena de improcedncia.

Hoje, mais do que nunca, o judicirio abarrotado, diariamente com as chamadas aes de massa, em que escritrios de advocacia encontram um aparente nicho de mercado e se especializam em propor estas aes que tendem a ser diferentes nica e exclusivamente quanto parte Autora.

Ao chegarem s juzos, e inclusive por questo operacional e prtica, para que se possa atender demanda, estas aes so separadas por matria, fundamentalmente para facilitar o julgamento.

Ento pode um magistrado, ante este volume de aes com pedido e causa de pedir idnticas, sentenciar em um nico dia, pelo menos dois processos. Sendo improcedentes as aes, j estaria ele autorizado, a aplicar as disposies do art. 285-A e sentenciando improcedentes liminarmente, todas as demais aes que apresentem similitude em seu pedido e causa de pedir.

Mas j estaria formada a convico do julgador ? A matria de direito, para o seu entendimento, j estaria pacificada ? Penso que sim.

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Primeiramente porque, em se tratando de matrias discutidas em aes de massa, em sua maioria no so de elevada complexidade jurdica, bastando realmente que as sentenas de improcedncia se repitam poucas vezes.

Segundo,

por que as aes em que se discutem matrias de direito de elevada

complexidade, a toda evidncia, sero sentenciadas luz de exaustiva discusso, dilao probatria e estudo. No significando que a segunda sentena de improcedncia em casos de similitude de pedido e causa de pedir, constituir paradigma suficiente a ensejar a aplicao do art. 285-A.

O Art. 285-A segue na sua redao dizendo ... poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada..

A dispensa de citao parece ser o centro de toda a controvrsia acerca deste dispositivo legal, em que alguns sustentam a ocorrncia de cerceamento de defesa e at a inconstitucionalidade. sua

A questo acerca da constitucionalidade da norma e da ocorrncia de cerceamento de defesa sero objeto de anlise subseqente. Neste momento, se pretende discutir algumas outras repercusses decorrentes da ausncia de citao e o julgamento de improcedncia do pedido.

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A ausncia de citao evita a angularizao processual (autor juiz Ru Autor) o que por sua vez implica na inexistncia de formao de contraditrio, ferindo o princpio do devido processo legal.

A finalidade da incluso do art. 285-A no Cdigo de Processo Civil cristalina e inconteste, notadamente pelos prprios motivos que justificaram o projeto de lei que trouxe esta inovao processual, dar celeridade ao processo e prestar jurisdio de forma mais rpida.

Marco Antnio Ribas Pissurn, em um ensaio sobre o mesmo tema em discusso, faz um alerta soluo trazida para a celeridade da prestao jurisdicional, citando parte da obra de CANOTILHO3, que ora se reproduz, como forma de concluso quanto a este aspecto:

A proteco jurdica atravs dos tribunais implica a garantia de uma proteco eficaz e temporalmente adequada. Neste sentido, ela engloba a exigncia de uma apreciao, pelo juiz, da matria de facto e de direito, objecto do litgio ou da pretenso do particular, e a respectiva "resposta" plasmada numa deciso judicial vinculativa (em termos a regular pelas Leis de processo). O controlo judicial deve, pelo menos em sede de primeira instncia, fixar as chamadas "matrias ou questes de facto", no devendo configurar como um "tribunal de revista", limitado apreciao das "questes" e "vcios de direito". Alm disso, ao demandante de uma proteco jurdica deve ser reconhecida a possibilidade, em tempo til ("adequao temporal", "justia temporalmente adequada"), obter uma sentena executria com fora de caso julgado "a justia tardia equivale a uma denegao da justia"...Note-se que a exigncia de um processo sem dilaes indevidas, ou seja, de uma proteco judicial em tempo adequado, no significa necessariamente "justia acelerada". A "acelerao" da proteco jurdica que se traduza em diminuio de garantias processuais e materiais (prazos de recurso, supresso de instncias excessiva), pode conduzir a uma justia pronta mas materialmente injusta... O pargrafo primeiro do art. 285-A, dispe:
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Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina. 4. Ed., p. 486-487.

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1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao.

Aqui se tem mais uma inovao, para no dizer criao legislativa, possibilitando ao prprio magistrado exercer o juzo de retratao que antes lhe era possvel somente quando a parte se insurgia s suas decises interlocutrias por meio de agravo.

No h dvida quanto possibilidade do juzo de retratao em sede de Agravo, seja ele de instrumento ou retido, uma vez que as decises contra as quais so interpostos estes recursos no so terminativas/extintivas do feito, como o prprio nome refere so interlocutrias, isto , proferidas ao longo e no curso do processo.

Isto por que as decises interlocutrias no fazem coisa julgada material.

Sobre a coisa julgada, dispe o Cdigo Civil da seguinte forma:

Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Art. 468. A sentena que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas.

Luiz Guilherme Marinoni refere que (...) a declarao judicial somente apta a receber a qualidade de coisa julgada material se tiver intensidade suficiente para tornar-se definitiva. A declarao calcada na provisoriedade (como nas aes cautelares, em que a

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cognio sumria) ou em cognio rarefeita (como acontece nos procedimentos de jurisdio voluntria, ou no processo de execuo), no apta a gerar coisa julgada simplesmente porque no visa, em essncia, a produzir definitividade. Da por que a possibilidade do juzo de retratao.

Toda esta anlise serve para demonstrar outra inadequao da previso de possibilidade do juzo se retratao em sede de sentena, como o caso previsto no 1 do art. 285-A.

Prolatada a sentena, salvo os restritos casos previstos no art. 535 do CPC, ela no pode ser mais modificada pelo juzo prolator. E alis, ainda que modificvel a sentena via Embargos de Declarao, em tese ela no tem modificado o seu contedo, mas sim aclarada eventual omisso, obscuridade e contradio, que tambm lhe completaro.

Como ento agora a possibilidade do juzo prolator da sentena, modificar a sua deciso de improcedncia, revogando-a e determinando o prosseguimento do processo quando interposta apelao ?? Com a sentena tem-se exaurida a jurisdio no dispondo mais o juzo prolator da sentena da possibilidade de modific-la.

Da por que o 1 do art. 285-A fere a coisa julgada formal, como bem destacado no Voto em separado do Deputado Darci Coelho, integrante da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara Federal, quando em anlise ao PL 4.728/04, que originou o artigo em comento:

Alm disso, vislumbra-se, no contedo da proposio em comento, ofensa tambm aos princpios e normas gerais que regem a coisa julgada formal, tendo em vista que se pretende permitir ao juiz do primeiro grau de jurisdio a prolao de sentena

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terminativa em duas oportunidades, quais sejam, no momento anterior citao da parte contrria e posteriormente prtica de tal ato, se ento houver apelao e se decidir no a manter e dar prosseguimento normal ao feito. Veja-se ento, que o art. 285-A do CPC prorroga a jurisdio do juzo prolator da sentena para depois da sentena e da interposio da apelao e at o momento imediatamente anterior ao despacho, meramente ordinatrio, de remessa dos autos superior instncia.4

Quanto ao pargrafo segundo do art. 285-A, h disposto que:

2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso."

O primeiro destaque que se quer dar ao pargrafo segundo do art. 285-A a ocorrncia de citao para responder ao recurso do autor que teve sua pretenso julgada liminarmente improcedente. O art. 213 do Cdigo de Processo Civil diz que a citao o ato pelo qual o Ru chamado ao juzo para se defender.5

Por sua vez, o art. 214 tambm do Cdigo de Processo Civil 6 refere que no h processo vlido sem a citao do ru.

Esta inovao no exclusividade do art. 285-A, o art. 518 do CPC tambm prorrogou a competncia do juzo prolator da sentena quando confere a ele, aps apresentadas as contra-razes de apelo, a oportunidade de rever os pressupostos de admissibilidade do recurso, podendo inclusive no admiti-lo, ainda que anteriormente o tenha feito, inclusive declarando os efeitos do seu recebimento. Contra esta deciso caber Agravo de Instrumento, recurso cabvel e, decises no terminativas, o que comprova a prorrogao da jurisdio do sentenciante para depois da sentena. 5 Art.213 Citao o ato pelo qual se chama a Juzo o ru ou o interessado, a fim de se defender. 6 Art. 214 Para a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru. 1 - ... 2 - ...

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Da combinao do art. 213 com o art. 214 conclui-se ser o ato de chamamento do Ru ao processo, em caso de interposio de apelao pelo autor a citao, Ainda que seja para responder ao recurso e no para se defender dos termos da ao.

Especial ateno por que o ru se defendera quanto necessidade de manuteno da sentena de improcedncia da ao e no quanto ao mrito da demanda, sustentando exclusivamente o acerto da deciso, a presena e aplicao acertada dos pressupostos de incidncia do art. 285-A.

Por outro lado, ao autor da ao caber em seu apelo sustentar a inexistncia de pressupostos que autorizem a aplicao do art. 285-A ou a reforma da sentena para o fim de conhecer da sua ao e que esta venha a ser julgada procedente junto ao segundo grau de jurisdio.

Tenho que esta segunda opo de fundamento ao recurso do autor no tem consistncia jurdica e no se sustenta sob nenhum aspecto, ferindo o princpio do devido processo legal e da ampla defesa.

Isto por que ao segundo grau de jurisdio somente lcito julgar desde logo a lide quando o processo for extinto sem julgamento de mrito, quando a matria discutida for eminentemente de direito e quando tiver condies de imediato julgamento7, conforme dispe o art. 515, 3 do CPC8.
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Jamais em situao de julgamento liminar de improcedncia a ao vai estar em condies de ser julgada pelo Segundo Grau de jurisdio, fundamentalmente pela inexistncia de contestao ao, ou seja, por inexistncia do contraditrio, o que significaria, em caso contrrio, supresso do primeiro grau de jurisdio e, comparativamente, conferir competncia originria ao Segundo grau a todo e qualquer processo julgado nos termos do art. 285-A. 8 Art. 515 A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. 1 - ...

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Da por que o recurso dever limitar-se exatamente a inadequao do paradigma aplicado e a inexistncia de todos os outros pressupostos de aplicabilidade do art. 285-A.

3. A (in)constitucionalidade do art. 285-A do CPC

Tramita perante o STF, a ADIN n. 3695, proposta em 29 de maro de 2006, pelo conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Na Adin, o presidente do Conselho Federal da OAB, Roberto Busato, observa que a lei violaria os princpios da igualdade, da segurana, do acesso Justia, do contraditrio e do devido processo legal. Segundo ele, ao admitir a dispensa da apresentao de defesa e a reproduo de sentena dada em outro processo (a chamada sentena emprestada), a citada lei macula o artigo 5, caput, e seus incisos XXXV, LIV, LV da Constituio Federal.

A ADIN ainda tramita, j com parecer de improcedncia exarado pela Procuradoria da Repblica, e presentemente, desde 27/07/2006, encontra-se conclusa com o Relator Min. Csar Peluso.

Entendemos, modestamente, em que pese a posio do Conselho Federal da OAB, pela constitucionalidade da norma.

2 - ... 3 - Nos casos de extino do processo sem julgamento de mrito (art.267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. 4 - ...

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O Professor Luiz Guilherme Marinoni em artigo intitulado Aes repetitivas e Julgamento Liminar afirma que o art. 285-A nada tem de inconstitucional, pois no viola qualquer outro direito fundamental, como o direito de defesa. Na verdade se de constitucionalidade aqui se pode falar o raciocnio deve caminhar em sentido inverso, ou seja, de ineficincia de proteo aos direitos fundamentais de ao e de durao razovel do processo.

Novamente, tenha-se presente que o art. 285-A somente tem incidncia para o caso em que se imponha a improcedncia liminar da ao, baseado em precedentes do prprio juzo. Sendo assim, qual o prejuzo que h ao ru por no exercer seu direito de defesa? Nenhum. Em verdade s h benefcios, pois deixa o ru de se submeter ao processamento de uma ao contra si, de contratar advogado e de ver a soluo desse litgio, com desfecho previsvel, aps muitos anos (compreendendo-se a o prazo dos infindveis recursos hoje existentes). Alis, deixa o ru de tomar conhecimento que alguma vez houve a pretenso de alguma ao contra ele.

Nesse compasso, o que se admite que possa haver leso ao direito de ao, mas como o direito de influir sobre o convencimento do julgador, como referiu MARINONI no artigo anteriormente comentado.

E a proteo j posta pela lei para a garantia ao direito de ao o direito de apelar da deciso que julgar liminarmente improcedente a ao, fundamentando sob a necessidade e viabilidade do processamento da ao, ou seja, as razes pelas quais ela no se enquadra nas disposies do art. 285-A.

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No que tange ao princpio do contraditrio, tambm no se vislumbra leso. Tal princpio caminha ao lado do princpio da ampla defesa e sendo a ao julgada improcedente de plano, anteriormente prpria citao, no h que se falar em cerceamento algum9.

Somente h a necessidade de se estabelecer o contraditrio entre as partes litigantes para convencer o julgador de que a tese do autor deve ser julgada procedente ou improcedente. Assim, est-se falando novamente na capacidade que a parte tem de influir no convencimento do juiz e se isto lhe for cerceado pelo julgamento liminar de improcedncia parte h o recurso de apelao para modificar esta situao.

Nelson Nery Jnior, citado por Alexandre de Moraes in Direito Constitucional, 7 edio, 2000, refere que o princpio do contraditrio tem ntima ligao com o do direito de ao, pois o texto constitucional ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, quer dizer que tanto o direito de ao quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio.

Por essas consideraes todas, considerando-se as principais garantias constitucionais que se conclui, modestamente e sem pretender esgotar o tema, quanto a constitucionalidade do art. 285-A do CPC.

O Princpio do contraditrio consiste na oportunizao das partes apresentarem os fatos e os argumentos a favor de seu pedido e contrrios ao do seu adversrio processual. Assim, tem-se claro que o contraditrio, para ser respeitado, deve estar presente: a) a informao completa da pretenso parte contrria; b) a possibilidade da reao pretenso deduzida.

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de se dar destaque ainda, como reforo a esta concluso, ao princpio constitucional da eficincia, relacionado como um dos princpios da administrao pblica, inserido no caput do art. 37 da Constituio Federal de 198810.

Hely Lopes Meirelles, citado por DI PIETRO, fala na eficincia como um dos deveres da Administrao Pblica, definindo-o como como o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

DI PIETRO destaca que alm do modo de atuao do agente pblico h que se esperar tambm um melhor modo de organizar, estruturar e disciplinar a administrao pblica para o alcance de melhores resultados na prestao do servio pblico.

Ao que nos parece esta idia foi muito bem apanhada e aplicada pelo legislador quando da alterao do Cdigo de Processo Civil e acrscimo do art. 285-A.

Quando o julgador estabelece a sua convico e entendimento sobre determinada matria exclusivamente de direito, deixa de se ocupar com as demandas flagrantemente inconsistentes e que lhe tomaro o tempo necessrio para decidir as matrias de vulto e que demandam verdadeira interveno judicial/estatal.

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Art.37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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Este o acerto da norma que ora se discute. No que diz respeito a sua correta e adequada aplicao, somente, a vivncia jurdica diria que vai poder estabelecer a adequada aplicao legal.

3.1. A coliso de garantias e princpios constitucionais em face do Art. 285-A do Cdigo de Processo Civil e a sua soluo luz do postulado constitucional da proporcionalidade

O processo legislativo sempre tem por norte os princpios e/ou garantias constitucionais (que tambm so conhecidos com a denominao de postulados constitucionais). Inobstante isso e, invariavelmente, poder ocorrer a coliso entre dois princpios (postulados) constitucionais, o que num primeiro olhar tornaria a norma no s inconstitucional pelo ferimento a um princpio mas impraticvel.

Para a soluo deste impasse surge a aplicao de outro princpio (garantia ou postulado) constitucional, o da proporcionalidade.

O princpio da proporcionalidade surge exatamente para equacionar e resolver esses choques entre os demais princpios fundamentais (constitucionais), para que se estabelea qual deles ir preponderar.

Destacamos ao logo do presente trabalho, e aqui, em particular, para a anlise e aplicao do princpio da proporcionalidade, duas garantias (princpios) constitucionais que evidenciamos em choque quando pretendemos a aplicao do art. 285-A do CPC, o

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princpio do direito de ao, como o princpio ferido, e o princpio da eficincia, como princpio constitucional buscado garantir com a aplicao do artigo do cnone processual em comento. Esse conflito de princpios, se resolve com a aplicao do principio constitucional da proporcionalidade.

No dizer de Humberto Bergmann vila (A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, p. 175, jan/mar 1999), citado por citado por Roberta Pappen da Silva, em trabalho intitulado Algumas Consideraes sobre o Princpio da Proporcionalidade, pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurdicos materiais e do poder estruturador da relao meio-fim, cuja funo estabelecer uma medida entre bens jurdicos concretamente correlacionados. Veja-se ento, que o princpio da proporcionalidade serve para harmonizar, dar equilbrio, aos valores e garantias constitucionais postos em choque quando da construo legislativa. O princpio da proporcionalidade probe as restries desnecessrias, inaptas ou excessivas de direitos fundamentais; os direitos fundamentais s podem ser restringidos quando tal se torne indispensvel, e no mnimo necessrio, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, Fundamentos da Constituio, p. 134. como refere CANOTILHO, em sua obra

Pelo princpio da proporcionalidade que so sopesados e cotejados os princpios e garantias constitucionais que se encontram em conflito na norma aplicvel, para que se

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verifique qual princpio deve prevalecer em face dos benefcios e prejuzos advindos de sua aplicao ou inaplicao norma para que quando aplicvel ao caso concreto produza o efeito e soluo almejados.

Paulo Bonavides destaca que uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca da soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais europias, nomeadamente o Tribunal de Justia da Comunidade Europia, j fizeram uso freqente do princpio para diminuir ou eliminar a coliso de tais direitos. Pelo princpio da proporcionalidade nos permitimos analisar, simplificada e

despretenciosamente, as garantias constitucionais que identificamos e apontamos em conflito no exame da norma contida no art. 285-A do CPC, ou seja, a garantia do direito de ao e o princpio do eficincia. Ento, para que se estabelea a constitucionalidade da norma preciso fazer o cotejo (confronto) das conseqncias dos princpios e/ou garantias em conflito.

Como j referido neste trabalho, a leso ao direito de ao, se apresenta com a impossibilidade de a parte exercer o direito de influir sobre o convencimento do julgador, est seria a conseqncia negativa e de justificativa inconstitucionalidade do art. 285-A.

Entretanto, a prpria norma restabelece o equilbrio, e por via de conseqncia a sua constitucionalidade quando garante parte o direito de apelar da deciso que julgar

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liminarmente improcedente a ao,

desde que sob o fundamento da necessidade e

viabilidade do processamento da ao, ou seja, as razes pelas quais ela no se enquadra nas disposies do art. 285-A. S por este aspecto j se teria a inconstitucionalidade da norma resolvida, neste aspecto particular.

Mas admitamos, apenas para a compreenso da aplicao do princpio da proporcionalidade, que ainda assim a norma do art. 285-A inconstitucional pela negativa do direito de ao. Se a norma inconstitucional pela negativa ao direito de ao, em contraponto, ela constitucional pela observncia do princpio da eficincia. Entre os vrios entendimentos, j destacamos neste trabalho que o princpio da eficincia aquele que diz com o modo de atuao do agente pblico em que se espera um melhor modo de organizar, estruturar e disciplinar a administrao pblica para o alcance de melhores resultados na prestao do servio pblico. Estes melhores resultados so o alcance da efetividade do processo e da tutela jurisdicional.

Ento podemos dizer que a norma do art. 285-A visa dar atendimento ao princpio da eficincia, aqui correlacionado eficincia da administrao pblica vista na pessoa do juiz.

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Para que o Estado-Juiz possa dar a resposta que a sociedade espera, para que, atravs do exerccio da jurisdio possa alcanar parte o direito reclamado, tornando efetivo o processo preciso que ele se revista de eficincia suficiente para isso. Mas se o julgador precisa se ocupar com demandas repetitivas e cujo entendimento e deciso j se encontram pacificados no juzo, como ele pode prestar a devida jurisdio queles processos que realmente lhe exigem estudo, raciocnio e dedicao ?

Da que se conclui que a norma do art. 285-A d atendimento ao princpio da eficincia, para a busca da efetividade do processo, muito embora se contraponha garantia constitucional do direito de ao.

E neste momento que tem vez o princpio da proporcionalidade, a partir do cotejo e anlise dos aspectos e conseqncias da aplicao ou inaplicao de determinado princpio constitucional.

Ento, se por um lado a norma nega o direito constitucional de ao, especificamente s hipteses de ao repetitivas, ela garante a efetividade do Estado-Juiz no processo, ao buscar garantir a eficincia exatamente ao impedir o processamento de aes repetitivas cujo entendimento j esteja pacificado no juzo.

Nesse momento que surge a aplicao do princpio da proporcionalidade para dizer que a restrio ao direito de ao uma restrio necessria em face do resultado proposto pela norma, com a aplicao do princpio da eficincia.

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O princpio da proporcionalidade permite uma interpretao da norma de forma que somente hajam as restries necessrias de direitos fundamentais quando isso se torne indispensvel e necessrio para a proteo de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

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Concluso

No h como negar que o sistema processual brasileiro est muito aqum das necessidades e expectativas do que seja um Poder Judicirio verdadeiramente efetivo, no tempo e modo necessrios prestao jurisdicional com resultado positivo.

Hoje o judicirio sofre com as incansveis demandas de massa, estas em sua maioria exclusivamente protelatrias e com a finalidade exclusiva de procurar remunerar o procurador da Parte. So estas espcies de demandas, e esta espcie de profissional, que as patrocina, que deixa a atividade jurisdicional cada vez mais distante do seu objetivo.

Evidentemente que no se pode resumir a dificuldade de prestar jurisdio somente ao fato da existncia das demandas repetitivas, mas a toda evidncia que essa situao contribui e muito para a morosidade do judicirio que no pode se negar a examinar estas aes.

Isso contribui para a falta de efetividade da prestao jurisdicional aos demais casos e processos trazidos diariamente ao judicirio.

Nesse sentido que se conclui que a norma do art. 285-A vem ao Cdigo de Processo Civil para servir de ferramenta para uma melhor efetividade do processo, quer seja na ao em que se lhe aplica, quer seja nas demais aes, que tero maiores condies de serem mais atentamente examinadas, haja vista a soluo imediata que se impe s aes repetitivas.

Da por que, tambm a concluso de constitucionalidade do art. 285-A nos parece acertada. Ao sopesarmos as garantias constitucionais ditas como feridas com aquelas outras ditas

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protegidas pela norma, constatamos que, pelo princpio da proporcionalidade, h uma restrio necessria a algumas delas para que se possa alcanar um bem muito maior que a prpria efetividade do processo, que, no contexto constitucional espelha o princpio da eficincia do Estado-Juiz.

A efetividade do processo deve ser o cerne e a motivao de toda a produo legislativa, sempre amparada, evidentemente, na Constituio e nos direitos fundamentais. Penso que esta seja a melhor resposta incluso do art. 285-A no sistema processual civil vigente.

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Pappen

da.

Algumas

consideraes

sobre

princpio

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proporcionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 565, 23 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6198>. Acesso em: 11 abr. 2007.

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