INTRODUO Um dos aspectos de maior apelo prtico envolvendo a invalidao diz respeito aos efeitos produzidos pelo ato

viciado. Invalida-se, pode se dizer, com o fim de desconstituir os efeitos produzidos por um ato desconforme ao direito, ou para que este no chegue sequer a produzi-los. A invalidao, portanto, guarda ntima relao - pelo menos se vista por um ngulo finalstico com o problema da eficcia. O estudo a ser desenvolvido d conta deste aspecto, mais especificamente, aborda a preservao dos efeitos produzidos pelo ato viciado. No se teve por objetivo formular uma nova classificao a respeito dos atos administrativos invlidos, buscou-se algo diverso. Partindo do pressuposto de que um ato administrativo foi produzido com vcio, posta a questo de saber se os efeitos j produzidos por este ato viciado devem, ou no, ser preservados pelo ordenamento jurdico. Para tanto, utilizou-se o seguinte mtodo. Numa primeira etapa, foi descrito analiticamente o fenmeno da preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Nesta fase esto fincadas as premissas do trabalho, os principais conceitos utilizados e as acepes em que cada termo est sendo empregado. Delimitou-se o objeto de estudo: o ato administrativo e seus efeitos, sendo feita a distino entre ato viciado e ato invlido - premissa indispensvel para que se compreenda a anlise formulada -; para logo aps proceder-se

descrio das formas pelas quais so preservados os efeitos dos atos administrativos viciados. Demarcado o tema e aps a descrio de como se processa o fenmeno, passou-se para uma segunda fase, na qual so vistos os fundamentos jurdicos da preservao dos efeitos dos atos viciados. Os princpios gerais do direito foram de fundamental importncia neste enfoque. So os princpios que indicam quando, no caso concreto, os efeitos dos atos administrativos viciados devem ser preservados. Trs princpios, por estabelecerem uma maior relao com o tema, foram analisados: a segurana jurdica, a legalidade e a boa-f. Sempre que possvel foram dadas mostras de como eles so aplicados nas situaes concretas, colocando-se em relevo as situaes em que estes princpios parecem estar em conflito. Ao final analisou-se uma questo tpica: o conflito de interesses envolvendo administrados na questo da preservao dos efeitos do ato administrativo viciado. Com base no tratamento dado ao longo do trabalho, props-se uma soluo para o problema. A inteno, neste ltimo tpico, foi mostrar a operacionalidade do esquema proposto e no esgotar o infindvel leque de problemas que cercam o tema.

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A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA E SEUS EFEITOS - DEMARCAO DO OBJETO DO TRABALHO.

A Administrao intervm com cada vez maior intensidade na vida social. Foi-se o tempo do Estado Gendarme, inerte guardio dos direitos individuais. O Estado hoje continua protegendo, mas tambm constri estradas, promove a educao, responsabiliza-se pela sade, interfere na economia. incontestvel que a atividade administrativa se pe muito mais complexa hoje que outrora. Entretanto, por mais complexa que se torne, essa atividade no fugir da dicotomia ato/fato jurdico. O Estado, seja qual for sua espcie, ser sempre ente jurdico - nesta acepo, cabe a proposio Kelseniana segundo a qual o Estado sempre Estado de Direito. Desptico, autoritrio, democrtico, populista, qualquer que seja sua denominao, haver sempre a necessidade de imposio de normas para a efetivao de suas atividades e, por outro lado, estas normas s podem existir decorrentes de um fato - fato jurdico, em sentido amplo. Norma no deriva diretamente de norma. H sempre, necessariamente, entre duas normas, a interseco de um fato (viso dinmica do ordenamento). A Constituio (norma) deriva do fato jurdico de uma Assemblia Constituinte, que antecedido de outra norma: a norma fundamental (fundamento de validade formal de todo o sistema, desconstituda de contedo). No outro extremo da "pirmide", dando concreo ao ordenamento, tem-se o fato jurdico da expedio da sentena produzindo norma individual e 2

concreta, que pe termo ao litgio, sendo antecedida pelas normas de direito processual e de direito material aplicveis ao caso concreto. Essa a dicotomia da qual o direito no pode fugir. Prosseguindo: o Estado age administrativamente com fundamento em lei (lei em sentido amplo, incluindo lei ordinria ou a prpria Constituio, em alguns casos) produzindo fatos. Ao expedir uma ordem de priso, ao efetuar a priso de um deliqente; regulamentando sua prpria atuao na vigilncia sanitria, dando cumprimento a esta regulamentao. Em todos os casos o Estado age para dar cumprimento lei. Nesta perspectiva no se encontra diferena entre as suas variadas atividades. Mudando o prisma, largando a causa (a lei) e partindo para a anlise dos efeitos que a atividade administrativa provoca, pode-se, seguindo a lio de Merkl, dividir em duas grandes classes a atividade administrativa: numa, estariam abarcados os "atos meramente executivos" - aqueles que aplicam um preceito jurdico a um caso concreto sem estabelecer outro preceito jurdico; noutra, juntar-se-iam os "atos criadores de direito" - seriam todos os atos que, ao dar execuo a uma norma jurdica superior, estabelecem outra norma da qual tambm derivam obrigaes e direitos. De um lado fatos, fatos jurdicos (agora em sentido estrito); de outro, atos jurdicos, abstratos ou concretos . Todos provocam efeitos - efeitos jurdicos -, a diferena est na natureza desses efeitos produzidos. Se o efeito produzido pela atividade for uma norma, tem-se um ato administrativo. Se no, se for apenas a execuo de um preceito normativo (gerando conseqncias jurdicas, sim, mas no novas normas), ter-se- um fato jurdico administrativo. O conceito de ato administrativo, no entanto, ainda est por demais amplo para os fins que se quer alcanar nesta monografia. H necessidade de demarc-lo um pouco mais, de modo a afastar aqueles atos que fujam do escopo do que se quer tratar, que ostentem grandes diferenas de regime jurdico: tais como os atos convencionais (os chamados contratos administrativos, por exemplo) - dentre estes os concebidos sob normas de direito privado - e os atos produtores de normas gerais e abstratas. Para este propsito, adotar-se- como definio instrumental a de "ato administrativo em sentido estrito", dada pelo Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, que corresponde seguinte noo: "declarao unilateral do Estado no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da prpria Constituio, a de modo plenamente vinculado) expedidos a ttulo de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.". 1.1O ato administrativo viciado necessrio que se faa a diferena entre ato viciado e ato invlido. A constatao de um vcio no ato administrativo e a invalidao de um ato tm algo em comum, mas que no suficiente para identific-las. O ponto comum a falta de conformidade com o ordenamento jurdico.

O ato possui vcio se no obedecer, se no se enquadrar s normas que lhe so superiores e lhe servem de fundamento de validade. A constatao de que um ato portador de vcio se d por um juzo. A invalidao mais que um juzo verificador de adequao entre normas. manifestao normativa tambm, cujo propsito a expulso (retirada do sistema) de norma desconforme ao ordenamento. Esta manifestao advm de um rgo dotado de competncia para tanto. O juzo de verificao de um vcio condio necessria da invalidao, mas no suficiente. Pode ser que haja juzo constatando um vcio de determinada norma sem que esta seja invalidada pela autoridade competente. O juzo que estipula o vcio de uma norma um momento logicamente anterior manifestao normativa da invalidade. Mas a invalidade no decorrncia lgica do juzo constatador do vcio. O prprio ordenamento pode determinar que normas portadoras de vcios permaneam no sistema como vlidas. Pode ser, outrossim, que apesar de apresentarem vcio, alguns dos efeitos produzidos por elas antes da retirada sejam mantidos. A reside toda a problemtica a ser enfrentada: saber quando um ato produzido com vcio deve ter seus efeitos mantidos. E mais, qual o meio de se promover a manuteno desses efeitos. Antes do enfrentamento da questo, todavia, deve-se plantar mais uma premissa - aquela que marca a abrangncia da eficcia do ato administrativo considerado viciado. 1.2Os efeitos dos atos administrativos viciados

Os atos administrativos viciados so atos vlidos. S perdem essa condio aps a manifestao de um rgo especialmente autorizado, que pode fazer parte da prpria Administrao, ou do Judicirio. Antes disso, porm, so atos vlidos e tendem a produzir efeitos. Esses efeitos, como sustenta Antnio Carlos Cintra do Amaral so de duas ordens: efeitos de natureza jurdica (eficcia jurdica) e efeitos de natureza ftica (eficcia ftica). A eficcia de natureza jurdica situa-se no plano normativo, o prprio "dever-ser" emanado da declarao, a prescrio, o contedo do ato apto para produzir efeitos jurdicos. O ato passa a ser detentor de eficcia jurdica a partir do momento em que emana uma ordem imediatamente vinculante: deve ser "x" e com isso cria uma relao jurdica. Esta ordem pode outorgar um direito, pode extingui-lo; pode estipular uma proibio; para resumir tudo numa s palavra: constitui uma relao jurdica. Isto tudo, repita-se, no plano normativo. A eficcia ftica diz respeito repercusso que o mandamento provoca no ambiente social no qual est inserido (eficcia social). O ato ganha eficcia ftica quando so produzidos fatos para dar cumprimento ordem nele estabelecida (eficcia jurdica).

O direito se ocupa tanto de uma espcie quanto da outra. O plano normativo s tem razo de ser se contraposto ao plano ftico. A norma existe para incidir sobre - e com isso alterar - o mundo dos fatos. A invalidao, que conseqncia de um vcio (de legalidade) constatado no ato, pode ter como objeto tanto a eficcia jurdica do ato, quanto a eficcia ftica. No raro, contudo, que no plano ftico, os efeitos j constitudos se mostrem imutveis e, por isso, seja necessrio impingir uma forma de compensao no plano jurdico para se contrapor situao ftica fundada em ato invlido. Mas isso j assunto para o tpico seguinte.

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OS EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS COMO OBJETO DA INVALIDAO.

A invalidao, como bem salienta Celso Antnio Bandeira de Mello, apresenta objetos diversos de acordo com a situao posta. Fazendo uso da distino processo/produto, ressaltada por Kelsen, possvel diferenar dois objetos da invalidao: o ato em si (processo) ou seus efeitos (produto). A espcie do ato (tomando-se por base a classificao dos atos quanto sua estrutura: atos abstratos e atos concretos) alvo da invalidao determinante para a identificao de seu objeto, implicando solues diversas caso de trate de uma ou de outra. Assim, o objeto da invalidao pode apresentar a seguinte variao: a) quando o ato for ineficaz a invalidao ter como nico objeto o ato (processo), seja ele abstrato ou concreto; b) quando o ato for eficaz a invalidao atingir: b.1) s os efeitos do ato, se este for concreto (uma vez que os atos concretos se extinguem com a produo dos efeitos); b.2) tanto os efeitos do ato quanto o prprio ato, se este for abstrato (visto que os atos abstratos so fontes perenes de efeitos jurdicos, o que obriga a invalidade a atingi-los para que cessem de produzir efeitos contrrios ao direito). Por esta classificao v-se claramente, em confronto com o que j foi esclarecido, que a rea de interesse para o trabalho a correspondente ao item "b.1" (ato concreto e eficaz), da a razo para aprofund-la. As normas jurdicas, como foi visto, produzem duas espcies de efeitos: uma de natureza jurdica, outra ftica. o que tambm ocorre com os atos administrativos em sentido estrito, normas concretas. A invalidao quando atinge atos dessa ordem (atos administrativos em sentido estrito), pode ter por objeto, conforme o caso, as duas espcies de efeitos ou somente uma delas. Se o ato concreto produzir efeitos jurdicos que se exaurem aps uma s aplicao, a invalidao poder atingir uma ou outra espcie de efeitos (ou jurdico ou ftico, nunca os dois simultaneamente). Se j tiver havido a

aplicao do ato, o alvo ser o seu efeito ftico; antes da aplicao, a invalidao ter como objeto o efeito jurdico. Se o ato produzir efeitos jurdicos que no se exaurem aps uma aplicao (como uma licena para funcionamento, para citar apenas um exemplo), a invalidao poder atingir tanto os efeitos jurdicos quanto os fticos (estes, por bvio, s aparecem aps aplicao da norma). Na primeira das situaes - em que o ato concreto produz efeitos jurdicos que se exaurem com uma s aplicao - a separao traz como benefcio a melhor descrio do fenmeno. perfeitamente aceitvel que se utilize uma figura elptica para designar situaes que apresentam certa semelhana. Assim, falar de "invalidao de atos administrativos" quando se quiser designar a desconstituio dos efeitos jurdicos ou fticos de um ato (sendo estes efeitos atingidos pela invalidao de modo excludente - ou um, ou outro), no provocaria maiores transtornos. Uma autorizao para construir, por exemplo. Com atos desta espcie a invalidao s poder atingir os efeitos jurdicos ou fticos, excludentemente, variando conforme o ato tenha sido aplicado ou no. Se o ato no tiver sido aplicado, o alvo da invalidao h de ser os efeitos jurdicos produzidos, ou seja, desconstituir-se-ia a prpria autorizao para construir. Havendo sido aplicado o ato, ou seja, havendo efeitos fticos produzidos pelo ato viciado, a invalidao atingiria os efeitos fticos produzidos, pois os efeitos jurdicos do ato invalidado j se encontrariam extintos no momento da invalidao, em virtude de sua prpria aplicao. Com os atos concretos cuja eficcia jurdica no se exaure com uma s aplicao, a questo pe-se diferentemente. As situaes a serem invalidadas podem ser vrias (no s uma ou outra, excludentemente, como no caso anterior). A invalidao, em regra, tem por objeto os efeitos jurdicos conjuntamente com os efeitos fticos do ato, de modo a desconstituir ambos. Entretanto, h casos em que a invalidao atinge to somente os efeitos jurdicos do ato viciado, mas no pode atingir os efeitos fticos j produzidos, (1) em virtude destes estarem protegidos por outras normas jurdicas, que no o ato viciado que lhes deu origem; ou (2) por no haver possibilidade material de desconstituio de tais efeitos, hiptese na qual se faz necessria a criao de outros efeitos de natureza jurdica que se contraponham aos surgidos pela aplicao do ato invlido, de modo a restaurar o equilbrio jurdico. (1) Parece possvel dizer que em dadas situaes o ato viciado, muito embora retirado do ordenamento jurdico em virtude de seu vcio, tenha seus efeitos fticos, constitudos at o momento em que se deu sua retirada, preservados. Isto ocorreria porque, muito embora os efeitos jurdicos do ato viciado tivessem sido expulsos do sistema atravs da invalidao, os efeitos fticos encontrariam proteo em outras normas do ordenamento, e no mais nos efeitos jurdicos produzidos pelo ato invalidado. Para que ocorra a hiptese lanada necessria a confluncia de dois requisitos: a) o ordenamento jurdico proteger os efeitos fticos produzidos pelo ato (princpio da boa-f, da segurana jurdica, etc.); b) o ato viciado no

comportar convalidao. A conformao deste quadro levaria preservao dos efeitos fticos produzidos pelo ato viciado at o momento de sua retirada. o que ocorreria se a Administrao, ao constatar uma gratificao salarial concedida ilegalmente, resolvesse anular o ato estabelecedor da vantagem indevida, mas no determinasse a restituio dos valores j percebidos a este ttulo, em respeito boa-f dos servidores beneficiados pelo ato invlido. (2) A segunda hiptese aludida, ou seja, aquela correspondente aos atos cujos efeitos fticos no forem suscetveis materialmente de desconstituio, ser tratada especificamente no item 4. So casos como o de uma ordem de demolio cumprida - aps a execuo do ato, seus efeitos fticos, mesmo ocorrendo sua posterior invalidao, no podem ser desfeitos. O ordenamento, como compensao do sucedido, pode estipular outras conseqncias, como uma indenizao ao proprietrio do bem afetado, mas no desconstituir os efeitos fticos do ato, por pura impossibilidade material.

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FORMAS DE PRESERVAO DOS EFEITOS DOS ATOS VICIADOS: A CONVALIDAO E A ESTABILIZAO.

H quem sustente que a existncia de um vcio no ato administrativo bastante e suficiente para gerar a invalidade do ato - isto em decorrncia do princpio da estrita legalidade sobre o qual est erigido todo o Direito Administrativo -, e, como seqncia lgica, a extino de todos os efeitos por este ato produzidos. A tese, todavia, no domina. Invocando os princpios gerais de direito, e no s a "estrita legalidade", chega-se concluso de que, em muitos casos, a observncia dos preceitos maiores do ordenamento est na preservao dos efeitos dos atos viciados, e no em sua desconstituio. Busca-se atender, com essa diretriz, princpios como o da segurana jurdica e o da boa-f do administrado. A preservao dos efeitos dos atos produzidos com vcio pode se dar de dois modos: atravs da "convalidao dos atos administrativos, ou pelo que se chama "estabilizao dos efeitos dos atos administrativos viciados . 3.1A convalidao dos atos administrativos.

A ilegalidade de um ato administrativo no desfeita somente por meio da invalidao. Convalidando tambm se preserva a legalidade da atividade administrativa, na medida em que se corrige o vcio que maculou o ato. A convalidao ato que produz efeitos retroativamente, concebido para incidir sobre situao passada, aquela objeto do ato viciado que se quer sanar. Sua razo de ser preservar os efeitos do ato produzido com vcio (tanto os jurdicos quanto os fticos). Convalidando se conserva a legalidade

da atividade administrativa e se preservam os efeitos do ato produzido com vcio. Dois podem ser os sujeitos produtores do ato convalidador: a Administrao mesma, ou o particular afetado pelo ato viciado. A Administrao convalida quando produz um segundo ato administrativo, com fim de corrigir o primeiro praticado com vcio. Por bvio que este segundo ato o ato convalidador - deve ser conforme ao direito. O ato de convalidao provm do particular quando "a manifestao deste era um pressuposto legal para a expedio de ato administrativo anterior que fora editado com violao desta exigncia". necessrio que a convalidao atenda a dois pr-requisitos bsicos: a) que o ato convalidado possa ser produzido sem vcio; b) que no tenha havido impugnao ao ato viciado. O primeiro dos requisitos tem justificativa evidente. No se pode convalidar um ato quando a sua repetio importe, necessariamente, a repetio do vcio que o macula. No se poder convalidar pela impossibilidade de corrigir seus vcios. Nesta classe se enquadram os atos maculados com vcios de "contedo", de "causa", de "motivo", de finalidade. A segunda exigncia tem que ver com os fundamentos da convalidao. A convalidao alm de atender ao princpio da legalidade - na medida em que corrige o vcio do ato -, atende ao princpio da segurana jurdica. Pela convalidao, como foi dito, so preservadas situaes de fato e de direito, j estabelecidas com base em um ato da administrao portador de vcio de legalidade. Preservando o ato, ou melhor, seus efeitos, est se dando segurana, na forma de estabilidade das relaes. A partir do momento em que o ato viciado sofre a impugnao, o princpio da segurana jurdica muda de lado - no est mais a determinar a preservao dos efeitos do ato viciado, ao contrrio, pugna por desconstitulos. Isso ocorre porque a segurana jurdica atingida, dentro de um Estado de Direito, com a observncia do princpio da legalidade. A legalidade d garantia ao administrado de como deve ser o comportamento do Estado, e o dele prprio, administrado. A legalidade conduz previsibilidade das situaes jurdicas e este o principal fim a ser buscado pelo princpio da segurana jurdica. Se algum se insurge contra a ilegalidade consubstanciada num ato e busca, administrativa ou judicialmente, a desconstituio dos efeitos produzidos por este ato viciado, cai por terra todo o fundamento da manuteno dos efeitos do ato como forma de se preservar a segurana jurdica e a estabilidade das relaes constitudas. A confiana que se tem nos atos administrativos, por derivarem do Estado e gozarem de presuno de legitimidade, sobreposta pela confiana que se tem na lei, amparada pela garantia constitucional de que no sero criados direitos nem obrigaes seno em virtude de lei. O mesmo fundamento que sustenta a convalidao - qual seja, a manuteno da segurana jurdica - veda sua aplicao para os atos que j tenham sofrido impugnao.

Celso Antnio Bandeira de Mello traz outro argumento, este de natureza lgica. Para ele: "A Administrao no pode convalidar um ato viciado se este j foi impugnado, administrativa ou judicialmente. Se pudesse faz-lo seria intil a argio do vcio, pois a extino dos efeitos ilegtimos dependeria da vontade da Administrao e no do dever de obedincia ordem jurdica.". Em seguida o referido autor elenca uma exceo a esta regra: "H entretanto, uma exceo. o caso da 'motivao' de ato vinculado expendida tardiamente, aps a impugnao do ato. A demonstrao, conquanto serdia, de que os motivos preexistiam e a lei exigia que, perante eles, o ato fosse praticado com o exato contedo com que o foi, razo bastante para sua convalidao. Deveras, em tal caso, a providncia tomada ex vi legis no poderia ser outra.". 3.2A estabilizao dos efeitos dos atos administrativos viciados.

A primeira das formas de preservao dos efeitos dos atos viciados, como foi visto, atua de modo a eliminar o vcio que macula o ato e, deste modo, preservar seus efeitos. Com a "estabilizao" diferente. Na estabilizao, o ato administrativo permanece como foi praticado, ou seja, ostentando um vcio. No h qualquer ao, seja da Administrao, seja de algum particular interessado, no sentido de corrigir o vcio que macula o ato. Entretanto, os efeitos por ele produzidos permanecem vlidos, imunes a qualquer tentativa de desconstitui-los. Isso se d porque sobre estes efeitos incidem normas jurdicas que os preservam. Preservam os efeitos ftico-jurdicos produzidos pelo ato viciado, no o ato em si (processo), que desconsiderado como veculo introdutor desses efeitos no mundo jurdico, tornando-se relevante apenas na gerao de outros efeitos - no mais como ato propriamente dito, mas como fato jurdico, visto que no mais uma norma que se obtm como efeito do "ato", mas outras conseqncias jurdicas, tais como a punio do agente responsvel pela prtica do ato, ou a indenizao de um terceiro prejudicado com a manuteno dos efeitos de um ato viciado. Os efeitos do ato viciado encontram, por assim dizer, outro suporte que no o ato que os produziu. O ordenamento os acolhe, independentemente de haverem sido introduzidos no mundo jurdico por veculo inadequado (o ato viciado). So normas especficas, como a que estabelece a prescrio, ou princpios gerais do Direito, como o princpio da segurana jurdica, que fazem com que os efeitos de um ato viciado permaneam no sistema como se produzidos por atos vlidos fossem. A professora Weida Zancaner traz precisa explicao de como se processa o fenmeno da estabilizao (a autora nomeia tais situaes de "barreiras ao dever de invalidar") e de quais so seus fundamentos: "Com efeito, atos invlidos geram conseqncias jurdicas, pois se no gerassem no haveria qualquer razo para nos preocuparmos com eles. Com base em tais atos certas situaes tero sido instauradas e na dinmica da realidade podem converter-se em situaes merecedoras de proteo, seja porque encontraro em seu apoio alguma regra especfica, seja porque estaro abrigadas por algum princpio de Direito. Estes fatos posteriores constituio da relao 9

invlida, aliadas ao tempo, pode transformar o contexto em que esta se originou, de modo a que fique vedado Administrao Pblica o exerccio do dever de invalidar, pois faz-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar segurana jurdica e boa-f.". Anlise mais detida acerca desses princpios que preservam os efeitos dos atos administrativos viciados ser feita mais adiante.

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OUTRA HIPTESE DE MANUTENO DOS EFEITOS DE ATOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS: A MANUTENO DOS EFEITOS FTICOS, POR IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIO.

Alm das formas classificadas como "formas de preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados", existe outra hiptese em que os efeitos produzidos por um ato viciado permanecem no mundo jurdico. A incluso desta hiptese em um tpico distinto do das primeiras cumpre a funo de completar a descrio do fenmeno da permanncia dos efeitos dos atos administrativos viciados, mesmo que estes no constituam diretamente objeto deste trabalho (o so to somente os citados no item anterior). A eficcia ftica produzida por um ato administrativo nem sempre pode ser desconstituda. Decorre da prpria natureza do fato, praticado para dar cumprimento ao ato jurdico, a impossibilidade de reverso. o caso, por exemplo, do ato que autoriza a demolio de um imvel tombado. O ato possui vcio em virtude do imvel objeto da autorizao ser tombado, no entanto, transcorrendo a eficcia ftica do ato viciado (demolio do imvel), no h como desconstitu-la. A situao ftica criada irreversvel. A posterior declarao de nulidade do ato que autorizou a demolio no afetar os efeitos de ordem ftica por ele produzidos. A nulidade, ao desconstituir os efeitos jurdicos da autorizao poder, isto sim, provocar novos efeitos jurdicos que visem a incidir sobre a situao ftica constituda ilegitimamente e imutvel, assim, sancionar o agente pblico responsvel pela autorizao viciada e at mesmo o particular beneficirio da autorizao para demolir, se comprovada sua m-f. 5O PAPEL DOS PRINCPIOS NA PRESERVAO DOS EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS.

No simplesmente a legitimidade do ato que conta para determinar se dado efeito, por ele produzido, deve ou no permanecer no mundo jurdico. Os efeitos produzidos por um ato viciado podem constituir situaes protegidas pelo direito, apesar da inadequao do instrumento que lhes deu causa (o ato viciado).

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So vrias as situaes em que este fenmeno ocorre: (a) ao se convalidar um ato administrativo viciado est se preservando seus efeitos; (b) a prescrio tambm meio de se preservar efeitos de ato portador de vcio; (c) alm da convalidao e da prescrio, os efeitos do ato administrativo viciado podem ser preservados por fora de princpios gerais do direito, ou de normas mais especficas, que protegem a situao criada com base no ato administrativo viciado. Partindo-se desta premissa possvel concluir que, constatado o vcio, o passo seguinte a ser dado - a verificao de que os efeitos do ato devem ou no ser preservados -, extrapola a aferio circunscrita legalidade. No fosse assim, a simples verificao do vcio j traria como conseqncia imediata e inevitvel a desconstituio dos efeitos produzidos pelo ato viciado. E, como foi visto, no sempre assim que ocorre. Seguindo esta linha de raciocnio, no se pode olvidar os princpios gerais de direito quando se for falar da preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Para saber se os efeitos de um ato viciado devem ou no ser preservados, h que se recorrer aos princpios de direito. Essa busca de respostas em nvel principiolgico prope diversas controvrsias. Tomando-se duas solues como possveis: preservar ou desconstituir os efeitos do ato viciado, no raras vezes estar-se- diante de situaes concretas nas quais ambas as solues possveis estaro albergadas por princpios gerais de direito. O confronto entre princpios que com mais evidncia se mostra (pelo menos numa primeira anlise) ocorre entre o princpio da legalidade (do lado da desconstituio dos efeitos) e o da segurana jurdica (garantindo a preservao dos efeitos dos atos viciados). Estes, e mais o princpio da boa-f, so os que maior relao guardam com o tema. O confronto pr-citado e a pertinncia de cada um desses princpios ao tema aqui enfocado sero objeto de anlise neste tpico. 5.1O princpio da segurana jurdica.

Se fosse possvel afirmar que existe um princpio comum a todo e qualquer tipo de ordenamento jurdico, tal princpio seria o da segurana jurdica. Ordem, segurana, estabilidade, so todos valores indispensveis s relaes sociais, ao convvio entre homens. No se afirma com isso que a segurana jurdica seja um princpio supra-jurdico, um princpio de direito natural. No isso que se quer dizer. Acontece que a prpria "razo-de-ser" do direito vincula-se idia de segurana. por propiciar segurana - estabilizando as relaes sociais qualificadas como juridicamente relevantes - que o Direito se faz imprescindvel na vida do homem em sociedade.

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Seja uma sociedade sobre a qual paire um regime autoritrio, seja um regime denominado democrtico, o ordenamento jurdico guardar, em alguma medida, o valor da segurana das relaes sociais - nem que seja no grau mnimo, apenas para garantir a preservao do sistema. O alcance do princpio varivel. Muda de sistema para sistema, de acordo com a intensidade que o direito juridiciza o valor puro: segurana. Assim, no h que se comparar a segurana que se tinha em sociedades prhistricas, ou aquela que se observa em grupos primitivos tribais, com a que se busca em sistemas de organizao estatal, num dado padro de democracia. A segurana como valor puro e simples no relevante para a Cincia do Direito. Entretanto, como valor, pode ser protegida pelo Direito; vertida em norma jurdica, a segurana ganha adjetivo: passa a ser segurana jurdica, transformando-se em objeto de estudo dos juristas. Normas que tratam do direito intertemporal, da impugnabilidade dos atos estatais, da formalizao necessria para a aquisio de propriedade, da vigncia das normas penais, da prescrio, da decadncia, da coisa julgada, do sistema e forma de governo, todas elas e muitas outras, denotam o contorno que o valor segurana recebeu num dado ordenamento jurdico. Cabe aqui definir a importncia da segurana no ordenamento jurdico brasileiro, em relao ao tema que se expe: a preservao dos efeitos do ato viciado. J foram destacados os meios pelos quais se d a preservao de tais efeitos (a convalidao e a estabilizao), neste tpico ser estabelecido o elo entre estes fenmenos e o princpio da segurana jurdica. Noutro momento ser enfrentada a contradio (pelo menos aparente) entre o princpio da segurana jurdica e o da legalidade, em matria de preservao dos efeitos de atos administrativos viciados. 5.1.1- A segurana jurdica na preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Parte da atuao administrativa se volta precipuamente para garantir, para dar segurana - contornos de certeza - a uma dada situao que lhe posta. Desta forma, quando a Administrao expede certides, registra pessoas fsicas, jurdicas e a titularidade de bens, entre outras atividades do gnero. Mas no apenas nessa atividade especfica que a atuao do Estado est relacionada segurana jurdica. Sempre que o Estado age traz consigo a presuno de que o faz legitimamente (de acordo com a lei e buscando um fim de interesse pblico). Cabe ao Estado produzir normas de aplicao geral e cogente (funo legislativa), dar execuo a estas normas (funo administrativa) e dirimir conflitos havidos na sua aplicao (funo jurisdicional), tudo isto de acordo com os ditames estabelecidos na Constituio.

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Em qualquer destas atividades, a presuno de legitimidade dos atos estatais se faz presente. Isto, contudo, no quer dizer que tais atos no possam ser desconformes s diretrizes constitucionais ou s leis ordinrias (em se tratando de atividade infra-legal) e, conseqentemente, suscetveis de invalidao. Significa dizer apenas que, num primeiro momento, gozam de uma presuno de legitimidade, presuno que admite prova em contrrio. Em se tratando de atos administrativos, acompanhada da presuno de legalidade segue a auto-executoriedade, isto , a condio de serem aplicveis diretamente, sem a necessidade de pronunciamento judicial prvio. Embora exista a possibilidade de os atos administrativos sofrerem invalidao - requerida por terceiros ou promovida pela prpria Administrao -, a tendncia natural, previsvel, de seu destino a permanncia no ordenamento jurdico. Sua retirada posterior, mesmo que promovida por motivo de ilegalidade, desaponta esta previsibilidade e com isso a segurana que se deposita em tais atos. Disto deriva uma das razes para que atos produzidos com vcio devam ter seus efeitos preservados. As situaes por eles geradas provocam o fundamentado anseio de perenidade; pois so geradas com a expectativa - no s dos administrados, mas expectativa do prprio sistema jurdico - de que perdurem pelo prazo indicado em seu escopo (do ato administrativo). Frustrar esta expectativa no a primeira das alternativas dada pelo sistema no caso de constatao de vcio no ato. A desconstituio de seus efeitos remdio extremo, s adotado quando o ato no suportar convalidao, ou quando a situao gerada no estiver protegida por normas ou princpios que lhe garantam a existncia (e o da segurana jurdica reclama, em determinados casos, esta providncia). 5.1.2- O princpio da segurana jurdica e o dever de convalidar. Convalidar ou invalidar. Durante muito tempo era pensamento dominante na doutrina que esta era uma opo livre da Administrao no exerccio do controle interno da legalidade de seus atos. A legalidade violada por um ato viciado estaria restabelecida tanto atravs da convalidao quanto pela invalidao do ato produzido com vcio; e esta seria uma deciso a ser tomada discricionariamente pela Administrao. Convalidar ou invalidar? A atitude a ser adotada dependeria exclusivamente de critrios de convenincia e oportunidade do administrador. Esta tendncia, no entanto, no mais dominante. Na Alemanha, como nos informa Almiro do Couto e Silva, j faz tempo que a questo entrou no centro dos debates, prevalecendo posio contrria descrita acima, ou seja, de que no h discricionariedade na escolha entre invalidar ou convalidar o ato viciado: "Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos ltimos 50 anos, na doutrina e na jurisprudncia, para concluir que o princpio da possibilidade de 13

anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem boa-f e segurana jurdica. Informa ainda que a prevalncia do princpio da legalidade sobre o da proteo da confiana s se d quando a vantagem obtida pelo destinatrio por meios ilcitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos no se pode falar em proteo confiana do favorecido.". sob este fundamento que Couto e Silva conclui ser tanto o ato de invalidar, quanto o de convalidar, uma manifestao de um dever e no de um poder da Administrao: " importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e no o poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe, quando no confronto entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica o interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no. Todavia, se a hiptese inversa verificar-se, isto , se o interesse pblico maior for de que o princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o da legalidade da Administrao Pblica, ento a autoridade competente ter o dever (e no o poder) de no anular, porque se deu a sanatria do invlido, pela conjuno da boa f dos interessados com a tolerncia da Administrao e com o razovel lapso de tempo transcorrido." Aqui interessa ressaltar a preponderncia da manuteno dos efeitos dos atos viciados (que a convalidao representa) sobre a desconstituio destes (obtida atravs da invalidao). Mais que uma possibilidade a ser empregada convenientemente, esta diretriz, como demonstrado pelas lies acima transcritas, encarna um dever da Administrao. Dever de manuteno das situaes por ela ensejadas, mesmo que com base em ato viciado. Ocorre que, para convalidar - conforme j exposto em item precedente necessrio que se perfaam determinados requisitos. E quando no for possvel convalidar, os efeitos produzidos por atos viciados devem ser desconstitudos? A regra que, no podendo convalidar, a Administrao deve invalidar o ato administrativo, desconstituindo seus efeitos retroativamente. Este o meio que resta para preservar a legalidade, na impossibilidade de convalidar o ato. Esta regra, no entanto, neutralizada em determinadas situaes por outras normas jurdicas, ou por princpios gerais do direito - dentre eles o princpio da segurana jurdica - que atuam no sentido de impedir que se proceda invalidao e conseqente desconstituio dos efeitos do ato administrativo viciado. Este fenmeno j foi explicado: no apenas convalidando que se faz preservar os efeitos dos atos administrativos viciados. H situaes em que, apesar da impossibilidade de convalidar, os efeitos produzidos pelo ato viciado so conservados pelo ordenamento jurdico. Os efeitos do ato viciado passam a ter um outro suporte que no o ato que lhes deu azo. Normas especficas ou princpios gerais do direito garantem a permanncia desses efeitos no mundo jurdico, apesar de serem fruto de ato portador de vcio. So situaes estabilizadas pelo Direito.

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Ao contrrio do que possa parecer numa primeira vista, o princpio da segurana no atua sempre no sentido de preservar os efeitos dos atos administrativos viciados. Num sistema de direito positivo, a segurana jurdica est garantida com a observncia da lei, o que, nos casos em que no fosse possvel convalidar, implicaria a invalidao do ato viciado, provocando a desconstituio dos efeitos produzidos por ele. Para que este quadro mude, e o princpio da segurana jurdica passe a prescrever a manuteno dos efeitos do ato viciado, ao invs da desconstituio destes, necessrio que novos fatores sejam agregados situao posta, tais como: o transcurso de tempo (da prtica do ato at a sua impugnao, ou constatao do vcio) e a boa-f dos administrados atingidos pelo ato. 5.1.3- O tempo como fator de estabilizao dos efeitos dos atos administrativos. A prescrio. O direito no suporta prolongadas situaes de incerteza. Institutos como o da prescrio, decadncia e coisa julgada, entre outros, so instrumentos que o direito faz uso para dar estabilidade s relaes constitudas. A posse desautorizada uma situao contrria lei. Mantida esta posse por determinado perodo de tempo, o direito a legitima atravs da outorga, ao posseiro, da propriedade do bem pelo usucapio, dando estabilidade incerteza da posse precria. O conflito levado a juzo tem um termo atravs da sentena, que pode ser modificada atravs de recurso ou ao rescisria. Aps certo lapso de tempo, a sentena torna-se imutvel, mesmo que lavrada em desacordo com a determinao legal para o caso posto. o direito, mais uma vez, estabilizando situaes constitudas. Com os atos administrativos no ocorre diferente. reconhecido aos administrados o direito de impugnar os atos administrativos. Administrao dado, no o direito, mas o dever de invalid-los caso produzidos em desacordo com a lei e este no seja suscetvel de convalidao. Entretanto, h um tempo para que isto possa ser feito. Carlos Ari Sundfeld nos fornece um preciso panorama dos prazos em que pode ser processada a invalidao dos atos administrativos, que adotamos. O administrado pode provocar o Judicirio para invalidar um ato administrativo dentro de cento e vinte dias, por intermdio de mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 18), ou cinco anos, atravs de outros meios processuais (Lei 4.717/65, art. 22). Em se tratando de invalidao judicial provocada pela Administrao, ou invalidao administrativa (provocada ou no) no h regra especfica ( exceo de alguns textos especficos sobre procedimento administrativo para impugnao de determinados atos, que estipulam prazos para a impugnao), o que pede a adoo de analogia com outros prazos estipulados no ordenamento jurdico. Em sendo assim, para os atos que admitem convalidao dado um prazo curto para que se proceda

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invalidao, cinco anos (por analogia ao Dec. 20.910/32 e Lei 4.717/65), e longo, vinte anos, para a invalidao dos atos que no comportam convalidao (prazo mais dilatado previsto no Cdigo Civil). Em todos esses casos o tempo fator preponderante para a estabilizao dos efeitos criados pelos atos viciados. O transcurso do prazo estabelecido basta para que o direito atue estabilizando as situaes criadas pelos atos viciados. O legislador ao estabelecer um marco de tempo deixa claro em qual dos aspectos o valor segurana foi acolhido juridicamente: antes de transcorrer o tempo marcado a soluo uma - desconstituio dos efeitos do ato viciado atravs da invalidao -; aps o transcurso do prazo, outra - a preservao dos efeitos, dada a impossibilidade de se invalidar. Antes do prazo, a segurana se faz jurdica preservando a legalidade, dando garantia de que os efeitos produzidos em desconformidade com a lei sero desconstitudos; aps o marco temporal estabelecido, a segurana protegida juridicamente est em preservar situaes h muito constitudas sem sofrer qualquer impugnao e que merecem estabilidade do ordenamento jurdico sob pena de se cair num clima de incerteza constante, a cuja existncia o direito se ope ontologicamente. Aps estas noes, faz-se necessrio o enfrentamento da questo anteriormente vista: o paradoxal conflito entre o princpio da segurana jurdica e o princpio da legalidade. 5.1.4- O princpio da segurana jurdica versus o princpio da legalidade. estreita a ligao entre o princpio da segurana jurdica e o princpio da legalidade. Finalisticamente, como observou Weida Zancaner, o princpio da legalidade colorrio do princpio da segurana jurdica. A positivao do direito e a adoo do princpio da legalidade da Administrao, tm como fim a busca da segurana jurdica, a estabilidade das relaes sociais. Gustav Radbruch, numa anlise filosfica do tema (buscando explicar a razo de ser do princpio da legalidade da Administrao Pblica), aduz a intrnseca ligao entre os dois princpios, colocando como necessria noo de segurana jurdica, a submisso do Estado s leis que ele prprio cria: De facto, vimos at ento que s os governantes, pela circunstncia de o serem, se achavam em condies de poder pr termo por meio dum acto de autoridade luta das opinies - ou melhor, em condies de poderem impor, eles, uma deciso e de a tornarem eficaz o que eqivalia a reconhecer unicamente neles o poder de garantir a segurana do direito. Mas, se esta garantia da segurana jurdica que constitui o fundamento e o ttulo justificativo do poder dos governantes para fundar e criar o direito, conveniente agora notar que so ainda essa mesma garantia e essa mesma segurana jurdica que devem afinal servir tambm de limites a esse mesmo poder. Efectivamente, s

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por via da obrigatoriedade das suas leis e da certeza dessa obrigatoriedade, que o Estado tem o poder legislativo. Mas uma tal certeza e a segurana que lhe est ligada desapareceriam, se o Estado pudesse, ele prprio, libertar-se da obrigatoriedade das suas leis. Portanto, ainda a idia de segurana jurdica, a que faz conferir ao Estado o poder legislativo, a mesma que tambm dele exige a sua sujeio s leis. Ou, por outras palavras: pode dizer-se que o Estado no chamado ao poder de legislar seno porque promete, e no pode deixar de prometer, sujeitar-se s leis que ele prprio faz; esta sujeio a condio para ele poder ser chamado a legislar. (o texto original no contm destaque). Parece um paradoxo sustentar que, sobre o mesmo argumento da garantia segurana jurdica e da estabilidade das relaes sociais, os efeitos produzidos por atos viciados sejam preservados - efeitos de atos contrrios legalidade, que no obedeceram s prescries do direito positivo. Como falar em legalidade contra segurana jurdica, se a legalidade foi concebida justamente para dar segurana jurdica? Almiro do Couto e Silva, ao tratar do tema em preciosa monografia, fez analogia a uma outra contradio envolvendo a segurana jurdica, aquela travada com a justia. Sustenta, com propriedade, que o conflito s posto caso seja tomado um conceito ideal de justia, rgido e absoluto, de uma maneira tal que o justo jamais possa se transformar em injusto e vice-versa. Na realidade, sustenta o Autor, o conceito de justia mutvel, sujeito aos temperamentos produzidos pela histria e pelo passar do tempo. A tolerada permanncia do injusto ou do ilegal pode dar causa a situaes que, por arraigadas e consolidadas, seria inquo desconstituir, s pela lembrana ou pela invocao da justia ou da ilegalidade originria. (...) Na verdade quando se diz que em determinadas circunstncias a segurana jurdica deve preponderar sobre a justia, o que se est afirmando, a rigor, que o princpio da segurana jurdica passou a exprimir, naquele caso, diante das peculiaridades da situao concreta, a justia material.. Voltando questo da legalidade contra a segurana jurdica, duas podem ser as solues para o paradoxo. Numa - seguindo a mesma linha adotada por Almiro do Couto e Silva em situao anloga -, estabelecendo que o conflito s ocorre se o conceito de legalidade for tomado de uma maneira estrita - legalidade entendida como imediata e irrestrita obedincia lei -, donde a legalidade da Administrao no comportar a preservao de quaisquer efeitos produzidos com base em ato viciado, mesmo quando arrimados em princpios do direito em geral. Saindo deste conceito estreito do princpio da legalidade da Administrao, para tom-lo num sentido mais amplo, como dever de a Administrao atuar conforme ao Direito - a incluindo no s o atendimento ao princpio da legalidade estrita, mas tambm boa-f, segurana jurdica, entre outros - o problema no se poria. Isto porque, ao preservar efeitos de atos administrativos viciados a Administrao tambm agiria em conformidade com o direito, ou seja, com a

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legalidade, se tomada em sentido lato. Para dizer de um outro modo, a legalidade (sentido amplo) tanto poderia ser atingida desconstituindo os efeitos dos atos administrativos viciados, como preservando-os. A atitude da Administrao deveria ser adequada ao Direito (legalidade em sentido amplo) e no s legalidade em sentido estrito. Outra forma de dirimir o paradoxo fazendo uma releitura da situao posta em conflito. O conflito seria outro e no traria consigo nenhum paradoxo. Por esta linha, h de se entender que o confronto posto no envolveria mais a legalidade contra a segurana jurdica. A segurana jurdica haveria de ser entendida como um fim a ser atingido, nunca sendo contraposta legalidade, um dos meios para se atingir este fim. O confronto seria redefinido como se envolvesse o princpio da legalidade e a situao ftica - construda com base na presuno de legalidade que detinha o ato administrativo viciado. A preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados, assim como a desconstituio destes, por intermdio da invalidao (a bem da legalidade), teriam por fim preservar a segurana jurdica. O conflito, pois, estaria em se saber qual das solues atingiria ao fim comum: segurana jurdica. As situaes constitudas sob a presuno da legalidade (como as trazidas tona por atos administrativos) tambm o so como colorrio da segurana jurdica e da operacionalidade do sistema. a presuno de legitimidade dos atos administrativos que garante, a priori, a segurana das relaes por eles estabelecidas, de modo que, quanto mais se demora na constatao do vcio que macula o ato (mero juzo), mais fora ganha a presuno de que este ato conforme ao direito, tornando maiores os prejuzos que sua posterior invalidao provocaria. O problema da preservao ou no dos efeitos produzidos por atos viciados estabeleceria, em suma, o seguinte conflito: prevalecer a legalidade que implica a desconstituio dos efeitos do ato viciado - ou a presuno de legalidade usufruda pelo ato viciado, fundamentadora de uma srie de efeitos que podem estar protegidos por normas jurdicas que determinem sua preservao. Tanto de um modo, como de outro, tem-se por solucionado o pretenso paradoxo. Resta agora saber como se atinge mais satisfatoriamente, diante de casos concretos, o princpio da segurana jurdica: se preservando os efeitos dos atos viciados, ou os desconstituindo. Antes disso, porm, necessria uma breve aluso a mais um princpio geral de direito, o da boa-f. A partir da se passar anlise dos conflitos de interesses que podem surgir em torno da questo, e cogitar do tratamento que o direito deve dar em cada caso.

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5.2- O princpio da boa-f. Outro princpio que pode ser classificado como de fundamental importncia preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados, o da boa-f. Este princpio geral do direito forma com o princpio da segurana jurdica um binmio protetor dos efeitos produzidos por atos administrativos viciados. assim quando se prescreve o dever de a Administrao convalidar seus atos viciados toda vez que estes atos a comportem. Jesus Gonzalez Perez, em sua monografia acerca do princpio da boa-f no direito administrativo, assevera com propriedade: La confianza derivada de la existencia del acto comporta para todos los que intervieron en su nacimento un deber de conservacin, de tal modo que slo en ltimo extremo se acuda a su anulacin, procurando salvarles de su ineficacia mediante la interpretacin correctoria y la figura de la conversin.. Tambm por ateno ao princpio da boa-f que so estabilizados os efeitos daqueles atos viciados que no comportam a convalidao, nem tampouco foram alcanados pela prescrio ou decadncia. A estabilizao dos efeitos do ato administrativo viciado pode se dar de duas maneiras. Numa, estes efeitos so protegidos pela ao da prescrio ou da decadncia - alcanado o marco temporal necessrio, a estabilizao se processa automaticamente, sem a preciso de invocar outros princpios. Pela outra forma no carece ser atingido o prazo prescricional para que se d a estabilizao; entretanto, necessrio agregar outro princpio ao da segurana jurdica, para que os efeitos do ato viciado se vejam estabilizados. Este princpio o da proteo boa-f dos administrados. Quando um ato administrativo estabelece efeitos que trazem benefcios a administrados de boa-f, a desconstituio destes efeitos merece tratamento especial do direito. H casos em que, ao revogar atos administrativos provocadores de tais situaes - apesar de a revogao ser procedida a bem do interesse pblico e no ter por objeto um ato viciado- reconhecido Administrao o dever de indenizar os administrados de boa-f prejudicados pelo ato revogatrio. O princpio da proteo boa-f dos administrados exige que um dano causado em virtude da confiana que se teve num ato da Administrao seja indenizado, mesmo que a desconstituio dos efeitos do ato tenha sido produzida em ateno ao interesse pblico. No caso de ato administrativo viciado, a proteo boa-f dos administrados sobre ensejar o direito indenizao, pode determinar a preservao dos seus efeitos. Preservar-se-iam situaes que, em virtude da presuno de legitimidade dos atos administrativos, maturada por um determinado lapso de tempo (que no o prescricional, por bvio), apresentam-se consolidadas. 19

Seabra Fagundes formulou exemplo que se tornou clssico: uma concesso de terras a colonos realizada sem obedincia lei que, mesmo portando vcio, tem seus efeitos mantidos, se tal ilegalidade s for constatada aps a instalao e fixao dos seus beneficirios. A boa f do administrado condio necessria para que ocorra a preservao dos efeitos do ato administrativo viciado. Se estando presente a boa-f a tendncia ser a preservao dos efeitos do ato (convalidando ou estabilizando-os), havendo m-f por parte do beneficirio do ato a situao se reverte. Ao invs da preservao, o direito determinar a desconstituio dos efeitos produzidos. No h como cogitar da preservao dos efeitos de um ato praticado com vcio, em que o beneficirio do ato tenha concorrido com sua m-f para a consecuo da ilegalidade. Ressalte-se que a boa-f condio necessria mas no suficiente para que se chegue a esta soluo. A preservao dos atos no poder ir de encontro ao interesse pblico, nem se sobrepor a interesses outros particulares albergados pela legalidade, pois, nestes casos, como adiante se ver, a segurana jurdica determinar a soluo oposta - ou seja, a desconstituio dos efeitos do ato viciado.

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CONFLITOS A RESPEITO DA PRESERVAO DOS EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS.

A descrio genrica das possibilidades de preservao dos efeitos dos atos viciados no suficiente para dar a real dimenso da complexidade que os casos concretos a respeito do tema podem suscitar. Fazendo uma anlise tpica, sem o propsito de esgotar o elenco das hipteses em que o problema se pe, possvel dar um panorama de aspectos intrincados que podem ocorrer quando for estabelecido o impasse: preservar ou desconstituir os efeitos dos atos administrativos viciados. Para ficar num exemplo, imagine-se hiptese em que existam dois administrados com interesses conflitantes a respeito da preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Ambos munidos de boa-f; um com interesse na preservao dos efeitos do ato viciado, o outro desejando que os efeitos sejam desconstitudos. Qual a soluo a ser dada no caso concreto? Tentar-se-, neste tpico, analisar questes como esta, de conflito, luz do princpios j estudados. 6.1A proteo dos interessados na preservao dos efeitos, em face de outros administrados, com interesse na desconstituio dos efeitos.

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Os interessados na preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados so protegidos - como buscou-se demonstrar ao longo deste estudo por normas que prescrevem a segurana jurdica e a proteo ao administrado de boa-f. Estes princpios continuam a alberg-los aps o aparecimento de outros administrados de boa-f com interesses opostos? Esta a dvida que se pe. A boa-f comum a ambos, como pressupe o problema. Logo, no atravs deste aspecto que se soluciona o conflito. No h que se falar em prevalncia da boa-f de um administrado sobre a de outro. A resposta h de ser dada com base no princpio da segurana jurdica. O sistema optar pela soluo mais adequada a esta diretriz. Preservar ou desconstituir? A opo ser pela alternativa que melhor atenda segurana jurdica. A eficcia do ato administrativo viciado preservada pelo ordenamento jurdico em virtude da estabilidade das relaes que ela prpria instituiu, consolidadas por sua presuno de legitimidade e pelo lapso de tempo em que foi tolerada sem impugnao. Para dizer numa s palavra, a manuteno dos efeitos de um ato viciado implica o prestgio da situao provocada por um ato estatal que goza de presuno de legitimidade. Por outro lado, o administrado que tiver legtimo interesse na desconstituio dos efeitos de um ato administrativo viciado tambm traz como argumento em prol de sua pretenso a proteo segurana jurdica, na medida em que depositou sua confiana, no numa presuno de que tal ato era legtimo, mas na prpria lei e no preceito constitucional que determina sua observncia. foroso concluir que a desconstituio dos efeitos do ato viciado, nesta hiptese, preserva a segurana estabelecida no sistema jurdico como um todo, no apenas aquela proporcionada pela atuao administrativa. Num Estado de Direito - como j se demonstrou num tpico anterior -, a segurana jurdica garantida atravs da observncia ao princpio da legalidade. Deixa de ser assim quando o prprio sistema estabelece, como no caso de prescrio. Em casos nos quais a preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados se d sem a atuao de uma norma especfica, como a prescrio, o que determina a manuteno desses efeitos a proteo ao princpio da boa-f e estabilidade das relaes estabelecidas com base no ato viciado. Entretanto, no problema posto, estes fundamentos no se fazem presentes. A boa-f no pode ser usada como argumento para a preservao dos efeitos. Justamente por haver interessado, tambm de boa-f, na desconstituio desses efeitos. Em sendo assim, quando se der um conflito de interesses como o apresentado, entendemos que a soluo conforme ao sistema a que determina a desconstituio dos efeitos do ato viciado. A segurana jurdica no estaria na manuteno dos efeitos de um ato que se mostrou desconforme com a lei - apesar de presumidamente no s-lo -, mas com a desconstituio destes, preservando-se a legalidade.

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A situao mudaria de figura se entre os interesses colocados em conflito estivesse um de maior prestgio perante o ordenamento. Aproveitando o j citado exemplo fornecido por Seabra Fagundes, possvel imaginar um conflito de interesses no qual uma das pretenses goze de maior proteo do ordenamento jurdico. Suponha que numa hiptese, como a formulada por S. Fagundes, fossem envolvidos, alm dos beneficirios da concesso viciada - um grande nmero de famlias j instaladas no imvel cedido indevidamente (com interesse em manter os efeitos do ato viciado) - houvesse outro administrado que seria beneficiado, caso os efeitos da concesso ilegal fossem desconstitudos. Todos estariam de boa-f, como no exemplo precedente, mas neste caso a soluo tenderia a ser diferente, pois os interesses envolvidos no se mostram iguais, como no caso anterior. De um lado estariam interesses com conotao pblica, na medida em que se revestem de grande relevncia social e coletiva, enquanto o outro interesse envolvido, apesar de legtimo e escorado na boa-f, seira um interesse individual, insuficiente para prevalecer frente aos primeiros. Isso no quer dizer, todavia, que o interesse individual seria completamente desprezado. O direito haveria de estabelecer novos efeitos (uma indenizao, por exemplo), para compensar o prejuzo suportado com a manuteno daqueles produzidos pelo ato viciado - preservados por causa do interesse pblico envolvido. Parece possvel dizer que, em situaes tais, os efeitos de um ato viciado sero preservados quando a sua manuteno atender ao interesse pblico. Isto ocorrer mesmo que, em alguns casos, a preservao dos efeitos do ato implique a criao de efeitos jurdicos de cunho compensatrio em relao eficcia preservada.

CONCLUSES possvel, ao cabo deste estudo, elencar algumas concluses a que se chegou. 1. A atividade administrativa exercida por meio de atos ou fatos jurdicos. Dentre os atos produzidos pela Administrao encontra-se a base para o desenvolvimento deste estudo, o ato administrativo em sentido estrito: ato jurdico unilateral, produzido pelo Estado, concreto, complementar da lei, e sujeito ao controle de legitimidade por rgo jurisdicional. 2. A desconformidade com a lei dos atos administrativos implica um vcio de legalidade. Este vcio, conforme o caso, pode dar causa invalidao retirada do ato viciado do ordenamento em virtude de sua ilegalidade. Distingue-se, portanto, ato viciado de ato invlido. Um ato considerado viciado por meio de um juzo, enquanto a invalidao se d atravs de uma

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manifestao normativa: o ato retirado do sistema por fora de uma outra norma, que tem como objeto a invalidao da primeira. 3. O ato administrativo viciado, em regra, produz efeitos. Estes efeitos podem ser de natureza jurdica ou ftica. A eficcia de natureza jurdica situase no plano normativo: o dever ser emanado da declarao, a prescrio apta para estabelecer relaes jurdicas imediatamente vinculantes. A eficcia ftica a repercusso que o mandamento provoca no ambiente social no qual est inserido: o ato ganha eficcia ftica quando so produzidos fatos para dar cumprimento ordem nele estabelecida. Os efeitos produzidos por um ato administrativo viciado recebem tratamento variado do ordenamento jurdico, conforme o caso concreto. possvel que, por fora de invalidao, toda a gama de efeitos produzidos seja desconstituda; h tambm a possibilidade de que os efeitos sejam preservados pelo sistema: todos ou apenas uma parte deles. As causas e os meios que geram a preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados tambm variam. 4. A preservao pode ocorrer atravs da convalidao do ato administrativo viciado. Em tal hiptese, a ilegalidade suprimida pelo ato convalidador, que retroage a fim de corrigir o vcio que maculou o ato. Desta forma so preservados tanto os efeitos jurdicos do ato, quanto os fticos. Mesmo sem que se d a correo do vcio que macula o ato, seus efeitos podem ser protegidos por meio do que se chamou estabilizao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Os efeitos permanecem por fora de outras normas, que no aquela contida no ato viciado que lhes deu causa. So normas especficas como a que estabelece a prescrio, ou normas mais genricas como os princpios gerais do direito, dentre eles os da boa-f e segurana jurdica. 5. Resta uma hiptese em que pode se dar a manuteno dos efeitos de um ato viciado. Diz respeito aos efeitos fticos produzidos por um ato viciado que no so suscetveis, por sua prpria natureza, de sofrer desconstituio. Em casos como tais, o direito ter de se amoldar situao irreversvel, imputando novos efeitos realidade ftica constituda com base no ato viciado. Propriamente no h uma preservao dos efeitos fticos - eles simplesmente permanecem, em virtude da natureza irreversvel que sustentam - mas, uma adaptao do direito quela realidade que se mostra imutvel. 6. A preservao dos efeitos dos atos administrativos portadores de vcio, quando ocorre, guarda consonncia com os princpios gerais do direito. Servem de fundamento para este fenmeno, mais notadamente, os princpios da segurana jurdica e o da proteo boa-f dos administrados. O princpio da segurana jurdica atua em favor da preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados, quando, por este meio, conferir-se mais estabilidade s relaes jurdicas estabelecidas pelo Estado - pessoa jurdica que, dentre outras prerrogativas, carrega a presuno de legitimidade de seus atos.

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A segurana jurdica atua neste sentido quando determina o dever de convalidar os atos administrativos viciados, sempre que comportem este procedimento (a convalidao). A estabilizao dos efeitos tambm est fundada no princpio da segurana jurdica; seja quando se d por fora de uma norma especfica que estabelea a prescrio, ou mesmo quando extrada diretamente do princpio da segurana jurdica somado ao princpio da proteo boa-f dos administrados. 7. de se questionar se o princpio da segurana jurdica vai de encontro ao princpio da legalidade da Administrao pblica. Este conflito, aparente, levaria a um paradoxo: como seria possvel se falar em legalidade contra segurana jurdica, se a legalidade tem como fim precpuo a garantia da segurana jurdica? Duas solues foram propostas para sair do dilema. A primeira alternativa seria atribuir uma acepo mais ampla legalidade. No tom-la apenas como fiel e irrestrita observncia lei (sentido estrito), mas como atendimento ao Direito, ao ordenamento como um todo (sentido amplo). Por este caminho, tanto preservando os efeitos de um ato viciado - desde que para atender a princpios encampados pelo Direito, por bvio - quanto desconstituindo-os - em ateno legalidade em sentido estrito - se estaria atendendo ao princpio da legalidade (tomado em sentido amplo). Outra forma de escapar do dilema fazendo uma releitura do problema posto, colocando o conflito de uma maneira diferente, sem apresentar qualquer paradoxo. No se falaria mais em conflito entre legalidade e segurana jurdica. A segurana jurdica seria tomada como fim a ser atingido e a estrita legalidade como um dos meios, mas no o nico, de atingi-lo. Por esta ptica, quando fosse aventado o problema da preservao dos efeitos de atos administrativos viciados, o conflito a ser proposto haveria de ser: de um lado, a desconstituio dos efeitos produzidos pelo ato - como colorrio do princpio da legalidade; do outro, a preservao desses efeitos constitudos com base numa presuno de legalidade. Ambas alternativas teriam como fim o atingimento da segurana jurdica e a opo sobre qual delas seguir haveria de ser tomada justamente em favor da que melhor o atingisse. 8. O princpio da proteo boa-f dos administrados forma com o princpio da segurana jurdica um binmio protetor dos efeitos produzidos por atos administrativos viciados. assim quando se prescreve o dever de a Administrao convalidar seus atos viciados toda vez que estes atos a comportem. Tambm por ateno ao princpio da boa-f que so estabilizados os efeitos daqueles atos viciados que no comportam a convalidao, nem tampouco foram alcanados pela prescrio ou decadncia. Ressalte-se que a boa-f no condio suficiente da preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. A preservao dos atos no poder ir

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de encontro ao interesse pblico, nem se sobrepor a interesses de outros particulares albergados pela legalidade, pois nestes casos, como adiante se ver, a segurana jurdica determinar a soluo oposta - ou seja, a desconstituio dos efeitos do ato viciado. 9. Examinou-se, ao final do trabalho, uma questo tpica: a proteo dos interessados na preservao dos efeitos em face de outros administrados, com interesse na desconstituio dos efeitos. A boa-f no seria til para a resoluo do impasse, uma vez que foi colocado como pressuposto do problema que todos os interessados estariam de boa-f. A soluo foi encontrada na segurana jurdica. Em tais casos, onde ela estaria? Na desconstituio dos efeitos provocados pelo ato viciado, ou na preservao destes? Entendemos que, em regra, a opo a ser seguida a primeira, isto porque a segurana jurdica garantida, num Estado de Direito, atravs da observncia ao princpio da legalidade. Deixa de ser assim quando o prprio sistema estabelece, como no caso de prescrio ou mesmo em casos nos quais a preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados no deriva de uma norma especfica, mas de princpios gerais. O que determina a manuteno desses efeitos a proteo ao princpio da boa-f e estabilidade das relaes estabelecidas com base no ato viciado. No problema posto, estes fundamentos da preservao no se mostrariam presentes. A boa-f no poderia ser usada como argumento para a preservao dos efeitos por haver interessado, tambm de boa-f, na desconstituio desses efeitos; por outro lado, a segurana jurdica estaria atendida em casos tais, no com a manuteno dos efeitos de um ato que se mostrou desconforme lei - apesar de presumidamente no s-lo -, mas com a desconstituio destes, preservando-se a legalidade. A exceo estaria nos casos em que os interesses envolvidos na manuteno dos efeitos do ato viciado tivesse conotao pblica (derivada de uma grande relevncia social, por exemplo). A, o interesse pblico (primrio, sempre bom frisar-se) exigiria soluo no sentido oposto. No mais pelos fundamentos desenvolvidos no presente trabalho, mas pela supremacia do interesse pblico sobre o privado.

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