Captulo 1- OS GREGOS

Samile Sekeff (...) acho que os estudantes de direito no deveriam formar-se sem saber um pouco sobre como chegamos onde estamos. John Kelly A Grcia como ponto de partida - Primeiro povo em que o PE nsamento e o debate refletido se tornaram hbitos dos homens educados - A discusso objetiva da relao do homem com a lei e a justia tornou-se uma atividade da mente educada e foi registrada em obras literrias (fonte de pesquisa jurdica) - Comea com os gregos a histria da jurisprudncia reflexiva do Ocidente A estrutura poltica da Grcia Antiga - cidades: entidades polticas essencialmente independentes e autnomas - literatura grega: grande variedade dialetal - direito grego: as cidades gregas diferiam muito em seus sistemas polticos. Provavelmente seus sistemas jurdicos refletiam essa variedade de regimes. Na era Clssica, um sistema grego unificado nunca existiu, porque no havia um Estado Grego unificado. Por isso, o direito grego deve ser entendido em um sentido amplo: vrios cdigos ou normas originados em um grande nmero de unidades polticas independentes. Fontes do direito e da teoria do direito gregos - Os gregos nunca produziram uma cincia jurdica prtica. Fontes para estudo: restos dos cdigos legais ou estatutos gravados em pedra ou bronze; vrios setores da literatura. Idias gregas arcaicas sobre direito e justia - Thmis: palavra usada para transmitir determinaes dos deuses (bons, justos e virtuosos), bem como dos reis. Algo moralmente necessrio para deuses e homens igualmente (expresso + aplicao) - Dke: Sentido mais prtico. Thmis uma lei do cu, dik a lei terrestre que a imita - Nmos: No aparece em Homero (Ilada e Odissia- 1300-1100 a. C.) , mas em poca anterior passa a significar o costume (e, mais tarde, uma lei escrita), numa ponte construda pelos autores modernos da idia com o que compreendemos como direito consuetudinrio. O perodo dos legisladores - Primeira manifestao europia de algo que corresponde nossa lei (sentido positivo) : Drcon (fim sc. VII) e Slon (comeo sc. VI a. C.) - Primeiras leis positivas: thesmi seu aparecimento apresentado como uma conquista que tende a igualar as condies de ricos e pobres (as leis tornavam-se conhecidas e acessveis, deixando - teoricamente - de estar sujeitas declarao e interpretao arbitrrias de uma casta fechada). Posio (e inviolabilidade original) da lei escrita

- Nmos tem o significado ampliado: agora lei escrita (lei objetivada, concreta, onde antes havia o vago amlgama de um costume discutvel). Sentimento de superioridade pela posse de leis escritas. - Os gregos, a princpio, eram contrrios alterao de suas leis. O surgimento da teoria do direito: origem do estado e da lei - Os filsofos gregos, ao empreenderem discusso acerca da condio humana, j viviam em cidades. Como explicar aquela organizao? - Plato: associao para derrotar as ameaas da selva - Aristteles: desenvolvimento orgnico (famlia-plis)- O homem tende a uma existncia cvica por sua prpria natureza, que consiste em avanar sempre em direo sua perfeio na realizao de sua finalidade (a vida feliz). A cidade-estado seria o espao perfeito para isso - De onde surge a obrigao do cidado de obedecer lei? Foi se fazendo essa pergunta que a filosofia grega prefigurou a mais propalada teoria poltica e legal europia : a do contrato social. - Explicao contratual: Duas teorias: 1. Sofistas- Dizem que toda lei meramente convencional, contingente, acidental, varivel e assim a afastam dos ancoradouros morais que provem o dever de obedecer a elas. Dizem que a natureza humana consiste na vontade de dominar os mais fracos e seguir cada qual seu prprio interesse. A lei seria uma mera violncia contra a natureza, j que o homem, por natureza, tende a cometer a injustia sempre que conseguir. Natureza da justia (ou o porque dos homens acatarem as leis ou a explicao contratual sofista): um meio termo entre o melhor (cometer a injustia impunemente) e o pior (sofrer a injustia e no ter poder para se vingar). 2- Scrates-Para ele, o dever de obedecer s leis reside de fato em uma conveno, no sentido de um contrato implcito mas no obrigatrio (o indivduo que vive ali concorda tacitamente em respeit-las). Aristteles-Seres humanos: tendncia natural a se associar em uma estrutura civil (padro de pacincia e cooperao pontilhado e compreendido por todos). A lei como um comando

- Aristteles- Austin-Bentham- Lei- Carter tipo de comando - A boa lei deve significar boa ordem Elementos que condicionam o direito na prtica - Princpio reiterado de que a legislao deve existir para o benefcio de todas as pessoas - Sofista: Cada governo promulga as leis de acordo com seus interesses, sendo a justia de fato o interesse do mais forte. Scrates contesta, embora no contradiga em relao prtica. A relao do direito com um padro mais alto - Literatura grega (Antgona-Sfocles-meio sc. V)- Antgona invoca leis eternas de origem sobrenatural

- Gregos-convictos de algo que transcende as leis positivas - Aristteles: apesar de admitir que todos os homens nasciam livres por natureza, tinha a escravido como conseqncia natural da guerra. O propsito e o alcance do direito - Plato: o papel prprio da lei a promoo do bem geral - Funes do direito para Plato: - regulamentao de condies inerentes ou comuns na sociedade e a tutorao deliberada dessa sociedade rumo a um estado de perfeio ideal (inspirao: Esparta) - Aristteles: Atribua s leis funo reguladora e formativa (treinamento na virtude) O Estado de direito - A obedincia s leis um elogio aos governantes e a soberania geral da lei era percebida como uma feliz caracterstica distintiva das cidades gregas livres, onde reinava o imprio do direito. Aristteles e a anlise da justia - Classificao de Aristteles: 1- Justia distributiva-Observando-se que os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente. Justia proporo. Injustia, desproporo. 2- Justia corretiva-A justia dos tribunais, que pode intervir em situaes voluntrias (vender, comprar...) e involuntrias, que por sua vez podem ser ocultas (furto, adultrio) e violentas (ameaa roubo). Aqui, comparao com a distino feita por Hart (regras primrias e secundrias). Lei e equidade - Aristteles-O eqitativo sempre justo, mas no de acordo com a lei. uma correo da justia legal, porque a lei fala em termos gerais, e no pode abarcar de maneira justa todos os casos possveis-deve-se decidir como se o prprio legislador estivesse presente na ocasio. - Os tribunais atenienses ficavam presos letra da lei e no tinham jurisdio para desenvolver princpios de equidade em oposio a ela. A igualdade perante a lei (isonomia) - no existia na cincia jurdica formal da Grcia Clssica, mas a mente grega lhe atribua importncia. O devido processo legal, padres elementares de justia - No h uma expresso tcnica grega correspondente mas obrigaes como a de ouvir os dois lados (contraditrios) e dar ao acusado a oportunidade de se justificar eram reconhecidas por todos. Teoria da pena - Plato: Para ele a pena tinha dois aspectos:- O CORRETIVO e o INTIMIDATIVO (Aulo Glio, escritor romano, acresce a esses motivos a proteo da honra da vtima)

- A mente grega tinha noo de culpabilidade, ligando a pena inteno do malfeitor (proporcionalidade) A teoria da propriedade

- Os filsofos atenienses jamais afirmaram que o direito propriedade privada era um atributo natural do homem. - Plato: o legislador deve especificar os limites em ambas as direes: a penria e a opulncia-dentro desses limites a propriedade privada deve ser respeitada - Aristteles- a propriedade deve ser comum em certo sentido, mas como regra geral deve ser privada, pois, quando cada qual tem um interesse distinto, os homens no reclamaro uns dos outros e faro mais progresso, porque todos estaro falando de seus prprios negcios. Um comunismo nivelador extinguiria a iniciativa, facultaria uma administrao ineficiente da riqueza comum e aboliria a capacidade para a generosidade privada.