MATERIAL DE APOIO DO CURSO CASAMENTO E UNIO ESTVEL: DIFERENAS PATRIMONIAIS

Regime patrimonial de bens entre cnjuges e direito intertemporal

Texto extrado do site:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/6248/regime-patrimonial-de-bens-entre-conjuges-e-direito-intertemporal/3

Lindajara Ostjen Couto Advogada, Especialista em Direito Civil e Especializanda em Direito de Famlia e Sucesses

O estudo demonstra a variedade de questionamentos sobre regime de bens, a diversidade de interpretaes e as inmeras adequaes que teremos que superar pelo advento do novo Cdigo Civil. Sumrio: I - REGIME DE BENS MATRIMONIAIS:1. Caractersticas, 2. Objetivo da adoo do Regime de Bens, 3. O Patrimnio e a sua Administrao, 4. Regime da Comunho Parcial, Legal ou Limitada, 5. Regime da Comunho Universal, 6. Regime da Separao Convencional ou Absoluta, 7. Regime da Participao Final nos Aqestos, 8. Regime da Separao Legal e Obrigatrio, 8.1. Para os Maiores de 60 Anos, 8.2. Para os que dependem de Autorizao para Casar, 9. O Regime da Separao Obrigatria de Bens e a Nova Regra da Mutabilidade, 10. O Regime de Bens na Unio Estvel, 11. As Causas Suspensivas do Art. 1.523 do CC/02, 12. Mutabilidade do Regime de Bens no Curso do Casamento, 13. A Mutabilidade do Regime De Bens na Unio Estvel; II - DIREITO INTERTEMPORAL:14. Conceito de Direito Intertemporal, 15. As Pessoas que Contraram Matrimnio no Cdigo Anterior Podem Mudar o Regime de Bens?, 16. A Reconciliao dos Separados Judicialmente, 17. A Proibio de Sociedade entre os Cnjuges, 18. Aplicao da Smula 377, 19. Quanto a Autorizao do Cnjuge para Prestar o Aval, 20. Dispensa de Outorga Uxria para Venda de Imveis no Regime da Separao de Bens, 21. Os Frutos de Bens Particulares e os Bens Adquiridos por Fato Eventual na Unio Estvel; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS; SUMRIO LEGISLATIVO.

I REGIME PATRIMONIAL DE BENS ENTRE CNJUGES 1. Caractersticas A lei que disciplina a matria a n 10.406/02, Cdigo Civil, parte do Ttulo II do livro IV. Na legislao anterior, o Cdigo Civil de 1916, a matria estava prevista no Livro I da Parte Especial, compondo o Direito de Famlia. O subttulo I, do Ttulo II, DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES, no CC/02, apresenta trs caractersticas bsicas: revogabilidade, variedade de regimes e livre estipulao. O princpio da irrevogabilidade ou imutabilidade contemplado no CC/16 tinha por objetivo preservar os direitos dos cnjuges e de terceiros. importante ressaltar que para salvaguardar o objetivo do princpio da irrevogabilidade da lei anterior, a nova lei determina

que a alterao do regime no pode ser obtida unilateralmente, nem em processo litigioso promovido por um s dos cnjuges, por exemplo, pois h a exigncia do pedido ser motivado, por ambos os cnjuges, mediante autorizao judicial, 2, art. 1.639, CC/02. O princpio da variedade de regimes tem por objetivo colocar a disposio dos interessados os regimes de bens: comunho parcial ou regime legal, comunho universal, separao legal, separao convencional e o da participao final dos aqestos. O cdigo de 1916 previa o regime dotal no contemplado na atualidade. O regime da comunho final dos aqestos inovao, ou seja, no era disciplinado no Cdigo Civil anterior. O princpio da livre estipulao do Regime, por sua vez, tem o objetivo de dar a liberdade aos nubentes "estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver", desde que seja antes da celebrao do casamento, conforme o art. 1.639, e no contrarie a lei. Os interessados, no processo de habilitao para o casamento, podem optar por qualquer um dos regimes, no havendo vedao legal para tanto, art. 1.640. E, ainda, h a possibilidade do futuro casal criar o seu regime de bens exclusivo, hbrido, distinto dos regimes disciplinados pelo cdigo. Assim, o sistema faculta que o casal gere regime de bens prprio que pode ser misto, combinado e exclusivo, desde que observadas as situaes previstas no art. 1.641. No entanto, o princpio da livre estipulao no absoluto, o art. 1.655 reza que "nula a conveno ou clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei". No so vlidas as clusulas do pacto antenupcial contrrias lei. O pacto antenupcial ao conter clusula, por exemplo, que prive um dos cnjuges de exercer o poder familiar ou que dispense os cnjuges ou apenas um deles cumprir o dever de fidelidade ou qualquer outro dever conjugal, por exemplo, ser nulo ou ineficaz. E a conseqncia da nulidade deste pacto antenupcial a aplicao do regime legal de bens, art. 1.640, denominado regime de bens supletivo. Com exceo do regime legal ou da comunho parcial e da separao legal ou obrigatria, todos os outros regimes exigem o pacto antenupcial. 2. Objetivo da Adoo do Regime de Bens O regime de bens o regramento das relaes econmicas entre o homem e mulher casados entre si. Seu objetivo disciplinar o patrimnio dos cnjuges antes e na vigncia do casamento, de acordo com a sua vontade, mas dentro dos limites da lei. Para Orlando Gomes, o regime matrimonial " o conjunto de regas aplicveis sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em sntese, o estatuto patrimonial dos cnjuges". [1] O casamento resulta em comunidade de vidas, em uma sociedade conjugal. E por ser uma "sociedade matrimonial" h regras disciplinadoras das relaes econmicas das pessoas envolvidas.

3. O Patrimnio e a sua Administrao At 1988 o sustento da famlia cabia ao marido, mas a Constituio Federal em seu art. 226, 5, consagrou a isonomia entre os cnjuges. O sustento da famlia da responsabilidade da entidade conjugal. Nas disposies gerais do cdigo h um conjunto de regras que dizem respeito ao patrimnio dos cnjuges. O inciso V do art. 1.642 assegura aos cnjuges o direito de reivindicar os bens comuns, mveis e imveis, doados ou transferidos pelo cnjuge ao concubino (a), desde que reste provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes (o adltero (a) e concubino (a)) e se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. H, neste dispositivo legal um grande retrocesso, pois o entendimento da doutrina e da jurisprudncia no sentido de que os bens adquiridos pelos cnjuges quando esto separados de fato no se comunicam (RJTJSP, 114:102). Pelo CC/02 o cnjuge separado de fato poder ser beneficiado com a meao do patrimnio que no ajudou a construir, nos cinco anos que se passou da separao de fato, se o ex-marido e a sua convivente no provarem, devidamente, que tais bens foram adquiridos pelo seu esforo comum. Compete ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros demandar contra o cnjuge que onerou bens imveis comuns sem a outorga uxria ou marital, os bens doados ou transferidos ao concubino [2], art. 1.642, III a V e 1.645, CC/02. Assim, o ato do cnjuge que prejudicar o outro, bem como o seu herdeiro anulvel. O juiz pode suprir a outorga marital ou uxria, quando o outro cnjuge no tem possibilidade de conced-la [3] ou, ainda, quando um cnjuge no concede por motivo injustificado. A falta de autorizao do cnjuge, no suprida pelo juiz "tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal", art. 1.649, CC/02. O ato com a autorizao do outro cnjuge vlido e obriga a todos os bens do casal, se o regime for o da comunho universal de bens. O art. 1.647, CC/02, arrola atos que nenhum dos cnjuges pode praticar sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta, e o inciso III traz como inovao exigncia de outorga conjugal para o aval, alterando, assim, a regra prevista no art. 3 da Lei n 4.121/62. Essa limitao tem o fim de evitar o comprometimento dos bens do casal, em razo de graciosa garantia concedida a dbito de terceiro. Se a fiana e o aval no forem anulados pelo cnjuge prejudicado (pois o cnjuge que os prestou no parte legtima para pedir anulao), poder este opor embargos de terceiro para excluir a sua meao de eventual penhora que venha a recair sobre os bens do casal. Somente as dvidas contradas para comprar as coisas necessrias economia domstica obrigam solidariamente ambos os cnjuges, art. 1.643, CC/02. O inciso IV, do art. 1.647, CC/02, determina que fazer "doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao" aplica-se aos bens mveis, j que os imveis so tratados no inciso I. permitida a doao remuneratria porque representa o pagamento de um servio prestado [4], que pode ser feito independente da autorizao conjugal ou a anuncia do outro cnjuge.

O nico do art. 1.647 d a idia de complementar o inciso IV do mesmo artigo, pois declara vlidas as "doaes nupciais" feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. 4. Regime da Comunho Parcial, Legal ou Limitada Este o regime de bens quando os nubentes no realizaram o pacto antenupcial, ou, ainda, como reza o art. 1.640 do CC/02, se o pacto antenupcial nulo ou ineficaz, sendo denominado neste caso, de supletivo. Estabelece trs massas de bens: - os bens do marido antes do casamento; - os bens da mulher antes do casamento; - os bens comuns, ou seja, os adquiridos onerosamente na constncia do casamento. So incomunicveis os bens havidos a ttulo gratuito, na constncia do casamento, como, por exemplo, os recebidos por doao e por sucesso; os adquiridos com o produto da venda de bens particulares ou sub-rogao; as obrigaes anteriores ao casamento; as obrigaes resultantes de atos ilcitos desde que no seja revertido em proveito do casal; os bens de uso pessoal; os livros; os instrumentos de profisso; os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; as penses; meios-soldos; montepios e outras rendas semelhantes (art. 1.659, CC/02). O cdigo anterior considerava incomunicveis os bens que eram excludos da comunho universal. O artigo 1.661 do CC/02 determina que so incomunicveis os bens que tiverem por ttulo uma causa anterior ao casamento. Por exemplo, incomunicvel o bem do marido adquirido quando casado, mas produto de acordo judicial de uma ao judicial iniciada antes do casamento. No se comunica, tambm, o dinheiro recebido aps o casamento pela venda (anterior ao casamento) de um bem particular. Quando o inciso VI, do art. 1.659 exclui da comunho "os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge" significa que no se comunica o direito aos proventos, pois recebida a remunerao, o dinheiro faz parte do patrimnio comum do casal, mas no caso de separao tal salrio no ser partilhado. Esta interpretao evita que seja privilegiado o cnjuge que reservou, guardou ou economizou os seus proventos, prejudicando o que converteu os seus proventos em bens comuns [5]. Os bens comuns so os adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, por fato eventual como, por exemplo, a loteria, (aluvio ou avulso), por doao, herana ou legado em favor de ambos os cnjuges, as benfeitorias em bens particulares por serem realizados com o esforo comum do casal, os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento ou pendentes no momento em que cessar o casamento, art. 1.660 do CC/02. O art. 1.663, do CC/02, determina que a administrao do patrimnio comum compete a qualquer um dos cnjuges, assim o marido no mais o administrador exclusivo dos bens comuns e dos particulares como prescrevia o cdigo anterior.

Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas um deles, conforme o art. 1.663, 3. O cnjuge administra os seus bens particulares, salvo conveno diversa em pacto antenupcial, art. 1.663, 3. O art. 1.662 determina que presumido que os bens mveis foram adquiridos na constncia do casamento, quando no se provar que o foram em data anterior, assim o regime gera presuno "juris tantum" quanto aos bens mveis. 5. Regime da Comunho Universal um regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, que estabelece a comunicao de todos os bens dos cnjuges. Embora os bens comuns predominem, podem existir bens prprios do marido e bens prprios da mulher. So bens excludos, art. 1.668 do CC/02: I os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar. So excludos os bens doados em vida e os deixados em testamento se houver clusula de incomunicabilidade. So incomunicveis os bens adquiridos com o produto dos bens recebidos com a clusula de incomunicabilidade, como, por exemplo, algum recebe em doao um iate com clusula de incomunicabilidade e decide vend-lo para adquirir uma casa, esta casa se subrogar no lugar do iate, ser bem excludo ou incomunicvel. Assim, a incomunicabilidade no acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta produz a impenhorabilidade e a incomunicabilidade por determinao do art. 1.911, CC/02. A Smula 49 do STF dispe: "A clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens". No se comunicam os bens doados com clusula de reverso, ou seja, se o donatrio morrer antes do doador, o bem volta ao patrimnio do doador, ou seja, no se comunica ao cnjuge do falecido, art. 547, CC/02. II os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva. Fideicomisso "modalidade de substituio hereditria que consiste na instituio de herdeiro ou legatrio, designado fiducirio, com obrigao de, por sua morte, h certo tempo ou sob condio preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa, chamada fideicomissrio, a herana ou o legado" (6). III as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus prestos, ou reverterem em proveito comum. S se comunicam as dvidas contradas com os

aprestos, ou seja, com os preparativos do casamento e as que so contradas com o objetivo de proveito comum do casal. IV as doaes antenupciais de um cnjuge a favor do outro com clusula de incomunicabilidade. V os bens referidos no art. 1.659 do CC/02. O inciso XII, art. 263, CC/16, determinava a incomunicabilidade dos bens reservados da mulher, considerados de suas exclusiva propriedade, pois adquiridos com os seus prprios recursos financeiros. Tal artigo foi tacitamente revogado em 1988, pelo art. 226, 5 da Constituio Federal. O art. 1.669, CC/02, estabelece que os frutos e rendimentos dos bens incomunicveis se comunicam, desde que se percebam ou se venam na constncia do casamento. A administrao dos bens compete ao casal, no sistema da co-gesto, artigos 1.663 a 1.666. Os bens particulares so administrados pelo cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial, art. 1.665. 6. Regime da Separao Convencional de Bens ou Absoluta um regime convencional que deve ser estipulado em pacto antenupcial e confere autonomia a cada cnjuge na administrao de seu prprio patrimnio. Refere aos bens anteriores ao casamento, os presentes e futuros, bem como os seus frutos e rendimentos. A separao pode ser de duas formas: a pura ou absoluta e a limitada. O CC/02 no separa as duas formas de separao, mas o art. 1.647, traz uma exceo que prev, expressamente, "regime da separao absoluta", conclui-se, assim, que h o regime da separao de bens limitada. O Art. 1.647. "Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:". O pacto antenupcial que convencionar a separao limitada no tem diferena do regime da comunho parcial de bens. Os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal, como em todos os regimes de bens, em razo da isonomia constitucional, salvo estipulao diversa em pacto antenupcial, onde podem, inclusive, estabelecer a quota de cada um ou, at mesmo, a dispensa do encargo, bem como fixar regras sobre a administrao dos bens. 7. Regime da Participao Final dos Aqestos um regime que deve ser estipulado em pacto antenupcial, no qual durante a constncia do casamento se aplicam s regras da separao total e na dissoluo do casamento aplicam-se as regras pertinentes da comunho parcial de bens. Trata-se de um regime de bens misto adotado pelos alemes, franceses, espanhis, portugueses e argentinos entre outros.

Art. 1.672, CC/02: "... a poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento". Assim, durante a constncia do casamento, cada cnjuge tem a exclusiva administrao dos seus bens particulares e os adquiridos a qualquer ttulo na constncia do casamento, pode dispor livremente os bens mveis e dependendo da outorga ou autorizao do outro cnjuge para dispor dos bens imveis, art. 1.673, nico. Na dissoluo do casamento sero apurados os bens de cada um dos cnjuges, cabendo a cada um deles ou de seus herdeiros a metade dos adquiridos onerosamente pelo casal na constncia do casamento. O direito a meao pode no ocorrer se houver doaes de um cnjuge, sem a autorizao do outro. O cnjuge prejudicado pode reivindicar os bens doados, pode ser compensado com outros bens ou ser indenizado em dinheiro, arts. 1.675 e 1.676. Determina que no momento da dissoluo do casamento, quantificam-se os aqestos pelo montante a ser avaliado na data da dissoluo do regime de bens. Por ocasio da partilha judicial so excludos da soma dos patrimnios prprios, ou seja, os anteriores ao casamento e os sub-rogados; os que pertencem a cada cnjuge a ttulo gratuito, por sucesso ou por liberalidade, pois a diviso somente para os bens adquiridos a ttulo oneroso (art. 1.672), e as dvidas relativas aos bens aqestos, art. 1.674, III, CC/02. No caso de morte de um dos cnjuges a sua meao ser transmitida aos seus herdeiros, a serem convocados pela ordem de vocao hereditria. O art. 1.672, CC/02, dispe que na poca da dissoluo da sociedade conjugal que haver a mudana do regime de bens, mas ser a sentena de separao que ir produzir a liquidao do regime de bens. O ingresso da ao de separao judicial dos cnjuges tem a conseqncia de no mais terem a livre administrao de seus bens adquiridos onerosamente no perodo do casamento. O art. 1.674 pecou ao no prever a fraude na partilha, pois o ingresso da ao de separao judicial como a data inicial para a apurao dos bens aqestos pode beneficiar o cnjuge que quiser dissipar os bens comunicveis no perodo anterior separao. Rolf Madaleno explica que " necessrio ir adiante das falsas fronteiras fsicas ou jurdicas da separao, j que a fraude patrimonial se instala em poca muito anterior real ruptura. Aconselhvel ao legislador familista aplicar o princpio da revocatria falencial, retroagindo no tempo para delimitar o perodo suspeito da fraude sobre os bens conjugais". [7] O art. 1.675 e 1.676 assegura a compensao de bens ou ao valor pecunirio equivalente ao valor do patrimnio desviado, mas para evitar fraudes importante requerer medidas cautelares para a segurana na partilha. Rolf Madaleno sugere, ainda, que:

"medida cautelar de arrolamento de bens e o trancamento registral dos bens imveis, automveis, aeronaves, telefones, quotas sociais, embarcaes, semoventes, bloqueios judicial gerem eficcia suficiente..." (8) 8. Regime da Separao Legal ou Obrigatrio O art. 1.641,CC/02, trata do regime obrigatrio. No necessrio o pacto antenupcial por se tratar de regime imposto pela lei. A imposio da lei com o objetivo de regular as causas suspensivas da celebrao do casamento e proteger os menores de dezesseis anos, maiores de sessenta e as pessoas que necessitam de suprimento judicial para casar. O art 1.523 do CC/02 determina quatro situaes em que no permitido o casamento. 8.1. Regime de Separao Obrigatria de Bens para os Maiores de Sessenta Anos O CC/02 impe o regime de separao obrigatria de bens aos maiores de 60 anos, limitando a autonomia da vontade, exclusivamente considerando a idade, deve ser interpretada como uma norma restritiva de direitos, que fere o fundamento Constitucional da dignidade da pessoa humana e presume, indevidamente, a incapacidade dos maiores de 60 anos [9], indo de encontro, inclusive, ao Princpio da Isonomia, j que h previso de disciplina jurdica diversa para pessoas de idade inferior. A limitao da vontade, em razo da idade, impondo regime de separao obrigatria de bens, longe de se constituir uma precauo (norma protetiva) e se constitui em verdadeira incoerncia [10]. A lei permite a realizao do casamento das pessoas maiores de 60 anos, pois diz respeito questo relativa ao estado da pessoa, se constituindo em direito indisponvel [11]. A pessoa maior de sessenta anos considerada pelo CC/02 uma pessoa capaz de ser vtima de aventureiros, portanto tal restrio tem de carter protetivo, com propsito de obstar o casamento exclusivamente com interesse econmico. O CC/16 impunha o regime legal para a mulher maior de 50 anos e para o homem maior de 60 anos. O CC/02 observa a isonomia constitucional e estabelece a mesma idade sem a distino de sexo. A imposio do regime legal s pessoas maiores de 60 anos vai, tambm, de encontro com os direitos constitucionais, da igualdade jurdica, da intimidade e da garantia do justo processo legal, considerando a acepo substantiva. 8.2. As Pessoas que Dependem de Autorizao Judicial para Casar So os que necessitam o suprimento judicial do consentimento dos pais ou o suprimento judicial de idade. Ocorre que, mesmo havendo suprimento judicial, onde o EstadoJuiz autoriza a realizao do ato solene do casamento, ainda que ausente algum requisito legal, a lei determina que referido casamento s se realizar sob o regime patrimonial de separao de bens, obrigatoriamente.

A jurisprudncia observou que no protegia devidamente as pessoas e passou a ter o entendimento que, neste regime, que se comunicavam os aqestos, ou seja, os bens adquiridos na constncia do casamento a ttulo oneroso. Assim, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 377: "No regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento". A Smula 377 foi aplicada literalmente, mas posteriormente ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforo comum dos cnjuges. Assim o STJ considerou a existncia de uma sociedade de fato entre os cnjuges e reconheceu o direito meao dos bens adquiridos na constncia do casamento pelo esforo comum, no regime da separao legal e, tambm, no regime da separao convencional. De que vale ento tal suprimento judicial? Afinal, o Juiz supriu ou no supriu a falta do requisito obrigatrio? Com o suprimento judicial de idade nbil, o requisito da idade foi satisfeito por ordem judicial. De igual modo, com o suprimento do consentimento dos pais ou responsveis, a vontade se completou para todos os fins de direito. Outra questo relevante a ser discutida no tema que, para a configurao da unio estvel, no se exige o requisito idade (nem h previso de suprimento judicial) e, para esta entidade familiar, o regime legalmente estabelecido, salvo contrato escrito, o da comunho parcial de bens. Como, ento, compatibilizar a diferena de tratamento entre duas entidades familiares (unio estvel e casamento) para pessoas que se encontrem em situao jurdica idntica (mesma idade)? Fere, sem dvida, o Princpio Constitucional da Isonomia. 9. O Regime de Separao Obrigatria de Bens e a Nova Regra da Mutabilidade Como se verificou, existem situaes onde a lei impe o regime de separao obrigatria de bens [12]. H quem afirme que o pedido de alterao do regime de bens no poder contrariar a imposio do regime de separao legal de bens (art. 1.641 CC/02). Por outro lado, h juristas que acreditam que satisfeita qualquer das condies enumeradas nas causas suspensivas, no h como se obrigar, legalmente, que os cnjuges permaneam casados sob o regime de separao legal de bens, se de outra forma entenderem por bem dispor. Entendem que lcita possibilidade de alterao de regime patrimonial de bens para aqueles que se casaram com infrao s causas suspensivas, desde que satisfeita, ulteriormente, a condio ali imposta.

De igual maneira, aquelas pessoas que se casaram por fora de suprimento judicial (seja de idade ou de consentimento), uma vez alcanada a idade nbil ou a maioridade civil, conforme o caso, tambm no haver justificativa legal com o condo de impedir aos cnjuges da alterao do regime de bens anteriormente imposto pela lei. A nica situao onde a lei impe o regime da separao obrigatria de bens que no convalesce a daqueles maiores de 60 anos, que, certamente, o decurso do tempo, os afasta cada vez mais do direito liberdade de escolha. O regime de separao de bens, por imposio legal, no mais se justifica no direito brasileiro. importante ressaltar que, conforme entendimento sumulado (Smula 377 [13]) do Egrgio Supremo Tribunal Federal, comunicam-se todos os bens adquiridos na constncia do casamento celebrado sob o regime de separao obrigatria de bens, evitando, assim, um possvel enriquecimento sem causa de um dos cnjuges, aps a separao. A reflexo sobre o que ocorre com a Smula 377 do STF a seguinte: no Brasil, no existe regime de separao obrigatria de bens, j que a declarao de comunicabilidade dos bens na constncia do casamento, atravs da Smula citada, transmuda o regime de separao para o regime de comunho parcial de bens. O regime de separao "convencional" de bens este sim escolhido voluntariamente pelos nubentes - continua intocado, por refletir a vontade dos interessados, e no do Estado. Em face da smula, em vigor, o STF resolveu no mais emprestar eficcia s regras do regime de separao "legal" de bens. Pois, nas circunstncias em que a lei obriga o regime de separao de bens, a smula 377 diz que o patrimnio adquirido na constncia da unio se comunica. Portanto, em verdade, o regime patrimonial de bens que rege a vida daqueles cnjuges o de comunho parcial de bens. 10. O Regime de Bens na Unio Estvel Na unio estvel, o regime patrimonial de bens o da comunho parcial, salvo existncia de contrato escrito, conforme previsto no artigo 1.725, CC/02. H questionamentos a respeito do regime de bens estabelecido legalmente na unio estvel que desenvolvemos a seguir. 11. Causas Suspensivas do Artigo 1.523 do CC/02 As causas suspensivas previstas no artigo 1.523, CC/02, no impedem a formao e reconhecimento da unio estvel. o que dispe o 2 do artigo 1.723: "as causas suspensivas do artigo 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel". O artigo 1.725, CC/02: "Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens". Surge, ento, o conflito de normas.

A lei estabelece, no artigo 1.641 do CC/02, o regime obrigatrio de separao de bens para: a)Aqueles que se casarem com inobservncia das causas suspensivas; b)Os maiores de 60 anos e c) Todos os que dependem de suprimento judicial para casar. A lei impe o regime obrigatrio de bens para as pessoas que se enquadrem em nas hipteses do artigo 1.641 do CC/02, mas no descaracteriza ou impede a realizao do casamento, que vlido para todos os efeitos. O conflito de normas surge, exatamente, neste ponto: "as causas suspensivas, a idade superior a 60 anos ou a necessidade de suprimento judicial para casamento no so impeditivos caracterizao da unio estvel". Nestas situaes e caracterizada a unio estvel, a lei (artigo 1.725 CC/02) estabelece o regime de comunho parcial de bens, salvo existncia de contrato escrito. A opo por outro regime patrimonial na unio estvel, em qualquer hiptese, sem exceo, compete aos companheiros. No h qualquer previso legal onde, em determinadas situaes como o faz em relao ao casamento [14] se imponha o regime de separao obrigatria de bens. No artigo 226 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, h a previso de proteo estatal para as entidades familiares ali reconhecidas, incluindo-se a unio estvel. O legislador do Cdigo Civil de 2002 procurou a distino entre casamento e unio estvel. A unio estvel um instituto equiparado ao do casamento que, no entanto, continua o paradigma de entidade familiar. Mas, deve ser obrigatrio, tambm, o regime da separao obrigatria de bens para a unio estvel, nas mesmas situaes previstas para o casamento (art. 1.641 CC/02), ou no se aplique, ao casamento, a restrio ao direito da livre estipulao do regime patrimonial de bens, como se d na unio estvel. Sob pena da entidade familiar denominada "unio estvel" ter mais proteo estatal do que o casamento. 12. A mutabilidade do Regime de Bens no Curso do Casamento Antes do CC/02, excepcionalmente, j existiam regras que permitiam a alterao do regime de bens matrimoniais no curso do casamento: a)Art. 7, 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, (Decreto-Lei 4.657/42), contempla a situao do estrangeiro que venha a se naturalizar brasileiro, na entrega do decreto de naturalizao optar pelo regime da comunho parcial de bens com a anuncia do outro cnjuge.

b)Smula 377 do STF que declarou que se comunicam os bens adquiridos na constncia do casamento celebrado sob o regime da separao legal de bens. O CC/02 permitiu a alterao do regime de bens [15] no curso do casamento, 2, art. 1.639 afirmando que " admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados direitos de terceiros". Os requisitos necessrios ao acolhimento do pedido de alterao de regime de bens so: a)Autorizao judicial; b)Pedido conjunto dos cnjuges; c)Exposio dos motivos; d)Comprovao, perante o juiz, da veracidade das razes; e)Ressalva dos direitos de terceiros. Argumentos contrrios aos requisitos exigidos para a alterao do regime de bens: 1. A escolha inicial pelos nubentes na ocasio da habilitao para o casamento extrajudicial (de lege ferenda) e no tem de ser motivada. O pedido de alterao poderia ser procedido mediante procedimento extrajudicial, atravs de escritura pblica, ao modo do pacto antenupcial, no Juzo competente para conhecer dos Registros Pblicos, sendo homologado pelo Juiz, que determinaria sua averbao no Livro competente, para garantir a eficcia de todos os atos e obrigaes assumidas anteriormente por um ou ambos os cnjuges, observando a ressalva de direito de terceiros. 2. Ao Estado no deve competir, tambm, a anlise e o conhecimento dos fatos que motivam o casal alterar o regime de bens que rege a comunho de suas vidas. Isso assunto ntimo, privado e diz respeito apenas a vida daquela famlia. 3. Fere o princpio do no-intervencionismo, inserido na parte das disposies gerais do casamento, Ttulo do Direito Pessoal, norma de direito geral que deve ser observada, em prioridade, pelos demais artigos que regulam tal matria. Art. 1.513, CC/02, que determina o seguinte: " defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia". Assim, podemos afirmar que a exigncia de expor os motivos e comprovar a veracidade das razes est em desacordo com a lei, porque vai de encontro ao princpio do no-intervencionismo. 4 Fere o princpio inconstitucional da dignidade da pessoa humana a exigncia de exposio dos motivos do pedido de alterao do casamento, pois fere os direitos da personalidade ao no considerar os direitos e garantias constitucionais da "intimidade" e "privacidade", art. 5, inciso X, CF/88. A lei s poderia exigir a declarao dos motivos numa relao personalssima quando imprescindvel ao ato ou quando os motivos devam ou no influenciar ao acolhimento do pedido.

13. A Mutabilidade do Regime de Bens na Unio Estvel Por razes de ordem constitucional (Princpio da Isonomia), tambm dever se permitir alterao do regime de bens no curso da unio estvel, que dever ser procedido atravs de contrato escrito. Relevante, nesse aspecto, o fato de que, para alterao do regime de bens na unio estvel, os companheiros no precisam cumprir todos aqueles requisitos previstos no artigo 1.639, 2 do CC/02. Fazem a alterao, a qualquer tempo, e quantas vezes desejarem, mediante contrato escrito. assim que prev o artigo 1.725, do CC/02. H doutrinadores que argumentam o seguinte: ou se impe tambm para a alterao do regime de bens na unio estvel o mesmo requisito exigido no casamento (art. 1.639, 2 do CC/02), ou no se aplique, ao casamento, a exigncia daqueles requisitos, permitindo-se, da mesma forma da unio estvel, que a alterao de regime de bens seja feita atravs de contrato escrito (no caso Escritura Pblica registrada). II - DIREITO INTERTEMPORAL 14. Conceito de Direito Intertemporal Jos Antonio Encinas Manfr diz que "o direito intertemporal, regendo a aplicao da lei no tempo, cuida de eventuais conflitos entre leis consecutivas, a pretrita e a nova versando mesmo tema, objetivando determinar os limites de abrangncia de cada qual. Nessa conformao, seu objeto envolve questes relativas s conseqncias da vacatio legis e aplicao da nova lei ou da anterior, por aquela revogada, aos efeitos de relaes jurdicas precedentes [16]". O livro complementar das disposies finais e transitrias um livro prprio da nova lei que estabelece as regras para a passagem do antigo cdigo civil para o novo cdigo civil. O art. 2.039, CC/02: "O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do cdigo civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido", uma regra de carter transitrio. Pela sua natureza esta norma de "carter transitrio" disciplina as situaes jurdicas concretizadas ao tempo da lei anterior, como, por exemplo: - Regular os atos e o destino dos bens que compem o patrimnio dos cnjuges casados antes do novo cdigo; - Determinar quais as regras que seguem com vigncia para estes cnjuges, pois necessrio preservar a eficcia dos atos praticados na lei do cdigo anterior; - Reger as leis entre os cnjuges e terceiros. Por exemplo, o aval, agora, necessita de autorizao do outro cnjuge; mas se concedido sem a autorizao do outro cnjuge na vigncia do cdigo anterior, que no exigia a anuncia do cnjuge, este ato est resguardado pela norma do art. 2.039,CC/02.

 muito distinto o CC/02 em relao ao CC anterior quanto a normatizao do regime de bens no casamento. Para o casamento celebrado na vigncia do cdigo anterior a regra era a seguinte: Art. 230, CC/16: "O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento, e irrevogvel". Para o casamento celebrado aps o novo cdigo civil regra : Art. 1.639, 1: "O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento"; e 2 " admissvel a alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros". Na vigncia do CC/16 os cnjuges que no manifestavam disposio diversa em vlido pacto antenupcial o regime era o da comunho universal de bens. Com o advento da Lei do Divrcio, em 1977, na vigncia do CC/16, restou estabelecido que os cnjuges que no apresentassem pacto antenupcial teriam por adotado o regime da comunho parcial de bens. No novo cdigo se os cnjuges optarem pelo regime da comunho parcial no h necessidade de pacto antenupcial, os cnjuges apenas tero que reduzir a termo a escolha. 15. As Pessoas que Contraram Matrimnio no Cdigo Anterior Podem Mudar o Regime de Bens? Em face do estabelecido pelo direito intertemporal, surge a indagao quanto a alterabilidade ou no do regime de bens nos casamentos ocorridos na vigncia do cdigo anterior. A questo, portanto, avaliada sob o aspecto da aplicabilidade do art. 2.039 do CC/02. A lei nova tem efeito imediato, no entanto so preservados os efeitos j produzidos ou a situao consumada. O princpio de aplicao imediata da lei adequado para as relaes continuativas [17], para as normas de ordem pblica [18] e para as situaes relacionadas ao estado da pessoa [19]. A corrente doutrinria contra a modificao do regime de bens dos casamentos realizados na exegese do CC/16 fundamenta a posio com os seguintes argumentos: 1.A lei em vigor tem efeito geral e imediato, mas no pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, conforme determina o arts. 5 XXXVI, da Constituio Federal e art. 6, caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 2.O jurista Pontes de Miranda considera que "lei nova estabelecendo outro regime legal, ou que modifica o existente at ento, no alcana os casamentos celebrados antes dela, salvo regra explcita em contrrio".

3.O posicionamento do Washington de Barros Monteiro o seguinte: "As relaes de carter patrimonial, que o casamento origina, regulam-se pela lei do tempo em que se formaram. O regime de bens no est sujeito s alteraes da lei nova". 4.O Jurista Lenidas Filippone Farrula Jnior afirma que o casamento se aperfeioa com as npcias e as questes patrimoniais do casamento se regulam pela legislao vigente poca da celebrao. E, ainda, completa que a alterao do regime de bens aos casamentos anteriores ao CC/02 acarretaria a infringncia ao ato jurdico perfeito e ao princpio constitucional de irretroatividade das leis. 5.Afirma, ainda, que a interpretao literal do art. 2.039, quando menciona " o por ele estabelecido", se refere a todo o ordenamento jurdico referente aos regimes de bens, assim entende que, o cdigo anterior, mesmo revogado, permanecer eficaz para disciplinar esta matria. 6.Maria Helena Diniz tem a posio de que a lei revogada permanecer a produzir efeitos "porque outra lei vigente ordena o respeito s situaes jurdicas definitivamente constitudas ou aperfeioadas no regime da lei anterior" ou "se deve aplicar a lei em vigor na poca em que os fatos aconteceram..." E a corrente doutrinria que entende possvel a modificao do regime de bens dos casamentos realizados na exegese no CC/16 afirma o seguinte: 1.Jos da Silva Pacheco considera que se h a possibilidade de alterao pela nova lei, aps a entrada em vigor do novo cdigo nada obsta que se admita a mudana, em relao ao regime escolhido anteriormente. 2.Lus Francisco Aguilar Cortez, da 1 Vara da Famlia e das Sucesses de So Paulo, autorizou esta modificao fundamentando a sentena da seguinte forma: - Art. 6, 1, da Lei de introduo do CC/02: "Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou" - Art. 2.035: "A validade dos negcios e demais atos jurdicos constitudos antes da entrada em vigor deste cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo". - Ato consumado aquele cujos efeitos se exauriram sob a vigncia da lei antiga. Quando os efeitos do ato se projetam sob a vigncia da lei posterior, o ato jurdico se sujeita nova disciplina, pois no se trata de ato jurdico perfeito e nem ato jurdico consumado. - A regra da imutabilidade do regime no estaria a atender a sua funo protetiva, pois alm do consenso dos cnjuges e a ressalva de terceiros, se tem a favor o artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal: "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada" e o art. 6 da LIC: "A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". 3.Joo Batista Silvrio da Silva, da 12 Vara de Famlia e Sucesses Central de So Paulo, deferiu o pedido de alterao de regime de bens, argumentando a sentena da seguinte forma:

- As normas jurdicas referentes aos regimes de bens disciplinam relaes patrimoniais, portanto no so de ordem pblica e somente uma exceo justifica a interveno do estado. - O art. 2.039 no probe retroatividade e nem determina serem irrevogveis os regimes matrimoniais relativos aos casamentos anteriores vigncia do CC/02, requisitos essenciais para a no-aplicao da mutabilidade. - O CC/02 assegura o respeito escolha feita na vigncia do diploma precedente. - Direitos de terceiros so por lei ressalvados. - No pode existir desigualdade de tratamento entre pessoas que se casaram antes e aps o CC/02. Alm de todas as consideraes em favor da mutabilidade de regime de bens para os matrimnios realizados no Cdigo anterior, ou seja, da aplicao retroativa do CC/02, podemos incluir a necessria efetividade da prestao jurisdicional. 16. A Reconciliao dos Separados Judicialmente Na lei anterior (interpretao do art. 46 da Lei do Divrcio), o casal que reconcilia o matrimnio teria de restabelecer a sociedade conjugal no mesmo regime de bens. Agora, com o novo Cdigo, no estariam sujeitos, em nosso entendimento, a essa limitao [20], e, por decorrncia natural, restariam beneficiados com a opo de modificao do regime. Este contexto poderia gerar mais uma desigualdade de tratamento entre os casais, pois o matrimnio poderia ter ocorrido no ordenamento anterior, mas, pelo fato da separao, ainda que em um curto espao, o seu restabelecimento beneficiaria os separados em detrimento dos que no dissolveram o vnculo. 17. A Proibio de Sociedade entre os Cnjuges Outra circunstncia importante, diz respeito restrio contida no artigo 977 do novo Cdigo, quanto proibio de sociedade entre cnjuges ou destes com terceiros, se casados pelo regime da comunho universal ou da separao obrigatria. uma restrio em relao qualidade de scios, no opo de regime de bens, quanto a este aspecto prevalecem s regras do Direito de Empresa, e assim, tem incidncia o art. 2.031, CC/02, impondo o prazo de 1 ano, a partir da vigncia da Lei nova, para as sociedades e os empresrios promoverem as adaptaes pertinentes. matria de Direito Empresarial e, em agosto de 2003, foi publicado Parecer da Coordenadora Jurdica do Departamento Nacional do Registro do Comrcio [21] entendendo que tal restrio no se aplica s empresas constitudas sob a gide da Lei anterior, por respeito ao direito adquirido ou situao definitivamente constituda. Assim, o problema prtico aparentemente estaria resolvido, na medida em que tais empresas teriam a preservao da validade de seus contratos amparada pelo DNRC.

Porm vrios so as orientaes indicando a necessidade de adaptao da empresa s novas regras, mesmo na parte relativa sua constituio, em virtude da continuidade das relaes entre os scios. Inclusive, o Presidente da Junta Comercial do Estado de So Paulo declinou, na mdia, ser contrrio ao referido Parecer, entendendo ser necessria a adaptao das sociedades ao novo modelo legal. Portanto, por medida de segurana, orientamos nossos constituintes conforme corrente que sustenta a aplicao imediata da norma, exigindo a reorganizao societria ou alterao do regime de bens dos scios [22]. 18. Aplicao da Smula 377 H juristas que afirmam que ao deixar o novo Cdigo de reproduzir o art. 259 do cdigo revogado, a Smula 377 do STF, originada na interpretao daquela previso, deixar de ter aplicao. Mas, no campo do Direito Intertemporal, haver a eficcia residual do enunciado contido na referida Smula. Argumentam tal entendimento no fato de que a incluso ou excluso de bens na comunho representa tipicamente efeito prprio de determinado regime patrimonial, no caso, de separao obrigatria. Assim incide o art. 2.039, CC/02, que determina aplicar aos casamentos anteriores o regime de bens na amplitude como era ento tratado pelo ordenamento. 19. Quanto a Autorizao do Cnjuge para Prestar Aval No Cdigo Civil de 2002, alm da fiana, nenhum dos cnjuges pode prestar aval sem a autorizao do outro (CC, art. 1.647, II, exceto no regime da separao de bens). A exigncia representa um efeito jurdico do casamento: assim tem aplicao imediata. O estado de casado gera esta restrio. E sendo conseqncia do estado da pessoa, submete-se nova lei. Esta inovao recebe crtica, pois prejudicial atividade empresarial e compromete o ttulo de crdito. H projeto de lei para a sua alterao. Na interpretao desta restrio, o Judicirio dever prestigiar o terceiro de boa-f, alm de limitar o vcio no ato jurdico preservao da meao, fazendo subsistir a garantia do avalista signatrio, na extenso de seus bens particulares ou proporo do acervo comum. Assim, a responsabilidade patrimonial do cnjuge avalista fica preservada, e a do outro afastada em razo da ausncia de autorizao. Deve ser de aplicao imediata a nova lei, no que concerne vnia conjugal para a prestao de aval.

Porm, o aval, prestado anteriormente ao casamento e ao novo cdigo, por qualquer dos cnjuges, deve ser vlido, pelo menos sob esse aspecto. Na hiptese de uma mulher solteira que, nessa condio, presta fiana em um contrato de locao de imvel, durante o referido contrato, a fiadora contrai matrimnio, no h a invalidade da fiana pelo no consentimento do seu marido. No mximo, essa fiana (e agora o aval) prestada pela mulher quando ainda no estado de solteira poder ter reflexos no regime de bens dos cnjuges, de modo a no se comunicar responsabilidade da obrigao ao marido. 20. A Dispensa de Outorga Conjugal para Venda de Imveis no Regime da Separao de Bens Foram reduzidas pelo novel diploma as restries estabelecidas no artigo 1.647 do CC/16, para a prtica pelo cnjuge, de determinados atos, tais como alienao de bens imveis, prestao de garantias, etc., (CC/16, arts. 235 e 242), que delas excluiu os casamentos sob o regime da separao de bens. E dispensada a autorizao para as pessoas casadas, neste regime, sob a lei revogada? A autorizao do cnjuge para o exerccio da capacidade civil efeito jurdico do casamento, de carter patrimonial e agora, relacionado ao regime de bens. Assim, quem se casou ao tempo da lei anterior, pelo regime da separao, agora estar dispensado da autorizao para dispor de bens imveis, bem como estar livre para prestar fiana, aval, etc. Esse entendimento deve ser aplicado quer tivesse sido facultativo, quer tivesse sido obrigatrio o regime de separao de bens do casal. 21. Quanto aos Frutos de Bens Particulares e os Bens Adquiridos por Fato Eventual na Unio Estvel O art. 1.725, ao determinar que se aplica, no que couber, o regime de bens da comunho parcial para as relaes patrimoniais na unio estvel. Na interpretao desta regra, restariam excludos da participao do companheiro, os frutos de bens particulares e os bens adquiridos por fato eventual. Diverge, pois, do sistema proposto pela lei 9.278/96, em seu art. 5, pois a se previa a presuno de condomnio, em partes iguais, sobre o patrimnio adquirido a ttulo oneroso. Deve ser observado o momento, do acrscimo patrimonial, pois a data que determina qual o regime jurdico e a lei incidente.

CONCLUSO O estudo demonstra a variedade de questionamentos, a diversidade de interpretaes e as inmeras adequaes que teremos que superar pelo advento do novo cdigo civil. Ocorre que, em realidade, precisaremos por um bom tempo dominar os dois sistemas: o CC/16 e o CC/02. Os operadores de direito, a doutrina e a jurisprudncia devero desenvolver um trabalho construtivo com o objetivo de adaptao e transio entre o "direito velho" e o "direito novo", tendo em vista a movimentao das leis no tempo. Acreditamos, porm, que essencial desenvolver tal "empreitada" sob o esprito da Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988, que, atravs de seu sistema de Princpios e Garantias, o paradigma adequado, tambm, para as normas do direito patrimonial no direito de famlia.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Coordenadores. Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva,1998. Volume 2. GONALVES, Carlos Roberto Gonalves. Sinopses Jurdicas, Direito de Famlia, volume 2, Editora Saraiva, 2002. MANFR, Jos Antnio Encinas. Regime Matrimonial de Bens no novo Cdigo Civil. So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Editora Forense, 2003. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo Cdigo Civil da Famlia Anotado. Porto Alegre, Editora Sntese, 2003. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Editora Forense, 2 edio, 2004. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, Direito de Famlia, volume 6. Editora Saraiva, 2002. WALD, Arnaldo. O novo Direito de Famlia. Editora Saraiva, 14 edio, 2002.

SUMRIO LEGISLATIVO I - Cdigo Civil de 1916 Art. 230. O regime dos bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento, e irrevogvel. Art. 235. O marido no pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens: I - alienar, hipotecar ou gravar de nus real os bens imveis,ou direitos reais sobre imveis alheios (arts. 178, 9, I, a, 237, 276 e 293); II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos; III - prestar fiana (arts. 178, 9, I,b e 263, X); IV - fazer doao, no sendo remuneratria ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns (art. 178, 9, I, b). Art. 236. Valero,porm,os dotes ou doaes nupciais feitas s filhas e as doaes feitas aos filhos por ocasio de se casarem,ou estabelecerem economia separada (art. 313). Art. 242. A mulher no pode, sem autorizao do marido (art. 251): II - alienar ou gravar de nus real os imveis de seu domnio particular, qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263,II, III e VIII, 269,275 e 310). Art. 259. Embora o regime no seja o da comunho de bens,prevalecero, no silncio do contrato,os princpios dela,quanto a comunicao dos adquiridos na constncia do casamento. II - Decreto-Lei n 4.657/42 - Lei de Introduo ao Cdigo Civil Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Art. 7. A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade,nome, a capacidade e os direitos de famlia. 5 O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao,se apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro. III - Lei n 4.121/62 Estatuto da Mulher Casada

Art. 3. Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges ainda que casados pelo regime de comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao. IV - Lei n 6.515/77 Lei do Divrcio art. 46. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, permitido aos cnjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituda, contanto que o faam mediante requerimento nos autos da separao. Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separao, seja qual for o regime de bens. V - Constituio Federal de 1988 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao; XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel,o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. VI - Lei n 9.278/96 - Regula o 3 do Art. 226 da Constituio Federal Art. 5. Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. 1. Cessa a presuno do caput deste artigo se a

aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. 2. A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito. VII - Cdigo Civil de 2002 Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio. Pargrafo nico. No prevalece clusula de reverso em favor de terceiro. Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1 O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial.

Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas. Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens prprios; III - desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente. Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de autorizao um do outro: I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica; II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir. Art. 1.644. As dvidas contradas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cnjuges. Art. 1.645. As aes fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros. Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentena favorvel ao autor, ter direito regressivo contra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico, ou seus herdeiros.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la. Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento. Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior. Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges. 1 As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver auferido. 2 A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns. 3 Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges. Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal. Art. 1.665. A administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial. Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns. Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte. Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento. Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento. Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis. Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; III - as dvidas relativas a esses bens. Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens mveis. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os quais incidiro as restries apostas aos primeiros. Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, tero o prazo de um ano para se adaptarem s disposies deste Cdigo, a partir de sua vigncia; igual prazo concedido aos empresrios. Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.

Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido.Art. 2.045. Revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850.

NOTAS
1

GOMES, Orlando. O novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 161.

A expresso "concubino", contida no inciso V, refere-se a uma relao adulterina. O sentido desta proibio o de evitar a fraude meao.
3

Por incapacidade ou desaparecimento, por exemplo. Por um mdico, dentista, advogado e outros.

Assim, a "poupana" do cnjuge que no investiu ou colaborou nas despesas ou patrimnio conjugal, mesmo que seja resultado do produto dos seus rendimentos, integra o patrimnio conjugal, comunica com o outro cnjuge.
6

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva,1998.Volume 2, p. 544 e

545. MADALENO, Rolf. Regime de Bens Entre Os Cnjuges. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha, DIAS, Maria Berenice (Coordenadores). Direito de famlia e o Novo Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 173.
8 7

Idem, p. 174.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo Cdigo Civil da Famlia Anotado e legislao correlata da Famlia. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 127. O autor mineiro assegura que "a partir de 60 anos de idade, homens e mulheres sofrem uma interdio ao se verem com a liberdade limitada na escolha de seu regime de bens". Com 60 anos possvel uma pessoa se candidatar a Presidncia da Repblica do Pas, mas no entanto, no pode escolher o regime de bens do seu casamento. O artigo 1.511 do Cdigo Civil, "o casamento estabelece comunho plena de vida,com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges".
12 11 10

O Artigo 1.641 do Cdigo Civil de 2002.

Smula 377 do Supremo Tribunal Federal: "No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento".

13

14

Conforme o artigo 1.641, Cdigo Civil de 2002.

A possibilidade de alterao de regime de bens uma tendncia mundial, sendo aplicvel na Espanha, Portugal, Frana e Bulgria. MANFR, Jos Antnio Encinas. Regime Matrimonial de Bens no novo Cdigo Civil. So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003. A retroatividade da lei no a regra do sistema jurdico brasileiro. Mas no impede a aplicao imediata da norma relao jurdica pendente, desde que respeitado o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito. caracterstica da norma de ordem pblica: aplica-se s relaes nascidas na vigncia da lei anterior, mas que no se consumaram, que no se aperfeioaram. Aplicam-se de imediato as normas que definem o estado da pessoa, a todos que se acharem na nova condio, independente de ter sido a relao gerada ao tempo da lei anterior. Assim h possibilidade de novos efeitos jurdicos surgirem vinculados ao estado da pessoa, em decorrncia de uma modificao legal. Art. 1.577, CC/02, assim: "Seja qual for causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens". Este artigo corresponde o art. 46 da Lei do Divrcio, 6.515/1977.
21 20 19 18 17 16

15

Parecer jurdico DNRC/COJUR N 125/03.

Alis, este tem sido o fundamento para boa parte das aes requerendo a mudana de regime de bens por pessoas cujo casamento se deu na vigncia do velho Cdigo.

22

COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cnjuges e direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 582, 9 fev. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6248>. Acesso em: 9 nov. 2010.

UNIO ESTVEL E A SUCESSO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE LUZ DO NOVO CDIGO CIVIL Texto extrado do site:
http://www.jfpb.gov.br/esmafe/Pdf_Doutrina/Uni%C3%A3o%20Est%C3%A1vel%20e% 20o%20Direito%20Sucess%C3%B3rio%20%20corrigido.pdf

Rita de Cssia Andrade Juza de Direito e Juza Eleitoral no Estado da Paraba. Ex - Advogada e Chefe da Assessoria Jurdica da ECT. Com especializao nas reas de Direito Constitucional, Administrativo, Tributrio e Financeiro SUMRIO: 1. Introduo- 2. Dos direitos patrimoniais e sucessrios dos companheiros institudos atravs das Leis 8.971/94 e 9.278/96 3. Das alteraes discriminatrias e de excluso constantes no novo Cdigo Civil de 2002 4. Da ordem constitucional, doutrinria, jurisprudencial e sumular sobre a matria sucessria e direito real de habitao no imvel familiar 5. Da declarao de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC inserido nas Disposies Gerais do Livro das Sucesses- 6. Concluso.

1. Introduo A Constituio Federal de 1988 em seu art. 226 elevou a unio estvel entre o homem e a mulher ao status de famlia, dispondo em seu 3, que reconhecida unio estvel entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. J no 4, do mesmo art. reza que Entende-se, tambm, como entidade familiar comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. a denominada famlia mono parental. Essa proteo constitucional s famlias de fato ou naturais, de elevadas propores e causas diversas em nosso pas, foi alvo de muitos questionamentos por parte dos legisladores e daqueles que se dedicam ao estudo e aplicao do direito, surgindo as Leis 8.971/94 e 9.278/96, que foram as primeiras indicaes normativas de desdobramento do pressuposto constitucional, representando a vontade da Lei Maior, na flexibilizao das relaes interpessoais, conduzindo o processo de democratizao das mais variadas formas de relacionamento atual. 2. Dos Direitos Patrimoniais e Sucessrios institudos atravs das leis 8.971/94 e 9.278/96 dos companheiros

A lei 8.971/94 regulamentou a questo dos alimentos devido companheira ou companheiro, bem assim a questo sucessria. Pois, at ento, a jurisprudncia havia adiantado tcnicas de proteo ao companheiro suprstite, mas foi a partir desse novo imperativo legal que a morte de um dos conviventes foi movida para o mbito

do direito das sucesses. Garantiu-se o direito de participar da sucesso aberta, seja como usufruturio, seja como herdeiro, vindo em terceiro lugar na ordem da vocao hereditria. Sendo que a Lei 9.278/96, ao estabelecer a igualdade de direitos e deveres entre os conviventes, impe, ainda, o direito real de habitao ao companheiro sobrevivo, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, levando em conta, sobretudo, o comprometimento emocional e amoroso que se manteve naquele lar, as lembranas e toda a histria de vivncia familiar. 3. Das alteraes discriminatrias e de excluso constantes no novo Cdigo Civil de 2002 O novo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.723, caput, e seus 1 e 2, reconhece os elementos indicadores do instituto da unio estvel, a qual se configura atravs da convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, entre o homem e a mulher, inclusive entre pessoas casadas que se acharem separadas de fato ou judicialmente. Pontifica, ainda, em seu art. 1.725 que Na unio estvel, salvo contrato escrito entre companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Ou seja, os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constncia da unio estvel, e a titulo oneroso, pertencem a ambos, em partes iguais. Entretanto, ao tratar da sucesso legtima e da ordem da vocao hereditria, se refere apenas aos descendentes; aos ascendentes em concorrncia com o cnjuge; ao cnjuge sobrevivente, se este ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de 2 (dois) anos; e aos colaterais, colocando a companheira ou o companheiro de fora dessa ordem, permitindo apenas a sua participao na sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio, e concorrendo, com os filhos comuns do casal, os descendentes s do autor da herana e outros parentes sucessveis. E s no havendo parentes sucessveis ter direito totalidade da herana, conforme disposio do art. 1790 da Lei Substantiva Civil. Assim, em havendo bens adquiridos antes da unio estvel, a titulo oneroso o companheiro no ter direito sucessrio sobres esses. Destacando-se, que se os bens forem adquiridos a titulo gratuito (ex: doao, herana, prmios, etc.) o companheiro sobrevivente tambm estar excludo da sucesso. Participando dela apenas seus descendentes, ascendentes ou colaterais. De igual modo, o direito de habitao e o usufruto decorrente da viuvez tambm foram excludos dos companheiros. V-se, portanto, que o novo regramento do CC vem acarretar srios entraves e enormes prejuzos aos que vivem sob o manto da unio estvel, pois at a participao destes na sucesso dos bens adquiridos a titulo oneroso se concorrer com filhos comuns ter direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuda a cada filho; se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-

lhe a metade da herana do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessveis ter direito a 1/3 (um tero) da herana; e no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Ou seja, o companheiro s ter direito integralidade da herana, se no houver descendentes, ascendentes ou colaterais. Vale dizer que a redao do art. 1.790 do Cdigo Civil, enfatiza que os bens que fazem parte da herana, com relao ao companheiro so apenas aqueles adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, deixando de fora todos os bens adquiridos antes do inicio da unio, seja a titulo gratuito ou oneroso. Assim, se o companheiro possuir bens antes da unio estvel, e vier a falecer sem deixar ascendentes, descentes ou colaterais at o 4 grau, o companheiro sobrevivente no ter direito a sucesso, seguindo a ordem de vocao hereditria prevista no artigo 1.844, onde os bens sero entregues ao municpio por ser considerada herana jacente. Diante dessa reverso do legislador, foroso reconhecer-se que muitos dos direitos historicamente conquistados pelos companheiros aps anos de formulao doutrinria e jurisprudencial, restaram extremamente reduzidos pelas novas ordens jurdicas que disciplinam a matria, o que seguramente ser motivo de muitas disputas judiciais onde o julgador, na aplicao da lei, dever ter como referncia a realidade das famlias contemporneas, buscando ajustar a nova legislao aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Na nova ordem de transmisso hereditria, visvel a distino entre a unio estvel e o casamento, porquanto os casados voltam a ter um amparo legal superior aos companheiros por fora da revogao das leis 8.971/94 e 9.278/96 que praticamente equiparavam a unio estvel ao casamento, tanto para o efeito de diviso de bens como na questo de herana. Perdendo o companheiro sobrevivente a condio de depositrio de direito real, e a terceira posio na ordem sucessria, atravs dessa subverso hermenutica, violando frontalmente o comando constitucional. Contudo diante desse desnivelamento do novo regramento civil, ergue-se o seguinte questionamento: Teria sido uma postura proposital do nosso legislador? Infelizmente entendemos que sim, talvez visando uma ao pro ativa do Poder Judicirio, esquecendo-se que no so todos que tem acesso Justia. Todavia, entendemos que uma vez reconhecida unio estvel, representada pela convivncia duradoura e continua, entre um homem e uma mulher, podendo at no coabitar, mas que, solteiros ou casados, desde que separados de fato ou judicialmente, divorciados ou vivos, se apresente o casal aos olhos da sociedade como se fossem marido e mulher. Estando ainda unidos pela inteno de constiturem uma verdadeira famlia, essa relao tem origem constitucional, reconhecida uma entidade familiar, cujo conceito se estende tambm comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme 3 e 4 do artigo 226 da CF. Cabendo, portanto, ao legislador ordinrio, acompanhar a realidade social,

contemplando as inquietaes da famlia atual, devendo o companheiro receber o mesmo tratamento dedicado ao cnjuge, pois ao colocar um na condio de herdeiro necessrio e o outro numa situao de concorrncia com tios e avs, coloca os participantes de unio estvel, na sucesso hereditria, numa posio de extrema inferioridade e injustia. 4. Da ordem constitucional, doutrinria, jurisprudencial e sumular sobre a matria sucessria e direito real de habitao no imvel familiar Sabemos que de vinte e cinco autores, vinte um entendem que o companheiro sobrevivente tem direito a metade da herana deixada pelo de cujus disputando na mesma igualdade com os herdeiros necessrios, previsto no artigo 1.845 e 1.846 do Cdigo Civil de 2002. Em deciso inovadora, o TJRS, no julgamento do Agravo de Instrumento 700200389284, equipara companheiro a cnjuge, considerando inconstitucional o art. 1790, III, do Cdigo Civil, que prev a concorrncia do companheiro com colaterais, concedendo ao companheiro o direito totalidade da herana, em detrimento do irmo da companheira falecida. Dentre os argumentos expendidos na deciso que tanto a famlia de direito, como tambm quela que se constitui por simples fato, h que se outorgar a mesma proteo legal, em observncia ao principio da equidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cnjuge e companheiro, inclusive no plano sucessrio, sob pena de incorrer em odiosa diferenciao, deixando ao desamparo a famlia constituda pela unio estvel, e conferindo proteo legal privilegiada famlia constituda de acordo com as formalidades da lei. Reconhecendo, portanto, no ser possvel violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais. O Conselho da Justia Federal na I Jornada de Direito Civil, relativa Direito de Famlia e Sucesso, aprovou o Enunciado de n 117, relacionado ao art. 1.831 do CCB, disciplinando que O direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da lei 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88. Ou seja, o direito real de habitao no imvel destinado residncia da famlia no deve ser prerrogativa apenas do cnjuge sobrevivente, mas tambm do companheiro, como direito social de moradia, constituindo um verdadeiro retrocesso a falta de ressalva no Cdigo Civil sobre o direito real de habitao na dissoluo da unio estvel. Os Juzes das unidades da Famlia e das Sucesses do Estado de So Paulo deliberaram e formularam enunciados para nortear as decises, a exemplo do enunciado 49 o qual dispe que o art. 1790 do Cdigo Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucesso legtima do companheiro em relao ao cnjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituio no permite diferenciao entre famlias assentadas no casamento e na unio estvel, nos aspectos em que so idnticas, que

os vnculos de afeto, solidariedade e respeito, vnculos norteadores da sucesso legitima. E o enunciado 50, estabelece que ante a inconstitucionalidade do art. 1790, a sucesso do companheiro deve observar a mesma disciplina legitima do cnjuge, com os mesmos direitos e limitaes, de modo que o companheiro, na concorrncia com os descendentes, herda nos bens particulares, no nos quais tem meao. 5. Da declarao de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC inserido nas Disposies Gerais do Livro das Sucesses Diante dessa nova concepo do Cdigo Civil, tarefa de maior urgncia a alterao legislativa, ou a declarao de inconstitucionalidade erga omnes do seu art.1790, haja vista a igualdade de tratamento dado pela CF/88, a unio estvel e ao casamento. Pois apesar dos julgamentos de inconstitucionalidade de forma incidental, relativamente a casos concretos e isolados, tal situao no se mostra satisfatria para a produo de uma justia ordenada e lgica, havendo sempre decises controvertidas para situaes jurdicas iguais, na intimidade da famlia brasileira, uma vez que o legislador ordinrio quis se sobrepuser s disposies da prpria Constituio, pois apesar de se tratar de uma lei nova, a mesma passou por muitos anos de espera no Congresso Nacional, vindo a entrar em vigncia j de forma totalmente ultrapassada, preconceituosa, e distante da evoluo dos fatos sociais, especificamente em relao a famlia e sucesses. 6.Concluso Observando preferentemente s concepes do direito sucessrio do companheiro e do cnjuge, notadamente da forma como foi estabelecida no novo regramento civil, como j dissemos, ressalta visvel afronta contra o principio fundamental da dignidade da pessoa humana firmado no art. 1, da CF/88, bem como contra o direito de igualdade, j que o artigo 226, 3, do Texto Constitucional deu tratamento igualitrio ao instituto da unio estvel em relao ao casamento. Vindo, posteriormente, o Cdigo Civil estabelecer desigualdades, criando um arsenal de novos problemas sociais e jurdicos entre as famlias constitudas sob a feio da unio estvel, deixando de compreender a famlia de acordo com os movimentos, com a evoluo que se estabeleceu ao longo do tempo. Como bem assevera Cristiano Chaves de Farias, os novos valores que inspiram a sociedade moderna, sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepo tradicional de famlia. A arquitetura da sociedade moderna impe um modelo familiar descentralizado, democrtico, igualitrio e desmatrimonializado. O escopo precpuo da famlia passa a ser a solidariedade social e demais condies necessrias ao aperfeioamento e progresso humano, regido o ncleo familiar pelo afeto, como mola propulsora Calha espcie a pertinente observao, tambm, de Luis Edson Fachin no sentido de que inegvel que a famlia, como realidade sociolgica, apresenta, na sua evoluo histrica, desde a famlia patriarcal romana at a familiar nuclear da

sociedade industrial contempornea, ntima ligao com as transformaes operadas nos fenmenos sociais. Com essas consideraes, embora o direito sucessrio do companheiro tenha andado bem na sua frrea consistncia sob o aspecto da diviso patrimonial e sucessrio, todas as normas jurdicas editadas at hoje, entravam diante do esprito do novo Cdigo Civil, causando indisfarvel desiluso de idias e de sentimentos na disposio dos direitos sucessrios, com manifesta ofensa ao principio da isonomia entre cnjuge e companheiro, encontrando-se o cnjuge na terceira posio na ordem da sucesso legitima e dos herdeiros necessrios (arts. 1.829 e 1.824), enquanto o companheiro aparece apenas nas Disposies Gerais do Livro das Sucesses (art. 1.790), cuja sucesso do companheiro na integralidade dos bens s possvel diante da inexistncia de descendentes, ascendentes, e parentes sucessveis at o quarto grau, ignorando o Cdigo civil de 2002, de forma danosa e retrgada, todo o esforo empregado, na construo legal, doutrinria e jurisprudencial do regime da unio estvel, cuja forma de entidade familiar tem origem e fundamento na Constituio Federal, que reconhece o quadro evolutivo da famlia atrelado ao prprio avano do homem e da sociedade.

Comentrios aos dispositivos que tratam da unio estvel no Cdigo Civil

Texto extrado do site Jus Navigandi:

http://jus.uol.com.br/revista/texto/12333/comentarios-aos-dispositivos-que-tratam-dauniao-estavel-no-codigo-civil

Denis Donoso Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor da Faculdade de Direito de Itu (FADITU), do Curso Robortella, da Escola Superior da Advocacia de So Paulo (ESA/SP) e da Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenador do curso de ps-graduao "lato sensu" de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Itu (FADITU). Advogado em So Paulo.

A Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Cdigo Civil, trouxe inmeras alteraes que afetaram as relaes jurdicas cotidianamente estabelecidas entre as pessoas. O Direito de Famlia possivelmente foi o ramo do Direito Civil mais influenciado por essas modificaes se compararmos os dispositivos da velha e da nova legislao. Nada obstante, foroso reconhecer que a maioria das alteraes impostas simplesmente tratou de positivar aquilo que j vinha sendo praticado pacificamente h muito tempo pelos tribunais. O caso da unio estvel no foi diferente. Ao tratar do assunto, o legislador em regra no inovou radicalmente, especialmente considerando que o assunto j havia sido objeto de leis mais recentes, datadas de 1994 e 1996. Nosso intuito nas prximas linhas fazer uma breve anlise dos artigos do Cdigo Civil que foram dedicados unio estvel, ao que teceremos comentrios crticos e especficos em cotejo com a doutrina e jurisprudncia, tanto quanto possvel. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas caracterizao da unio estvel. do art. 1.523 no impediro a

Como dito, o Cdigo Civil de 2002 no chegou a inovar ao tratar da unio estvel em cinco artigos. Este instituto jurdico j era reconhecido pela prpria Constituio (art. 226, 3), pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96 e, antes disso tudo, j era quase pacfico na jurisprudncia essa possibilidade, como se v, por exemplo, na smula 380 do STF. O grande avano em relao ao Cdigo de 1916, se que assim podemos chamar, que este ltimo no tratava do assunto. O reconhecimento da unio estvel depende de certos requisitos, a saber: a) que a unio se d entre homem e mulher: V-se que houve a excluso da unio entre pessoas do mesmo sexo, nada obstante os reclamos de parcelas sociais considerveis que defendem a unio amorosa homossexual legalmente protegida. b) que haja convivncia entre ambos: Nota-se que a convivncia elemento essencial para configurar a unio estvel. Disso tambm decorre o dever de coabitao, embora a vida em domiclios diversos possa ser admitida em situaes excepcionais, interpretando-se extensivamente o art. 1.569 do Cdigo Civil. c) que a convivncia seja pblica, contnua e duradoura: Deste requisito percebe-se que a convivncia entre o homem e a mulher deve ser pblica, isto , no pode ser clandestina, apenas para fins de manter relaes secretamente. H opinies pelas quais a convivncia discreta, que diferente da secreta, no obsta o reconhecimento da unio estvel [01]. O relacionamento pode ser conhecido apenas no crculo social dos conviventes e nem por isso fica afastado o vnculo entre eles. A relao h de ser, ademais, contnua, ou seja, no pode ser espordica, como aquelas que acontecem em apenas determinadas pocas ou por curtos perodos de tempo. Releva notar que o Cdigo Civil, a despeito de exigir que a relao seja duradoura, no prev qualquer requisito temporal expressamente, a teor do que j acontecia na Lei 9.278/96. As circunstncias do caso concreto, certamente em cotejo com os demais requisitos, que indicaro se existe ou no a unio estvel. d) que haja o objetivo de constituir famlia: Para que se possa configurar a unio estvel, necessrio que haja o objetivo de se constituir famlia.

Esse requisito mereceu crticas de REGINA BETRIZ TAVARES DA SILVA, para quem a unio estvel existe diante da constituio de famlia e no do mero objetivo de sua constituio. Se o objetivo de constituio de famlia caracterizasse a unio estvel, um simples namoro ou um noivado estes sim, apenas com objetivo de constituir famlia j seriam equiparados como tal [02].

Unies estveis concomitantes Vistos os requisitos, uma dvida pode surgir e esta parece no ser to incomum na prtica do foro decorre da situao do sujeito casado que, mesmo assim, mantm um vnculo afetivo com outra pessoa, que age em absoluta boa-f, ignorando o casamento de seu companheiro. Poderia este sujeito ter reconhecida sua unio estvel com esta terceira pessoa? A anlise gramatical da norma sugere que a resposta seja negativa, havendo at mesmo precedentes da lavra do STJ neste sentido. Neste sentido, convm transcrever uma parte de um voto da lavra do Min. Carlos Alberto Menezes Direito, assim disposto: Ora, com o maior respeito interpretao acolhida no acrdo, no enxergo possvel admitir a prova de mltipla convivncia com a mesma natureza de unio estvel, isto , "convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia". O objetivo do reconhecimento da unio estvel e o reconhecimento de que essa unio entidade familiar, na minha concepo, no autoriza que se identifiquem vrias unies estveis sob a capa de que haveria tambm uma unio estvel putativa. Seria, na verdade, reconhecer o impossvel, ou seja, a existncia de vrias convivncias com o objetivo de constituir famlia. Isso levaria, necessariamente, possibilidade absurda de se reconhecer entidades familiares mltiplas e concomitantes. [03] No aderimos, data maxima venia, a tal entendimento, no ao menos de forma integral. As particularidades da vida real podem perfeitamente revelar que determinadas pessoas conseguem pura e simplesmente manter dois relacionamentos com todas as caractersticas da unio estvel. Neste ponto, parece muito mais prximo da realidade o precedente do TJRS, assim ementado: Embargos infringentes - Unio estvel - Relaes simultneas. De regra, no vivel o reconhecimento de duas entidades familiares simultneas, dado que em sistema jurdico regido pelo princpio da monogamia. No entanto, em Direito de Famlia no se deve permanecer no apego rgido dogmtica, o que tornaria o julgador cego riqueza com que a vida real se apresenta. No caso, est escancarado que o "de cujus" tinha a notvel capacidade de conviver simultaneamente com duas mulheres, com elas estabelecendo relacionamento com todas as caractersticas de entidades familiares. Por isso, fazendo ceder a dogmtica realidade, impera reconhecer como co-existentes duas entidades familiares simultneas. Desacolheram

os embargos, por maioria. (TJRS, 4 Grupo Cvel, Embargos Infringentes n. 70013876867, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 10.3.2006; por maioria) Alm disso, no se deve descuidar do fato de que dessa outra convivncia certamente ter sido construdo um patrimnio particular, com o auxlio presumido daquela terceira pessoa de boa-f. Priv-la de tal direito, notadamente nas situaes em que a unio dissolvida, seria injusto e negaria at mesmo noes bsicas do direito obrigacional previsto no prprio Cdigo Civil. Assim, ao menos quanto ao aspecto patrimonial, defendemos que preciso traar uma linha divisria entre ambas convivncias, para que as partilhas sejam justas.

Conseqncias do reconhecimento da unio estvel equiparao com o casamento As conseqncias do reconhecimento da unio estvel so diversas, embora todas possam se resumir naquelas decorrentes do casamento, inclusive no que se refere a questes patrimoniais, obrigao alimentar, deveres e at mesmo a sucesso (sobre a qual o Cdigo preferiu tratar no captulo especfico, conforme art. 1790). A propsito, a equiparao entre ambos os institutos tamanha que o 1 do artigo ora analisado claro ao estender os impedimentos do casamento (art. 1.521 do Cdigo Civil) unio estvel, isto , os impedidos de casar tambm esto impedidos de ter reconhecida a sua unio estvel. A nica ressalva que se faz diz respeito ao impedimento do inciso VI do art. 1.521, segundo o qual esto impedidos de casar (e de ter reconhecida a unio estvel) as pessoas casadas. Neste caso, uma vez provada a separao de fato ou judicial do convivente, cessa o impedimento. Outrossim, a capacidade civil, que se exige para o casamento, tambm requisito essencial existncia de unio estvel. Pessoas incapazes, assim como em regra no podem casar, tambm no podem manter unio estvel.

As causas suspensivas do art. 1523, 2 Seguindo nos comentrios, conforme o 2, as causas do art. 1523 do Cdigo Civil no representam bice caracterizao da unio estvel.

Aspectos processuais O pleito de reconhecimento da unio estvel deve ser deduzido em ao declaratria, isto , aquela em que o rgo jurisdicional declare que tal fato (a convivncia entre duas pessoas) existiu.

Veja que de nossa afirmao surge uma constatao importante: a unio estvel fato ao qual a lei empresta conseqncias jurdicas. Essa ao para o reconhecimento pode ser cumulada com ao de dissoluo da unio estvel, cujo carter constitutivo negativo, porque visa extinguir a relao jurdica. Considerando que a unio estvel s se configura se houver convivncia, bem como que o instituto tem relao ntima com o casamento, as medidas de urgncia das relaes matrimoniais se aplicam sem restries a tais relaes, o que permite, por exemplo, o ajuizamento de ao cautelar para afastamento do companheiro do lar (separao de corpos) [04]. As questes judiciais envolvendo unio estvel submetem-se ao crivo das varas especializadas de famlia, onde estas existirem. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Neste dispositivo o Cdigo elenca os deveres dos companheiros na unio estvel. A fidelidade no vem explcita no dispositivo, mas esta evidentemente decorre da lealdade e do respeito, cujos significados excluem definitivamente a bigamia. Tambm no h previso expressa quanto coabitao, mas este dever acaba sendo absorvido porque um requisito para o prprio reconhecimento da unio estvel. De toda forma, a violao da convivncia entre os companheiros equivaler violao de um dever da unio estvel e poder ensejar sua dissoluo. Muito embora a lei nada diga a respeito, no parece exagero dizer-se que o dbito conjugal , tambm, um dever resultante da unio estvel. Como se v, ento, os deveres resultantes da unio estvel acabam equivalendo aos do casamento. Melhor seria, ento, se houvesse no dispositivo a mera remisso ao art. 1.566 do prprio Cdigo Civil. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Como se v, falta de contrato escrito entre os companheiros, a unio entre eles ser regida pelas normas da comunho parcial de bens (arts. 1.658 a 1.666 do Cdigo Civil). Nada impede, portanto, que os companheiros disponham em contrato que a unio entre eles ser pautada por regime diverso, como, por exemplo, o da comunho

universal de bens. Tal contrato apenas no admitir disposies contrrias lei, como a renncia aos alimentos. Tambm entendemos que no podero os conviventes estabelecer um regime de bens diverso da separao nos casos do art. 1.641 do Cdigo Civil. de todo conveniente que esse contrato se existir seja feito por escritura pblica. Embora tal exigncia no venha prevista na lei, preciso interpretar este dispositivo em harmonia com o art. 1.653 do Cdigo Civil, segundo o qual nulo o pacto antenupcial que no for feito por escritura pblica. Ademais, ao que nos parece, quaisquer alteraes de regime de bens entre os companheiros depender de prvia homologao judicial, no que se interpreta mais uma vez sistematicamente o art. 1.639, 2, do Cdigo Civil. Ou seja, o aditamento escritura pblica que trate do regime de bens da unio estvel s ser eficaz se judicialmente chancelado. A falta de adoo dessas cautelas s poder ser interpretada no prejuzo do casal, pelo que entendemos. que terceiros que tratam ou negociam com algum em unio estvel no podem ser prejudicados pela omisso do fato, pois no se presume a publicidade do regime de bens entre os conviventes, como ocorre no casamento. No por outra razo que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que pretende acrescentar um pargrafo ao dispositivo comentado, pelo qual os conviventes que vierem a firmar contratos com terceiros devem mencionar a existncia de unio estvel e a titularidade do bem objeto de negociao, sob pena de responderem tanto na esfera cvel quanto na criminal [05]. Tal providncia afastar de vez inconvenientes como aqueles que decorrem quando um dos companheiros presta fiana sem o consentimento do outro, certo, todavia, que nessas situaes tem sido reconhecido o direito da companheira de proteger sua meao ou at mesmo anular o ato pelas vias prprias [06]. Nosso entendimento de que o ato no nulo, porque a outorga uxria ainda no exigvel expressamente no caso de unio estvel, podendo ento a companheira preservar sua meao pelas vias ordinrias. Neste sentido, pode-se citar diversos precedentes. Por exemplo: LOCAO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMVEL. FIANA. UNIO ESTVEL OMITIDA PELO FIADOR POR OCASIO DA PRESTAO DA GARANTIA. PROVA DA UNIO ESTVEL. (...) No h nulidade da fiana quando ausente a outorga uxria, apenas ressalva da meao. Documentos trazidos ao feito que indicam que o fiador-executado vive em unio estvel com a embargante. Meao da embargante protegida. APELO DESPROVIDO. (TJRS, 16 Cmara Cvel, Apelao n. 70012608451, rel.Des. Helena Ruppenthal Cunha, j. 05.10.2005, v.u.) UNIO ESTVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELA COMPANHEIRA COM O OBJETIVO DE EXCLUIR A SUA MEAO DA PENHORA INCIDENTE SOBRE IMVEL ADQUIRIDO COM O ESFORO COMUM. LEGITIMIDADE. Reconhecida a unio estvel por sentena transitada em julgado, a companheira parte legtima para

oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a sua meao da penhora incidente sobre imvel adquirido em conjunto com o companheiro. Recurso especial conhecido e provido. (RSTJ 152/378) Apenas fazemos uma ressalva, consistente na necessria boa-f da companheira. Esta, como se sabe, presumida, mas, provada sua m-f, no h como resguardar sua meao. Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Este dispositivo visa apenas reforar a previso constitucional de que a lei dever facilitar a converso da unio estvel em casamento (art. 226, 3, da Constituio), repetindo a regra do art. 8 da Lei 9.278/96. Denota-se, entretanto, que a lei criou reserva jurisdicional para tanto, vale dizer, fica condicionada essa converso da unio estvel em casamento homologao do juiz. Essa reserva jurisdicional tem merecido severas e justas crticas da doutrina especializada, segundo a qual no se justifica a criao de tal burocracia quando a prpria Constituio determina que a lei dever facilitar a converso. No por outro motivo que se cogita at mesmo da inconstitucionalidade do dispositivo [07], o que no nos parece sem razo. Com efeito, se duas pessoas solteiras em regra podem se casar livremente, sem qualquer interveno jurisdicional, no se entende o porqu de duas pessoas que j convivem em unio estvel tambm no poderem. A nica explicao plausvel para tanto estaria ligada proteo patrimonial dos conviventes, no sentido de que a deciso judicial de converso j consignaria quais bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio estvel estariam sendo transmitidos ao casamento, evitando discusses sobre o assunto numa futura dissoluo da sociedade conjugal formada. Se esta a inteno da lei, porm, teria sido melhor que ela estabelecesse regras patrimoniais retroativas ao termo inicial da unio estvel, como j ocorre em pases como a Rssia e Cuba [08]. De toda forma, se os conviventes pretenderem realizar a converso da unio estvel em casamento, devem propor a respectiva ao perante as varas especializadas de famlia, onde estas existirem. Trata-se de ao submetida jurisdio voluntria na qual a participao do Ministrio Pblico ser dispensada, salvo se envolver direitos de incapazes. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Fica definitivamente estampada a diferena entre unio estvel e concubinato.

O concubinato se refere s relaes no eventuais de pessoas que no podem se casar. A unio estvel diz respeito s relaes das pessoas no impedidas de casar, desde que preenchidos os demais requisitos imanentes ao assunto, nada obstante a ressalva das pessoas separadas de fato. Anote-se, em tempo, que o concubinato no gera os mesmos efeitos da unio estvel, esta ltima equiparada ao casamento.

Notas 1. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 17 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 320. 2. In FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1582. 3. Cf. STJ, 3 Turma, REsp n. 789.293/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16/2/2006, v.u. 4. Cf. LEXSTJ 90/227. 5. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia. v. 6, 3 ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 456. 6. Sobre o tema, vale conferir o precedente do STJ trazido na RT 778/239. 7. Cf. os comentrios de CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et alli. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2006, p. 1242. 8. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. apud CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et alli. idem, ibidem.

ASPECTOS DA PARTILHA DE BENS NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL APS O ADVENTO DO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
Texto extrado do site: www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/.../article/.../452

Simone Cristina de Oliveira Ps-graduanda em Direito Civil (Famlia e Sucesses) e Processual Civil pelo Centro Universitrio de Maring. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Maring. Membro do Projeto de Pesquisa "A dissoluo das entidades familiares pela ruptura do vnculo matrimonial por intermdio da anulao do casamento, do divrcio e pela morte e seus reflexos dentro do contexto de uma nova ordem social".

SUMRIO: 1. O instituto do Casamento. 2. Dos Regimes de Bens no Cdigo Civil de 2002 e a Partilha dos Bens. 3. Os Bens do Casal, que Contrairam Npcias Luz da Legislao Civil e sua Partilha em Caso de Morte. 4. A Unio Estvel e a Partilha de Bens entre os Conviventes e os seus Herdeiros. 5. Concluses. 6. Referncias. 1. O INSTITUTO DO CASAMENTO No Brasil, duas pessoas de sexos opostos que se casam, automaticamente, ficam subordinadas em termos de relaes jurdicas, ao conjunto de normas cogentes, que compem o Direito de Famlia, constante do nosso Cdigo Civil de 2002, Livro IV, da Parte Especial. No Titulo I, encontram-se as normas direcionadas para o Direito Pessoal dos nubentes, enquanto no Titulo II, encontra-se as normas direcionadas para o Direito Patrimonial dos nubentes, que dizem respeito aos regimes de bens, o pacto antenupcial, o usufruto e administrao dos bens de filhos menores, os alimentos e o bem de famlia.1 , precisamente, no Ttulo II, do Livro IV do Cdigo Civil vigente, que se vai encontrar toda a temtica a ser desenvolvida neste trabalho, que diz respeito aquisio dos direitos patrimoniais e, posteriormente, o feitio de sua partilha entre os cnjuges, os conviventes e seus herdeiros. Na verdade, um dos efeitos jurdicos do casamento, nos termos do art. 1.639 l do NCC. O patrimnio adquirido pelo casal durante a vida, em comum, dentro de uma relao matrimonializada, deve ser partilhado em trs hipteses: na dissoluo da sociedade conjugal (separao Judicial consensual ou litigiosa), na dissoluo do casamento (divrcio) e no caso de morte. Em primeiro lugar, preciso esclarecer que a vida em comum, entre o marido e sua mulher, no sistema matrimonializado, geralmente antecedido de uma escolha de um regime de bens, por parte dos nubentes, de tal sorte que quando dissolvida essa vida, em comum, numa das trs hipteses acima referidas, os bens patrimoniais sero divididos de acordo com as normas que regulam esses regimes entre os dois cnjuges ou entre o cnjuge suprstite e os herdeiros do cnjuge falecido. preciso alertar que na Codificao Civil de 1916, imperava a imutabilidade dos regimes, fato que no foi agasalhado pelo legislador de 2002.

RIZZARDO, A. Direito de Famlia. 2.ed.,Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004.p. 617

2. DOS BENS

DOS REGIMES DE BENS NO CDIGO CIVIL DE 2002 E A PARTILHA

Assim, a nossa lei civil coloca disposio dos nubentes, quatro modos diferentes de se contrair um casamento, no Brasil, ou seja, casamento pelo regime parcial de bens( arts. 1.658 a 1.666 do NCC), casamento pela comunho universal de bens (arts. 1.667 a 1.671 do NCC), casamento pelo regime da separao total de bens ( arts.1.687 e 1.688 do NCC) e casamento de participao final nos aqestos (arts.1.672 a 1.686 do NCC). Em sntese, em termos de funcionalidade dos regimes de bens, pode-se dizer o seguinte: a) no regime da comunho parcial de bens, o que impera a comunicabilidade dos bens adquiridos pela forma onerosa na constncia do casamento (os bens aqestos), no se comunicando os bens que cada cnjuge trouxe para o casamento e ainda os recebidos individualmente, a ttulo de doao ou herana. No art. 1.659, Ines. I usque VII, esto especificados os casos que so excludos os bens do regime. E no art. 1.660, Ines. I usque V, do NCC, tem-se as hipteses que entram para a comunho parcial. Neste regime, podem-se formar at trs massas de bens distintas, ou seja, a do marido, a da mulher e os bens comuns do casal.Ao contrrio do cdigo anterior, o NCC, exclui da comunho os frutos civis com a denominao de proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge.No entanto, aplicados esses proventos na aquisio de bens, automaticamente, opera a comunicabilidade. A partilha, entre os cnjuges, em caso de separao ou divrcio, s ocorre nos bens nominados de bens comuns, ou bens aqestos; b) no regime da comunho universal de bens, o que impera como regra geral a comunicabilidade de todos os bens, ou seja, os que cada cnjuge possua antes de se casar, os adquiridos aps o casamento a qualquer ttulo solvo os doados com clusula de incomunicabilidade. Aqui se forma uma massa nica de bens, indivisvel, at a dissoluo da sociedade conjugal. Esse era o regime comum ou legal de casamento no Brasil, at o advento da Lei do Divrcio, em 26/12/77. Ele depende de lavratura de pacto antenupcial. A partilha entre os cnjuges, em caso de separao ou divrcio, ocorre sobre todos os bens que forem considerados bens comuns do casal, em que impera a comunicabilidade; c) no regime da separao total de bens, tem-se a separao legal, prevista nas hipteses do art. 1.641, Ines. I,II,III, do NCC e a separao convencional, em que os nubentes, em que pese, ai no estarem obrigados a se casar por este regime, mas o escolhem livremente. Neste caso, podem-se formar at duas massas de bens individualizados, cada cnjuge administrando os seus prprios bens, enquanto perdurar o referido regime. Neste caso, havendo separao judicial ou divrcio, termos de partilha, cada cnjuge sair da sociedade conjugal, com os seus bens pessoais que trouxe para o casamento e mais os que adquiriu na constncia do casamento que no se comunicaram; d) por fim, tem-se o regime de participao final nos aqestos, um regime que em termos de sua funcionalidade, tem o perfil de um regime de completa separao de bens, mas em caso de dissoluo da sociedade conjugal, de divrcio ou de morte de um dos cnjuges, ele funciona como se fosse um regime de comunho parcial de bens ou sua semelhana. Por outras palavras, neste regime, cada cnjuge cuida do seu patrimnio, de forma independente

do outro cnjuge, com total independncia, inclusive podendo at alienar os bens imveis livremente, se assim foi convencionado. Mas tudo o que eles estiverem lucrando, em termos de administrao, pertencer ao casal. Em caso de separao, divrcio ou morte, ter que ser feito um balano, e o que resultar em aumento de patrimnio de cada um deles, deve ser reunido em um s monte, e dividido meio a meio. Enfim, os aqestos se comunicam. A configurao deste regime depende da lavratura do pacto antenupcial. A partilha, entre os cnjuges, em caso de separao ou divrcio, s ocorre nos bens nominados de bens comuns do casal, ou bens aqestos. 3. OS BENS DO CASAL, QUE CONTRARAM NPCIAS LUZ DA LEGISLAO CIVIL E SUA PARTILHA EM CASO DE MORTE a) A vexata quaestio do cnjuge na herana do seu consorte falecido. Uma das novidades que trouxe o Novo Cdigo Civil de 2002, foi colocar a mulher, em certos casos, na condio de herdeira necessria ( art. 1.829,Inc. I do NCC), fato que no ocorria no Cdigo Civil de 1916, pois a mulher s herdaria, na hiptese de inexistirem herdeiros ascendentes e descendente( art. 1.603, Inc. III). Em caso de morte de um dos cnjuges, o sobrevivente nada herda do seu consorte, caso tenha se casado pelo regime da comunho universal de bens, pois, em tese, j fica com metade de todo o patrimnio do casal, e tambm na hiptese de ter se casado pelo regime da separao total de bens, pois o prprio regime veda que um cnjuge venha a ficar com bens do outro2. preciso ressaltar que h uma controvrsia doutrinria acerca da herana do cnjuge,no que se refere ao regime da separao total de bens. Uma corrente doutrinria sustenta que a lei civil, no Inc. I, do art. 1.829, veda a possibilidade da condio de herdeiro necessrio para o cnjuge, somente na hiptese de separao obrigatria (legal) de bens, nos casos do art. 1.641, Incs. I, lI, e II do NCC, o que no seria o caso da separao convencional de bens. O prof. Miguel Reale, acerca desta vexata quaestio, escreveu um artigo, publicado no jornal O Estado de So Paulo, sustentando a impossibilidade de herana para o cnjuge sobrevivente, em ambos os casos. O cnjuge tambm nada herda do seu consorte, na hiptese de ter se casado pelo regime da comunho parcial de bens, e no houver bens particulares do cnjuge falecido, para serem partilhados, de tal sorte que somente existam bens comuns ou bens comuns e particulares do cnjuge suprstite, quando acabaro sendo partilhados meio a meio, somente os bens comuns, entre este e os filhos do falecido se houver. Na hiptese de existirem bens particulares, do cnjuge falecido, no regime da comunho parcial de bens, o cnjuge sobrevivente torna-se seu herdeiro necessrio, recebendo quinho equivalente aos dos herdeiros descendentes do de cujus, desde que no seja inferior quarta parte da herana (art.l.832 do NCC).

GOZZO, D.; VENOSA, S. de S.Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro: Direito das 5"cesses. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 183 et seq.

E por ltimo, o cnjuge sobrevivente, ainda herda toda a herana do marido, na hiptese de no existir herdeiros necessrios e nem testamentrios. b) O Quinho hereditrio dos herdeiros do cnjuge falecido A ordem que deve ser obedecida em termos de distribuio da herana do morto entre os seus herdeiros, j se encontra estabelecida no Direito Civil brasileiro (CC 2002). Na hiptese do de eu jus ter falecido ab intestato, tem-se que deve prevalecer o que prescreve a Ordem da Vocao Hereditria no Titulo lI, da Sucesso Legtima, do Cdigo Civil de 2002, art. 1.829, nos Ines. I,lI, lI, e IV, ou seja, primeiramente a herana deve descer na linha reta, dirigindo-se aos herdeiros descendentes (filhos, netos, bisnetos, tataranetos etc.) e estes podero ter o cnjuge sobrevivente como herdeiro necessrio para dividir a herana em partes iguais como j se viu ( Inc.I) e sua cota parte em concorrncia com os descendentes, que herdarem por cabea, no pode ser inferior a quarta parte da herana3. No havendo herdeiros descendentes, a herana deve subir a linha reta e buscar os herdeiros ascendentes ( pais, avs, bisavs, tataravs) do cnjuge falecido. Nesta hiptese, tambm o cnjuge sobrevivente, concorre com os ascendentes e em sendo estes em 1.(primeiro) grau, lhes tocar 1/3 da herana e a metade dela, se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau ( art.1.837 do NCC). E o cnjuge receber, integralmente, a herana, na hiptese de inexistirem herdeiros descendentes ou ascendentes do falecido. (art. 1.838 do NCC). E se no houver cnjuge sobrevivente nas condies estabeleci das no art. 1.830 do NCC, sero chamados a suceder o falecido os herdeiros colaterais at o quarto grau ( art. 1.839 do NCC). 4. A UNIO ESTVEL E A PARTILHA DE BENS ENTRE OS CONVIVENTES E OS SEUS HERDEIROS 4.1 Conceito de Unio Estvel A unio estvel se caracteriza por aquela unio pblica entre duas pessoas de sexos opostos, que vivem como marido e mulher, sob o mesmo teto, via de regra, embora no exista entre eles na unio, um vnculo matrimonial, o que vale dizer, sem que exista entre eles um casamento celebrado validamente, mas a vida em comum est configurada que tem o intuito de constituir uma famlia, considerando a inexistncia de impedimento para o casamento. A unio estvel, tambm chamada de companheirismo ou concubinato puro4, foi elevada categoria de entidade familiar, por intermdio do 3, do art. 226, da Constituio Federal de 1988. A nossa lei civil vigente no seu art.1.723 diz que ela reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

CAHALI, F.J.; HIRONAKA, G.M.F.N. Curso Avanado de Direito Civil: Direito das Sucesses, 2,ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 162 et seq. AZEVEDO, .V. de. Estatuto da Famlia de Fato 2.ed.,.So Paulo: Editora Atlas, 2002,p.190.

4.2 Legislao Extravagante Direcionada para a Unio Estvel e a Partilha de Bens Em que pese ao constituinte de 1988 ter claramente demonstrado a distino entre o concubinato puro e o impuro, identificando a Unio Estvel com a primeira modalidade de concubinato, at o final do ano de 1994, nenhuma legislao foi editada visando delinear os direitos a alimentos, patrimoniais e sucessrios entre pessoas que mantinham vida em comum com objetivo de constituir famlia. Assim, as questes de ordem patrimonial, entre pessoas que mantinham vida em comum, sem casamento atravs de unio livre, ficavam a cargo de deciso da jurisprudncia, e elas eram totalmente controvertidas, ao examinar a interpretao da questo "esforo comum" da smula 380 do Supremo Tribunal Federal, dando margem para as mais variadas decises possveis5. Duas legislaes acabaram sendo direcionadas para regular a vida, em comum,do homem com a mulher, que caracterizasse a unio estvel prevista na Constituio Federal de 1988, a primeira foi a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, cujo alcance foi regular alimentos e direitos sucessrios entre companheiros e a segunda foi a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, visando, efetivamente, regular o 3 do art. 226, da Constituio Federal de 1988 para os conviventes. Assim, com a primeira legislao, foi garantido ao companheiro sobrevivente o direito de ser chamado para recolher a herana do companheiro falecido, na hiptese de este no possuir herdeiros descendentes ou ascendentes ( Inc.II, art.2., Lei 8.971/94). Esta mesma lei assegurava ao companheiro sobrevivente o direito de, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns, ou da metade se no houvesse filhos, embora sobrevivessem ascendentes ( art.2.) E, por ltimo, tinha ainda o companheiro sobrevivente, a metade dos bens, quando ficasse provado que na aquisio dos bens se comprovasse atividade de colaborao deste.(art.3)6. Posteriormente, a Lei n. 9.278/96 tambm assegurou ao convivente sobrevivente o direito real de habitao, enquanto vivesse e no constitusse nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, nos termos do que dispe o pargrafo nico do art. 7 da mencionada lei. Esses direitos foram assegurados ao companheiro sobrevivente, em caso de inexistir impedimento matrimonial e se a unio tivesse mais de cinco anos, dispensado-se esse prazo se houver prole, consoante dispunha o art. 1 da Lei n. 8.971/94. 4.3 A Unio estvel no Novo Cdigo Civil e a Partilha de Bens Em principio, tem que se levar em conta, para questes de ordem patrimonial entre os companheiros, no Instituto da Unio Estvel, se o mesmo est regulado por um contrato prprio ou no. Se estiver, e as convenes no forem contra legis, devero ser respeitadas. Caso no exista um Contrato de Convivncia entre os companheiros, a nossa atual lei civil, no
5

GAMA, G.C.N. da. O Companheirismo, uma espcie de famlia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988,p.261 6 Cl. PEREIRA, R. da C. Concubinato & Unio Estvel. 5.ed., Belo Horizonte: Editora Dei Rey, 1999.p.71.

seu art. 1.725, prescreve que deve ser aplicado no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Os principais efeitos patrimoniais que ocorrem sobre a unio estvel so os seguintes: 4.3.1. Bens Adquiridos a Ttulo Oneroso e os Adquiridos em Perodo Posterior Constituio da Unio Estvel Pode ocorrer, em tese, que bens venham a ser adquiridos, de forma onerosa, pela unio de pessoas de sexos opostos, mas que ainda no tinham por objetivo constituir famlia. No entanto, se cada uma contribuiu, financeiramente, para sua aquisio, mesmo que a unio estvel venha a se constituir, posteriormente, nestes bens, tambm haver a comunicabilidade. E depois, vai-se ter a aquisio dos bens ps- constituio da unio, so considerados comuns, tendo equivalncia com a modalidade de bens aqestos no regime da comunho parcial de bens, em que tambm ocorre a comunicabilidade7. Por analogia, como no se comunicam, os bens adquiridos por doao a apenas um dos cnjuges, como tambm os advindos de herana de herdeiros de um dos cnjuges, tem-se que tambm, na Unio Estvel, no se comunicam os bens doados a um dos companheiros ou os bens com origem em direitos hereditrios. 4.3.2 Aquisio e Alienao de Bens Imveis evidente que para adquirir bens, tanto no regime da comunho parcial, como na constncia de uma Unio Estvel, ningum precisa de autorizao do outro consorte ou companheiro para aumentar o patrimnio do casal. No entanto, para alienar bens imveis, no regime da comunho parcial exige-se a outorga uxria, e da mesma forma, mesmo que o bem imvel esteja em nome de um s dos companheiros de se acautelar com a aquiescncia do outro na outorga da escritura pblica de compra e venda, devendo constar do corpo de mencionada escritura, claramente, que o outorgante-vendedor convive em Unio Estvel, com fulana de tal, e esta tambm subscritar a outorga da venda88. 4.3.3 A Questo dos Direitos a Alimentos Esta uma temtica dolorosa para a histria do Instituto do Concubinato. Ao depararse com a evoluo do Instituto, verifica-se que na ruptura da unio livre, geralmente, a parte desprotegida era a mulher e esta no tinha direito a alimentos previsto no sistema jurdico, como tinha a mulher casada, ficando, totalmente, desamparada. A jurisprudncia dominante, antes da vigncia do texto constitucional de 05.10.1988, admitia a concesso de alimentos, apenas nas hipteses de existncia de contrato escrito, a ttulo de direito obrigacional, fora disso, praticamente era quase impossvel obt-los9.

Cf. LISBOA, R.S. Manual de Direito Civil (Direito de Famlia e Sucesses).3.ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribuanis, 2004, p.233.

PESSOA, C.G.T. Efeitos Patrimoniais do Concubinato. So Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.198. Cf.HOFMEISTER. M.A.C. Efeitos Patrimoniais da Dissoluo do Concubinato (Anlise Jurisprudencial). So Paulo: Editora Saraiva, 1988.
9

A partir de 29 de dezembro de 1994, o art. 10 e o seu pargrafo nico, da Lei n. 8.971, assegurou a qualquer dos companheiros, o direito a alimentos, desde que configurasse vida em comum por cinco anos, como companheirismo. Da mesma forma, a Lei n. 9.278/96, no seu art.7, garantiu o direito a alimentos,a ser prestada por um dos companheiros, ao que dela necessitar, na hiptese de dissoluo da Unio Estvel por resciso, em termos de assistncia material. Com o advento do Novo Cdigo Civil, tem-se que no art. 1.724, ao prescrever a necessidade dos companheiros obedecerem ao dever de assistncia, evidente que abrange assistncia moral e material10, conforme dispunha o Inc. lI, do art.2. da Lei n. 9.278/96,de tal sorte, que os direitos a alimentos entre os companheiros obedecem aos critrios previstos para parentes e cnjuges (art. 1.694), fixando-se de acordo com as necessidades do reclamante e a capacidade da pessoa obrigada ( 1 art.1.694 NCC). 4.3.4 Os Companheiros e os seus Direitos Sucessrios no CC de 2002 O legislador do Novo Cdigo Civil no incluiu o companheiro na ordem da vocao hereditria, tratando de seus direitos nas disposies gerais do Livro IV, que trata do Direito das Sucesses. Consoante se verifica no art. 1.790 do NCC, a companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, mas apenas quanto aos bens adquiridos, onerosamente, na vigncia da unio estvel. Significa dizer que no haver qualquer participao por parte do companheiro na herana relativa a outros bens, adquiridos antes ou havidos por ato de liberalidade do autor da herana1111. Considerando-se, portanto, somente os bens adquiridos na vigncia da unio estvel e a ttulo oneroso, o companheiro sobrevivente ter direito herana, nas condies seguintes: 1. se concorrer com filhos comuns, receber uma cota equivalente de cada filho; verificando-se aqui, que no recebeu a proteo dada mulher casada, que se concorrer com filhos comuns, garante, pelo menos, IA (um quarto) da herana; 2. se concorrer com descendentes s do autor da herana, receber metade do que couber a cada um daqueles herdeiros necessrios; 3. se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; isso significa dizer, que se concorrer, com um primo do companheiro, parente em 4 grau, receber to-somente 1/3 da herana. Portanto, o companheiro sobrevivente, no exclui os herdeiros colaterais, como ocorre no casamento; 4. se no houver parentes sucessveis, receber a totalidade da herana. Sem sombra de dvida, em matria de direitos sucessrios, no atual Cdigo Civil brasileiro, salta aos olhos, que, em relao Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, os companheiros ficaram prejudicados em seus direitos que j estavam assegurados.

10

11

Cf. VIANA, MAS. Da Unio Estvel. So Paulo: Editora Saraiva, 1999, p.33. Cf. LEITE, E. de O. Comentrios ao novo cdigo civil, volume XXI: do direito das sucesses: (aris. 1.784 a 2.027). Rio de Janeiro: Forense, 2003.

4.3.5 Os Companheiros Podem Testar, um Contemplando o Outro, por Ato de Disposio de ltima Vontade, em Crtulas Testamentrias Distintas Por ltimo, no se pode deixar de analisar, que um companheiro pode deixar mais do que permite a lei infraconstitucional, ao dispor por ato de disposio de ltima vontade, parte de seu patrimnio, em favor do seu convivente. Apenas ter de respeitar o testador os limites da lei civil, que fixa a poro disponvel em cinqenta por cento, do seu patrimnio (art. 1.846 e 1.847 do NCC) e para isso, dever ser pessoa que possua o estado civil de solteira, divorciada, separada, judicialmente, ou viva. 5.CONCLUSES Em termos de Novo Cdigo Civil, tem-se de admitir que houve evoluo no que diz respeito ao Direito de Famlia, onde houve a adequao do novo ordenamento jurdico aos dispositivos constitucionais pertinentes famlia brasileira, em que a mudana mais notvel, foi garantir a igualdade de direitos entre o marido e a sua mulher. No que se refere aos Direitos Patrimoniais, em especial, no que tange aos regimes de bens, constatou-se a permisso para a mudana do regime na constana do casamento, desde que se obtenha autorizao judicial e resguarde direito de terceiros. Com relao s modalidades de regimes, trocou-se o regime dotal de bens do antigo cdigo, pelo regime de participao final nos aqestos no novo cdigo e passou-se a permitir plena liberdade de disposio de bens, no regime da separao legal, e se constar do pacto, tambm no de participao final nos aqestos. Pela anlise dos regimes, verifica-se que a partilha dos bens est, diretamente, ligada modalidade do regime convencional escolhido pelos cnjuges, no regime imposto pelo imprio da lei (v.g. separao legal de bens). Tem que se levar em conta, para questes de ordem patrimonial, entre os companheiros, no Instituto da Unio Estvel, se o mesmo est regulado por um contrato prprio (v.g., contrato convivncia) ou no. Se estiver, e as convenes no forem contra legis, devero ser respeitadas. Caso no exista um Contrato de Convivncia entre os companheiros, a nossa atual lei civil, no seu art. 1.725, prescreve que deve ser aplicado no que couber, o regime da comunho parcial de bens. O cnjuge, a partir da vigncia do NCC, desde que no tenha se casado pelo regime da comunho universal de bens ou da separao total de bens, e na hiptese de haver bens particulares do cnjuge falecido, que houvera contrado o casamento pelo regime da comunho parcial de bens, herdeiro necessrio e concorre com os descendentes do falecido e tambm com os ascedentes, se aqueles no existirem. Na falta de descendentes ou ascendentes, o cnjuge herda toda a herana deixada pelo seu marido. O legislador do Novo Cdigo Civil, no incluiu o companheiro na ordem da vocao hereditria, tratando de seus direitos nas disposies gerais do Livro IV, que trata do Direito das Sucesses. Consoante se verifica no art. 1.790 do NCC, a companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, mas apenas quanto aos bens adquiridos, onerosamente, na vigncia da unio estvel. Significa dizer que no haver qualquer participao por parte do companheiro na herana relativa a outros bens adquiridos antes ou havidos por ato de liberalidade do autor da herana.

Sem sombra de dvida, de que, em matria de direitos sucessrios, no atual Cdigo Civil brasileiro, salta aos olhos, de que, em relao Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, os companheiros ficaram prejudicados em seus direitos que j estavam assegurados, pela legislao extravagantes. 6. REFERNCIAS ANTONIL, AJ. Cultura e Opulncia do Brasil.Belo Horizonte: Editora Itatiaia Ltda., 1997. AZEVEDO, .V. de. Estatuto da Famlia de Fato. 2.ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002. CAHALI. FJ.; HIRONAKA, G.M.F.N. Curso Avanado de Direito Civil: Direito das Sucesses. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. DELGADO, M.L.; ALVES, J. F. (coordenadores). Novo Cdigo Civil: Questes Controvertidas. v. 1. So Paulo: Editora Mtodo, 2003. GONALVES, D.W. Regime de Bens no Cdigo Civil Brasileiro Vigente. So Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2004, v.819,p.22. GAMA, G.C.N. da. O Companheirismo, uma espcie de famlia. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 1988. GOZZO, D.; VENOSA, S. de S. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro: Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. HOFMEISTER, M.A.C. Efeitos Patrimoniais da Jurisprudencial). So Paulo: Editora Saraiva, 1988. Dissoluo do Concubinato (Anlise

LEITE, E. de O. Comentrios ao novo cdigo civil, volume XXI: do direito das sucesses: (arts. 1.784 a 2.027). Rio de Janeiro: Forense, 2003. LISBOA, R.S. Manual de Direito Civil (Direito de Famlia e Sucesses). 3.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. NEVES, G. de O.S. Cdigo Civil Brasileiro de 2002: Principais alteraes.Curitiba: Juru Editora, 2003. PEREIRA, R. da C. Concubinato & Unio Estvel. 5.ed. Belo Horizonte: Editora Dei Rey, 1999. PESSOA, c.G.T. Efeitos Patrimoniais do Concubinato. So Paulo: Editora Saraiva, 1997. RIZZARDO, A. Direito de Famlia. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. SIDOU, J.M.O. Sobre o Novo Cdigo CiviI.2.ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. TAPAI, G. de M.B. Novo Cdigo Civil Brasileiro.Prefcio de Miguel Reale. 3.ed.,So Paulo: Editora RT, 2003. VIANA, M.A.S. Da Unio Estvel. So Paulo: Editora Saraiva, 1999.