Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

O MARCO LEGAL DAS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RENATA DA SILVA RODRIGUES

PORTO ALEGRE/RS 2011

RENATA DA SILVA RODRIGUES

O MARCO LEGAL DAS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Monografia apresentada ao Curso de PsGraduao Lato Sensu TeleVirtual como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito Pblico.
Universidade Anhanguera-Uniderp Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

Orientador: Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld

PORTO ALEGRE (RS) 2011

RESUMO O presente trabalho pretende examinar o contedo da Lei Estadual n. 12.901/2008, que criou o ttulo de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) no mbito da Administrao Pblica do Estado do Rio Grande do Sul. O exame do contedo do marco legal das OSCIPs no Rio Grande do Sul d-se a partir da contextualizao do fortalecimento do terceiro setor no Brasil, com a Reforma do Estado de 1995, bem como pelo estabelecimento de paralelos com o seu paradigma legislativo, qual seja, a Lei Federal n. 9.790/99. Palavras-chave: terceiro setor, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, Lei Estadual 12.901

ABSTRACT The present work aims to analyze the content of the State Statute n. 12.901/1998, which created the title of Civil Society Organization of Public Interest (OSCIP) in the realm of state government administration in Rio Grande do Sul. Content exam of such statute includes the contextualization of third sector emergence in Brazil, materialized by the State Reform of 1995, as well as tracing parallels regarding its legislative paradigm, the Federal Statute n. 9.790/1999. Keywords: third sector, civil society organization of public interest, State Statute n. 12.901.

SUMRIO

1 O TERCEIRO SETOR\............................................................................................................. O PBLICO NO-ESTATAL.............................................................................................8 1.1 Conceito................................................................................................................................8 1.1.1 O desempenho de atividades de interesse pblico.............................................................9 1.1.2 O direito livre associao..............................................................................................12 1.1.3 A criao e o desenvolvimento da organizao fora do aparelho estatal.........................13 1.1.4 A finalidade no-lucrativa................................................................................................15 1.1.5 A submisso a regime jurdico peculiar...........................................................................16 1.2 A reforma do Estado brasileiro de 1995.............................................................................17 1.2.1 A participao do terceiro setor no processo de reforma do Estado................................19 1.2.2 Principio da subsidiariedade............................................................................................23 1.2.2.1 A atividade de fomento.................................................................................................27 1.3 A outorga de ttulos jurdicos a entidades do terceiro setor no Brasil................................34 2 AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO NO MBITO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL LEI N. 9790/99..................................36 2.1 A gnese e conceito das OSCIPs........................................................................................36 2.2. Requisitos para concesso do ttulo...................................................................................38 2.3 Da concesso do ttulo........................................................................................................41 2.4 Termo de parceria...............................................................................................................42 2.4.1 Clusulas essenciais.........................................................................................................44 2.4.1 Da inexigncia de procedimento licitatrio prvio..........................................................45 2.4.3 Da prestao de contas.....................................................................................................49 2.4.4 Do controle e avaliao....................................................................................................50 2.5 Da perda da qualificao.....................................................................................................50 3. MARCO LEGAL DAS OSCIPS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL...................51 3.1 Histrico..............................................................................................................................51 3.2 Requisitos para concesso do ttulo....................................................................................53 3.3 Da concesso do ttulo........................................................................................................55 3.4 Termo de parceria...............................................................................................................55 3.4.1 Clusulas essenciais.........................................................................................................57 3.4.2 Da obrigatoriedade da realizao de seleo pblica.......................................................58 3.4.3 Do controle e avaliao....................................................................................................60 3.4.4 Prestao de contas..........................................................................................................61 3.5 Perda da qualificao..........................................................................................................61 CONCLUSO..........................................................................................................................63 INTRODUO..........................................................................................................................7 REFERNCIAS........................................................................................................................65

INTRODUO As parcerias do Poder Pblico com o terceiro setor tm captado cada vez mais a ateno da sociedade civil, que observa a prestao de atividades de relevncia pblica serem realizadas por entidades privadas, fomentadas com recursos pblicos. Nesse contexto, observa-se a crescente preferncia do Poder Pblico pela celebrao de parcerias com Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), entidades qualificadas com ttulo jurdico trazido ao ordenamento jurdico ptrio por meio da Lei Federal n. 9.790/99. Aps sua criao no mbito federal, passaram os Estados da Federao a regulamentar, por meio de leis prprias, a certificao das OSCIPs em mbito estadual. Esse foi o caso do Estado do Rio Grande do Sul, que em 2008 editou a Lei Estadual n. 12.901 sobre o assunto. Dada a popularizao da parcerias com OSCIPs no Estado do Rio Grande do Sul, bem como a escassez de artigos cientficos acerca do tema, pretende o presente trabalho examinar o contedo de tal instituto jurdico em mbito estadual a fim de compreender seus requisitos e finalidades, verificando-se tambm eventuais inovaes trazidas pela Lei Estadual n. 12.901/2008 em relao ao seu paradigma legislativo a Lei Federal n. 9.790/99. No primeiro captulo, realiza-se uma anlise do contexto do fortalecimento do terceiro setor no Brasil, por meio da reviso do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995, elencando-se os principais conceitos derivados da reforma gerencial. Pretende-se a partir de tal anlise prover um arcabouo histrico capaz de explicar a deciso do Poder Executivo Federal de criar o ttulo jurdico de OSCIP. No segundo captulo procede-se uma reviso bibliogrfica relativa Lei Federal n. 9.790/99, com o estabelecimento de conceitos bsicos acerca das OSCIPs, a fim de fixar os atributos essenciais trazidos pelo paradigma legislativo em questo. Examina-se, aqui, institutos como o termo de parceria, o ato de qualificao como OSCIP e os requisitos legais para a qualificao. No ltimo captulo adentra-se na anlise da Lei Estadual n. 12.901/2008 propriamente dita, valendo-se de anlise comparativa tendo por paradigma a Lei Federal n. 9.790/99 e os conceitos a ela associados. So traados paralelos com a lei paradigmtica, apontando-se as similitudes e diferenas existentes entre os diplomas, dando-se nfase s inovaes trazidas pelo legislador estadual e o impacto que devem surtir no processo de qualificao de OSCIPs e de celebrao de termo de parceria no mbito do Estado do Rio Grande do Sul.

1 O TERCEIRO SETOR: O PBLICO NO-ESTATAL Para que se possa compreender no que consiste o terceiro setor ou setor pblico noestatal , gnero do qual so espcies todas as entidades sem fins lucrativos que se dedicam a atividades de interesse pblico, necessrio que sejam traados os elementos gerais presentes nas organizaes pertencentes a este setor e o contexto histrico em que se deu o seu despontar no ordenamento jurdico ptrio.

1.1 Conceito A doutrina convencionou nomear terceiro setor o conjunto de pessoas jurdicas privadas que, paralelamente ao Estado, desempenham atividades no-lucrativas e de interesse pblico, em oposio ao primeiro setor o Governo e ao segundo setor o conglomerado produtivo de um pas, orientado pela economia de mercado. Por vezes, referido como o setor situado em zona intermediria, inserido entre o pblico e o privado. Como sinnimo de terceiro setor, fala-se tambm no pblico no-estatal; entidades sem finalidade lucrativa que perseguem objetivos tidos como pblicos, no fazendo parte do aparelho estatal. Por ostentarem objetivos pblicos, de relevncia social, as entidades pblicas no-estatais desempenham as suas atividades em parceria com o Poder Pblico, em um vnculo de colaborao, uma vez que ostentam objetivos afins. Assim sustenta o ex-ministro do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser Pereira:
(...) alm da propriedade privada e da propriedade estatal existe uma terceira forma de propriedade relevante no capitalismo contemporneo: a propriedade pblica no estatal. Na linguagem vulgar comum a referncia a apenas duas formas de propriedade: a propriedade pblica, vista como sinnima de estatal, e a propriedade privada. Esta simplificao, que tem uma de suas origens no carter dual do Direito ou temos direito pblico ou privado - leva as pessoas a se referirem a entidades de carter essencialmente pblico, sem fins lucrativos, como privadas. Entretanto, se definirmos como pblico aquilo que est voltado para o interesse geral, e como privado aquilo que voltado para o interesse dos indivduos e suas famlias, est claro que o pblico no pode ser limitado ao estatal, e que fundaes e associaes sem fins lucrativos e no voltadas para a defesa de interesses corporativos mas para o interesse geral no podem ser consideradas privadas. A Universidade de Harvard ou a Santa Casa de Misericrdia de So Paulo no so entidades privadas, mas pblicas. Como, entretanto, no fazem parte do aparelho do Estado, no esto subordinadas ao governo, no tm em seus quadros funcionrios pblicos, no so estatais. Na verdade so pblicas no-estatais (ou seja, usando-se os outros nomes com que so designadas, so entidades do terceiro setor, so entidades sem fins

lucrativos, so organizaes no-governamentais, organizaes voluntrias).1 (grifo meu)

Colacionamos aqui as conceituaes oferecidas por Boaventura de Sousa Santos e Paulo Modesto, que reforam a definio oferecida supra acerca do terceiro setor.
Terceiro sector uma designao residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastssimo conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objectivos sociais, pblicos ou colectivos, no so estatais.2 Pessoas privadas de fins pblicos, sem finalidade lucrativa, constitudas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecuo de atividade de contedo social relevante.3

O vnculo que se estabelece entre o Poder Pblico e os entes do terceiro setor comumente no se resume mera constatao da afinidade de objetivos. Passa a envolver o apoio financeiro, por parte do Estado, por meio da concesso de subvenes em favor da organizao pblica no-estatal, a permisso de uso de bens pblicos, a cesso de servidores pblicos, a celebrao de contratos e a outorga de um ttulo jurdico. Trata-se de uma atividade pblica de fomento que se prope a realizar objetivos que aproveitam coletividade. Desde j, cabe aprofundar o aludido conceito, desdobrando seu significado e aprofundando as caractersticas das organizaes que compem esse setor. Para isso, partiremos da anlise dos elementos gerais presentes nas entidades que compem o dito terceiro setor, tal qual apontados por Luis Eduardo Patrone Regules o desempenho de atividades de interesse pblico, o direito livre associao, a criao e o desenvolvimento da organizao fora do aparelho estatal, a finalidade no-lucrativa e a submisso a um regime jurdico atpico.4 1.1.1 O desempenho de atividades de interesse pblico Primeiramente, imperioso tecer consideraes acerca da possibilidade de definio do
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PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 25-26. 2 SANTOS, Boaventura de Sousa. A reinveno solidria e participativa do estado. So Paulo, 1998. Disponvel em: <http://formacaoredefale.pbworks.com/f/A+Reinven%C3%A7%C3%A3o+Solid %C3%A1ria+e+Participativa+do+Estado.pdf> Acesso em: 20 junho 2011. 3 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 80, 1998. 4 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 48 et seq.

que consiste o interesse pblico e da mutabilidade da noo em comento. No processo de transformao do Direito Administrativo, que acompanha as diversas tendncias de estruturao do Estado e da sociedade no decorrer da histria, a noo nuclear de interesse pblico tambm se alterou, diferindo daquela existente poca de sua criao, no sculo XIX. Ensina Odete Medauar que, poca da Revoluo Francesa, o zelo pelo interesse pblico era monoplio do Estado, cabendo ao particular o gerenciamento do interesse privado. Toda a atuao do Estado voltava-se ao atendimento do interesse pblico, que fundamentava qualquer prtica que findasse por suprimir direitos dos administrados. A Administrao Pblica era a executadora da vontade geral e intrprete do interesse pblico, realizando uma atividade de homogeneizao dos interesses: porquanto um interesse comum, de todos, afirmava-se a primazia do interesse zelado pelo Estado em relao ao interesse individual.5 Em um segundo momento, observa-se que a atuao estatal exorbita o que antes fora definido como de interesse pblico, passando a interferir em reas antes to-somente geridas pelos administrados. O fenmeno referido assim descrito por Odete Medauar:
Depois, de modo mais intenso, o Estado, mediante a Administrao, passou a assumir, como seus, interesses que antes pertenciam ao setor privado; citam-se com freqncia, na doutrina, as prticas de subsdios de vrias atividades privadas, como em determinados setores agrcolas, e na implantao de indstrias, em notrio benefcio direto dos particulares, mas sob invocao do interesse pblico. (...) Tornou-se difcil estabelecer, de antemo, a matria concernente ao interesse pblico; qualquer assunto, desde que assumido pelo Poder Pblico, passava a qualificar-se como interesse pblico. Passou a vigorar, desse modo, a concepo nominalista: interesse pblico o que a lei ou a Administrao diz que , mesmo que se trate de algo muito especfico.6

Moreira Neto defende que a dicotomia clssica entre o pblico e o privado, que antes atribua to-somente ao Estado o monoplio do interesse pblico, prolongou-se, ao longo de um processo histrico, em um espao pblico no-estatal, fazendo surgir entidades privadas que se voltam consecuo de interesses gerais. Descreve esse fenmeno como um gerenciamento privado de interesses pblicos.7 Nesse mesmo contexto de intensa participao dos particulares em atividades consideradas de interesse pblico, Odete Medauar aponta o surgimento de um pluralismo dentro da prpria organizao e atividade administrativa, com

MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 189. 6 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 189-190. 7 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Coordenao gerencial na administrao pblica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 214, p. 38, out./dez. 1998.

uma pulverizao de interesses pblicos8. Setores distintos da sociedade civil associam-se com a finalidade de ver atendidos os interesses da coletividade que representam, demonstrando que no mais possvel reduzir todos os interesses de uma sociedade a um denominador comum, nico. Com a presena do espao pblico no-estatal, o interesse pblico passa a ser compartilhado entre o Estado e a sociedade, no mais subsistindo o monoplio da Administrao no que toca guarda desse interesse. Segundo Odete Medauar, o despontar do entendimento de que a Administrao Pblica deve compartilhar com a sociedade a atribuio de gesto do interesse pblico faz com que o Estado no mais assuma o controle e perfil do que se deva entender por interesse pblico; a sociedade, o conglomerado de associaes e de organizaes que indicam ao Estado a poltica a desenvolver e estabelecem ordem de prioridades.9 O aludido fim do monoplio estatal da consecuo de interesses gerais condenado por Ataliba Pinheiro Esprito Santo, que v a conservao do interesse pblico como um fim inexorvel do Estado. Afirma que as atividades de interesse pblico reclamam a funo estatal e so no-exclusivas da sociedade, uma vez que o Estado foi criado para, por dever de ofcio, tom-las como sua responsabilidade10. Paulo Modesto assume posio prxima a Medauar e Moreira Neto, salientando a necessidade de que o desempenho de atividade de interesse pblico seja objeto de devido controle e fiscalizao:
No h, portanto, impedimento constitucional algum assuno por particulares de tarefas e misses de interesse social em colaborao com a administrao pblica. Desde que cumpridos requisitos de salvaguarda do interesse pblico, mais intensos e onerosos quanto mais ampla for a transferncia de encargos e recursos, a cooperao lcita e at mesmo estimulada pela Constituio da Repblica.11

Compreendida a mutabilidade da noo de interesse pblico, traz-se baila a definio provida, com clareza, por Agustn Gordillo:
El inters pblico o bien comn no es el inters de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad indefinible e imprecisable; es slo la suma de una mayora de concretos intereses
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MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 190. 9 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 191 10 ESPRITO SANTO, Ataliba Pinheiro. As organizaes sociais e a reforma administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 93, out./dez. 2002. 11 MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 208, out./dez. 1997.

individuales coincidentes actuales y/o futuros y por ello la contraposicin entre el inters pblico y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores derechos y beneficios para los individuos de la comunidad. Por supuesto, hablamos de uns mayora de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogneos.12

Ao enfrentar a questo, Celso Bandeira de Mello tambm oferece sua conceituao:

(...) o interesse pblico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais.13

1.1.2 O direito livre associao O direito livre associao, consagrado na Constituio Federal, em seu art. 5, incisos XVII, XVIII, XIX e XX, garante a no-interferncia estatal na formao e no funcionamento das organizaes civis. Na lio de Jorge Miranda, o direito livre associao apresenta-se como um direito individual e um direito institucional. Enquanto direito individual, possui uma dimenso positiva o direito de constituir associaes para qualquer fim lcito e de aderir s associaes existentes e uma dimenso negativa o direito de no ser coagido a constituir, inscrever-se ou permanecer em uma associao, bem como o direito de deliberar a dissoluo de associao da qual faa parte. No que toca liberdade das associaes constitudas, h o direito de auto-organizao que garante a livre estruturao da instituio , o direito livre prossecuo dos seus fins, a susceptibilidade de personificao jurdica e a garantia de que no sofrer intervenes arbitrrias do Poder Pblico.14 Em aparente contraposio ao direito livre associao, h um dever de ingerncia por parte do Estado no que toca a organizaes que desenvolvam suas atividades em rea de singular interesse pblico. o caso, por exemplo, da atividade de ensino, que demanda a autorizao do Poder Pblico para que seja desenvolvida por ente privado (art. 209, inciso II,
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O interesse pblico ou bem comum no o interesse de um conjunto de habitantes tomados como massa; no um bem estar geral, onipresente, uma felicidade indefinvel e imprecisvel; somente a soma de uma maioria de concretos interesses individuais coincidentes - atuais e/ou futuros - e, em razo disso, a contraposio entre o interesse pblico e o direito individual falsa, se no redunda em maiores direitos e benefcios para os indivduos da comunidade. Por isso, falamos de uma maioria de indivduos, no da totalidade dos membros da sociedade; deve tratar-se de interesses coincidentes lato sensu, isto , homogneos. (traduo minha) GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, v. 2, p. VI-30. 13 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 57. 14 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Lisboa: Coimbra, 2000, v. 4, p. 476-477.

da Constituio Federal), e da prestao de servios de sade pela iniciativa privada, que deve ser submetida ao pleno controle do Poder Pblico (art. 22 e 23, 1, da Lei n. 8.080/1990). Tal dever de ingerncia estatal no suprime o direito livre associao, tratando-se de um controle legitimado pelo ordenamento jurdico. Nas palavras de Regules:
A autorizao para o exerccio da atividade de ensino convive com a liberdade de associao tpica das organizaes do terceiro setor. Portanto, o direito livre associao no prescinde, em certas circunstncias delimitadas pelo ordenamento jurdico, do controle administrativo s atividades decorrentes de seu exerccio.15

1.1.3 A criao e o desenvolvimento da organizao fora do aparelho estatal O segundo elemento caracterizador do terceiro setor a criao e o desenvolvimento da organizao fora do aparelho estatal, exigindo-se que a entidade detenha autonomia e administrao prpria, no se confundindo com entidade pertencente Administrao Pblica. Embora as organizaes do terceiro setor dediquem-se consecuo de fins de interesse pblico, compartilhando objetivos com o Estado, o vnculo mantido com o Poder Pblico to-somente aquele de colaborao. Andrea Nunes atenta para a corrente hibridez que por vezes caracteriza a constituio de tais entidades, uma vez que as parcerias entre o pblico e privado tendem ao aprofundamento, o que torna necessrio delimitar com preciso a autonomia e administrao prpria como um trao caracterstico e indelvel da existncia de uma pessoa jurdica distinta, ao invs de uma simples ramificao do aparelho estatal.16 Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a atividade dos entes que compem o terceiro setor como uma administrao privada associada de interesses privados, em que pessoas jurdicas de direito privado se associam ao Estado, por meio de um vnculo de direito pblico, para a persecuo dos interesses pblicos, no se confundindo com um ente pertencente Administrao indireta.17 Define tais pessoas jurdicas como entidades extraestatais, ao passo que Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles optam por cham-las de entidades paraestatais, uma vez que compreendem como paraestatal toda e qualquer pessoa jurdica de direito privado que colabora com a Administrao e exerce funo

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REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 51. 16 NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 27. 17 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 266.

tpica, no-exclusiva do Estado.18 Certo que as organizaes do terceiro setor no se encaixam na definio legal constante do Decreto-lei n. 200/1967, art. 4, que versa sobre Administrao direta e indireta, no mbito federal.19 Frise-se que a classificao legal da estrutura da Administrao Pblica em direta ou indireta alvo de crticas por doutrinadores como Celso Antnio Bandeira de Mello, a quem parece imprpria a diviso realizada pelo legislador.
Em tese, tal diviso deveria coincidir com os conceitos (...) de centralizao e descentralizao administrativa, de tal sorte que Administrao centralizada seria sinnimo de Administrao direta, e Administrao descentralizada, sinnimo de Administrao indireta. 20

Esclarece Bandeira de Mello que o critrio classificador adotado pelo Decreto-lei n. 200/1967 no foi a natureza da atividade desempenhada pelo ente, nem o regime jurdico a que estes sujeitos se submetem, e sim um critrio meramente orgnico ao final, relacionouse como entidades componentes da Administrao indireta aquelas consideradas como unidades integrantes da Administrao.21 Nesse contexto, a descentralizao administrativa, assim nomeado o fenmeno em que o Estado transfere o exerccio de atividades tipicamente estatais para particulares ou para pessoa jurdica por ele criada, no coincide com o conceito legal de Administrao indireta, porquanto este no engloba os particulares prestadores de atividade administrativa. Em oposio centralizao administrativa, que conduz o Estado a desempenhar diretamente as suas atividades, por meio de suas unidades internamente estruturadas, a descentralizao envolve o gerenciamento de interesse pblicos por pessoas jurdicas criadas pelo Estado para esse fim classificadas pelo Decreto-lei n. 200/1967 como integrantes da
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 455-458; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 67. 19 Art. 4 A Administrao Federal compreende: I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Emprsas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundaes pblicas. 1 As entidades compreendidas na Administrao Indireta consideram-se vinculadas ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. 20 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 148. 21 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 150-152.

Administrao indireta ou por particulares. Diz-se, portanto, que o setor pblico no-estatal, ao exercer atividades tipicamente estatais, manifestao da descentralizao administrativa.22 Srgio de Andra Ferreira cunha a terminologia descentralizao por colaborao para caracterizar o fenmeno relacionado s entidades do terceiro setor:
Pela descentralizao por colaborao, conforme salientado, a pessoa poltica delega a terceiros (particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, ou pessoas de outras administraes ou paradministraes pblicas) ou lhes permite o exerccio de encargo pblico, ou aproveita a atividade dos mesmos como auxiliares da atuao da administrao pblica. Os terceiros a que se refere este item passam a colaboradores da administrao pblica. A descentralizao por colaborao de ndole objetiva, funcional, eis que descentralizada somente a atividade, que passa a terceiros.23

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, adota a terminologia descentralizao social para descrever o processo de participao dos particulares na atividade administrativa. Sustenta que a descentralizao social o fenmeno em que o Estado delega cometimentos pblicos a entidades intermdias, ditas entidades de colaborao.24

1.1.4 A finalidade no-lucrativa O desempenho de atividades no-lucrativas constitui elemento que caracteriza as organizaes do terceiro setor, na lio de Regules.25 Para Slvio Lus Ferreira da Rocha, a inexistncia de finalidade lucrativa consiste na no-distribuio, entre seus scios ou associados, de lucros possivelmente auferidos pela pessoa jurdica no desenvolvimento de suas atividades. O requisito de desempenho de atividades no-lucrativas tambm seria
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A noo de que as entidades pblicas no-estatais podem ser qualificadas como uma forma de descentralizao refutada por Paulo Modesto, a quem o fenmeno da descentralizao envolve, necessariamente, a atuao do particular em atividades reservadas ou exclusivas do Poder Pblico, e no em atividades que podem ser exercidas pelo particular de iure proprio. Dessa forma, a atuao nas reas em que a Constituio Federal autoriza a ao autnoma e em nome prprio dos particulares caso das entidades do terceiro setor no se trataria de descentralizao, mesmo que a atuao estatal nessas reas seja tpica. MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 203, out./dez. 1997. 23 FERREIRA, Srgio de Andra. Uma viso crtica das organizaes sociais. Revista Trimestral de Direito Pblico, Rio de Janeiro, n. 25, p. 39, 1999. 24 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Organizaes sociais de colaborao: descentralizao social e administrao pblica no-estatal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 187 et seq, out./dez. 1997. 25 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 52-53.

complementado com a obrigatoriedade de reinvestir na prpria entidade qualquer ganho ou vantagem auferido, subtradas as despesas envolvidas na atividade.26 Para Andrea Nunes, o rol daqueles que no podem ter para si distribudos os ganhos da entidade deve ser compreendido como aquele constante do art. 2, 1, da Lei n. 9.790/199927, verbis:
Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei. 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. (grifo meu)

Em razo da finalidade no-lucrativa do terceiro setor, Gina Copola conclui que, tratando-se de pessoa jurdica de direito privado, o requisito de finalidade no-lucrativa exclui, de plano, a admissibilidade de uma sociedade civil como integrante do terceiro setor, porquanto entidade que desempenha atividade econmica, necessariamente.28 J Andrea Nunes defende que a prtica de atos de comrcio por sociedade civil no importa a sua determinao como comercial, devendo ser considerada, para fins de caracterizao da finalidade da entidade, a principal atividade por ela exercida.29

1.1.5 A submisso a regime jurdico peculiar Por fim, Luis Eduardo Patrone Regules menciona a existncia de um novo regime jurdico aplicvel aos entes que compem o terceiro setor, caracterstico destes. Trata-se de um regime jurdico situado em zona intermediria, que absorveria tanto elementos do direito privado quanto do direito pblico.30 Vislumbra-se a submisso das organizaes no-governamentais ao regime de direito privado no que toca a sua constituio e ao seu funcionamento, porquanto so pessoas jurdicas de direito privado, formadas por particulares com base nas previses constantes do Cdigo Civil ptrio.
26 27

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 117. NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 25-26. 28 COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao. So Paulo: NDJ, 2006, p. 11. 29 NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 26. 30 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 53

No entanto, como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, embora haja uma predominncia do regime jurdico de direito privado, percebe-se que este parcialmente derrogado por normas de direito pblico.31 Isto porque as organizaes do terceiro setor desempenham atividades de interesse pblico e so comumente destinatrias de incentivos e tratamento diferenciado por parte do Estado, o que enseja o controle e a fiscalizao do Poder Pblico no que tange atuao de tais entidades e devida utilizao dos recursos pblicos a elas destinados. A peculiaridade do regime jurdico das organizaes no-governamentais tambm apontada por Juarez Freitas, ao enfrentar a questo no que concerne s organizaes sociais, espcie de entidade do terceiro setor. Pondera que tais entidades obedecem a regime sui generis, no-estatal, contudo, certamente dominado por regras de direito privado e princpios de direito pblico32 e prossegue, afirmando:
(...) resta claro que o regime de tais pessoas jurdicas de direito privado mesmo atpico. Na tica prescrita, h uma dominncia de regras de direito privado e simultnea preponderncia de princpios de direito pblico, uma vez que se encontram imantadas pelas suas prprias e inescapveis finalidades de cogentes matizes sociais.33

1.2 A reforma do Estado brasileiro de 1995 Em 1995, primeiro ano do mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso, o Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado, capitaneado por Luiz Carlos Bresser Pereira, elaborou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que firmou as diretrizes e os princpios que deveriam nortear a reestruturao do Estado brasileiro. O referido Plano Diretor foi aprovado pela Cmara da Reforma do Estado em setembro daquele ano e constituiu-se em marco do incio da modernizao de gesto do aparelho estatal brasileiro. Amparado essencialmente pelo iderio social-democrata, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado pretendia atuar em duas frentes diferenciadas, porm complementares: a redefinio do papel do Estado, que deixa de ser o responsvel direto pelo desenvolvimento econmico e social pela via da produo de bens e servios, para fortalecer-

31 32

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 457. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 182. 33 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 184.

se na funo de promotor e regulador desse desenvolvimento34 e a implantao do modelo de administrao pblica gerencial, voltada para a eficincia da gesto - a necessidade de reduzir custos e aumentar a qualidade dos servios, tendo o cidado como beneficirio35. A aludida reforma origina-se na constatao da chamada crise do welfare state: a incapacidade do Estado em lidar com as competncias sociais que, ao longo dos anos, lhe foram gradualmente atribudas, e que culminaram na edio da Constituio de 1988 a Constituio Cidad, que expandiu ainda mais as reas de atuao estatal. Para os socialdemocratas, como o ex-ministro do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser Pereira, a crise do Estado seria enfrentada com a observncia aos fundamentos macroeconmicos e a realizao de reformas orientadas para o mercado, nos moldes do que preconizados pelos liberais, asseverando que o enfrentamento da crise no deveria ali se esgotar.
(...) a centro-esquerda social-liberal props a reconstruo do Estado, para que este possa em um novo ciclo voltar a complementar e corrigir efetivamente as falhas do mercado, ainda que mantendo um perfil de interveno mais modesto do que aquele prevalecente no ciclo anterior. Reconstruo do Estado que significa: recuperao da poupana pblica e superao da crise fiscal; redefinio das formas de interveno no econmico e no social atravs da contratao de organizaes pblicas no-estatais para executar os servios de educao, sade, e cultura; e reforma da administrao pblica com a implantao de uma administrao pblica gerencial. Reforma que significa transitar de um Estado que promove diretamente o desenvolvimento econmico e social para um Estado que atue como regulador e facilitador ou financiador a fundo perdido desse desenvolvimento.36

Conforme aponta Alvacir Correa dos Santos, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado intenta enfrentar um problema de governana, assim compreendida a capacidade estatal de implementar polticas pblicas. A rigidez e a ineficincia da mquina administrativa, abatida pela crise fiscal, suprimem a capacidade de governo do Estado, e s seriam combatidas por meio de um novo modelo de gesto da Administrao Pblica, voltado para o atendimento da cidadania.37 A partir do discurso de Bresser Pereira, que sustenta a reduo do aparelho estatal para viabilizar uma firme retomada da interveno estatal no domnio econmico, em sintonia com a cartilha keynesiana, cumpre desassociar, por completo, a reforma do Estado de 1995 de qualquer iniciativa de cunho (neo)liberal.
34

BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 12. 35 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 16. 36 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 17. 37 SANTOS, Alvacir Correa dos. Princpio da eficincia da administrao pblica. So Paulo: LTr, 2003, p. 163-164.

Frente ineficincia e inoperncia do Estado em cumprir com o que lhe foi atribudo pelo constituinte, o diagnstico liberal majoritrio desponta diferenciado daquele constante do Plano Diretor de Reforma do Estado: o problema residiria no modelo de Estado que desastradamente se aventura a ir alm da mera preveno de interferncias nos direitos individuais. O Estado Social, tal qual delineado pela Constituio Federal de 1988, revestido na burocrtica e engessada estrutura estatal, estaria fadado recorrente ineficincia, ao intrometer-se em esferas que poderiam ser reguladas pelo mercado, compreendendo-se este ltimo como uma manifestao da cooperao dos indivduos na consecuo de seus objetivos. Aos liberais, interessa a implantao do Estado Mnimo, aquele em que a finalidade nica das normas legais e do aparato estatal assegurar que a cooperao social funcione de forma pacfica, protegendo-se os direitos reconhecidamente fundamentais: a vida, a liberdade e a propriedade.38 Assim, a reduo do aparelho estatal possui finalidades diferenciadas para liberais e para social-democratas; estes visam reconstruo do Estado, para que posteriormente possa despontar o chamado Estado Social-Liberal39, enquanto os primeiros desejam a implementao do Estado Mnimo, a partir de uma inovadora concepo de quais sejam as atividades de que o Estado deve se ocupar.

1.2.1 A participao do terceiro setor no processo de reforma do Estado Realizada a devida contextualizao da reforma do Estado iniciada em 1995, impende analisar a iniciativa de delimitao da rea de atuao do Estado, constante do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que previa a participao do terceiro setor no processo de reconstruo do Estado Social. Ao apreciar a atuao do Estado, o Plano Diretor apontava a existncia de quatro
38

Robert Nozick assim sintetiza o iderio liberal: Nossas principais concluses acerca do Estado so que um Estado mnimo, limitado s restritas funes de proteo contra fora, roubo e fraude, de fiscalizao do cumprimento de contratos, e outras mais, justificado; que qualquer outro Estado mais amplo violar os direitos individuais de no ser forado a fazer certas coisas, e injustificado; e que um Estado mnimo tanto inspirador quanto certo. Duas implicaes que devem ser registradas so que um Estado no pode usar seu aparato coercitivo com o propsito de fazer com que alguns cidados ajudem os outros, ou com o fito de proibir atividades para o prprio bem ou proteo das pessoas. (traduo minha). NOZICK, Robert. Anarchy, state and utopia. Oxford: Blackwell Publishing Limited, 2001, p. ix (prefcio). 39 Nossa previso a de que o Estado do sculo vinte-e-um ser um Estado Social-Liberal: social porque continuar a proteger os direitos sociais e a promover o desenvolvimento econmico; liberal, porque o far usando mais os controles de mercado e menos os controles administrativos, porque realizar seus servios sociais e cientficos principalmente atravs de organizaes pblicas no-estatais competitivas, porque tornar os mercados de trabalhos mais flexveis, porque promover a capacitao dos seus recursos humanos e de suas empresas para a inovao e a competio internacional. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 18.

setores no aparelho estatal moderno: o ncleo estratgico, as atividades exclusivas, a produo de bens e servios para o mercado e os servios no-exclusivos, consistindo estes ltimos em nosso interesse mximo no presente estudo. A cada um deles, encarregou-se o Plano Diretor de propor a forma de gesto e de propriedade que lhes seriam mais adequadas dentro do ideal de reconstruo do aparelho do Estado brasileiro. O ncleo estratgico resta assim definido no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado:
Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. portanto o setor onde as decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no poder executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas.40

Para Bresser Pereira, o ncleo estratgico consiste no nico setor estatal que no poderia ser plenamente gerido por meio do modelo de administrao pblica gerencial, cabendo, nesse caso especfico, a continuidade da adoo de algumas caractersticas da administrao pblica burocrtica.41 No ncleo estratgico, o fundamental que as decises sejam as melhores, e, em seguida, que sejam efetivamente cumpridas. A efetividade mais importante que a eficincia.42 A aludida efetividade , na redao do Plano Diretor, uma caracterstica marcante da administrao burocrtica, justificando a adoo de um misto de administrao pblica burocrtica e gerencial no que toca gesto do ncleo estratgico. Quanto forma de propriedade, resta indicada a propriedade estatal como aquela adequada ao ncleo estratgico. O segundo setor do aparelho estatal consiste nas atividades consideradas exclusivas do Estado - aquelas que envolvem o Poder do Estado. So as atividades que garantem diretamente que as leis e as polticas pblicas sejam cumpridas e financiadas.43 Seriam, na lio de Bresser Pereira, atividades que consistem na manifestao do poder extroverso do Estado, em sua forma clssica, somadas s atividades que se tornaram exclusivas do Estado por conta do advento do Estado Social, exemplificando estas:
40

BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 41. 41 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, , p. 17-18, jan./abr. 1997. 42 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 42. 43 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 17, jan./abr. 1997.

Em essncia so as atividades de formular polticas na rea econmica e social e, em seguida, de realizar transferncias para a educao, a sade, a assistncia social, a previdncia social, a garantia de uma renda mnima, o seguro desemprego, a defesa do meio ambiente, a proteo do patrimnio cultural, o estmulo s artes. Estas atividades no so todas intrinsecamente monopolistas ou exclusivas, mas na prtica, dado o volume das transferncias de recursos oramentrios que envolvem, so de fato atividades exclusivas de Estado. 44

Da mesma forma que no ncleo estratgico, nas atividades exclusivas tambm se vislumbra a propriedade estatal como necessria. A produo de bens e servios para o mercado corresponde atividade econmica, com finalidade lucrativa, exercida pelo Estado por meio de entidades integrantes da Administrao Pblica indireta. Na concepo dos redatores do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, a referida atuao do Estado d-se seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel.45 Independentemente das razes que movem o Estado a realizar tais atividades, certo que estas devem ser escassas, na esteira do que prev o caput do art. 173 da Constituio Federal46. No setor de produo de bens e servios para o mercado, sugere-se a propriedade privada, deixando a cargo do mercado regular a oferta de tais servios. At mesmo no caso em que haja um monoplio natural, a propriedade privada indicada como a mais adequada, desde que sofra regulamentao por parte do Estado. Por fim, fala-se na existncia de servios que no seriam exclusivos do Estado, embora venham a ser oferecidos por ele.
SERVIOS NO EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem economias externas relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos deste setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.47

No rol de servios no-exclusivos do Estado, estariam aquelas atividades na rea

44

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 23. 45 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 42. 46 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 47 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 41-42.

social e cientfica comumente financiadas com recursos pblicos, mas cuja execuo no de titularidade exclusiva do Estado. Bresser Pereira considera que o financiamento destas atividades constitui-se em atividade exclusiva do Estado, mas que sua execuo pode ser efetuada fora do aparelho estatal, em um espao pblico no-estatal.48 Como j referido anteriormente, identifica-se no pblico no-estatal a presena das organizaes privadas, sem finalidade lucrativa, de interesse pblico. A propriedade pblica no-estatal, sugerida pelo Plano Diretor para a execuo dos ditos servios no-exclusivos, caracterizada como uma subespcie de propriedade pblica, que surge como alternativa propriedade privada. O conceito de servio no-exclusivo aproxima-se significativamente daquele de servio de relevncia pblica, adotado por Paulo Modesto. Seriam justamente aquelas atividades que se encontram em uma dimenso coletiva e que podem ser administradas pelo terceiro setor, porquanto no h reserva de titularidade estatal. Por se tratarem de atividades de relevncia social, caberia ao Estado a fiscalizao, o controle e o fomento destas.49 Uma vez apontada a alternativa da propriedade pblica no-estatal para os servios no-exclusivos do Estado, encarrega-se o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado de estabelecer como objetivo para este setor estatal a implantao de um processo de publicizao, assim compreendida a descentralizao para o setor pblico no-estatal da execuo de servios que no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica.50 Embora a terminologia escolhida possa remeter to-somente ao aspecto pblico, tem-se que a publicizao visa a transferir a uma entidade privada a prestao de servios considerados no-exclusivos do Estado, subsidiando-a. Bresser Pereira sintetiza, com clareza, o fundamento da escolha pelo pblico noestatal na prestao de servios no-exclusivos por ocasio da reforma do Estado de 1995.
Se assumirmos que [atividades no-exclusivas] devem ser financiadas ou fomentadas pelo Estado, seja porque envolvem direitos humanos bsicos (educao, sade), seja porque implicam externalidades envolvendo economias que o mercado no pode compensar na forma de preos e lucro (educao, sade, cultura, pesquisa cientfica), no h razo para que sejam privadas. Por outro lado, uma vez que no implicam o exerccio de poder do Estado, no h razo para que sejam controladas
48

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 18, jan./abr. 1997. 49 MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblicoprivadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 456-465 passim. 50 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 12-13.

pelo Estado. Se no tm, necessariamente, de ser propriedade do Estado nem de ser propriedade privada, a alternativa adotar-se o regime da propriedade pblica noestatal ou usando a terminologia anglo-saxnica da propriedade pblica nogovernamental. Pblica, no sentido de que se deve dedicar ao interesse pblico, que deve ser de todos e para todos, que no visa ao lucro; no-estatal porque no parte do aparelho do Estado.51

Assim, por meio do processo da publicizao, o terceiro setor desponta como partcipe da reforma do Estado de 1995, oferecendo uma alternativa Administrao Pblica no que toca prestao de servios considerados essenciais, de interesse pblico, cuja execuo livre aos particulares. A participao da sociedade civil na gesto e nos mecanismos de controle dos servios prestados afigurar-se-ia produtiva e em sintonia com os preceitos de flexibilizao e eficincia trazidos pela reforma.

1.2.2 Principio da subsidiariedade Das diretrizes informadas pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado brasileiro, em especial a reduo das reas de atuao direta do Estado e a proviso de incentivos diversos ao terceiro setor para a prestao de servios considerados de relevncia social, possvel extrair a observncia ao dito princpio da subsidiariedade, que fundamenta a participao do terceiro setor no processo de reforma do Estado e a delimitao das reas de atuao estatal. O princpio da subsidiariedade tem sua origem na doutrina social da Igreja Catlica, tendo sido primeiramente delineado pela Encclica Quadragesimo Anno (1891), do Papa Pio XI:
Verdade , e a histria o demonstra abundantemente, que, devido mudana de condies, s as grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que antes podiam at mesmo as pequenas; permanece contudo imutvel aquele solene princpio da filosofia social: assim como injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efectuar com a prpria iniciativa e indstria, para o confiar colectividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e inferiores podiam conseguir, uma injustia, um grave dano e perturbao da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua aco coadjuvar os seus membros, no destru-los nem absorv-los. Deixe pois a autoridade pblica ao cuidado de associaes inferiores aqueles negcios de menor importncia, que a absorveriam demasiado; poder ento desempenhar mais livre, enrgica e eficazmente o que s a ela compete, porque s ela o pode fazer : dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme os casos e a necessidade requeiram. Persuadam-se todos os que governam: quanto mais perfeita ordem jerrquica reinar entre as varias agremiaes, segundo este princpio da funo supletiva dos poderes pblicos, tanto maior influncia e autoridade tero estes, tanto mais feliz e lisonjeiro ser o estado da nao.52 (grifo meu)
51

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 18, jan./abr. 1997.

Observa-se no trecho supra a primeira abordagem substancial pelo magistrio da Igreja Catlica no que concerne primazia da autonomia dos indivduos sobre as iniciativas de um ente superior. Atribui-se autoridade pblica uma funo subsidiria, supletiva, deixando a cargo dos particulares a realizao de aes que lhe cabem, porquanto improfcua e abusiva a atuao de um ente maior nas matrias que podem ser assumidas por entes menores.53 No mesmo sentido dispe a Encclica Mater et Magistra (1961), do Papa Joo XXIII, ao reproduzir, ipsis litteris, os ensinamentos previamente expostos na Quadragesimo Anno, e ao definir como fim do ente superior o fornecimento das condies que viabilizem a realizao do bem comum pelos indivduos:
A ao desses poderes [poderes pblicos], que deve ter carter de orientao, de estmulo, de coordenao, de suplncia e de integrao, h de inspirar-se no "princpio de subsidiariedade", formulado por Pio XI na encclica Quadragesimo Anno (...) Para o conseguir [a socializao e suas vantagens], requer-se, porm, que as autoridades pblicas se tenham formado, e realizem praticamente, uma concepo exata do bem comum; este compreende o conjunto das condies sociais que permitem e favorecem nos homens o desenvolvimento integral da personalidade. E cremos necessrio, alm disso, que os corpos intermedirios e as diversas iniciativas sociais, em que sobretudo procura exprimir-se e realizar-se a socializao, gozem de uma autonomia efetiva relativamente aos poderes pblicos, e vo no sentido dos seus interesses especficos, com esprito de leal colaborao mtua e de subordinao s exigncias do bem comum. Nem menos necessrio que os ditos corpos apresentem forma e substncia de verdadeiras comunidades; isto , que os seus membros sejam considerados e tratados como pessoas, e estimulados a participar ativamente na vida associativa. 54 (grifo meu)

O princpio da subsidiariedade tambm constou, de forma expressa, da Encclica Pacem in Terris (1963), tambm do Papa Joo XXIII, que o estendeu esfera internacional:
Como as relaes entre os indivduos, famlias, organizaes intermdias e os poderes pblicos das respectivas comunidades polticas devem estar reguladas e moderadas, no plano nacional, segundo o princpio de subsidiariedade, assim tambm, luz do mesmo princpio, devem disciplinar-se as relaes dos poderes pblicos de cada comunidade poltica com os poderes pblicos da comunidade mundial. Isto significa que os problemas de contedo econmico, social, poltico ou cultural, a serem enfrentados e resolvidos pelos poderes pblicos da comunidade mundial ho de ser da alada do bem comum universal, isto sero problemas que pela sua amplido, complexidade e urgncia os poderes pblicos de cada comunidade poltica no estejam em condies de afrontar com esperana de soluo positiva.
52

IGREJA CATLICA. Papa (1922-1939: Pio XI). Encclica Quadragesimo Anno. Disponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_19310515_quadragesimoanno_po.html> Acesso em: 02 de junho 2011. 53 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 3. 54 IGREJA CATLICA. Papa (1958-1963: Joo XXIII). Encclica Mater et Magistra. Disponvel em: < http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_j-xxiii_enc_15051961_mater_po.html> Acesso em: 02 junho 2011.

Os poderes pblicos da comunidade mundial no tm como fim limitar a esfera de ao dos poderes pblicos de cada comunidade poltica e nem sequer de substituir-se a eles. Ao invs, devem procurar contribuir para a criao, em plano mundial, de um ambiente em que tanto os poderes pblicos de cada comunidade poltica, como os respectivos cidados e grupos intermdios, com maior segurana, possam desempenhar as prprias funes, cumprir os seus deveres e fazer valer os seus direitos.55 (grifo meu)

Mais recentemente, a Encclica Centesimus Annus (1991), redigida pelo Papa Joo Paulo II, voltou a reafirmar a necessidade de observncia ao princpio da subsidiariedade na atuao do ente maior, citando supostos abusos intervencionistas ocorridos por ocasio da implantao do Welfare State. Para Joo Paulo II, a criao do Estado Social, fundada na necessidade de responder s carncias sociais experimentadas por grande parcela da populao, desencadeou uma srie de excessos no que toca ao assistencialismo provido pelo Estado, que expandiu demasiadamente o campo de atuao do Poder Pblico.
Assistiu-se, nos ltimos anos, a um vasto alargamento dessa esfera de interveno, o que levou a constituir, de algum modo, um novo tipo de estado, o Estado do bemestar. Esta alterao deu-se em alguns Pases, para responder de modo mais adequado a muitas necessidades e carncias, dando remdio a formas de pobreza e privao indignas da pessoa humana. No faltaram, porm, excessos e abusos que provocaram, especialmente nos anos mais recentes, fortes crticas ao Estado do bemestar, qualificado como Estado assistencial. As anomalias e defeitos, no Estado assistencial, derivam de uma inadequada compreenso das suas prprias tarefas. Tambm neste mbito, se deve respeitar o princpio de subsidiariedade: uma sociedade de ordem superior no deve interferir na vida interna de uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas competncias, mas deve antes apoi-la em caso de necessidade e ajud-la a coordenar a sua aco com a das outras componentes sociais, tendo em vista o bem comum. Ao intervir directamente, irresponsabilizando a sociedade, o Estado assistencial provoca a perda de energias humanas e o aumento exagerado do sector estatal, dominando mais por lgicas burocrticas do que pela preocupao de servir os usurios com um acrscimo enorme das despesas. De facto, parece conhecer melhor a necessidade e ser mais capaz de satisfaz-la quem a ela est mais vizinho e vai ao encontro do necessitado. (...) 56 (grifo meu)

Prossegue Joo Paulo II, expondo que, no campo da economia, cabe ao Estado assegurar as garantias da liberdade individual e da propriedade, alm de uma moeda estvel e servios pblicos eficientes57. Dentro do setor produtivo, tambm deteria o Estado a competncia no-privativa de fiscalizar a observncia aos direitos humanos dos indivduos, a ser compartilhada com os cidados e com os diversos entes privados em que se articula a sociedade civil, e o direito de intervir em monoplios que se mostrassem prejudiciais para o
55

IGREJA CATLICA. Papa (1958-1963: Joo XXIII). Encclica Pacem in Terris. Disponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_11041963_pacem_po.html> Acesso em: 02 junho 2011. 56 IGREJA CATLICA. Papa (1978-2005: Joo Paulo II). Encclica Centesimus Annus. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0067/_INDEX.HTM> Acesso em: 02 junho 2011. 57 IGREJA CATLICA. Papa (1978-2005: Joo Paulo II). Encclica Centesimus Annus. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0067/_INDEX.HTM> Acesso em: 02 junho 2011.

progresso de uma nao. Outrossim, reserva ao Estado funes de suplncia em situaes excepcionais, quando sectores sociais ou sistemas de empresas, demasiado dbeis ou em vias de formao, se mostram inadequados sua misso. 58 A partir das disposies impressas nas encclicas aqui mencionadas, possvel notar um slido conjunto doutrinrio concernente ao princpio da subsidiariedade no mbito do magistrio da Igreja Catlica. A leitura dos textos aludidos viabiliza a compreenso do princpio da subsidiariedade como aquele destinado a assegurar que a atuao do ente maior no interfira na autonomia individual e coletiva de forma injustificada, ao passo que prev a ingerncia do ente maior sobre o ente menor, na forma de estmulos, auxlios e orientao ou at mesmo de suplncia, quando as necessidades dos entes inferiores no puderem ser por eles mesmos providas. Conforme expe Silvia Faber Torres, a doutrina catlica a respeito do tema expe uma dupla perspectiva do princpio, negativa e positiva, pelas quais a subsidiariedade se manifesta, respectivamente, como limite interveno do ente maior e como justificao quela interveno.59 O princpio da subsidiariedade, extrado essencialmente da doutrina social da Igreja Catlica, foi transportado para o direito pblico a partir de um enfoque especializado, em que o Estado figura como o ente maior e a sociedade civil como o ente menor. Passa-se, ento, a conceber limites atuao do Estado, descentralizando-se a atividade tipicamente estatal, com a previso de que os indivduos e as entidades intermdias englobadas a as organizaes pertencentes ao terceiro setor dediquem-se a buscar a realizao de seus interesses. Remetese, aqui, ao fim do monoplio estatal da consecuo de interesses gerais, j abordado nesse estudo.60 No mbito do direito pblico, a princpio da subsidiariedade encontra dois planos possveis para a sua aplicao. O plano vertical traduz-se no princpio federalista de diviso de atribuies entre o ente central e os entes locais, com a finalidade de manter a gesto administrativa o mais prximo possvel do cidado. Implica, pois, em definir que tarefas cumprem s instncias menores e quais, por deduo, devem ser realizadas pelos entes maiores e central.61 O plano horizontal, por sua vez, diz respeito s relaes entre grupos
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IGREJA CATLICA. Papa (1978-2005: Joo Paulo II). Encclica Centesimus Annus. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0067/_INDEX.HTM> Acesso em: 02 junho 2011. 59 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 33. 60 Ver 1.1.1. 61 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 35-36.

sociais ou entre o pblico e o privado.62 Assevera Silvia Faber Torres que a aplicao do princpio da subsidiariedade no mbito do direito pblico, em especial do Direito Administrativo, serviu consolidao das transformaes sociais ocorridas por ocasio da crise do Estado Social, que findou por remodelar o papel da sociedade civil na gesto da demanda social. Diante da ineficincia estatal em prover as prestaes constitucionalmente previstas, a comunidade passa a buscar o aumento de sua participao no processo de decises, o que enseja a criao e o fortalecimento das entidades intermdias como instrumento de representao da sociedade organizada. O princpio da subsidiariedade legitima essa nova organizao social, que visa a uma sociedade civil mais participativa e autnoma.63 A delimitao da atuao estatal trazida pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado reflete a tentativa de adequar a estrutura do Estado ao princpio em comento, redistribuindo a responsabilidade de prestao dos servios ditos no-exclusivos e do desempenho da atividade de produo de bens e servios. Nos casos em que os particulares podem prover, por si, sua necessidade, desfaz-se a atuao direta do Estado, limitando-se ele to-somente ao incentivo, fomento, fiscalizao e coordenao das atividades, quando necessrio. Observa-se, assim, no plano das relaes entre o Poder Pblico e a sociedade civil, o j aludido enfoque negativo-positivo do princpio da subsidiariedade: o aspecto negativo, como aquele em que a autoridade e o Estado no devem impedir as pessoas ou os grupos sociais de conduzir suas prprias aes64, traduzido na limitao da atividade estatal, no respeito das liberdades, dos indivduos e dos grupos65; o aspecto positivo, em que cada autoridade tem por misso incitar, sustentar e, finalmente suprir, quando necessrio, os atores insuficientes.66 1.2.2.1 A atividade de fomento O dito aspecto positivo do princpio da subsidiariedade a ao persuasiva e
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 35. 63 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 122-123. 64 BARACHO apud REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 67. 65 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade: conceito e evoluo. CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas (Coord.). Desenvolvimento econmico e interveno do Estado na ordem constitucional: estudos jurdicos em homenagem ao professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1995, p. 120. 66 BARACHO apud REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 67.

incentivadora do Estado, direcionada aos entes intermdios concretiza-se na atividade administrativa denominada atividade de fomento pblico. um instrumento do Estado subsidirio, servindo-se a estimular certos entes a desenvolverem atividades de interesse pblico. Consiste em ajuda, provida pelo Estado, operacionalizada de forma variada, com o fito de prover as condies ideais para que os agentes fomentados realizem atividades que aproveitem coletividade. Nas palavras de Silvia Faber Torres, a atividade de fomento, manifestada sob a forma de ajuda alcanada pelo Poder Pblico queles que desempenham atividade de interesse pblico, uma das formas de interveno estatal legtima do Estado subsidirio.67 Fernando Garrido Falla assim a define:
(...) aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necessidades consideradas de carcter pblico protegiendo o promoviendo, sin emplear la coaccon, las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que directamente las satisfacen.68

A partir da definio oferecida por Garrido Falla, possvel extrair os caracteres que compem a atividade de fomento do Estado. Consistindo em atividade exercida pelo Estado, cuja finalidade deve ser o atendimento ao interesse pblico, o fomento caracterizar-se-ia como uma funo administrativa. Como tal, a atividade de fomento submete-se incidncia dos vetores principiolgicos da ao administrativa, sendo impossvel dissociar a atividade de fomento da observncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficincia e outros consagrados na Constituio Federal, sob pena de nulidade.69 Na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ser objeto de fomento estatal a atividade que tenha sido considerada, por lei, de interesse pblico para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.70 A obrigatoriedade da prvia configurao legal da atividade de fomento tambm sustentada por Slvio Lus Ferreira da Rocha, que afasta a possibilidade de estipulao por regulamento ou por ato administrativo.71 Ainda sobre a necessidade de observncia ao princpio da legalidade na atividade
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TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 154-155. 68 (...) aquela atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de carter pblico, protegendo ou promovendo, sem empregar a coao, as atividades dos particulares ou de outros entes pblico que diretamente as satisfazem. (traduo minha) FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 306. 69 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 518. 70 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 524. 71 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 31.

administrativa de fomento, acrescenta Clia Cunha Mello:

Cumpre ainda salientar que a finalidade perseguida pelo Estado no exerccio da funo pblica deve ser extrada do ordenamento jurdico, e no exclusivamente da lei, em sentido material. Isso porque o regime de estrita legalidade apresenta uma fragilidade estrutural acentuada. O princpio da legalidade, hodiernamente, significa conformidade com o ordenamento jurdico.72

A atividade de fomento caracteriza-se, tambm, pela ausncia de coao. A ajuda alcanada pelo Estado ao agente fomentado para a consecuo de atividades de carter pblico no imposta, constituindo-se em instrumento facultativo. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a relao que se estabelece entre fomentador e fomentado est no campo da administrao consensual, revestida, portanto, de facultatividade. Atos punitivos ou de coao apenas podero ser exercidos pelo Estado quando a relao j restar estabelecida, a partir da adeso do particular.73 Assim, ao aderir percepo de auxlio estatal, o administrado voluntariamente compromete-se em cooperar para o alcance de finalidades de interesse pblico. Ningum obrigado a submeter-se a tais instrumentos de estmulo, inexistindo compulsoriedade. A relao jurdico-administrativa de fomento pblico constituda fundamentalmente pelo consentimento do fomentado, que demonstra sua disposio em adotar o comportamento desejado pelo Estado.74 A partir do momento que adere aos propsitos do Estado, o agente fomentado obrigase a persegu-los, ficando inteiramente vinculado aos fins pretendidos pelo Poder Pblico afinal, os privilgios e incentivos outorgados ao agente fomentado decorrem justamente do comprometimento em atender s condies impostas pelo Estado no momento da constituio da relao jurdica de fomento. Nas palavras de Jos Roberto Pimenta de Oliveira:
(...) sem a nota de compulsoriedade, a relao de fomento depende, em derradeira instncia, do consentimento e engajamento dos particulares na busca das finalidades pretendidas, no moldes legais. Entretanto, travada a relao de fomento, seus termos publicsticos passam a veicular entidade fomentadora e agente fomentado, em termos de prerrogativas de autoridade, direitos, deveres, obrigaes e nus, at a extino do vnculo-jurdico administrativo.75

Outrossim, tem-se que a atividade de fomento serve a promover ou proteger o desempenho de atividades de carter pblico. O objetivo da atividade de fomento ser,
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MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 28. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 524. 74 MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 29. 75 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 516.

sempre, incentivar ou preservar uma atuao privada que satisfaa interesse pblico, traduzida, portanto, em favorecimento do bem-estar geral.76 O fundamento que embasa a justificativa da interferncia estatal por meio da atividade de fomento, quando presente uma atividade privada que aproveita coletividade, exposta, com clareza, por Silvia Faber Torres:
Quando determinado interesse realizado por um indivduo ou grupo intermdio excede os limites estritamente privados, ele adquire uma relevncia social que o ordenamento no pode desprezar, cumprindo-lhe, assim, incentivar a iniciativa do particular e estimular o desempenho da atividade por outros entes sociais. O Estado, nesse diapaso, no intervm apenas para limitar ou restringir os direitos dos administrados, mas especialmente para ampli-los, com vista a lograr o interesse geral.77

A atividade de fomento desempenhada pelo Estado que no se encarrega de promover ou proteger atividade de interesse geral afigura-se ilegtima, injustificvel e discriminatria, nas palavras de Slvio Lus Ferreira da Rocha. Da mesma forma, assevera Jos Roberto Pimenta de Oliveira que, inexistindo um vnculo lgico-jurdico entre a compostura das medidas promocionais e realizao dos interesses pblicos objeto de sua destinao jurdica, a medida fomentadora inconstitucional, por manifestado desacerto axiolgico78. Ao prover sua definio de atividade de fomento, Fernando Garrido Falla salienta a possibilidade de que a atividade fomentada possa ser exercida por sujeitos pblicos, e no somente por particulares. Amplia, assim, a definio anteriormente oferecida por Luis Jordana de Pozas, que apenas admitia o fomento direcionado a atividades exclusivamente privadas.79 Para Garrido Falla, possvel que um ente pblico possa fomentar atividades desempenhadas por outro ente pblico, outorgando-lhe incentivos e vantagens para que este adote um determinado comportamento. Cita o exemplo das escolas pblicas primrias, estabelecidas pelo Estado, que satisfazem concretamente as necessidades de uma comunidade municipal e, por isso, percebem subvenes, para que sintam estimuladas o desempenho da atividade de ensino.80 As tcnicas de que se vale o Poder Pblico para o desempenho da atividade de fomento podem ser classificadas sob dois aspectos distintos: a forma de atuao sobre a
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ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 31. TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 166. 78 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 526. 79 POZAS apud FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 306. 80 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 306.

vontade dos sujeitos fomentados e o tipo de vantagens que so outorgadas. Esta a classificao da qual se ocupa a doutrina majoritria, a partir de critrios inicialmente oferecidos por Jordana de Pozas.81 No que concerne forma de atuao sobre a vontade do agente fomentado, fala-se em fomento positivo aquele que outorga prestaes, bens ou vantagens em favor do titular da atividade ou empresa que se trata de estimular82 e fomento negativo aquele que constitui obstculos ou cargas para dificultar, por meios indiretos, o desempenho de atividades ou estabelecimentos contrrios queles que a Administrao deseja fomentar83. Acerca deste ltimo, Clia Cunha Mello reprisa crtica tecida por Garrido Falla, ao identificar na tcnica utilizada pelo dito fomento negativo um carter coativo, que desnaturaria a sua qualidade de atividade de fomento. Ao utilizar meios coativos, tratar-se-ia de exerccio de poder de polcia, e no de atividade de fomento, uma vez que o desempenho desta est atrelado, necessariamente, ao emprego de meios persuasivos.84 Quanto aos tipos de vantagens concedidas, vislumbra-se a utilizao de meios honorficos, econmicos e jurdicos, assim sintetizados por Garrido Falla:
Los medios de fomento honorficos comprenden las distinciones y recompensas que se otorgan como pblico reconecimiento a un acto o a una conducta ejemplar. Deben incluirse aqu las condecoraciones, ttulos, tratamientos, trofeos, diplomas, etc., sin que las consecuencias econmicas que a veces aparejan algunas de estas concesiones sirvan a desvirtuar su naturaleza. Son medios de fomento econmico todos aquellos que directa o indirectamente determinam uma ventaja pecuniaria para el sujeto fomentado. Se incluyen aqu las subvenciones, primas, premios, anticipos y prstamos y, en general, las exenciones fiscales. Por ltimo, son medios jurdicos aquellos que se caracterizan por el otorgamiento de uma situacin de privilegio que determina que el sujeto fomentado se beneficie de la utilizacin de medios jurdicos excepcionales.85

Cumpre registrar que a mencionada classificao dos tipos de vantagens concedidas

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POZAS apud FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 312. 82 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 312. 83 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 312. 84 MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 89. 85 Os meios de fomento honorficos compreendem as distines e recompensas que se outorgam como pblico reconhecimento a um ato ou a uma conduta exemplar. Deve ser includas, aqui, as condecoraes, ttulos, tratamentos, trofus, diplomas, etc., sem que as conseqncias econmicas que s vezes acompanham algumas destas concesses sirvam a desvirtuar sua natureza. So meios de fomento econmico todos aqueles que direta ou indiretamente determinam uma vantagem pecuniria para o sujeito fomentado. Incluem-se, aqui, as subvenes, bnus, prmios, adiantamentos e emprstimos e, geralmente, as isenes fiscais. Por ltimo, so meios jurdicos aqueles que se caracterizam pela outorga de uma situao de privilgio que determina que o sujeito fomentado se beneficie da utilizao de meios jurdicos excepcionais. (traduo minha) FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 313.

encontra resistncia por parte de Slvio Lus Ferreira de Rocha, que infere impreciso no termos l utilizados. Afirma que as vantagens honorficas e econmicas, uma vez previstas em normas, tambm poderiam ser classificadas como uma espcie jurdica de fomento, raciocnio este que colocaria em xeque a supramencionada classificao.86 Interessam-nos, particularmente, os meios econmicos e jurdicos de fomento, em virtude do escopo do presente estudo. Tais meios de fomentos passam a figurar na Administrao Pblica brasileira por ocasio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que empreendeu introduzir uma nova forma de gerir os servios pblicos. O Estado, ao repassar a prestao dos servios no-exclusivos a organizaes do terceiro setor, encarrega-se de foment-los, financiando as atividades desempenhadas pelos particulares. Portanto, no que se refere aos servios considerados no-exclusivos, pretende-se que o Estado brasileiro passe a assumir uma posio de mero financiador, no mais os prestando diretamente. O processo de transferncia do setor estatal para o pblico no-estatal dos servios no-exclusivo chamado de publicizao87 e os instrumentos de fomento adotados para a concretizao desse fim so essencialmente trs: a outorga de ttulos jurdicos, a celebrao de contratos de gesto e a destinao de subveno social. Ao elencar os objetivos a serem perseguidos em relao aos servios no-exclusivos do Estado, o Plano Diretor explicita o fomento s atividades desempenhadas pelo setor pblico no-estatal, por meio de dotao oramentria, mantendo o encargo estatal de financiar tais atividades, ainda que no venha a prest-las diretamente. Assim dispe:
Transferir para o setor publico no-estatal estes servios, atravs de um programa de publicizao, transformando as atuais fundaes pblicas em organizaes sociais, ou seja, em entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham autorizao especfica do poder legislativo para celebrar contrato de gesto com o poder executivo e assim ter direito a dotao oramentria.88 (grifo meu)

Introduz-se a idia da outorga de um ttulo jurdico a determinadas entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que as qualifica como organizaes sociais, autorizadas a celebrar um contrato de gesto com o Poder Pblico e, assim, obter o direito ao repasse de recursos pblicos, para financiamento de suas atividades. A concesso de ttulo jurdico produz, por conseguinte, uma condio privilegiada aos outorgados, da qual decorre um efeito jurdico mediato: a possibilidade de celebrar um contrato de gesto com a Administrao Pblica, capaz de ensejar o repasse de recursos
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ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, p. 35. BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 46. 88 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 46-47.

oramentrios. Trata-se, claramente, de um meio de fomento encontrado pela Administrao Pblica para estimular os particulares que se dedicam ao desempenho de uma atividade tida por no-exclusiva do Estado, mas de significativa relevncia social. Tambm haveria, no contexto das organizaes sociais, a previso de que estas sejam destinatrias de subvenes sociais. Slvio Lus Ferreira da Rocha, a partir de uma leitura da Lei n. 4.320/1964 e do Decreto n. 93.872/1986, identifica na subveno um instrumento para a atividade de fomento. Define a subveno como a transferncia financeira que se destina a cobrir despesas de custeio de entidades pblicas ou privadas, compreendidas como despesas de custeio aquelas que garantem a manuteno e a operao dos servios prestados pela entidade subvencionada.89 Invocando o art. 16 da Lei n. 4.320/1964, Slvio Lus Ferreira da Rocha refere que a subveno do tipo social aquela destinada a instituies de carter assistencial ou cultural, conforme prev o art. 60 do Decreto n. 93.872/1986 deve ser outorgada sempre que o repasse de recursos iniciativa privada para a execuo de um determinado servio, ao invs da prestao direta deste, mostrar-se mais econmico para o Poder Pblico.90 A previso de que as organizaes sociais possam se tornar destinatrias de subvenes sociais consta, inclusive, da minuta de estatuto-padro editada pelo Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado.91 Passemos, ento, classificao dos meios de fomentos direcionados a promover a prestao de servios no-exclusivos. Embora a concesso do ttulo jurdico de organizao social possa, em uma anlise inicial, ser apontada como um meio de fomento honorfico, uma vez que outorga um ttulo a um determinado ente privado, parece-nos que o fomento honorfico se vale to-somente de um estmulo honra do fomentado, no intento de persuadi-lo a realizar determinado propsito. Conforme salienta Clia Cunha Mello, os meios honorficos no apresentam um proveito econmico, nem alguma forma de remunerao direta pelo desempenho da atividade.92 A concesso do ttulo jurdico de organizao social, previsto no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, afigura-se como meio de fomento disposto a possibilitar a
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ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 46. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 46. 91 Art. 8 - Os recursos financeiros necessrios manuteno da ENTIDADE sero obtidos: I - por CONTRATO DE GESTO firmado com a UNIO atravs do MINISTRIO [COMPETENTE]; (...) VII - por subvenes sociais que lhe forem transferidas pelo Poder Pblico. BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes sociais. 5. ed. Braslia: 1997, p. 64. 92 MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 89.

remunerao dos outorgados, a partir de um segundo instrumento o contrato de gesto. No pretende apenas despertar um sentimento de honra e reconhecimento pblico naqueles que demonstram interesse em exercer atividades de interesse pblico, mas sim autoriz-los a celebrar um contrato capaz de garantir o repasse de recursos pblicos para o financiamento de suas operaes. Ao nosso ver, tanto o ttulo jurdico outorgado quanto o seu efeito mediato a celebrao do contrato de gesto podem ser classificados como meios jurdicos de fomento. o que se extrai da definio provida por Slvio Lus Ferreira da Rocha, a partir das lies de Roberto Dromi e Hctor Jorge Escola, acerca dos mencionados meios:
Os meios jurdicos de fomento configuram a outorga de uma condio privilegiada a determinadas pessoas, o qu, indiretamente, cria para elas diversas vantagens econmicas. Os meios jurdicos de fomento atuam sobre a condio jurdica dos particulares fomentados e consistem em situaes de vantagens ou privilgios desse carter, que do lugar a que o particular chegue a beneficiar-se pela utilizao ou emprego de meios jurdicos excepcionais.93 (grifo meu)

As subvenes sociais que eventualmente sejam percebidas pelas organizaes, por sua vez, afiguram-se como meios econmicos de fomento, porque se constituem em um auxlio direto provido pelo Poder Pblico, implicando um desembolso efetivo de dinheiro do errio pblico em favor de um particular.94 1.3 A outorga de ttulos jurdicos a entidades do terceiro setor no Brasil O vnculo de colaborao/parceria que se estabelece entre as entidades do terceiro setor e o Poder Pblico visa a promover a execuo de atividades de relevncia social por parte de particulares, afastando um cenrio em que somente o Estado encarregar-se-ia de prestar, direta ou indiretamente, servios que sejam notoriamente de interesse pblico. A busca pelo assentamento de tais vnculos encontra seu fundamento no iderio do Estado subsidirio, que preceitua a participao dos administrados na gesto dos interesses gerais, atribuindo ao Estado um papel supletivo de auxlio e estmulo aos particulares, quando estes no puderem realizar as suas prprias necessidades, ou quando o desempenho de determinada atividade afigurar-se insatisfatrio ou ineficaz para a coletividade. A outorga de ttulo jurdico consiste em meio utilizado pela Administrao para a concretizao do vnculo de colaborao/parceria com entidades no-governamentais. Trata93 94

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 37. FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. Vol. II. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 319.

se de um ato de reconhecimento estatal direcionado a certificar que determinadas iniciativas particulares so de interesse pblico. O ato administrativo que se presta a tal reconhecimento no cria ou altera a estrutura organizacional da outorgada, nem informa uma qualidade inata da entidade; apenas reconhece uma situao ftica preexistente que se subsuma s categorias previstas em lei.95 Paulo Modesto aponta trs propsitos da concesso de ttulos jurdicos especiais a entidades do setor pblico no-estatal.
Em primeiro lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o ttulo jurdico, relativamente s entidades comuns, destitudas dessa especial qualidade jurdica. Essa diferenciao permite inserir as entidades qualificadas em um regime jurdico especfico. Em segundo lugar, a concesso do ttulo permite padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem caractersticas comuns relevantes, evitando o tratamento legal casustico dessas entidades. Em terceiro lugar, a outorga de ttulos permite o estabelecimento de um mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexvel por excelncia, entre outras razes, porque o ttulo funciona como um instrumento que admite no apenas concesso, mas tambm suspenso e cancelamento.96 (grifo meu)

O estabelecimento de um regime jurdico diverso do regime ordinrio apontado por Slvio Lus Ferreira da Rocha como o propsito mais importante do sistema de outorga de ttulos jurdicos. Por meio da concesso de um ttulo jurdico, a Administrao atribui pessoa jurdica pertencente ao setor pblico no-estatal uma qualidade que permite diferencila das demais, submetendo-a a um regime jurdico distinto, em razo das atividades as quais se dedica. A funo padronizadora, por sua vez, implica a existncia de requisitos objetivos, fixados em lei, para a concesso e manuteno do ttulo outorgado, afastando a possibilidade de uma anlise casustica acerca de quais entidades devero receber o ttulo jurdico. Por fim, a outorga de ttulo jurdico viabiliza o controle das entidades qualificadas, uma vez que estas esto submetidas a um regime jurdico privilegiado, que lhes introduz benefcios em razo da natureza das atividades que se ocupam. As outorgadas so objeto de controle estatal e, ao no cumprirem os compromissos firmados, ou deixarem de ostentar determinado requisito legal, devero ter o seu ttulo jurdico especial cassado ou suspenso. Salienta Paulo Modesto que no h falar em direito adquirido a um determinado ttulo jurdico ou s vantagens a ele associadas quando a entidade outorgada viola as exigncias de sua

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REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 89-90. 96 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 77, 1998.

vlida manuteno.97 Como j exposto anteriormente, a outorga de ttulo jurdico tambm consiste em meio de fomento disposio da Administrao Pblica, capaz de qualificar os outorgados para o recebimento de benefcios econmicos, efetivados por meio de subvenes, auxlios financeiros e repasse de recursos oramentrios, com o fito de estimular aqueles que se propem a desempenhar atividades de relevncia social. No ordenamento jurdico ptrio atual, h quatro ttulos jurdicos outorgveis a entidades pblicas no-estatais. So eles: o ttulo de utilidade pblica, o certificado de entidade beneficente de assistncia social (entidade de fins filantrpicos), o ttulo de organizao social e o ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico. Tendo em vista o escopo do presente trabalho, limitaremo-nos a analisar apenas o ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico a partir da sua legislao paradigmtica, qual seja, a Lei n. 9.790/1999. 2 AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIPs) NO MBITO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL LEI N. 9.790/99 2.1 A gnese e conceito das OSCIPs A Lei n. 9.790/1999, com as alteraes promovidas pela Lei n. 10.539/2002 e pela Medida Provisria n. 2.216-37/2001, dispe acerca da qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIPs), no mbito da Administrao Federal. , pois, o mais recente ttulo jurdico previsto no ordenamento jurdico brasileiro, a ser outorgado s organizaes pblicas no-estatais. Em meio ao fortalecimento do terceiro setor no contexto da reforma gerencial operada no Brasil, o ttulo de OSCIP criado em 1999 com a finalidade de dar continuidade atividade de fomento de entidades de interesse pblico. O aludido ttulo tambm visto como um aprimoramento dos demais ttulos outorgados a entidades do terceiro setor, possivelmente
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O autor prossegue para alertar que a concesso de ttulos jurdicos especiais a entidades de terceiro setor pode apresentar desvios em seus propsitos, fenmenos que nomeia de efeitos perversos. Menciona a certificao indevida, por meio da frouxido dos critrios utilizados ou por fraude, a padronizao excessiva, quando os critrios utilizados para a concesso do ttulo so por demais genricos e abrangentes, tornando-o sem prstimo para as entidades do terceiro setor, e a insegurana jurdica, uma vez que o controle exercido pela Administrao Pblica submete as entidades qualificadas a uma peridica aferio do cumprimento de exigncias, que pode ser passvel de desvios e abusos. MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 77, 1998.

em razo dos mecanismos de avaliao e controle que estabelece, bem como pela facilidade dos trmites para sua outorga. Para Paulo Modesto, o ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico mais uma tentativa de se esvaziar, na prtica, o ttulo de utilidade pblica e todas as impropriedades que o acompanham98, includas a a ausncia de critrios capazes de diferenciar entidades de natureza coletiva daquelas de natureza efetivamente pblica e o fato de que tal ttulo no alcanava uma srie de atividades de relevncia pblica.99 Fernando Borges Mnica sintetiza a inovao trazida pelo advento da Lei n. 9.790/99 pontuando que ela surgiu com o objetivo de transpor uma barreira: a inadequao da legislao disciplinadora das entidades do Terceiro Setor, em especial no que se refere s suas relaes com o Poder Pblico.100 Elisabete Ferrarezi e Valria Rezende salientam que a Lei n. 9.790/1999 fruto do consenso de dezenas de organizaes da sociedade civil, em parceria com o Governo Federal e o Congresso Nacional, intermediado pelo Conselho da Comunidade Solidria. O trabalho de construo de um Projeto de Lei teve incio nas Rodadas de Interlocuo Poltica do Conselho da Comunidade Solidria sobre o Marco Legal do Terceiro Setor, quando, por meio de consultas a uma centena de interlocutores, foram identificadas as principais dificuldades e apresentadas vrias sugestes sobre como mudar e inovar a atual legislao relativa s organizaes da sociedade civil.101 A partir das discusses empreendidas nas Rodadas de Interlocuo Poltica do Conselho da Comunidade Solidria, pde-se extrair trs objetivos a serem perseguidos pela legislao das OSCIPs:
a) qualificar as organizaes do Terceiro Setor por meio de critrios simples e transparentes, criando uma nova qualificao, qual seja, Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico/OSCIP. Esta nova qualificao inclui as formas recentes de atuao das organizaes da sociedade civil e exclui aquelas que no so de interesse pblico, que se voltam para um crculo restrito de scios ou que esto (ou deveriam estar) abrigadas em outra legislao; b) incentivar a parceria entre as OSCIPs e o Estado, por meio do Termo de Parceria, um novo instrumento jurdico criado para promover o fomento e a gesto das relaes de parceria, permitindo a negociao de objetivos e metas e tambm o
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MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 83, 1998. 99 MNICA, Fernando Borges. Panorama histrico-legislativo do terceiro setor no Brasil : do conceito de terceiro setor Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro setor, empresas e Estado : novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 187. 100 MANICA, Fernando Borges. Panorama histrico-legislativo do terceiro setor no Brasil : do conceito de terceiro setor Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro setor , empresas e Estado : novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 186. 101 FERRAREZI, Elisabete; REZENDE, Valria. Organizao da sociedade civil de interesse pblico - OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. 2. ed. Braslia: Comunidade Solidria, 2001, p. 18.

monitoramento e a avaliao dos resultados alcanados; c) implementar mecanismos adequados de controle social e responsabilizao das organizaes com o objetivo de garantir que os recursos de origem estatal administrados pelas OSCIPs sejam, de fato, destinados a fins pblicos.102

A Lei n. 9.790/1999 cria, assim, uma qualificao jurdica a ser outorgada a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atendem integralmente os requisitos l constantes. Ser uma OSCIP , pois, uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Publico. Digenes Gasparini esclarece que as OSCIPs no integram a Administrao Pblica direta, nem a indireta, consistindo em entidades de colaborao.103 A qualificao de determinados entes pblicos no-estatais como OSCIP coaduna-se, por certo, com os propsitos perseguidos por meio da outorga de ttulos jurdicos a entidades do terceiro setor, j abordados nesse estudo. A concesso do ttulo afigura-se, assim, como verdadeira atividade de fomento, possibilitando entidade qualificada receber determinados benefcios do Poder Pblico por meio da celebrao de um termo de parceria. Sobre a finalidade da concesso do ttulo de OSCIP, resume Luis Eduardo Regules Patrone:
Estas organizaes privadas atuam em colaborao com o Poder Pblico, no h delegao de servio pblico ao particular (permisso, concesso). O particular desempenha atividades em reas cuja titularidade no seja estatal. A colaborao resulta da soma de esforos materiais e humanos entre o Poder Pblico e as indigitadas organizaes privadas, a fim de assegurar a prestao de servios de relevncia pblica sociedade.104

Ainda conforme Regules, o fomento s atividades desempenhadas pelas OSCIP darse- apenas na forma de repasse de recursos pblicos e bens mveis, no havendo previso de destinao de bens imveis como elemento de estmulo s atividades de relevncia pblica. H, contudo, a previso legal (art. 15 da Lei) de que parte dos recursos destinados OSCIP possa ser utilizada para a aquisio de bem imvel pela entidade qualificada, o que para Regules no se confunde com a cesso de bem imvel pblico per se.105 2.2. Requisitos para concesso do ttulo

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FERRAREZI, Elisabete; REZENDE, Valria. Organizao da sociedade civil de interesse pblico - OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. 2. ed. Braslia: Comunidade Solidria, 2001, p. 18. 103 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo : Saraiva, 2010, p. 520. 104 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 140. 105 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 154.

Os requisitos para concesso do ttulo de OSCIP dividem-se em requisitos relacionados aos objetivos sociais perseguidos pela entidade, adequao do estatuto e a ausncia de impedimentos previstos em Lei. Com relao aos objetivos sociais a serem perseguidos, destaca-se a multiplicidade de atividades colacionadas no art. 3 da Lei n. 9.790/1999, o que diferencia substancialmente as OSCIPs das organizaes sociais e das demais qualificaes legais a serem atribudas s entidades do terceiro setor. As primeiras possuem um objeto de suas atividades muito mais amplo do que as ltimas, devendo desenvolver suas atividades em uma das seguintes reas: (a) promoo da assistncia social; (b) promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; (c) promoo gratuita da educao; (d) promoo gratuita da sade; (e) promoo da segurana alimentar e nutricional; (f) defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; (g) promoo do voluntariado; (h) promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; (i) experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; (j) promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; (k) promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; (l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Quanto s exigncias legais concernentes ao estatuto da entidade que pleiteia a qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, previstas no art. 4 da Lei, Luis Eduardo Patrone Regules destaca a preocupao do legislador no sentido de que as OSCIPs observem derrogaes oriundas do direito pblico, tendo determinado como obrigatria a incluso de normas que assegurem a obedincia, por parte da entidade, aos princpios constitucionais da administrao pblica legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia.106 No se pode olvidar que um regime jurdico privado, parcialmente derrogado por normas de direito pblico, caracterstico das organizaes pblicas no-estatais. Os incisos IV e V do art. 4 impem que conste do estatuto da entidade candidata a previso de transferncia do patrimnio lquido a outra OSCIP no caso de dissoluo da entidade, bem como a previso de transferncia do acervo patrimonial disponvel, adqurido
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REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 107.

com recursos pblicos, a outra OSCIP no caso de desqualificao da entidade. Em ambos os casos, a lei sugere que a transferncia se d a organizao cujo objeto social seja o mesmo da extinta/desqualificada. Viabiliza-se, assim, a continuidade da atividade de fomento s entidades que se dedicam prestao de servios de relevncia social, no caso em que uma delas reste desqualificada pelo Poder Pblico ou extinta. Ainda sobre o estatuto, chama a ateno a redao do art. 4, inciso VI, que afirma a possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos, no limite dos valores praticados pelo mercado, na regio correspondente sua rea de atuao. Elisabete Ferrarezi e Valria Rezende observam que se trata da primeira qualificao institucional do terceiro setor a abrir a possibilidade de que os dirigentes da entidade sejam remunerados, e prosseguem para detalhar os efeitos decorrentes da opo pela remunerao:
Em sntese, a Lei 9.790/99 prev a possibilidade e no a obrigatoriedade de remunerao para o cargo de dirigente da OSCIP. No entanto, a legislao tributria em vigor impede que a entidade remunere seus dirigentes para usufruir de certos incentivos fiscais. Assim, se a OSCIP optar por remunerar seus dirigentes no poder concorrer ou manter a Declarao de Utilidade Pblica e/ou o Certificado de Fins Filantrpicos, durante o prazo permitido para acumular essas qualificaes com a de OSCIP, e no ter iseno do Imposto de Renda, conforme legislao em vigor.107

Os requisitos negativos, constantes do art. 2 da Lei n. 9.790/1999108, so uma inovao no marco legal das entidades do terceiro setor, conforme aponta Paulo Modesto. Os requisitos mencionados definem as candidatas negativas ao ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico, seja porque desempenham atividades que no condizem com aquelas que se definiu como de interesse pblico, seja porque a sua natureza autnoma e independente no lhes autoriza a firmar parceria com o Poder Pblico.109 Ainda sobre os requisitos negativos, entende Jos Eduardo Sabo Paes que as entidades
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FERRAREZI, Elisabete; REZENDE, Valria. Organizao da sociedade civil de interesse pblico - OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. 2. ed. Braslia: Comunidade Solidria, 2001, p. 32. 108 No so passveis de qualificao como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas no art. 3 da Lei n. 9.790/1999: (a) as sociedades comerciais; (b) os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; (c) as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; (d) as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; (e) as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; (f) as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; (g) as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; (h) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; (i) as organizaes sociais; (j) as cooperativas; (k) as fundaes pblicas; (l) as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; (m) as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. 109 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 83, 1998.

excludas assim o foram por se tratarem de entidades vinculadas ao Poder Pblico ou a organismos estatais, a fim de impedir que sejam cooptados para a esfera governamental ou estatal a ao de determinadas instituies e organizaes da sociedade civil.110 2.3 Da concesso do ttulo A concesso do ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico no discricionria; preenchidos os requisitos legais, inarredvel a qualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico.111 O ato de qualificao das organizaes da sociedade civil de interesse pblico consiste, assim, em ato vinculado da Administrao Pblica.112. o que se extrai da leitura do art. 1, 2, e art. 6, 3, ambos da Lei n. 9.790/1999, verbis:
Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei. (...) 2o A outorga da qualificao prevista neste artigo ato vinculado ao cumprimento dos requisitos institudos por esta Lei. (grifo meu) Art. 6o Recebido o requerimento previsto no artigo anterior, o Ministrio da Justia decidir, no prazo de trinta dias, deferindo ou no o pedido. (...) 3o O pedido de qualificao somente ser indeferido quando I - a requerente enquadrar-se nas hipteses previstas no art. 2o desta Lei; II - a requerente no atender aos requisitos descritos nos arts. 3o e 4o desta Lei; III - a documentao apresentada estiver incompleta. (grifo meu)

Acerca do ato vinculado, tal qual se verifica no caso das OSCIPs, ponderam Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandez que a prtica do ato vinculado reduz a atividade administrativa constatao da ocorrncia do fato previsto de maneira completa e exaustiva na lei e aplicao da conseqncia jurdica l prevista. No d margem a
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PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis e tributrios. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 77. 111 Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 171; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 234. Para Jos Maria Pinheiro Madeira, a regra do art. 1, 2, da Lei n. 9.790/1999, no teria sido clara ao definir o ato de credenciamento como um ato vinculado, sem aprofundar-se, contudo, em sua crtica ao dispositivo. MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Administrao pblica centralizada e descentralizada. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p. 188. 112 Ao abordar o ato de qualificao de OSCIPs, Gina Copola define o ato vinculado como "aquele no qual o administrador deve agir objetiva e estritamente dentro dos limites a ele impostos, sem emitir nenhum juzo subjetivo sobre a conduta a ser adotada. Com todo efeito, os atos vinculados so sempre praticados mediante o nico possvel comportamento que a lei expressamente preceitua, e a lei estabelece requisitos imprescindveis para sua realizao. Em tais atos no existe nenhuma liberdade do administrador." COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao. So Paulo: NDJ, 2006, p. 131-132.

julgamentos subjetivos, ressalvada a inerente subjetividade presente no ato de constatar a hiptese de fato, para que se proceda posterior aplicao da conseqncia jurdica cabvel.113 A partir de tudo quanto j assinalado aqui, Francisco de Assis Alves conclui que, uma vez atendidos os requisitos previstos no art. 2, 3 e 4 da Lei n. 9.790/1999, surge para a entidade candidata o direito subjetivo de exigir a concesso do ttulo caso este seja negado de forma injustificada.114 Parece-nos acertada a deciso do legislao em definir a concesso do ttulo em ato vinculado, uma vez que a vantagem que decorre diretamente da atribuio da qualificao legal em comento a habilitao da entidade qualificada para a celebrao de um termo de parceria com o Poder Pblico.115 A celebrao do aludido termo de parceria j capaz de garantir OSCIP o repasse de recursos pblicos, benesse esta que exige que se afaste qualquer submisso a parmetro poltico na escolha da entidade a ser qualificada. Se o ato de concesso do ttulo fosse definido como discricionrio, nada haveria de inslito em um cenrio em que o agente pblico, por desvio de poder, negasse a qualidade de OSCIP a uma pessoa jurdica guiando-se apor uma finalidade estranha ao interesse pblico, como a de favorecer outrem ou prejudicar a entidade postulante, ou com a inteno de perseguir interesse estranho norma. A vinculao ao critrios legais afasta tal possibilidade no caso das OSCIPs, evitando que restem violados princpios administrativos como a isonomia e a probidade administrativa quando da concesso (regular) do ttulo. 2.4 Termo de parceria O termo de parceria, institudo tambm pela Lei n. 9.790/1999, trata-se do "instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas no art. 3"116 daquele diploma legal. instrumento que apenas pode ser utilizado para o ajustamento de uma parceria entre o Poder Pblico e uma organizao da sociedade
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ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 389. 114 ALVES, Francisco de Assis. Fundaes, organizaes sociais e agncias executivas: organizaes da sociedade civil de interesse pblico e outras modalidades de prestao de servios pblicos. So Paulo: LTR, 2000, p. 279/280. 115 BARBOSA, Maria Nazar Lins. A experincia dos termos de parceria entre o poder pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIPs). In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 496 116 Art. 9 da Lei n. 9.790/1999.

civil de interesse pblico. Conforme prev o art. 10, 1, da Lei, a celebrao do termo de parceria ser precedida de consulta ao Conselho de Polticas Pblicas das correspondentes reas de atuao da entidade. Para Jos Eduardo Sabo Paes, tal consulta visa escolha do parceiro mais adequado, do ponto de vista tcnico e da relevncia dos servios de interesse pblico que oferta.117 Para os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles, o termo de parceria , essencialmente, um termo de cooperao, porquanto viabiliza o estabelecimento de um vnculo de cooperao entre seus signatrios, para a realizao de objetivos de interesse comum.118 Tambm no sentido de que se trata de um acordo de cooperao a lio de Digenes Gasparini.119 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o termo de parceria forma um vnculo de colaborao, e no cooperao, uma vez que define esta como um ajuste entre entidades intraestatais ou paraestatais, ou entre ambas, mas no entre o Poder Pblico e entidades extraestatais.120 Gina Copola identifica como propsito da celebrao do termo de parceria a viabilizao da plena e eficaz execuo das atividades sociais das entidades qualificadas, com reduo de custos, a ser fomentada pelo Poder Pblico.121 Cumpre ressaltar que outros ttulos jurdicos a serem outorgados a organizaes pblicas no-estatais, como o de utilidade pblica federal e o certificado de fins filantrpicos, no previam, em suas legislaes, um instrumento cujos requisitos e procedimentos fossem to simples quanto aqueles exigidos pelo termo de parceria. A legislao anterior prev o acesso a recursos pblicos para a realizao de projetos por meio da celebrao de convnio, em um procedimento pouco flexvel, que demanda a apresentao de uma srie de documentos.122 Ademais, o poder fiscalizatrio do Estado, nesses casos, era reduzido, inexistindo a fixao de metas a serem cumpridas pela entidade fomentada.123 A prpria exposio de motivos da Lei n. 9.790 j referia o termo de parceria como
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PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis e tributrios. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 96. 118 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 269. 119 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo : Saraiva, 2010, p. 521. 120 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 276. 121 COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao. So Paulo: NDJ, 2006, p. 125. 122 FERRAREZI, Elisabete; REZENDE, Valria. Organizao da sociedade civil de interesse pblico - OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. 2. ed. Braslia: Comunidade Solidria, 2001, p. 23. 123 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 279.

instrumento cuja criao se funda na necessidade de que a entidade qualificada possa receber o fomento estatal de forma gil e desburocratizada, contrapondo-se aos contratos administrativos e aos convnios:
() Do ponto de vista da agilidade operacional para formalizao de parcerias, a Interlocuo Poltica do Conselho da Comunidade e Solidria identificou que os contratos e convnios no so considerados adequados s especificidades das organizaes privadas com fins pblicos e no apresentam critrios objetivos de identificao, seleo, competio e contratao da melhor proposta. Atualmente, as entidades convenentes so aquelas que possuem Registro de Entidade de Assistncia Social e Ttulo de Utilidade Pblica Federal. O problema refere-se nfase excessiva no controle ex-ante das entidades para a obteno de acesso aos beneficies governamentais e formalizao de convnios, em detrimento de critrios de avaliao de resultados. Alm disso, quando ocorre a celebrao de convnios, as entidades ficam sujeitas s mesmas regras gerenciais do setor estatal perdendo a flexibilidade na administrao e no uso de recursos. A realizao de contrato, por seu turno, pressupe concorrncia por meio de licitao e apesar das possibilidades de dispensa estabelecidas em lei, a interpretao veria quando se trata da aplicao para as organizaes do Terceiro Setor. Por outro lado, a competio entre setor privado e organizaes do Terceiro Setor nos processos de licitao gera uma concorrncia desigual pela estrutura de custos e incentivos diferenciados. (...) Pelas razes acima apresentadas, o Termo de Parceria consiste em um novo instrumento, complementar aos instrumentos em vigor, que traduz a relao de parceria entre instituies com fins pblicos, mas de origem diversa (estatal e social) e com natureza diferente (pblica e privada).124

A celebrao de um termo de parceria com o Poder Pblico no fim comum a todas as OSCIPs, uma vez que inexiste qualquer obrigatoriedade nesse sentido. Um termo de parceria deve, necessariamente, envolver uma organizao da sociedade civil de interesse pblico como parte signatria, mas o Poder Pblico no est obrigado a firm-lo com todas as entidades que qualificou como OSCIP. 2.4.1 Clusulas essenciais Para que houvesse a garantia de que os recursos e bens pblicos repassados s organizaes da sociedade civil de interesse pblico por meio do termo de parceria seriam, de fato, utilizados para o atendimento de um fim pblico, o legislador imps a exigncia de que certas clusulas essenciais constem do termo de parceria a ser firmado. So clusulas essenciais do termo de parceria, conforme estipulado no art. 10, 2, da Lei: (a) a do objeto, que conter a especificao do programa de trabalho proposto pela
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BRASIL. Lei n. 9.790: exposio de motivos. Braslia, www.abrascip.org.br/conteudo.asp?cod=166 Acesso em: 31 julho 2011.

2007.

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OSCIP; (b) a de estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execuo ou cronograma; (c) a de previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; (d) a de previso de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contbeis usadas pela organizao e o detalhamento das remuneraes e benefcios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores; (e) a que estabelece as obrigaes da OSCIP, entre as quais a de apresentar ao Poder Pblico, ao trmino de cada exerccio, relatrio sobre a execuo do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado de prestao de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados; (f) a de publicao, na imprensa oficial do Municpio, do Estado ou da Unio, conforme o alcance das atividades celebradas entre o rgo parceiro e a OSCIP, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execuo fsica e financeira. 2.4.1 Da inexigncia de procedimento licitatrio prvio No que concerne escolha da entidade com a qual se celebrar o termo de parceria, tem-se que a Lei n. 9.790/99 no possui disposio especfica sobre o assunto, podendo apenas se extrair dela que o termo de parceria ser celebrado com entidade j qualificada como OSCIP. Destarte, inexiste na Lei em comento a previso expressa de que ser exigido procedimento licitatrio prvio celebrao do termo de parceria. Contudo, possvel vislumbrar pontos crticos envolvendo tal liberdade de escolha. Havendo uma pluralidade de sujeitos concorrendo pela celebrao de um termo de parceria, que lhes garantir vantagens outorgadas pelo Poder Pblico, poder-se-ia cogitar que a inexigncia de procedimento licitatrio prvio viola o princpio da isonomia, uma vez que ausente um procedimento que possa garantir a observncia aos princpios constitucionais da objetividade, moralidade e economicidade. Slvio Lus Ferreira da Rocha compartilha da crtica supra, concluindo pela obrigatoriedade de procedimento licitatrio prvio escolha da OSCIP para a celebrao de termo de parceria, referindo que s assim estar-se- observando aos princpios da iguldade, impessoalidade e moralidade. Refere, ademais, que a exigncia contida no art. 4, inciso I, refora tal entendimento, uma vez que no h como dispensar tais entidades da obrigatoriedade de se submeterem a procedimento licitatrio para celebrarem, com o Poder

Pblico, termo de parceria.125 Nesse mesmo sentido se posiciona Jose Anacleto Abduch dos Santos. Embora reconhea no se estar diante de contrato administrativo tpico, uma vez que os deveres assumidos importam o desempenho de prestaes em benefcio da sociedade, entende Jos Anacleto que se s h falar em dispensa/inexigibilidade de licitao caso a hiptese se adeque a alguma das previses legais da Lei n. 8.666/93. Conclui, assim, que quanto escolha das entidades do terceiro setor pela Administrao Pblica, para com elas firmar termo de parceria, deve prevalecer a regra geral contida no art. 37, XXI, da Constituio Federal, que obriga a licitar, salvo hiptese de dispensa ou de inexigibilidade.126 Maral Justen Filho tambm conclui pela necessidade de realizao de licitao para escolha da OSCIP com a qual se celebrar termo de parceria. Em suas palavras,
No facultado Administrao escolher, sem prvio procedimento licitatrio, uma determinada organizao da sociedade civil para realizar um termo de parceria e, a partir da, atribuir-lhe recursos para contrataes as mais diversas no subordinadas a licitao. Isso seria a porta aberta para a fraude e a destruio da regra constituicional da obrigatoriedade da licitao. Bastaria a prpria Administrao produzir o nascimento de uma organizao, submetida a seu estrito controle, e dela se valer para realizar todo tido de contratao sem prvia licitao.127

Contudo, Justen Filho pondera que, caso o termo de parceria finde por consistir em verdadeiro convnio assim compreendido um instrumento em que duas ou mais parte obrigam-se a conjugar esforos e recursos para desempenhar determinada atividade de interesse coletivo , inexistindo uma pluralidade de particulares em situao equivalente, cada qual propondo solues distintas e excludentes para a utilizao dos recursos, caberia a incidncia do art. 4 do Decreto Federal n. 6.170/2007128, in verbis:
Art. 4 A celebrao de convnio com entidades privadas sem fins lucrativos poder ser precedida de chamamento pblico, a critrio do rgo ou entidade concedente, visando seleo de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste.

Embora contundentes as crticas ausncia de previso de licitao obrigatria para a escolha de OSCIP, o mesmo Tribunal de Contas da Unio j entendeu, no Acrdo n. 1.777/2005 Plenrio, que a natureza do termo de parceria desautoriza a aplicao da Lei n. 8.666/93 quando de sua celebrao. Em seu voto, o relator afirma que o termo de parceria se
125 126

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 91/92. ANACLETO, Jos Anacleto Abduch. Licitao e terceiro setor. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro setor , empresas e Estado : novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 297/298. 127 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14. ed. So Paulo : Dialtica, p. 40/41. 128 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14. ed. So Paulo : Dialtica, p. 41.

destina obteno de colaborao entre o Poder Pblico e a entidade parceira e se afasta do conceito de contrato administrativo porquanto que a utilizao dos recursos repassados fica vinculada ao fim ajustado no termo, e no se incorpora ao patrimnio da entidade. Conclui, ao final, que o termo de parceria se aproxima da natureza jurdica de um convnio e, assim, estaria dispensado de procedimento licitatrio prvio. 2.4.2.1 Concurso de projetos O Decreto regulamentador da Lei n. 9.790 (Decreto n. 3.100/99) prev, em seu art. 23, a possibilidade de que seja instaurado, pelo Poder Pblico, um processo de seleo por concurso (concurso de projetos), com a devida publicao de edital, tendo por finalidade a escolha de uma organizao da sociedade civil de interesse pblico para a celebrao de termo de parceria. As propostas so avaliadas por uma comisso julgadora, designada pelo rgo estatal parceiro, composta, no mnimo, por um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do Conselho de Poltica Pblica da rea de competncia, quando houver. O trabalho da comisso no ser remunerado. (art. 30, caput e 1). Uma vez instaurado o processo de seleo por concurso, vedado ao Poder Pblico celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado, nos termos do pargrafo nico do art. 23. Prestigia-se, assim, a seleo em aberto, evitando uma mudana de entendimento superveniente por parte da Administrao. A seleo e o julgamento dos projetos devem se utilizar dos critrios veiculados no art. 27 da Lei, quais sejam, (a) o mrito intrnseco e adequao ao edital do projeto apresentado; (b) a capacidade tcnica e operacional da candidata; (c) a adequao entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados; (d) o ajustamento da proposta s especificaes tcnicas; (e) a regularidade jurdica e institucional da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico; e (f) a anlise dos documentos referidos no art. 11, 2o (referente prestao de contas). O Regulamento traz ainda, no seu art. 28, critrios que so inaceitveis como critrio de seleo: (a) o local do domiclio da OSCIP ou a exigncia de experincia de trabalho da organizao no local de domiclio do rgo parceiro estatal; (b) a obrigatoriedade de consrcio ou associao com entidades sediadas na localidade onde dever ser celebrado o termo de parceria; (c) o volume de contrapartida ou qualquer outro benefcio oferecido pela OSCIP. Conforme mencionado supra, o Decreto refere a forma de seleo da OSCIP por meio

de concurso de projetos, entendendo-se, a priori, consistir na adoo da modalidade de concurso prevista no art. 22, 4, da Lei n. 8.666/93 129. Contudo, o objeto do termo de parceria, qual seja, a prestao de servio de relevncia pblica por parte de entidade do terceiro setor, no parece se coadunar com a finalidade do concurso previsto na Lei n. 8.666. Afinal, no se pretende com o certame apenas a obteno do melhor projeto, mas tambm a execuo do projeto, com repasse de recursos pblcos. Na modalidade de concurso criada pela Lei n. 8.666, h o interesse da Administrao em selecionar trabalho tcnico ou artstico, vinculado a habilidades personalssimas. Nesse caso, a premiao funciona como fator de incentivo aos possveis interessados em participar do concurso.130 No se aproxima, pois, da finalidade da seleo aludida no Decreto n. 3.100, uma vez que visa a estabelecer vnculo (continuativo) de parceria com determinada OSCIP. A aludida distoro da modalidade de concurso foi reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado de So Paulo no julgamento do TC-008903/026/07, que tratava da regularidade de edital de concursos de projeto tendo por objeto a cooperao tcnica para o desenvolvimento e implementao de metodologia participativa para a realizao de programas de formao, capacitao e treinamento de professores, em exerccio efetivo, para execuo de projeto tcnico-pedaggico de utilizao de recursos tecnolgicos em informtica educacional. Em seu voto, o conselheiro relator entendeu que o objeto de edital ensejava contratao e no para parceria, do que decorreria a necessidade de realizao de concorrncia (Lei n. 8.666/93, artigo 22, I e 1, c.c. artigo 23, II, c), e no concurso (Lei n. 8.666/93, artigo 22, IV e 4). Dvidas parte a respeito da verdadeira natureza do concurso previsto no Regulamento, fato que inexiste consenso at mesmo a respeito da exigibilidade ou no de que o concurso previsto no Decreto deva consistir em verdadeiro procedimento licitatrio, conforme j apontado no tpico anterior. Como se percebe da redao do art. 23, a realizao de concurso de projetos uma faculdade do Administrador, e no uma obrigatoriedade. Refora, assim, a deciso do legislador de no submeter as OSCIPs a seleo pblica previamente assinatura do termo de parceria, ao passo que abre a possibilidade de que as distores associadas a tal liberdade de escolha sejam sanadas pela realizao do aludido concurso de projetos. O Tribunal de Contas de Unio, na Deciso n. 311/1999, recomendou a alterao do
129

Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. 130 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14. ed. So Paulo : Dialtica, p. 270.

art. 23 do Decreto n. 3.100/99 para que o procedimento de seleo pblica mencionado supra seja obrigatoriamente adotado nos casos em que os valores repassados por meio do termo de parceria atinjam determinada quantia, a ser estabelecida com base na relao de custobenefcio para as entidades participarem do concurso. Inegvel, contudo, que tal soluo provida pelo Tribunal esbarra na dificuldade do Poder Pblico em criar um critrio objetivo para a realizao ou no do concurso, uma vez que cada cenrio de celebrao de termo de parceria possui inmeras circunstncias que lhe tornam peculiar. Ainda acerca do concurso de projetos, Luciano Ferraz posiciona-se no sentido de que, a despeito da expresso poder constante do art. 23, todas as vezes em que a competio for vivel ser o caso de cogitar de procedimentos seletivos, reconhecendo, contudo, que requisitos subjetivos podem ser utilizados pelo Poder Pblico para efeito de pontuar as entidades de forma diferenciada ou mesmo para afastar a seleo com base na inviabilidade de competio.131 2.4.3 Da prestao de contas A Lei n. 9.790 veicula, em dois momentos distintos, o dever de prestao de contas pela OSCIP. No art. 4, inciso VII, alneas c e d, h a prestao de contas referente comprovao da correta aplicao de todos os recursos repassados OSCIP, e que deve estar prevista no estatuto. No art. 10, 2, inciso V, h a prestao de contas referente ao correto adimplemento do objeto do termo de parceria, e que ser abordada nesse tpico. A prestao de contas relativa execuo do termo de parceria ser apresentada ao final de cada exerccio financeiro, e deve conter, por fora do art. 12 do Decreto regulamentador: (a) relatrio sobre a execuo do objeto do termo de parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcanados; (b) demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execuo; (c) parecer e relatrio de auditoria, nos casos aplicveis; (d) entrega do extrato da execuo fsica e financeira. Quanto ao parecer e relatrio de auditoria, o art. 19 exige sua apresentao nos termos de parceria que prevejam o repasse de quantia igual ou superior a R$ 600.000,00, inclusive no caso da assinatura concomitante de termos que, somados, atinjam tal valor. A auditoria dever ser conduzida por auditores independentes, pessoa fsica ou jurdica, habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade.
131

FERRAZ, Luciano. Poder Pblico e Terceiro Setor : consideraes acerca do dever de licitar e anteprojeto de lei da nova organizao administrativa brasileira. Interesse Pblico, Belo Horizonte, n. 64, p. 77, nov/dez 2010.

Quanto ao extrato da execuo fsica e financeira, este dever ser preenchido pela OSCIP e publicado na imprensa oficial da rea de abrangncia do projeto, no prazo mximo de 60 dias aps o trmino de cada exerccio financeiro (art. 19 do Decreto). 2.4.4 Do controle e avaliao Luis Eduardo Regules aponta a existncia de duas espcies de controle no tocante atividade de fomento financiada por meio do termo de parceria celebrado com uma OSCIP o controle interno e o externo. O primeiro aquele que decorre da produo de provimentos consultivos e decisrios pela prpria Administrao Pblica, enquanto o segundo exercido fora da esfera da Administrao, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, e pode ser suscitado por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato (Art. 75, 2, da Constituio Federal).132 Prossegue Regules para afirmar que o controle interno se materializa pela prvia consulta aos Conselhos de Polticas Pblicas (art. 10, 1), pela fiscalizao e acompanhamento da execuo do termo pelos referidos Conselhos (art. 11, caput), pela anlise dos resultados alcanados pela comisso de avaliao (composta por dois membros do Poder Executivo, um da OSCIP e um membro indicado pelo Conselho de Polticas Pblicas, conforme disposto no art. 11, 1 e 2 c/c art. 20, caput, do Decreto n. 3.100) e pelos mecanismos de controle social que lhe forem aplicveis (direito certido, ao popular, entre outros).133 O artigo 12 da Lei ainda impe que os responsveis legais pela fiscalizao do termo de parceria o controle interno devem, ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade ou malversao de recursos pela OSCIP, dar imediata cincia ao Tribunal de Contas e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria. O artigo 13 prev, ainda, a possibilidade de representao ao Ministrio Pblico e Advocacia-Geral da Unio para que seja requerida a indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro de bens de seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao errio. 2.5 Da perda da qualificao
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 169. 133 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 170.
132

O art. 7 da Lei prev a perda da qualificao de OSCIP a pedido ou mediante deciso proferida em procedimento administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico, assegurado em ambos os casos a ampla defesa e o devido contraditrio. O art. 8 da Lei, por sua vez, faculta a qualquer cidado requerer, judicialmente ou administrativamente, a perda da qualificao, quando amparado por fundadas evidncias de erro ou fraude. Com exceo da hiptese do art. 8 (erro ou fraude), deixa o legislador de apontar com exatido quais as infraes so consideradas graves o suficiente para ensejar a desqualificao da entidade. Para Regules, contudo, o vazio de regramento nesta seara no suficiente para impedir que a perda de qualificao das OSCIPs seja pautada dentro dos parmetros de objetividade e segurana para os interessados134. O Decreto n. 3.100 tambm prev, em seu artigo 5, que a alterao da finalidade ou do regime de funcionamento da OSCIP no comunicada ao Ministrio da Justia com a devida justificativa poder ensejar o cancelamento da qualificao. Parece-nos tambm que o no atendimento superveniente aos requisitos necessrios para a concesso do ttulo, j abordados neste estudo, deva ensejar a desqualificao da entidade, uma vez que desnatura o ttulo jurdico outorgado. A Lei, contudo, nada refere a respeito. Acerca das hipteses de desqualificao, pondera Slvio Lus Ferreira da Rocha:
A desqualificao da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico dever ser motivada. A autoridade administrativa deve motivar o ato de desqualificao, indicando a razo de fato que a levou a fazer isto, ou seja, apontar as obrigaes assumidas pela entidade que foram descumpridas, indicar o fundamento legal que a autoriza a desqualificar a entidade e a relao de adequao entre as obrigaes no cumpridas e a sano da desqualificao. Entre o motivo e o contedo do ato, no caso a desqualificao, dever haver razoabilidade e proporcionalidade.135

3. MARCO LEGAL DAS OSCIPS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 3.1 Histrico A partir da edio da Lei n. 9.790/99, que criou o ttulo de OSCIP no mbito da administrao pblica federal, Estados e Municpios da Federao brasileira passaram a editar
134

REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 151. 135 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 88

suas prprias leis acerca do tema, no intuito de tambm se valerem das vantagens associadas atividade de fomento de entidades do terceiro setor como as OSCIP para o desenvolvimento de atividades de interesse pblico. Embora possa se afirmar que as legislaes estaduais e municipais tm a Lei n. 9.790/99 como norte a ser observado, nota-se que a qualificao de OSCIP no mbito estadual e municipal tem sido dotada de novos atributos no observados na legislao federal paradigmtica. Acerca da criao do ttulo de OSCIP no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, Leandro Heitich Fontoura contextualiza seu surgimento com a eleio da governadora Yeda Crusius em 2006, cujo plano de governo vinculava-se dita Nova Gesto Pblica, com uma plataforma focada no ajuste fiscal e de compactao da mquina estatal. Para Fontoura, o ideal de transferncia dos servios pblicos no exclusivos do Estado para entidades no estatais, vinculado Nova Gesto Pblica, impulsionou a criao do ttulo no mbito da Administrao Pblica Estadual.136 A proposio de criao do marco legal das OSCIPs no Rio Grande do Sul foi apresentada pelo Governo do Estado em outubro de 2007, por meio do Projeto de Lei n. 399/2007. Na justificativa vinculada ao Projeto de Lei, resta clara a inteno do Governo de fortalecer as parcerias com o terceiro setor, bem como elenca as inspiraes para a criao do marco legal em comento:
As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico no representam uma nova figura jurdica, pois esto inseridas no marco legal vigente, sob a forma de associaes civis sem fins lucrativos ou fundaes. A referncia legal para o instrumento em tela, que est proposto ao Legislativo gacho, ancora-se em diversos outros instrumentos legais, tanto federais quanto estaduais, como a Lei Federal no 9.637/98, a Lei Federal no 9.790/99, a Lei Estadual no 8.46/98 (do Estado de So Paulo) e a Lei Estadual no 14.870/2003 (Estado de Minas Gerais). Esse arcabouo jurdico tem permitido a modernizao institucional do setor pblico brasileiro. A inovao centra-se na qualificao, de entidades no-governamentais como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, o que lhes habilita receber recursos financeiros e administrar bens e equipamentos do Estado, mediante a celebrao de Termo de Parceria, no qual so acordadas metas de desempenho que visam assegurar a qualidade e a efetividade dos servios prestados. 137

O Projeto de Lei foi aprovado, tendo se materializado na Lei Estadual n. 12.901, de 11 de janeiro de 2008. Em 13 de maro de 2008, o Poder Executivo Estadual editou o Decreto n. 45.541, que regulamenta a referida Lei. Ento Secretrio de Estado da Justia e do Desenvolvimento Social no Governo Yeda, Fernando Schler esclarece que as OSCIPs, tal qual disciplinadas pelo marco legal criado,
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FONTOURA, Leandro Heitich. A influncia de atores no estatais na formulao da lei das OSCIPs no Rio Grande do Sul: um estudo a partir da teoria das redes de polticas pblicas . Dissertao (Mestrado em Cincias Sociais) Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 02/03/2010, p. 71 137 RIO GRANDE DO SUL. Projeto de lei n. 399/2007: justificativa. Porto Alegre, 2007.

no importam em alienao do patrimnio pblico, mas na contratualizao da gesto do servio pblico no exclusivo do Estado138. Inegvel que diversos aspectos da Lei Federal n. 9.790/99 foram repisados na Lei Estadual n. 12.901/2008, subsistindo especialmente a idia central do ttulo, qual seja, a celebrao de parcerias com entidades do terceiro setor para o desenvolvimento de atividades de relevncia pblica cujo desempenho no cabe exclusivamente ao Poder Pblico. Contudo, a Lei Estadual inova em determinados pontos, seja ao aprimorar institutos da Lei n. 9.790/99, seja ao trazer previses simplesmente no previstas na lei paradigmtica. 3.2 Requisitos para concesso do ttulo Alm da exigncia de atendimento a requisitos relacionados aos objetivos sociais perseguidos pela entidade, adequao do estatuto e a ausncia de impedimentos, a Lei n. 12.901/2008 impe que a entidade seja constituda h pelo menos dois anos, em uma provvel tentativa de afastar entidades cujas operaes no estejam consolidadas, consistindo em verdadeiro requisito tcnico. Afasta, ademais, eventuais entidades ad hoc, criadas especificamente para a celebrao de um termo de parceria. Quanto aos objetivos a serem promovidos pela entidade, a Lei n. 12.901 repete o rol criado pela Lei n. 9.790, acrescentando, contudo, a gesto de recursos hdricos e de fomento ao esporte. Em ambos, verifica-se como observado o ideal de transferncia de servios no exclusivos sociedade civil, no consistindo tais objetivos em servios exclusivos do Estado. No que toca adequao do estatuto, novamente a Lei n. 12.901 repete essencialmente o rol trazido pela Lei n. 9.790, mas inovando em dois aspectos importantes. No inciso IV do art. 3, a Lei prev que o estatuto deve prever a transferncia, em caso de dissoluo da entidade, do seu patrimnio lquido a outra OSCIP (preferencialmente com o mesmo objeto social da extinta) ou, na falta de OSCIP, ao Estado. Essa parte final consiste em novidade, j que possibilita que o patrimnio lquido da OSCIP extinta seja transferido ao Estado, e no a uma OSCIP similar. O inciso V, por sua vez, prev, no caso de desqualificao ou resciso do termo de parceria, a transferncia do acervo patrimonial disponvel da OSCIP adquirido com repasses pblico a outra OSCIP, ou ao Estado. A possibilidade de transferncia ao Estado tambm constitui, nesse caso, novidade. O 3 do art. 3 condiciona tal transferncia a autorizao
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SCHLER, Fernando Lus. Depoimento [15 de setembro, 2009]. Porto Alegre : A influncia de atores no estatais na formulao da lei das OSCIPs no Rio Grande do Sul: um estudo a partir da teoria das redes de polticas pblicas. Entrevista concedida a Leandro Heitich Fontoura.

estatal. difcil compreender com exatido o quanto pretendido pelo legislador quando prev a possibilidade transferncia de patrimnio da OSCIP ao Estado. Nos casos da Lei n. 9.790, compreende-se o intuito de transferir a outra OSCIP como forma de garantir a continuidade do desempenho das atividades de interesse pblico; a transferncia ao Estado, por outro lado, no parece possuir o mesmo nimo, uma vez que significaria incumbir o Estado de retomar o desempenho de tais atividades por si mesmo. Parece-nos que a finalidade pretendida pelo legislador o repasse do patrimnio ao Estado como forma de garantir que sero repassados novamente a outra OSCIP no futuro, evitando que, caso inexistam OSCIPs aptas a receber tais repasses no momento, a OSCIP extinta ou desqualificada seja dispensada da necessidade de transferir o seu patrimnio. Poder-se-ia cogitar tambm que, no caso especfico de desqualificao/resciso, a transferncia do patrimnio adquirido com recursos pblicos possa servir como ressarcimento ao errio. Outra disposio que dever constar do estatuto a possibilidade de instituir remunerao para os seus dirigentes, ressalvando-se, contudo, que a remunerao dever respeitar no s os valores praticados pelo mercado (tal qual previsto no paradigma legislativo), mas tambm os salrios e pisos mnimos das respectivas categorias profissionais, na regio correspondente a sua rea de atuao. Institui, assim, novo critrio a ser observado no caso de opo pelo pagamento de remunerao aos dirigentes da OSCIP. A Lei n. 12.901 tambm inova ao exigir que o estatuto da entidade candidata inclua as seguintes previses: (a) finalidade no lucrativa da entidade, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades, vedada a distribuio, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores ou doadores, de eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades; (b) atribuies da diretoria ou do diretor; (c) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; (d) natureza social dos objetivos da entidade relativos respectiva rea de atuao (incisos VIII-XI, art. 3). O art. 3, 2, veda a parente consangneo ou afim at o terceiro grau do Governador ou do Vice-Governador do Estado, de Secretrio de Estado, de Senador ou de Deputado Federal ou Estadual atuar como conselheiro ou dirigente de OSCIP, evitando, assim, quaisquer atentados aos princpios da moralidade administrativa por atos de nepotismo. Tal

vedao, no prevista na Lei Federal, assegura que a parceria celebrada com o Poder Pblico no incorrer em favorecimentos por conta dos aludidos parentescos. 3.3 Da concesso do ttulo Pela Lei Estadual n. 12.901, a concesso do ttulo tambm ato vinculado, conforme se extrai de sua redao. Verificado o atendimento aos requisitos legais, o requerimento dever ser deferido. A inovao fica por conta da fixao de prazo de validade da qualificao. Conforme prev o art. 6, 2, do Decreto n. 45.541, o certificado de qualificao como OSCIP ser de trs anos. Ao final do perodo, a entidade dever comprovar que mantm a condio de OSCIP, mediante nova apresentao dos documentos exigidos quando da protocolizao do requerimento administrativo 139 Entedemos que a deciso de atribuir qualificao um prazo de validade refora o controle das OSCIPs, uma vez que coexiste com a avaliao e fiscalizao do termo de parceria e com o controle interno e externo ao qual se submete. Assim, alm de ter que se submeter aos mecanismos de controle e fiscalizao usuais, a OSCIP ainda dever comprovar, a cada trs anos, que ostenta as qualidades para manter-se como entidade qualificada. Salutar a previso de tal perodo de validade como forma de evitar que, pelo decurso do prazo, uma OSCIP deixe de atender a um dos inmeros requisitos que lhe so exigveis. Em verdade, estranha-se que a Lei Federal n. 9.790 nada diga a respeito da necessidade de comprovar periodicamente a regularidade da OSCIP, deixando na mo dos rgos de controle a obrigao de verificar a regularidade do ttulo. 3.4 Termo de parceria Enquanto a Lei Federal n. 9.790 prev to somente a destinao de recursos oramentrios para a execuo do termo de parceria, o marco legal das OSCIPs no Estado do Rio Grande do Sul prev tambm a destinao eventual de bens pblicos, mediante permisso de uso, OSCIP. Lus Eduardo Regules Patrone, ao examinar a Lei Federal n. 9.790, j vinha salientando o acerto do legislador ao deixar de prever o repasse de bens pblicos OSCIP.140
139 140

Art. 2 do Decreto n. 45.541. REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 155

Tais elogios se justificam especialmente porque ttulo anterior OSCIP, a qualificao de Organizao Social (Lei Federal n. 9.637/1998), prev o repasse de recursos financeiros, bens pblico e at mesmo a cesso de servidores por conta da celebrao de contrato de gesto, o que para Regules consubstancia ausncia de zelo com o patrimnio pblico, uma vez que tais cesses se dariam sem maior controle e garantia de proteo do patrimnio cedido. Inegvel que a problemtica principal envolvendo a cesso de bens pblicos se trata justamente do controle e fiscalizao do uso de tais bens, a fim de que no peream nas mos do particular. Por outro lado, a prestao de servio de relevncia pblica pela OSCIP pode se beneficiar, e muito, da cesso de tais bens; suponha-se, por exemplo, a existncia de espao pblico ocioso, capaz de abrigar as atividades de determinada OSCIP. Nesse caso, ceder o bem pblico em questo OSCIP significaria uma diminuio no repasse financeiro necessrio para a execuo do termo de parceria, uma vez que a OSCIP no poder contabilizar o gasto com instalaes, j que cedidas pelo Poder Pblico. Significa, ademais, uma racionalizao do gasto pblico, dando-se destinao til a bem ocioso. O marco legal das OSCIPs no Estado do Rio Grande do Sul inova tambm ao prever, em seu art. 15, que o termo de parceria no ter prazo de vigncia superior a 60 meses. A exigncia de um prazo de vigncia fora a realizao de procedimento licitatrio pelo menos a cada 60 meses, o que garante a possibilidade de outras OSCIPS concorrerem pela celebrao de termo de parceria que envolva a prestao continuada de determinado servio. A Lei Estadual n. 12.901, em seu art. 14, traz tambm novidade referente s causas de resciso do termo de parceria, prevendo rol de situaes que autorizam o Poder Pblico a desfazer a parceria pactuada. A legislao paradigmtica no prev, de forma expressa, hipteses ensejadoras de resciso, apenas podendo se concluir que casos como fraude ou malversao devero significar a resciso do termo de parceria. A existncia de previso legal de hipteses ensejadoras de resciso do termo de parceria traz maior segurana jurdica para a OSCIP e tambm se constitui em garantia para o Poder Pblico, que poder rescindir o termo se quaisquer uma das irregularidades ali elencadas se verificar. O art. 14 traz no s hipteses relativas ao inadimplemento e malversao, mas tambm impe a manuteno da regularidade fiscal e trabalhista da entidade, bem como o pagamento de salrio no inferior ao mnimo a seus funcionrios.
Art. 14 - A resciso do Termo de Parceira ocorrer nas seguintes hipteses, sem prejuzo de outras disposies previstas nos instrumentos especficos: I - perda da qualificao como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, conforme o art. 6 desta Lei;

II - descumprimento das responsabilidades e obrigaes assumidas no Termo de Parceira; III - obteno de benefcios ou vantagens pessoais, com exceo da remunerao prevista no art. 3, inciso VI desta Lei, pelos dirigentes da entidade, bem como seus cnjuges, companheiros e parentes colaterais ou afins at o terceiro grau, inclusive, em decorrncia de participao nas atividades da respectiva pessoa jurdica qualificada como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico; IV - prtica de irregularidades fiscais ou trabalhistas; V - pagamento de remunerao em valores inferiores ao salrio mnimo definido em lei e aos pisos regionais das respectivas categorias profissionais; VI - ausncia de apresentao de relatrio sobre a execuo do objeto do Termo de Parceria e da prestao de contas dos gastos e das receitas efetivamente realizadas no prazo estipulado no instrumento, nos termos do inciso VI do art. 9 desta Lei.

Alm da consulta prvia Secretaria de Estado diretamente envolvida (art. 21, I, do Decreto n. 45.541) em evidente paralelismo previso de consulta prvia constante da Lei Federal n. 9.790 , a Lei Estadual n. 9.790 prev que deve a OSCIP, previamente celebrao do termo de parceria, comprovar regularidade fiscal com as Fazendas Federal, Estadual, e Municipal, INSS e FGTS mediante a apresentao das respectivas certides e do preenchimento das condies necessrias para o exerccio das atividades que constituem o seu objeto social, bem como de relatrio circunstanciado das atividades sociais desempenhadas pela entidade no exerccio imediatamente anterior apresentao da proposta do termo de parceria. Tal previso, no constante da legislao federal, garante a idoneidade da OSCIP com a qual se celebrar o termo de parceria, ao tempo que representa pequeno nus OSCIP no que diz respeito necessidade de apresentao de tais documentaes. Evita, ademais, a celebrao de termo com entidades que no logrem comprovar exerccio prvio na atividade que afirmam desempenhar. 3.4.1 Clusulas essenciais Embora repise, quase que integralmente, as disposies constantes do art. 10, 2, da Lei Federal n. 9.790, o art. 9 da Lei Estadual n. 12.901 acrescenta novas clusulas essenciais ao termo de parceria a ser firmado no mbito da Administrao Pblica do Rio Grande do Sul. Primeiramente, impe, em seu inciso IV, que os indicadores de resultados a serem utilizados na avaliao da execuo do termo devem contemplar indicadores de avaliao por parte dos usurios do servios prestados pela OSCIP. Embora simplria, a previso de avaliao pelos usurios se constitui em excepcional meio de controle social da execuo do contrato. Busca-se, dessa forma, atrelar a satisfao da populao destinatria final dos

servios prestados pela OSCIP ao adimplemento ou no do termo, o que certamente ser decisivo na qualidade dos servios ofertados pela OSCIP. O inciso VIII, por sua vez, impe a previso de resciso nos casos de infrao aos dispositivos legais j abordados, bem como a possibilidade de se estipular outros casos que devam ensejar a resciso contratual. 3.4.2 Da obrigatoriedade da realizao de seleo pblica Talvez a maior inovao da Lei Estadual n. 12.901 seja a obrigatoriedade de que a celebrao do termo de parceria seja precedida de processo de seleo pblica para escolha da entidade qualificar com a qual ser firmado o termo (art. 10, 1). Diferentemente da Lei Federal n. 9.790, que apenas faculta a realizao de tal seleo, o marco legal das OSCIPs no Rio Grande do Sul impe o certame, afastando-se das crticas j tecidas pela doutrina a respeito da dispensa de licitao no caso das OSCIPs federais. Fernando Schler salienta o ineditismo da imposio de seleo pblica para escolha das OSCIPs, fundamentando-a no intuito de evitar riscos de patrimonializao do sistema de contratualizao. Para Schler, no h sentido em substituir um modelo de Estado abrangente e tentacular por um modelo em que dado aos Governos liberdade total de escolher quais OSCIPs tero a prerrogativa de gerenciar determinado servio de relevncia pblica.141 O procedimento de escolha se inicia com a publicao em Dirio Oficial de aviso contendo resumo do processo seletivo. Para repasses totais de at R$ 500.000,00, o prazo mnimo entre o aviso e o recebimento das propostas de 15 dias, dobrando no caso de repasses superiores a R$ 500.000,00. (art. 10, 2) Procuradoria-Geral de Justia e Procuradoria-Geral do Estado facultado indicar representantes para acompanhar a seleo da OSCIP, prestigiando-se, assim, o controle externo do certame. (art. 12, pargrafo nico, do Decreto). O edital de seleo pblica dever conter, necessariamente, (a) especificao tcnica do objeto do Termo de Parceria; (b) prazos, condies, forma e local de apresentao das propostas; (c) critrios de seleo e julgamento das propostas; (d) prazo de vigncia do Termo de Parceria (limitado a 60 meses, como j visto); (e) pontuao pertinente a cada item da proposta ou projeto; (f) valor mximo a ser desembolsado, quando for o caso. (art. 13 do Decreto)
141

SCHLER, Fernando Lus. Do welfare state ao Estado-agncia. In: ZOTTIS, Alexandra Marcela; RUSSO, Denise; ARAUJO, Margarete Panerai (Orgs.). Sustentabilidade: uma abordagem social. Novo Hamburgo: FEEVALE, 2009, p. 31/32.

Como condio de participao no certame, o Regulamento impe a apresentao de projeto tcnico detalhado, bem como a comprovao de sua regularidade jurdica e fiscal . O processo seletivo ser conduzido por comisso julgadora composta por dois profissionais de notria especializao e conhecimento sobre o assunto, dois representantes da Secretaria a qual est vinculada a execuo do objeto do Termo de Parceria, e um representante da Secretaria do Planejamento e Gesto. Os representantes de Secretaria so todos indicados pelo titular da pasta e no h previso de remunerao da comisso julgadora (art. 16 do Decreto). As propostas sero classificadas de acordo com os critrios contidos no Edital, devendo ser levado em conta (a) a adequao da proposta ao edital e (b) a capacidade tcnica e operacional da entidade participante, considerando suas condies efetivas de execuo sustentvel dos servios objeto do termo de parceria. (art. 15 do Decreto) Tais quesitos previstos no Regulamento abrem margem para uma valorao subjetiva, ocorrncia esta j observada por Luciano Ferraz142 e que, a priori, no capaz de configurar vcio no procedimento adotado, desde que observados os princpios da impessoalidade e moralidade. Diferentemente do Regulamento das OSCIPs no mbito federal, o Decreto n. 45.541 no traz vedao da adoo de determinados critrios de seleo, classificao ou de pontuao. Acerca da natureza jurdica do procedimento adotado, a Lei Estadual parece esbarrar em problemtica similar quela enfrentada pelo seu paradigma legislativo. Isso porque a Lei Estadual nem alude a qualquer modalidade licitatria, apenas definindo-a como seleo pblica, verdadeira modalidade sui generis, sem previso na Lei n. 8.666. O Regulamento se encarrega de disciplinar tal modalidade, fixando-lhe prazos, critrios, aplicao e recurso. Ao tratar da escolha de impor a realizao de seleo pblica previamente celebrao de termo de parceria, Fernando Schler esclarece:
o objetivo foi criar um modelo de seleo completamente distinto da Lei 8.666, por uma razo bastante clara: o objetivo da seleo pblica, na lei das Oscips, selecionar uma organizao gestora do servio, e no contratar um servio determinado. O foco selecionar, por critrio de mrito (currculo, capacidade gerencial, capacidade inovadora - critrios que so dispostos no edital e a partir dos quais gerada uma pontuao), uma organizao que se presume ter uma relao de parceria com o Estado por muitos anos (a lei limita a 5 anos o termo de parceria, o que na minha viso um prazo muito curto). Como o termo de parceria pode ( e deve), ser ajustado e aprimorado quando necessrio, ao longo dos anos, seria artificial imaginar que se estaria contratando um servio. O que de fato se est contratando um "sujeito jurdico" devidamente habilitado para gerenciar um servio pblico. (...) Qualquer paralelismo com os procedimentos da Lei 8.666 seria
142

FERRAZ, Luciano. Poder Pblico e Terceiro Setor : consideraes acerca do dever de licitar e anteprojeto de lei da nova organizao administrativa brasileira. Interesse Pblico, Belo Horizonte, n. 64, p. 77, nov/dez 2010.

artificial, visto se tratar de focos muito diferentes.143

Assim como se concluiu acerca da Lei Federal n. 9.790, fato que inexiste consenso a respeito da consequncias da no aluso a procedimento licitatrio previsto em Lei no caso da escolha de OSCIP. No caso da Lei Estadual, mesmo que a seleo pblica no seja considerado procedimento licitatrio propriamente dito, inegvel que a sua exigncia se revela medida salutar, porquanto institui, mesmo que de forma sui generis, um procedimento capaz de ser realizado com observncia aos princpios que devem nortear a Administrao Pblica e que garante a concorrncia. 3.4.3 Do controle e avaliao A Lei Estadual n. 12.901 prev, em seu artigo 11 e seguintes, que a execuo do objeto do termo de parceria ser acompanhado pelo rgo de Controle Interno do Estado do Rio Grande do Sul e pela Assemblia Legislativa. Ademais, prev que os resultados obtidos sero avaliados por comisso de avaliao, designada pelo Governador do Estado. A comisso de avaliao ser integrada por um profissional de notria especializao e conhecimento sobre o assunto, um servidor da Secretaria de Estado a qual est vinculada a execuo do termo de parceria (indicado pelo titular da Pasta) e um servidor da Secretaria de Planejamento e Gesto (indicado pelo titular da Pasta). Aqui, diferentemente do que ocorre na Lei Federal n. 9.790, no h previso de membro da comisso vinculado OSCIP. A novidade fica por conta da obrigatoriedade de que os resultados sejam analisados pela comisso de avaliao com periodicidade no mnimo semestral, conforme o art. 11, 1. Por ocasio da avaliao semestral, a OSCIP dever apresentar relatrio gerencial sobre a execuo do objeto do termo de parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcanados, bem como demonstrativo integral da receita e despesas realizadas na execuo. Dessa forma, nota-se o desejo do legislador estadual de manter um controle rgido sobre a execuo do termo, evitando surpresas ao trmino de sua vigncia. Outrossim, o art. 12 da Lei Estadual n. 12.901 impe aos responsveis pela fiscalizao representar Procuradoria-Geral do Estado, ao Tribunal de Contas e ao Ministrio Pblico no caso de irregularidades na utilizao de recursos ou bens pela OSCIP, sob pena de responsabilidade solidria.

143

SCHLER, Fernando Luis. Re: OSCIPs no RS [mensagem pessoal], Mensagem recebida por renatasr85@gmail.com em 26 jul. 2011.

3.4.4 Prestao de contas A Lei Estadual n. 12.901 e seu Decreto regulamentador mantm a necessidade de prestao de contas, pela OSCIP, referente execuo do termo de parceria ao trmino de sua vigncia. Conforme o art. 31 do Decreto, a OSCIP dever instruir a prestao de contas com os seguintes documentos: (a) relatrio gerencial de execuo de atividades; (b) demonstrao de resultados do exerccio; (c) balano patrimonial; (d) demonstrao das origens e aplicaes de recursos; (e) demonstrao das mutaes do patrimnio social; (f) notas explicativas das demonstraes contbeis, caso necessario; (g) publicidade, por meio eficaz, no encerramento do exerccio fiscal, do relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade; (h) as certides negativas de dbitos no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e no Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS - colocando-as disposio, para exame, de qualquer cidado; (i) parecer sobre o balano patrimonial emitido por auditores externos independentes. Nota-se que a legislao estadual amplia a documentao exigida por ocasio da prestao de contas em relao ao seu paradigma legislativo, demandando demonstraes contbeis relacionadas essencialmente aplicao dos recursos e dados acerca das atividades desenvolvidas no curso do termo de parceria. Exige, ainda, a apresentao de certides que demonstrem a sua regularidade junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando a preocupao do legislador de que a OSCIP cumpra as obrigaes que lhe tocam em relao a recolhimentos ao INSS e FGTS de seus funcionrios. A legislao estadual exige ainda parecer sobre o balano patrimonial emitido por auditores externos independentes. Na Lei Federal n. 9.790, a exigncia de auditoria apenas se d em casos especficos, o que no ocorre no caso das OSCIPs no Rio Grande do Sul. Tal medida visa a assegurar a regularidade da aplicao dos recursos repassados, certificando-se no s de que o termo de parceria no propiciou qualquer aumento desproporcional ou injustificado no patrimnio da OSCIP, mas tambm que os recursos repassados foram devidamente alocados em suas atividades. 3.5 Perda da qualificao Diferentemente da margem de liberdade deixada pela Lei Federal n. 9.790, o marco legal das OSCIPs no Estado do Rio Grande do Sul especifica, no seu art. 6, as situaes que

devero ensejar a perda da qualificao da entidade como OSCIP. So elas: (a) dispor de forma irregular dos recursos pblicos que lhe forem destinados; (b) incorrer em irregularidade fiscal ou trabalhista; (c) descumprir o disposto na Lei n 12.901 ou no termo de parceria firmado. Dispe ainda o art. 10 que a perda do ttulo se dar mediante deciso proferida em processo administrativo instaurado na Secretaria da Justia e do Desenvolvimento Social (assegurados o contraditrio e a ampla defesa), de ofcio ou a pedido de qualquer pessoa, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico. O art. 14, inciso I, refere ser a desqualificao da OSCIP causa ensejadora de resciso do termo de parceria, o que se afigura uma redudncia, haja vista que as hipteses do art. 14 parecem estar totalmente abrangidas pelas hipteses de perda de qualificao do art. 6.

CONCLUSO Ao promulgar lei prpria acerca da qualificao da entidades da sociedade civil como OSCIPs, o Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul optou por no se limitar a simplesmente reprisar os dispositivos da legislao federal paradigmtica. Editou, ao fim, diploma legal inovador, que aprimorou previses constantes da Lei Federal n. 9.790 e criou novos institutos que contribuem para a popularizao das parcerias com OSCIPs. Inegvel que as parcerias com entidades do terceiro setor sofrem tanto com os burocrticos procedimentos que lhe antecedem, que frequentemente repelem entidades candidatas, bem como com a ineficincia dos meios de controle estatais, que findam por permitir que entidades inidneas sigam a receber repasses pblicos sem prestar a contrapartida devida. Em ambos os casos, parece pretender a Lei Estadual n. 12.901 possibilitar que a parceria com as OSCIPs se torne cada vez mais presente no cotidiano da Administrao Pblica do Rio Grande do Sul, porquanto esfora-se em prover os meios necessrios para que parcerias eficientes ocorram. No tocante ao procedimento de qualificao, a Lei Estadual n. 12.901 conjuga a um procedimento relativamente descomplicado a exigncia de comprovao de atendimento a requisitos que pretendem assegurar a idoneidade das entidades candidatas, bem como garantir a continuidade da prestao do servio no caso de resciso ou desqualificao. Mantm ainda a ausncia de discricionariedade no ato de qualificao, afastando julgamentos polticos que ao fim prejudicam a transparncia e a moralidade da parceria. Tem-se ainda que a Lei Estadual n. 12.901 inova ao exigir a realizao de seleo pblica em toda e qualquer celebrao de termo de parceria, exigncia esta que observa os princpios da Administrao Pblica e garante, ao fim, a lisura da escolha da OSCIP e a oportunidade de concorrncia justa entre as candidatas. Tal exigncia, que no comporta excees, vai muito alm da previso de possibilidade de realizao de concurso de projetos contida no Regulamento da Lei Federal n. 9.790. A Lei Estadual n. 12.901 ainda institui mecanismos prprios de controle do termo de parceria, tornando-o mais rgido ao impor documentaes adicionais e avaliao semestral. Amplia, ainda, as exigncias relativas prestao de contas em relao ao paradigma federal, visando a assegurar a regularidade da aplicao dos recursos pblicos repassados. Ao final, possvel perceber a adequao da Lei Estadual n. 12.901 atual realidade das parcerias com o terceiro setor. O diploma legal em comento cria ttulo jurdico que d ensejo atividade de fomento estatal, possibilitando o desempenho de atividades de interesse

pblico por entidade do terceiro setor, mas o reveste com as devidas cautelas que devem estar associadas a qualquer repasse de recursos pblicos a particular, prestigiando os princpios que devem nortear a Administrao Pblica.

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TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes e o professor orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo contedo e idias expressas no presente Trabalho de Concluso de Curso. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado.

Porto Alegre, 8 de agosto de 2011. Renata da Silva Rodrigues