EVOLUO DA TEORIA DA TIPICIDADE PENAL LUIZ FLVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense

de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Secretrio-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e Parecerista, Fundador e Presidente do ielf-PRO OMNIS (Rede Brasileira de Telensino - 1 do Brasil e da Amrica Latina - www.lfg.com.br) Primeira etapa: causalismo O tipo penal, no tempo do causalismo de von Liszt e de Beling (final do sculo XIX e comeo do sculo XX), era puramente objetivo ou formal (leia-se: era s causalidade). A tipicidade, enfocada como requisito neutro pelo seu criador (Beling, 1906), exigia: (a) conduta; (b) resultado naturalstico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade (nesses crimes materiais) e (d) adequao tpica (subsuno do fato letra da lei). O tipo penal era puramente formal (ou formal-objetivo). O "matar algum" significava (s)"causar a morte de algum". O eixo do tipo penal residia na mera causao. Provocar o aborto significava "causar o aborto". Bastava o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado) para se concluir pela tipicidade da conduta. Nessa perspectiva puramente causalista e formalista no havia dvida que, por exemplo, "causar qualquer tipo de aborto" era um fato tpico. Preponderava, ademais, a teoria da equivalncia dos antecedentes causais (teoria da conditio sine qua non). Tudo que concorre para o resultado causa do resultado (diz essa teoria). Cuida-se, entretanto, de premissa muito ampla. Ela permite o chamado regressus ad infinitum. O vendedor que vendeu a faca com a qual a vtima foi morta seria causa do resultado. Logo, deveria tambm responder pelo

delito. Para no se chegar a esse absurdo, argumentava-se com a ausncia de dolo ou culpa na conduta do comerciante. Como o dolo e a culpa pertenciam culpabilidade, ficava esta afastada. O comerciante no respondia pelo crime por falta de culpabilidade (que, nesse tempo, integrava o conceito de crime). Alis, a culpabilidade s foi admitida como categoria do delito para cumprir essa funo de garantia (para se concluir pela inexistncia de crime quando o agente atuava sem dolo ou culpa). Segunda etapa: neokantismo O neokantismo (Frank, Mayer, Radbruch, Sauer, Mezger etc.) criticou duramente a concepo neutra da tipicidade, sublinhando o aspecto valorativo do tipo legal. O tipo no descreve uma conduta neutra, sim, uma conduta valorada negativamente pelo legislador (o matar algum no neutro, algo valorativamente negativo). O tipo penal no objetivo e neutro, objetivo e valorativo, ao mesmo tempo. Apesar de toda nfase dada ao aspecto valorativo do Direito penal (que no uma cincia naturalista, sim, valorativa), no que concerne estrutura formal (ou objetiva) da tipicidade pouco se alterou: continuou sendo concebida preponderantemente como objetiva. A tipicidade penal, para o neokantismo, tipicidade objetiva e valorativa. O lado subjetivo da tipicidade s viria a ser admitido (alguns anos depois) com o finalismo de Welzel. Terceira etapa: finalismo Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina europia, se deu entre 1945 e a dcada de sessenta do sculo passado) o tipo penal passou a ser composto de duas dimenses: objetiva e subjetiva. Esta ltima era integrada pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade).

Passou a ter grande relevncia o desvalor da conduta (finalista). O comerciante que vendeu a faca (com a qual cometeu-se o homicdio) no responde pelo delito por falta de dolo ou culpa, isto , por falta de tipicidade. J no preciso chegar culpabilidade para se afastar a sua responsabilidade. No prprio mbito da tipicidade a questo resolvida satisfatoriamente. Mais relevante para o crime (leiase: para a prpria tipicidade) no o desvalor do resultado, sim, o desvalor da conduta. A colocao do dolo e da culpa dentro da tipicidade foi extremamente acertada. Resolveu problemas importantes na esfera da tentativa, da participao etc.. Alis, na tentativa, jamais saberemos qual o delito (tentado) sem ter cincia da parte subjetiva do agente. Era, de qualquer modo, equivocado conceber a culpa (imprudncia, negligncia ou impercia) como requisito subjetivo do delito. A culpa normativa (porque depende de juzo de valor do juiz), no subjetiva (leia-se: ela no est na cabea do agente). Foi um erro de Welzel admitir a culpa como aspecto subjetivo do tipo. Quarta etapa: funcionalismo O tipo penal passou a ter configurao bem distinta a partir do conceito normativo do funcionalismo (todas as categorias do delito acham-se em funo da finalidade da pena), sobretudo o teleolgico-racional de Roxin. A propsito, foi com o funcionalismo de Roxin (1970) e de Jakobs (1985) (teleolgico e sistmico) que o tipo penal passou a ganhar uma trplice dimenso: (a) objetiva; (b) normativa e (c) subjetiva. O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal foi a imputao objetiva, ou seja, a segunda dimenso (normativa ou valorativa) do tipo penal. No basta para a adequao tpica o "causar a morte de algum" (posio do causalismo

de von Liszt-Beling) ou mesmo "causar dolosamente ou culposamente a morte de algum" (posio do finalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do funcionalismo, no conta s com duas dimenses (a formal-objetiva e subjetiva), sim, com trs (formal-objetiva, normativa e subjetiva). Tipicidade penal, portanto, significa tipicidade formal-objetiva + tipicidade normativa (imputao objetiva da conduta e imputao objetiva do resultado) + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos). Do tipo penal passou a fazer parte a imputao objetiva (dimenso normativa do tipo), que se expressa numa dupla exigncia: (a) s penalmente imputvel a conduta que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado); (b) s imputvel ao agente o resultado que decorrncia direta desse risco. O comerciante que vendeu a faca no pratica fato tpico nenhum porque sua conduta criadora de risco permitido. Quem cria risco permitido no realiza nenhum fato tpico. Falta a tipicidade normativa. Quinta etapa: teoria constitucionalista do delito (nossa posio) A ltima etapa evolutiva da teoria do tipo penal deuse a partir da concepo constitucionalista, fundada na inegvel aproximao e integrao entre o Direito penal e a Constituio. A teoria constitucionalista enfoca o delito como ofensa (concreta) ao bem jurdico protegido (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) (cf. GOMES, Luiz Flvio, Princpio da ofensividade em Direito penal, So Paulo: RT, 2002). No h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico (nullum crimen sine iniuria). Esse

lado material do delito (ofensa ao bem jurdico), que antes recebia tratamento dentro da antijuridicidade (material), passou a ganhar relevncia tambm dentro da tipicidade. Sublinhe-se, de outro lado, que por fora do princpio da interveno mnima, essa ofensa deve ser grave e intolervel e o bem jurdico sumamente relevante. Crime, portanto, nada mais que uma ofensa grave e intolervel a um bem jurdico relevante protegido pela lei. De outro lado, a partir dessa premissa cabe concluir que a tipicidade penal composta de quatro dimenses: (a) tipicidade formal-objetiva + (b) tipicidade normativa (imputao objetiva da conduta e do resultado) + tipicidade material (resultado jurdico relevante = leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos). No tempo do funcionalismo, a tipicidade tinha trs dimenses. Com a teoria constitucionalista o tipo penal passa a contar com quatro dimenses. O marco central da teoria constitucionalista do delito, como se v, consiste em conceb-lo como ofensa a um bem jurdico assim como a insero dessa ofensa dentro da tipicidade, ao lado da imputao objetiva. A dimenso material da tipicidade consiste na exigncia de um resultado jurdico relevante (presente em todos os crimes). Tanto o bem jurdico quanto a sua ofensa, que antes andavam perambulando pela teoria do delito como estrelas perdidas, passaram a ter relevncia mpar. Ao lado dos clssicos princpios do Direito penal (legalidade, culpabilidade, responsabilidade subjetiva etc.) dois novos passaram a ocupar relevante espao: princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e princpio da ofensividade (que chamado por Zaffaroni e Ferrajoli, dentre outros, de princpio da lesividade).

Sintetizando: (a) da primeira dimenso (formal-objetiva) fazem parte: (a) conduta; (b) resultado naturalstico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade e (d) adequao tpica formal (subsuno do fato letra da lei); (b) integram a segunda dimenso (normativa): (a) a imputao objetiva da conduta e (b) imputao objetiva do resultado; (c) o resultado jurdico relevante (ofensa transcendental - contra terceiras pessoas - grave e intolervel a um bem jurdico relevante protegido pela lei) pertence terceira dimenso; (d) a quarta dimenso (subjetiva), que s exigida nos crimes dolosos, composta (a) do dolo e, eventualmente, (b) de outros requisitos subjetivos especficos. Sistematizando: Do ponto de vista sistemtico, a ordem de todos esses requisitos a seguinte: (a) conduta; (b) resultado naturalstico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade; (d) adequao tpica formal (tipicidade formal-objetiva); (e) imputao objetiva da conduta (tipicidade normativa); (f) resultado jurdico relevante (tipicidade material); (g) imputao objetiva desse resultado (tipicidade normativa) e (h) imputao subjetiva (nos crimes dolosos). Enfatizando: depois de constatada a tipicidade formal-objetiva (primeira dimenso), fundamental tambm verificar a tipicidade normativa (segunda dimenso), que composta (obviamente) de requisitos puramente normativos (imputao

objetiva da conduta e imputao objetiva do resultado), assim como a tipicidade material (resultado jurdico relevante = transcendental, grave e intolervel). Nos crimes dolosos ainda se requer a imputao subjetiva (quarta dimenso, constituda do dolo e eventualmente outros requisitos subjetivos especficos). Exemplificando: no caso do homicdio ou do aborto, por exemplo, no basta (para a tipicidade penal) constatar a causao de uma morte ou de um fato abortivo (a parte objetiva-formal) ou mesmo a sua causao dolosa (dimenso objetiva mais subjetiva). Mais que isso (e, alis, antes da verificao da imputao subjetiva): fundamental agora perguntar se a conduta causadora da morte foi praticada no contexto de um risco permitido ou proibido, se desse risco derivou um resultado jurdico e se esse resultado jurdico tem direta conexo com o risco criado). Em primeiro lugar e desde logo, portanto, cabe perguntar: o risco gerado (para o bem jurdico) ou no desaprovado juridicamente? Para que haja responsabilidade penal, como se v, j no basta a simples causao objetiva de um resultado (mero desvalor do resultado). Isso necessrio, mas no suficiente. A tipicidade penal, de outro lado, j no to-somente formal ou fticolegal (ou formal-objetiva). tambm material e normativa. Causar no a mesma coisa que imputar. Causao distinta da imputao. Por isso que o art. 13 do nosso Cdigo Penal diz: "O resultado, de que depende a existncia do crime, s imputvel a quem lhe deu causa". O causar est no mundo ftico (mundo da causalidade). A imputao pertence ao mundo axiolgico (ou valorativo). O causar objetivo (pertence ao mundo da causalidade, ao mundo ftico). A imputao normativa (depende de juzo de valor do juiz). O causar formal. A imputao normativa e o resultado requisito material (de garantia).

Causao e imputao, em suma, so conceitos complementares, porm, distintos. Depois de comprovada a causao de um resultado (naturalstico), impe-se examinar, numa segunda etapa, a imputao assim como a produo de um resultado jurdico relevante. Do exposto se extrai a seguinte concluso: nem tudo que foi mecanicamente causado pode ser imputado ao agente, como fato pertencente a ele (como obra dele pela qual deva ser responsabilizado). Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado, razovel) no juridicamente desaprovado, logo, no juridicamente imputvel ao agente. Na leso esportiva (dentro das regras do esporte) h a causao de um resultado, mas isso no pode ser objetivamente imputado ao agente (porque se trata de risco permitido). Diga-se a mesma coisa em relao interveno cirrgica, colocao de ofendculos, ao exerccio de um direito etc.. Tudo que se produz no contexto de riscos permitidos no objetivamente imputvel (no fato tpico, ou melhor, no um fato material e normativamente tpico).