Programas de estudios NOMBRE DE LA ASIGNATURA O UNIDAD DE APRENDIZAJE TEORA DEL DELITO CICLO Primer Semestre OBJETIVO GENERAL DEL

CURSO: CLAVE DE LA ASIGNATURA 0101

Al trmino del curso el estudiante: Interpretar la teora del delito como parte medular del derecho penal, mediante el anlisis de casos prcticos y aplicacin de sanciones para la preparacin y desarrollo de la teora del caso. TEMAS Y SUBTEMAS 1. DERECHO PENAL 1.1 Historia de las ideas penales 1.2 La Dogmtica jurdico Penal o Ciencia Jurdico Penal 1.3 Caracteres del derecho penal 1.4 La ley penal 1.4.1 La interpretacin penal 1.4.2 mbitos de validez de la ley penal 1.5 Concurso aparente de leyes penales y criterios de solucin 1.5.1 Principio de especialidad 1.5.2 Principio de consuncin o absorcin 1.5.3 Principio de subsidiaridad 1.5.4 Principio de alternatividad

2. EL DELITO 2.1 Nocin general de delito y nocin jurdica 2.2 Presupuestos del delito 2.2.1 Sujeto activo 2.2.2 Sujeto pasivo 2.2.3 Las personas morales frente al derecho penal 2.2.4 Objeto material 2.2.5 Objeto jurdico 2.3 Elementos o aspectos del delito: positivos y negativos 2.4 Clasificacin del delito 2.5 La conducta, el hecho o la accin (lato sensu) 2.5.1 La accin 2.5.2 La omisin: propia e impropia 2.5.3 El resultado material y el nexo de causalidad en la accin y en la omisin 2.5.4 La ausencia de conducta: vis absoluta, mayor, movimientos reflejos, sueo, sonambulismo, actos automticos y otros 2.6 El tipo penal y la tipicidad 2.6.1 Importancia del tipo penal, funcin de garanta y el bien jurdico 2.6.2 Elementos del tipo penal 2.6.3 Clasificacin de los tipos 2.6.4 El tipo objetivo y el tipo subjetivo 2.6.5 Elementos normativos 2.6.6 Tipo de delito doloso y tipo de delito culposo 2.6.7 tipicidad 2.6.8 Atipicidad y ausencia de tipo 2.7 Antijuridicidad

2.8 Las causas de justificacin 2.8.1 Legtima defensa 2.8.2 Estado de necesidad 2.8.3 El ejercicio de un Derecho 2.8.4 Cumplimiento de un deber 2.8.5 Impedimento legtimo y obediencia jerrquica

3.

ELEMENTOS DEL DELITO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL PERSONAL

3.1 La imputabilidad penal 3.1.1 Elementos de la imputabilidad 3.1.2 Ubicacin en la estructura del delito 3.2 Inimputabilidad 3.3 La culpabilidad 3.3.1 Concepto 3.3.2 Elementos 3.3.3 Especies o formas 3.3.4 La culpabilidad en los sistemas tericos 3.4 Causas de inculpabilidad 3.4.1 Tipos de error 3.4.2 No exigibilidad de otra conducta y compulsiva 3.4.3 El caso fortuito

4. LA PUNIBILIDAD 4.1 Condiciones objetivas de punibilidad 4.2 Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad 3

4.3 La punibilidad 4.3.1 Penas y medidas de seguridad en el derecho penal mexicano 4.3.2 La prisin y otras formas de privacin de 1a libertad 4.3.3 La sancin pecuniaria 4.3.4 La reparacin del dao 4.3.5 Otras penas 4.3.6 La pena de muerte 4.3.7 Las medidas de seguridad 4.4 El aspecto negativo de la punibilidad 4.4.1 Ausencia de punibilidad: Excusas absolutorias 4.4.2 El perdn 4.4.3 Extincin de la responsabilidad penal 4.5 Reglas de punibilidad 4.6 Autores y partcipes 4.7 Concurso ideal y formal

5. SISTEMAS DOCTRINALES RELACIONADOS AL DELITO 5.1 El causalismo 5.2 La accin social 5.2.1 Teora sociologista 5.3 El finalismo 5.4 Teoras psicologista y normativista 4

5.5 El modelo lgico en derecho penal 5.6 El funcionalismo de Roxin y de Jakobs

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Con Docente: y y y y y y Participar de las mesas de trabajo realizando aportaciones en torno a los delitos penales graves que se viven en Mxico. Desarrollar un ejemplo en el que se sealen los sujetos y objetos del delito. Debatir los elementos y etapas que se ven involucradas en el desarrollo de un delito, desde que se comete, hasta el proceso de sancin. Exponer los tipos de sanciones que se aplican en diversas situaciones y a partir del crimen cometido. Analizar un caso prctico verdico donde se aplique: El proceso y los mecanismos de sancin para la vctima. Debatir los artculos que fundamentan las sanciones aplicadas a los diversos delitos en el pas.

Independientes: y y y y y Elaborar un mapa conceptual a partir de las caractersticas y elementos que integran al delito. Elaborar un ensayo sobre la importancia y el proceso que sigue el iter criminis. Desarrollar un esquema en el que se resalten los elementos positivos y negativos que integran un delito. Integrar un anlisis a partir del siguiente cuestionamiento: Qu tipo de sancin corresponde aplicar un delito de primer grado? Desarrollar un proyecto de investigacin sobre los elementos y caractersticas que fundamentan la teora del delito, resaltando sus generalidades para elaborar su propia conclusin.

CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS DE EVALUACION Y ACREDITACION

Dos evaluaciones parciales con valor de 30% cada una, que incluyen:      Exmenes escritos Reportes de lecturas Exposicin individual o en grupo de la investigacin realizada Presentacin de los ensayos Participacin en foros de discusin sobre las conferencias

Evaluacin final, con valor del 40% en la que se considera:  Trabajo final sobre alguna de las Teoras del delito  Examen final 6

UNIDAD I EL DERECHO PENAL Y LA LEY PENAL

1.1 EL DERECHO PENAL 1.1 Historia de las ideas penales La orientacin que ha tenido el Derecho Penal es diversa; cada civilizacin implanta sus particulares formas de pensar y de atacar a ese mal social denominado delito. Algunos pueblos fueron demasiado enrgicos con ciertos ilcitos; otros por lo contrario no los han penalizado; en fin, la variedad de criterios y de puntos de vista es asombrosa. Todo proceso evolutivo tiene su propio concepto del hom-bre, del mundo y de la vida; no obstante, existen determi-nadas coincidencias que han permitido a los estudiosos ubicar que comnmente los pueblos han pasado por cuatro etapas respecto a sus ideas penales, esto es, a su forma de concebir al delito, las penas y, en general, al derecho penal. Ello no significa que todos los pueblos han pasado por estos cuatro perodos, algunos tal vez evitaron uno de ellos, o bien no se comportaron exactamente como se sealar aqu, pero insistimos, esas etapas constituyen, en trminos generales, la forma de desenvolvimiento de la mayor parte de las civilizaciones. Esos cuatro perodos son: a) la ven-ganza privada; b) la venganza religiosa; c) la venganza pblica; y d) perodo humanista o humanitario. A) Perodo de la venganza privada Es en los primeros tiempos de la humanidad. El hombre acta por instinto para protegerse a s mismo y a su familia. El castigo se deposit en manos de los propios particulares; de modo que si alguien sufra un dao tena derecho a tomar revancha y, por tanto, reprimir al responsable. Para evitar excesos en la "venganza" se sirvieron del principio contemplado en la Ley del Talin, que significa "ojo por ojo, diente por diente", mediante la cual la comunidad slo reconoca al ofendido el derecho de causar un dao de la misma magnitud que el inferido. En relacin a este periodo, Cuello Caln nos comenta: "La venganza dio origen a graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de nume-rosas familias. Como los vengadores al ejercitar su derecho no reconocan limitacin alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible, para evitar las perniciosas consecuencias de una reaccin ilimitada, atenuase sta por medio del Talin, segn el cual no poda devolverse al delincuente un mal mayor
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que el inferido a su vctima. Su frmula fue "ojo por ojo, diente por diente". Con el trans-curso del tiempo apareci otra limitacin de la venganza, la composicin, mediante la cual el ofensor y su familia rescataban del ofendido y de los suyos, .mediante el pago de una cantidad, el derecho de venganza.'"1 B) Perodo de la venganza divina Al evolucionar las sociedades, stas se convirtieron en teocrticas; de manera que todo giraba alrededor de Dios; cometer un delito, era una ofensa a la divinidad, representada en la vida terrena, generalmente por los sacerdotes, quienes al aplicar la pena se justificaban en su nombre. La "divinidad" ofendida actuaba con dureza en contra del infractor, segn la interpretaba la propia clase sacerdotal. Este perodo, constituye un avance en la funcin represiva; la comisin de un delito signific una ofensa a la divinidad y la pena se encaminaba a complacerla mediante la expiacin. No obstante, eran frecuentes la crueldad y los excesos.

1 CUELLO CALON. Eugenio, Derecho Penal, 9a. ed., Mxico, Ed. Nacional, 1961, pp. 55-56.

Los antiguos pueblos orientales ponen de manifiesto la aplicacin de la venganza divina, principalmente la cultura hebrea, ya que los jueces juzgaban en nombre de Dios, y la pena a imponer era de acuerdo a la ofensa cometida en contra de la divinidad y en la misma proporcin.

C) Perodo de la venganza pblica

En la medida en que se van fortificando los Estados, reclaman para s el derecho de castigar. Los gobernantes consideran que cuando se comete un delito, no slo se ofende al individuo o a la divinidad sino tambin al Estado y, como ste es el representante de los individuos, slo l tiene el derecho a castigar. Con esta conviccin y en la medida en que los gobiernos laicos van logrando mayor solidez, la imparticin de justicia queda en sus manos. La finalidad era correcta: el Estado debe actuar en materia de administracin de justicia, lo grave fue el abuso y las facul-tades omnmodas que se atribuyeron y utilizaron los depositarios de la autoridad.

El terror y la intimidacin fueron aprovechados por la autoridad pblica, en especial para preservar su poder. Se persigui a los sbditos con una arbitrariedad indescriptible. Para confesar a los "culpables" se utilizaron la tortura y los suplicios; los mtodos ms crueles se inventaron para apli-carlos a los supuestos delincuentes: los calabozos, la argolla en el cuello o en los pies, el descuartizamiento, la hoguera, las marcas infamantes con hierro y los trabajos forzados.

Cuello Caln dice: "Ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, se desenterraban los cadveres y se les procesaba; reinaba en la administracin de justicia la ms irritante desigualdad, pues mientras a los nobles y a los poderosos se les imponan las penas ms suaves y eran objeto de una proteccin penal ms eficaz, para los plebeyos y siervos se reservaban los castigos ms duros y su proteccin era en muchos casos tan slo una caricatura de la justicia. Por ltimo, dominaba la ms completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenan la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podan incriminar hechos no penados como delitos, y de estos poderes abusaron con exceso, pues los pusieron al servicio de la justicia, sino al de los dspotas y tiranos depositarios de la autoridad y del mando. Este espritu inspir el derecho penal europeo hasta las vsperas del siglo XIX."2 D) Perodo humanista o humanitario Como consecuencia de la excesiva crueldad existente en materia penal, un estudioso joven aristcrata extern sus ideas humanitarias oponindose rotundamente a esa situacin. Csar de Bonnesana, marqus de Beccaria, en el ao de 1764, public el libro De los Delitos y las Peno$, y en l seala que: las penas deben establecerse obligadamente en las leyes, ser pblicas, prontas y

necesarias; proscribir la pena de muerte y prohibir a los jueces interpretar la ley, por ser su aplicacin la nica funcin.

Jimnez de Asa sobre este tema comenta: "La filosofa penal se concreta en el pensamiento de Beccaria en una frmula jurdica que resultaba del Contrato Social de Rous-seau, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas: nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley, y a nadie podr serie impuesta una pena que no est previamente establecida en la ley. "3

A partir de Beccaria, la situacin empez a cambiar. Los gobiernos se humanizaron y tendieron a desaparecer las crueldades en materia penal; tambin se incrementa-ron los estudios para sistematizar al Derecho Penal desta-cndose en particular dos corrientes: la escuela clsica y la escuela positivista.

E) Escuela clsica

Los pensamientos que originan esta corriente, proce-dieron de Emmanuel Kant, Federico Hegel, Pablo Juan Anselmo Von Feuerbach, Giandomnico Romagnosi y Francisco Carrara. Ellos en general, sostuvieron los propios lineamientos de Beccaria, pero plantearon de manera es-pecial, las siguientes ideas: la pena deba ser proporcional al delito; todos los hombres son iguales, sin privilegios; el hombre goza de libre albedro, o sea, de la facultad de decidir como actuar en la vida, si comete un delito es por-que esa decisin no fue influenciada por nada ni nadie.
2 CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., pp. 56-57. 3 JIMEN DE ASUA, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley del Delito, 3a. ed., Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1990, p. 34.

Kant defiende la retribucin moral de la pena. Para l castigar un delito es un deber, un imperativo categrico; el fundamento del derecho de castigar (jus puniendi) ser ese imperativo categrico; por medio de la pena se retri-buye el mal inferido por el delito. Federico Hegel apoya respecto a la pena la teora moral de retribucin jurdica; le da a su teora una direccin dialctica. Asegura que el delito es negacin del derecho; y la pena, a su vez, es la negacin del delito.

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Feuerbach, continuador de las doctrinas de Kant, y de la teora utilitaria, considera que la pena es una coaccin psicolgica; se le atribuye ser el autor del principio nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, mismo que en su momento comentar. Romagnosi coincide en que la pena se basa en una teora utilitaria donde su prevencin se da por defensa por la aplicacin de pena se debe preservar el bienestar social; asegura que el delito debe prevenirse en lugar de castigarse. Carrara fue el ms brillante expositor de la escuela clsica, autor de una obra extraordinaria denominada Pro-grama de Derecho Criminal. Su definicin de delito es la ms representativa de este concepto. Segn el maestro italiano, delito es la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moral-mente imputable y polticamente daoso. El pensamiento de Carrara se sintetiza de la siguiente manera: a) Distingue al delito de otras infracciones no jurdicas (morales o religiosas). b) El delito slo se produce por violacin a la ley. c) El pensamiento no produce consecuencias en el mundo jurdico. d) Considera que la inactividad, en ocasiones, puede producir delito. e) Las penas deben fundarse en criterios jurdicos. Jimnez de Asa nos seala que la Escuela Clsica tiene caractersticas comunes, las cuales transcribimos: a) Mtodo lgico-abstracto, puesto que el Derecho Penal, por ser derecho, haba de trabajarse con esa metodologa. b) Imputabilidad basada sobre el libre albedro y la culpabilidad moral: Carrara dijo ya que no poda concebirse el derecho penal sino construido sobre esas bases. c) El delito como ente jurdico. Para los clsicos la accin delictiva no es un "ente de hecho", sino el concepto jurdico del que, segn Carrara, se derivan todas las consecuencias de su sistema de Derecho Penal. d) La pena se concibe por los clsicos como un mal y como un medio de tutela jurdica.4

F) Escuela Positivista
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La Escuela Positivista surge en Francia, posterior a la Escuela Clsica, basndose en la filosofa de Augusto Comte. Sustenta tres principios fundamentales: a) la clasificacin de la ciencia; b) la religin de la humanidad y c) la clasificacin de los tres estadios. Los principales representantes de esta doctrina son: Csar Lombroso, quien consider que el delincuente era un ser atvico con regresin al salvajismo, y fundament la Antropologa Criminal. Enrique Ferri, creador de la Socio-loga Criminal, expone que el medio ambiente es el que crea al delincuente; un medio hostil impulsa al individuo a cometer delitos, ese medio ambiente influye en l y las cir-cunstancias lo orillan a delinquir. Sigmund Freud formula una teora sobre el psicoanlisis, se refiere a los complejos del individuo, a los cuales considera como las causas del delito. Es autor de la Psicologa Criminal. Otro importante representante de la Escuela Positiva es Nicole Pende, quien realiza importantes estudios sobre la Endocrinologa Criminal. El ms brillante expositor del positivismo, Rafael Garfalo, diferenci al delito natural del delito legal. Define al delito como la violacin de los sentimientos altruistas de piedad y probidad en la medida media que son indispensables para la adopcin del individuo a la colectividad. Los positivistas, en realidad, equivocaron el camino, en lugar de estudiar el Derecho Penal, analizaron el tema de cmo evitar la comisin de delitos. La idea fue buena, pero definitivamente no hicieron Derecho Penal sino ciencias causales explicativas, tales como la Antropologa Criminal, Biologa Criminal, Psicologa Criminal y Endocrinologa Criminal. Segn Jimnez de Asa, las caractersticas de la Escuela Positivista son opuestas a las clsicas y en ellas se destacan:
4 Ibidem p. 46

a) Mtodo experimental. Si el delincuente es un hombre y a l hay que atender y el delito es un producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios puede y debe emplearse ese mtodo; no el lgico-abstracto. b) Responsabilidad social, derivada del determinismo y temibilidad del delincuente. Enrique Ferri dedic su tesis doctoral a la negacin del libre albedro; como determinista, tuvo que basar la responsabilidad en un hecho me-ramente objetivo: vivir en sociedad. Antes, por Garfalo, y luego por positivistas disidentes, se ha intentado [un dar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente.
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c) El delito, para los positivistas, es un fenmeno natural y social producido por el hombre. d) y la pena no debe ser un castigo, sino un medio de defensa social. 5

G) Posturas eclcticas Tanto la Escuela Clsica como la Positivista tuvieron sus momentos de xito y de decadencia; los ltimos provocaron la presencia de autores que trataron de unir el pensamiento clsico y positivista, por lo menos pretendieron tomar 10 que consideraron ms importante de cada una de ellas; a estos autores y a la escuela que fundaron se les conoce con el nombre de eclcticos. Entre las escuelas ms destacadas tenemos a: a) Teora correccionalista. Representantes: Carlos David Augusto Roeder en Alemania, y en Francia Marquet-Vasselot. Se defendi la idea de la conexin moral de la pena. b) Terza Scuola. Representantes: Carnevale y B. Alimena. Sostiene que el Derecho Penal no depende de nadie y que el Estado est obligado a realizar la reforma social. e) Escuela sociolgica. Representante: Franz von Liszt. Acepta tanto los mtodos jurdicos y los experimentales; reconoce al delito como entidad jurdica y como fenmeno natural. d) Escuela tcnico-jurdica. Representante: Manzini. Se opone a la filosofa, el Derecho Penal se dedica a realizar la exgesis del derecho positivo.

5 Ibidem p. 51-52

e) Tendencia dualista. Representante: Birkmeyer. Consider prudente crear dos cdigos: el penal retributivo y otro, preventivo, donde debieran estar las medidas de seguridad. j) Teora penal humanista. Representante: Vicente Lanza. La direccin del sentimiento es la nica que vale en la conducta humana: todo lo que viole nuestros sentimientos morales, es delito.

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g) Idealismo activista. Representantes: Spirito, Orestes y Maggiore. Aseguran que la nica realidad es el espritu: entre responsables e irresponsables no hay diferencia, los dos son imputables; la diferencia es la punicin. 1.2 La Dogmtica Jurdico Penal o Ciencia jurdico Penal En forma sencilla diremos que Ciencia del Derecho Penal, es un conjunto de principios referentes al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad. Es lo que se conoce con el nombre de Dogmtica Jurdico Penal y su objeto, es el Derecho Penal vigente. Como explica Polaino Navarrete, el derecho penal, como conjunto de normas, no es en sentido estricto una ciencia; se trata del objeto de conocimiento de la disciplina que lo estudia, la cual se denomina como ciencia penal.6 En palabras de Pavn Vasconcelos, se trata del "conjunto sistemtico de conocimientos extrados del ordenamiento jurdico positivo referentes al delito, al delincuente, a las penas y medidas de seguridad y su objeto constituye el derecho penal."7 La Ciencia del Derecho Penal, tambin tiene por finalidad sentar los cimientos para el ulterior Derecho Penal. As lo sostiene Gonzalo Rodrguez Mourullo, cuando indica que "el jurista al formular las conclusiones que le ha suge-rido la interpretacin y anlisis dogmtico del derecho vigente, est poniendo ya las bases de lo que debe ser el derecho futuro.8 Como el objeto de la Ciencia del Derecho Penal, es el complejo normativo penal, es evidente que la ley tiene "el carcter de dogma y como ste no es sino una propo-sicin firme y cierta, principio bsico de una ciencia, resulta que aqulla ser la premisa de toda la sistematizacin jurdico penal.9 "Como ensea Porte Petit, quien agrega que la ley no es una proposicin predictiva, sino normativa y "dotada por consiguiente de una voluntad cuya bsqueda es, en ltima instancia, el fin de la dogmtica." 10
6 cfr. POI.AINO NAVARRETE. Miguel. /Fundamentos dogmticos del moderno derecho penal. Mexico. Porrua, 2001, p. 60 7 PAVN V ASCONCEI.OS. Francisco. Derecho penal mexicano, 14a. ed., Mxico, Porrua, 1999, p. 33. 8 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General. Madrid. Civitas,1977. p. 14. 9 PORTE PETTMMOURULLO, Celestino, Apuntamientos de la parte General de Derecho Penal, 12 a. ed., Mexico, Porrua, 1989, p. 26 10 Idem

Luego entonces, la finalidad de la dogmtica jurdico penal, es encontrar la voluntad de la ley. Segn Sebastin Soler, la disciplina, al tener un objeto normativo, se identifica por" el estudio de normas jurdicas que caracteriza a todo estudio jurdico de una materia y se llama dogmtica, porque presupone la existencia de una ley, proponindose su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas."11
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Con la finalidad apuntada apreciamos que el dogmtico o cientfico del Derecho Penal, tom como punto de par-tida para su trabajo la ley penal asumiendo la actitud de "un creyente dogmtico", empero a diferencia del telogo que tambin es dogmtico "el jurista no ha de limitarse a ver un 'dogma' en el ordenamiento positivo sino tan slo a proceder metdicamente 'como si' lo fuera."12 Con lo hasta aqu apuntado, podemos concluir que la dogmtica jurdico penal, es la serie de "los conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los juristas del Derecho Penal, aplican el Derecho Penal a los casos que lo requieren. Los conceptos de la dogmtica tienen por lo tanto, una finalidad prctica", como bien reitera Enrique Bacigalupo.13 Es indispensable no olvidar que el mtodo de la dog-mtica jurdica, es precisamente el jurdico, que consiste en los procedimientos lgicos y cuenta de varios momentos que deben ser respetados: el anlisis y la sntesis; la induccin y la deduccin; la interpretacin, construccin y sistematizacin. Con ello, es evidente que el dogmtico debe servirse de otras ciencias y disciplinas auxiliares para conocer plenamente el fenmeno de referencia. Por ltimo, cabe recordar que por Ciencias Penales se ha entendido el "conjunto de disciplinas o ciencias referentes al delito, al delincuente, a las penas y medidas de seguridad, es decir, a los elementos del Derecho Penal sea desde un plano filosfico, jurdico o causal explicativo"14, y que contienen tantas disciplinas cuantas se refieren a los elementos sealados, ya sea desde un aspecto filosfico, jurdico o causal explicativo. Por ciencias auxiliares, en cambio, podemos entender que son "aquellas de las cuales se sirve el Derecho Penal para resolver los problemas que se presentan con motivo de la aplicacin del mismo".15 Las ciencias auxiliares son: la psicologa judicial, la psiquiatra forense o psiquiatra mdico legal, la criminalstica, la polica cientfica, la medicina legal y la estadstica criminal.
11SOLER. Sebastin. Derecho penal argentino. 2a. ed., Buenos Aires. Tipogrfica 12 Ibidem, p. 12, (apunta RODRIGUEZ MOURULLO). 13 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogota, Temis, 1989, p. 19 14 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. Cit, p. 29 15 Ibidem, p. 31

Analizada que fue la dogmtica jurdico penal, pasemos a ilustrar que se entiende por poltica criminal. Entende-mos como la "poltica referente al fenmeno delictivo y, como tal no es ms que un captulo de la poltica penal", tal y como lo afirma Zaffaroni. 16 La poltica criminal no es otra cosa que aqulla que utiliza o emplea el Estado, para su lucha contra el delito y su autor.
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Empero, la poltica criminal utilizada en manos del Estado sin un freno, deriva en el llamado terror penal. Por ende, el Cdigo Penal (instrumento infranqueable del Estado para su lucha contra el delito y su autor) es el lmite que tiene el Estado y constituye as la Carta Magna del delincuente. En conclusin, el lmite a la poltica criminal en la creacin de las normas, lo es la dogmtica jurdico penal, empero, en la interpretacin y comprensin del alcance teleolgico de las normas, la poltica criminal es un valioso instrumento, para el dogmtico. 1.3 Caracteres del derecho penal A) Concepto del derecho penal Previamente al desarrollo de este tema, cabe recordar que la "historia del derecho penal no ha sido pacfica ni siquiera en lo referente a su denominacin",17 como afirma Juan Bustos. En efecto, nuestra materia ha recibido numerosas denominaciones, entre las que destacan: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Defensa Social y De-recho Protector de los criminales, entre otros. 18 Empero, la ms usual en nuestro pas es la de Derecho Penal, ya que, como apunta Eugenio Ral Zaffaroni "nos plegamos al uso generalizado, pues, an considerando que las medidas de seguridad, educacin y mejoramiento, tengan naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal manifestacin de la coercin penal es la pena."19 Resulta indispensable definir al Derecho Penal, en sentido objetivo. Existe un sinnmero de definiciones de esta fundamental ciencia jurdica; destacan, como ms importantes, las que nos proporcionan los siguientes autores, quienes, sin ser los nicos, consideramos que son los ms significativos y originales, independientemente de su nacionalidad e influencia en el mundo jurdico-penal

16 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1988, tomo I,p. 150. 17 BUSTOS, Juan, Introduccin al Derecho Penal, Parte General, Bogot, Temis 1986, p. 3 18 cfr. PORTE PETTT GANDAUDAP, Celestino, op cit, p. 43 19 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op cit, p. 26

Ral Carranc y Trujillo, seala que "es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin."20 Para este autor, el Derecho Penal debe velar por la defensa de la sociedad mediante la pena y las 'medidas de seguridad; por la significacin, valoracin social y jurdica de la conducta humana, en los casos de violacin a la ley impuesta por el Estado para salvaguardar los intereses jurdicos comunes de sus miembros.

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Eugenio Cuello Caln, define al Derecho Penal como "el conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado y que determinan los delitos y las penas." 21 Las normas son establecidas por el Estado, porque para Cuello Caln y estamos de acuerdo con l es el nico titular del 'Derecho Penal y las normas jurdicas que lo constituyen se dirigen a todos los individuos sometidos a esta ley del Estado. Resuelve este autor, que el delito, la pena y las medidas de seguridad, son los elementos esenciales del Derecho Penal. Luis Jimnez de Asa, expone que el Derecho Penal es el "conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora."22 Es importante mencionar que la finalidad del Estado, al imponer normas infringiendo penas, es primordialmente preventiva, ms que sancionadora, es decir, al Estado le interesa ms que castigar, prevenir el hecho delictivo, mediante la amenaza de ser sancionado en caso de que el autor se coloque en el presupuesto de la norma penal: infringiendo la ley im-puesta por el Estado. Reinhart Maurach, establece que "el Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian los efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal a un determinado comportamiento humano, el delito." 23 Slo se impondr la pena, segn este autor, siempre y cuando la conducta del agente se encuentre determinada como delictiva dentro del ordenamiento jurdico penal previamente establecido, en virtud a que al hablar de los efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal, se refiere a la pena. Edmundo Mezgel indica que "es el conjunto de las normas jurdicas que vinculan la pena como consecuencia jurdica, a un hecho cometido."24

20 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, Derecho Penal Mexicano. Parte General. 5a. ed., Mxico, Antigua Librera Robredo, 1958, p. 17 21 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 8 22 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 18 23 MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, p. 3. 24 MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, Parte general, 2a. ed., Mxico, Crdenas EDITOR Y DISTRIBUIDOR, 1990, P. 27.

En un segundo plano tambin indica el citado autor que, adems es el conjunto de aquellas normas que vinculan al hecho cometido, con-secuencias jurdicas de otra naturaleza para el castigo del hecho o para la prevencin de delitos futuros. Como po-demos ver este autor coincide con Jimnez de Asa que ventila la doble funcin del Derecho Penal, la de castigar y la de prevenir. Giuseppe Magiore, define al Derecho Penal como" el sistema de normas jurdicas, en fuerza de las cuales el autor de un delito es sometido a una prdida o
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disminucin de sus derechos personales."25 La conducta del hombre se encuentra limitada y cuando causa dao a un tercero, est pasando esos lmites impuestos por el Estado y es cuando el autor comete un delito y entonces es sometido a una prdida o disminucin de sus derechos personales, deter-minada por la pena. Mir Puig, define a nuestra disciplina como "el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado: que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia.26 Celestino Porte Petit, expone que: "por Derecho Penal debe entenderse el conjunto de normas jurdicas que pro-hben determinadas conductas o hechos u ordenan ciertas acciones, bajo la amenaza de una sancin." 27 Explica el autor que esta definicin es esencialmente objetiva, la cual comprende las normas prohibitivas, o sea aquellas que nos obligan a no realizar determinadas conductas o hechos, las cuales, si llevamos a cabo, se nos impone una sancin. Tambin sobre esta definicin observamos, que si efectuamos ciertas acciones, debidamente instituidas en la ley, se nos impondr un castigo. De esta manera nos seala el maestro veracruzano, que en la definicin de Derecho Penal deben comprenderse: 1) Los delitos de mera conducta y los de resultado material; 2) Dentro del trmino sancin, deben abarcarse tanto las penas como las medidas de seguridad. Eugenio Ral Zaffaroni, sostiene que derecho penal: "es el conjunto de leyes, que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama "delito" y aspira a que tenga como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor." 28

25 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal, Bogota, Temis, 1989, tomo I, P.4 26 MIR PUIG, Santiago, Introduccion a las bases del Derecho Penal, Barcelona Bosch, 1975, p. 17 27 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa de Derecho Penal, Parte General, 2a. edic., Mexico, Trillas, 1990, p. 20 28 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1991, pag. 42

Este penalista considera que el Derecho Penal tiene dos entidades diferentes, en una se designa al conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal; en la otra, el sistema de interpretacin de esa legislacin, que es, el saber del Derecho Penal, caracterstica inherente a cualquier ciencia. Zaffaroni menciona que la violacin a ese conjunto de leyes, tiene como consecuencia una coercin jurdica, que en materia penal consiste en la pena, misma que distingue a la penal de las dems legislaciones; siendo que debe procurar ser directa e inmediata con el fin de que el autor de dicha violacin no cometa nuevos delitos.
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Por nuestra parte, consideramos que el Derecho Penal en sentido objetivo, es un conjunto de normas, cada una de ellas contiene un precepto (que prohbe u ordena ciertas conductas) y una sancin (que puede ser una pena o una medida de seguridad). La ciencia del Derecho Penal consiste en un conjunto sistemtico de conocimientos obtenidos del ordenamiento positivo, referente al delito, al delincuente, a las penas y a las medidas de seguridad. La principal caracterstica del Derecho Penal, es que en casos de incumplimiento se aplica una sancin, es punitivo. Como ya mencionamos, la peculiaridad primordial es la punicin, es decir, la pena, la sancin, el castigo al autor del delito, que infringe la norma impuesta por el Estado, para salvaguardar los intereses particulares. El titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la comunidad jurdica; este poder lo ejerce a travs de rganos estatales encargados de la administracin de justicia penal. En este orden de ideas, el Derecho Penal constituye una parte integrante del derecho pblico, en el que se es-tablecen las relaciones entre el Estado y los particulares, frente a la necesidad de salvaguardar el orden pblico; concretamente el delito implica una relacin de derecho entre el delincuente y el poder pblico, cuya misin es perseguirle y castigarle; esta relacin implica que el Derecho Penal es una rama del "Derecho Pblico Interno", como lo considera Cuello Caln.29 La clasificacin del Derecho en Pblico y Privado, es histricamente tradicional; el Derecho Privado regula las relaciones entre particulares, donde el Estado carece de un inters primordial; sin embargo, en el Derecho Pblico, como ya mencionamos, el Estado interviene en la relacin .jurdica tutelando la integridad, los bienes patrimoniales y la vida misma del hombre, traducidas en el inters del Estado: reprimir la delincuencia.
29 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8

Jimnez de Asa, dice que: "el Derecho Penal de hoy es un Derecho pblico, porque slo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en holocausto al apotegma liberal nullum crimen, nulla poena sine lege."30 Lo que confirma que el Estado es el titular del poder positivo creador del ordenamiento jurdico penal. Hemos ubicado al Derecho Penal en el campo del Derecho en general, dentro del Derecho Pblico, por lo que es preciso mencionar que se divide en externo y en
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interno; el primero comprende el Derecho Internacional y el interno se refiere al Derecho Nacional, es decir, el Derecho vigente dentro del territorio de un Estado, donde colocamos al Derecho Penal. El Derecho Pblico interno vincula a los hombres de una nacin entre s y a todos ellos con el Estado, este ltimo en un plano de supraordinacin, jurdicamente establecido con la facultad de imponer normas y penas. B) Instituciones que comprende el derecho penal El Derecho Penal abarca varias partes, en general los autores coinciden en estimadas; mencionaremos algunas de esas opiniones: Ral Carranc y Trujillo nos seala: "la subdivisin en parte general y parte especial, correspondiendo a la primera lo relativo al delito y a la pena, en tanto que a la segunda los especiales delitos.": 31Este autor considera que la parte especial del Derecho Penal se subordina armoniosamente a las nociones fundamentales de la parte general. Eugenio Cuello Caln dice: "los tratadistas suelen distinguir dos partes: una denominada parte general que se ocupa de la doctrina del delito y de la pena en general, a cuyo estudio se aade hoy el de las medidas de seguridad y otra llamada parte especial que trata de los diversos delitos y de las penas y medidas de seguridad correspondientes. "32

30 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit. p. 19 31 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 17. 32 CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8

Francisco Pavn Vasconcelos escribe al respecto: "El Derecho Penal se ha dividido tradicionalmente en Parte General y Parte Especial. La primera comprende, 1as nor-mas secundarias, accesorias o simplemente declarativas re-ferentes al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad; mientras la segunda se integra con los tipos penales y las penas que a cada delito corresponden."33

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El Derecho Penal comprende dos partes, una general y otra especial, situacin que se ve reflejada en nuestro Cdigo Penal, en el Libro Primero y Libro Segundo res-pectivamente. C) Naturaleza del derecho penal La naturaleza de. una ciencia jurdica son la esencia y propiedad caractersticas de sta. De esta manera, tambin el Derecho Penal tiene su naturaleza o caractersticas jur-dicas, las cuales son analizadas, entre otros, por los siguientes autores: ]imnez de Asa, al hablar de las caractersticas, del Derecho Penal manifiesta que ste es "un Derecho Pblico, normativo, valorativo y finalista que tiene la norma y el bien jurdico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente sancionadora. "34 Porte Petit seala que las caractersticas del Derecho Penal son: a) Positivo o jurdico; b) Pblico; c) Constitutivo o sancionador; d) Original; e) Autnomo; f) Normativo; g) Valorativo; h) Cultural; i) Finalista; j) Imperativo; k) Perso-nal; 1) Social; m) Poltico; n) Aflictivo; o) Preventivo.35 El Derecho Penal forma parte del Derecho Positivo Mexicano; es Derecho vigente. Es de carcter pblico, porque las sanciones impuestas por el Estado, son en razn de un inters pblico; el delito crea una relacin jurdica entre el sujeto activo del delito y el Estado, en cuanta aquella facultad exclusiva del Estado de determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad.

33 PAVN VASCONCEI.OS, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, 2a. ed. Mxico, Porra, 1976. pp. 16 Y 17. 34 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 19. 35 PORTE PETITT CANDAUSAP, Celestino, Programaop. cit., pp. 27-28.

Su naturaleza autnoma se encuentra dentro de uno de sus caracteres, el constitutivo o sancionador. Existen al respecto tres corrientes: a) una que sostiene el carcter constitutivo; b) otra, su carcter sancionador; c) la que da carcter autnomo y constitutivo.36 Por lo que se refiere al carcter constitutivo del Derecho Penal, los autores de esta corriente consideran que tanto el precepto como la sancin, son partes
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constitutivas de la Ley Penal, que existen bienes que tienen nicamente una tutela o proteccin penal, por lo que el Derecho Penal tiene autonoma de contenido. En cuanto al carcter sancionatorio, los autores sealan que el Derecho Penal no tiene otro papel que el de sancionar conductas o hechos ya regulados en otras ramas del Derecho, que la norma penal presupone otra norma de naturaleza no penal, producindose una doble antijuridicidad. Finalmente, la tercera corriente considera que es constitutivo y autnomo y, por excepcin, sancionador. El maestro Porte Petit plantea el problema de la autono-ma del Derecho Penal en relacin con la Criminologa, cien-cia causal 37 El Derecho Penal y la Criminologa, tienen auto-noma, son independientes entre s. La Criminologa estudia los elementos del Derecho Penal como ciencia causal y el Derecho Penal mira estos elementos desde un plano jurdico. Su singularidad consiste en dos aspectos que lo hacen diferente a los dems ordenamientos jurdicos, es el nico que produce delitos y establece sanciones. Normativo es el Derecho Penal, pues constituye un conjunto de normas jurdico penales que se encuentran en el mundo del deber ser, es en su naturaleza normativa donde reside el carcter de ciencia del Derecho. Es valorativo, porque evala las conductas o hechos realizados por el hombre, tutelando los valores ms importantes y fundamentales de una sociedad.

36 PORTE PETIT CANDADAP, Celestino, Apuntamiento.,..., op. cit., p. 25. 37 Ibidem, p. 26.

La norma penal surge por la exigencia previa de la norma cultural. Jimnez de Asa acota: "el Estado debe recoger y enfocar teleolgicamente, todos los intereses que constituyen la cultura, dirigindolos al fin de la vida."38 El Derecho Penal es imperativo, porque la norma penal obra siempre como un mandato, ordena en todo momento obrar de un modo determinado y con la amenaza de una pena se hace ms eficaz.

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Aunque un bien est tutelado penalmente, la tutela penal no gira alrededor de un inters particular, sino en torno a un inters social, de ah el carcter social del Derecho Penal. Es personal porque la pena se aplica al delincuente, por haber cometido el delito, sin sobrepasar su esfera personal; no se puede transmitir la responsabilidad penal, ni an con la muerte del agente. Es poltico porque es facultad del Poder Pblico la aplicacin de sanciones, en atencin a que el Estado es el nico titular del poder punitivo y en l se refleja nuestra organizacin administrativa y gubernamental. El carcter de aflictivo se refiere concretamente a las penas, en virtud a que es una sancin aflictiva que causa dao, o molestia al autor del delito. Al Derecho Penal no le interesa castigar, sino prevenir que no se cometan delitos al transgredir las normas impuestas por el Estado; en este orden de ideas, la pena sirve como amenaza dirigida a la colectividad para evitar que delincan, en proteccin de la sociedad y para impedir tambin la reincidencia. Para Sebastin Soler es una disciplina normativa, finalista y valorativa; considera que "estos caracteres son importantes porque ellos vienen a fijar en posicin del Derecho Penal en el cuadro de las dems disciplinas que se ocupan del delito, y especialmente de aquellas de carcter naturalista o causalista.39

38 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 20. 39 SOLER, Sebastin, op. Cit, pp. 37 y 38

D) Esencia del derecho penal La esencia del derecho en general consiste en lo per-manente e invariable de los principios que lo rigen y fun-damentan; de modo que la naturaleza de esos principios constituye propiamente la materia de la ciencia jurdica. En el mbito penal, esa esencia se configura por el anlisis y conocimiento de los principios bsicos de naturaleza penal.
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Dentro de ellos se cuenta la propia norma que origina a la ley penal, la que en combinacin con otras disposiciones jurdicas del orden civil, administrativo, constitucional, etctera; crea o da lugar al estado de Derecho, mediante el cual las sociedades y los individuos pueden convivir. El estado de Derecho de las sociedades utiliza, de manera fundamental al Derecho Penal, porque la autoridad se sirve del acto punitivo que de l emana como instru-mento de poder. La va penal se convierte en un medio mucho ms eficaz, que cualquier otro, para lograr una ade-cuada convivencia social, fin ltimo al que aspira el estado de Derecho. E) Ius puniendi e ius penale El Derecho Penal puede ser de dos formas: subjetiva y objetiva. El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius puniendi, que significa el derecho o facultad del Estado para castigar. El ius puniendi slo es potestativo del Estado, pues es el nico con facultades para conocer y decidir sobre la existencia de un delito y la aplicacin de una pena. El Derecho Penal objetivo o ius penale se define como el conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos a quienes se les prohbe, bajo la amenaza de una sancin, la realizacin o comisin de delitos. El Estado puede imponer sanciones que se dividen en penas y medidas de seguridad; las primeras son castigos que se aplican a quienes han cometido delitos. Las segundas, aunque son tambin castigos, van dirigidas a sujetos peli-grosos, con el propsito de evitar que vuelvan a delinquir.

A mayor abundamiento, en cuanto a las dos clases de Derecho Penal, Santiago Mil' Puig nos dice: "El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En sentido subjetivo apunta a la facultad de imponer penas -al derecho a castigar que corresponde a un determinado sujeto, en la actualidad al Estado. En sentido objetivo significa, en cuanto establece penas y medidas de seguridad, el conjunto de normas que regulan dicha facultad punitiva."'40 Consideramos que tanto el Derecho Penal subjetivo (ius /puniendi) como el Derecho Penal objetivo (ius penale) ,son fundamentales, puesto que uno autoriza
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y entrega al Estado d derecho a castigar, a sancionar; y el otro regula, ordena, esa facultad punitiva mediante el establecimiento de penas y medidas de seguridad. 1.4 LA LEY PENAL A) La ley penal como fuente del derecho penal La Ley Penal es la nica fuente o lugar donde se origina el Derecho Penal; en este sentido Eugenio Cuello Caln .afirma: "Que slo la leyes fuente del Derecho Penal y domina como principio fundamental la mxima nullum crimen nulla poena sine lege. "41 Precisa con acierto tan distinguido maestro, que esta mxima latina no proviene del Derecho Romano; su autor es el alemn Feuerbach, quien ya al micio del siglo XIX sealaba que: "los ms elevados principios del Derecho Penal son: I. Toda imposicin de una pena presupone una Ley Penal (Nulla poena sine lege). II. La imposicin de una pena est condicionada por la existencia de una accin conminada con ella (Nulla poena sine crimine). III. El hecho conminado por una ley est condicionado por una pena legal (Nullurn crimen sine poena legali)." Luego entonces el Derecho Penal encuentra en la ley Sil nica forma de expresin y manifestacin, lo cual, expuesto en otras palabras significa que la leyes la exclusiva fuente generadora del Derecho Penal, por ello atinadamente Jimnez de Asa sostiene que la Ley Penal "en su sentido formal y ms solemne, es la manifestacin de la voluntad colectiva expresada mediante los rganos consti-tucionales, en la que se definen los delitos y se establecen las sanciones. "42

40 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parle general, 2a. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1985, p. 2. 41 CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., 69. 42 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 92.

As los delitos y las penas requieren, para su existencia, de la ley penal, en ello radica precisamente su importancia. Algunos autores coinciden en sealar que adems de la ley existen otras fuentes del Derecho Penal, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En trminos generales, la costumbre consiste en el conjunto de usos o hbitos comunes a una sociedad, a los que se les da el carcter de obligatorios; la
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costumbre constituye una regla social que la propia colectividad estima obligato-ria. Dentro de nuestra esfera jurdica, la costumbre puede considerarse fuente del Derecho slo si as lo seala expresamente una ley penal; de esta manera, nicamente tendr validez si la ley as lo permite. La jurisprudencia se define como la interpretacin que hacen los tribunales competentes al aplicar la ley a los supuestos en conflicto que se someten a su conocimiento. En Mxico, la jurisprudencia judicial es la interpretacin de la ley, firme y reiterada, de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, funcionando en pleno o en salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Como puede apreciarse, en las organizaciones de la Suprema Corte de Justicia existen tambin Tribunales Colegiados de Circuito, que por mandato de la ley, pueden crear jurisprudencia la que, en esencia, es igual de obligatoria para los tribunales inferiores. En fin el tema de la jurisprudencia es trascendental porque adems de ser un conjunto de tesis que constituyen un valioso material de orientacin y enseanza, tiene por objeto orientar a los jueces en la resolucin de mltiples cuestiones jurdicas supliendo las lagunas y deficiencias del sistema jurdico positivo.

Al igual que la costumbre, como podemos observar la jurisprudencia tiene valor en la medida en que as lo permite la ley. La doctrina constituye una serie de estudios que en el mbito jurdico llevan a cabo los investigadores y los doctos de la ciencia jurdica. Sobre esto, debe decirse, todos los estudios que realizan los conocedores del Derecho son sumamente tiles, pues coadyuvan a desentraar muchas dudas y aclaran diversas cuestiones. Los puntos de vista de los grandes estudiosos del Derecho o doctrinarios slo tienen valor si la ley expresamente lo dispone y aprueba.
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De lo anterior, se desprende que las leyes la nica fuente efectiva del Derecho Penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina pueden tambin ser fuente en la medida y forma que as lo disponga la propia ley penal. En sentido habitual la leyes una regla que procede del poder pblico, cuyas caractersticas principales son la de ser general, abstracta, permanente y coercible. Es general porque va dirigida a todos sin distincin alguna; abstracta porque implica que no va dirigida a nadie en especial, es decir, de manera indefinida hasta que la misma sea revocada por los mecanismos adecuados. Adems de estas caractersticas, debemos agregar la de estar provista de una sancin, pues la ley se define como una regla obligatoria emanada del poder estatal y que en nuestro pas, slo la pueden elaborar rganos de carcter legislativo. De lo antes expuesto, podemos definir a la ley penal como la expresin del poder pblico debidamente establecido, en la cual se sealan de manera objetiva y justa los (Iditos, las penas y las medidas de seguridad. B) Misin de la ley penal La ley penal como nica expresin del Derecho Penal tiene una misin muy importante que cumplir, la de permitir la grata convivencia social; en esa medida, como dice Maurach, "no existe ninguna otra rama del Derecho con recursos, superiores en alcance, a los que tiene el Derecho Penal.43

43 MAURACH. Reinhart. op,. cit., p. 111.

Con la ley penal se garantiza plenamente al individuo, que supuestamente haya cometido un delito, la demostracin previa antes de sancionarlo de su plena responsabilidad. Es, de esta manera, como se considera a la ley penal poseedora de una garanta individual de primer orden, al exigir, para imponer sanciones, el que se tenga probada su responsabilidad.

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Aunadas a la garanta expresada, de asegurarse de la responsabilidad penal del individuo, la ley penal posee otras dos: la de orden procesal y la de tipificacin absoluta. La garanta de orden procesal consiste en asegurarse, mediante las pruebas que sean necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no slo la posibilidad, sino la plena seguridad, y para ello se utilizan los medios imprescindibles; y para el caso de no llegar a esa absoluta conviccin durante el proceso, el individuo sujeto al mismo recobrar su plena libertad.

Por la garanta de tipificacin se pretende la existencia de una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, para as hacer realidad el principio de que no hay pena sin ley escrita. Al igual que en la garanta de orden procesal, si no existiera un delito exactamente aplicable al hecho consumado, el individuo quedar en absoluta libertad.

Para concluir, podemos afirmar que la ley penal tiene la importante misin de proteger bienes jurdicos vitales para la convivencia humana como lo son: la vida humana, la integridad corporal, el patrimonio, la libertad personal, la paz pblica, la seguridad interior y exterior de una nacin, etctera. Esa proteccin se hace al travs del poder coactivo del Estado, valindose de las penas y medidas de seguridad. C) El abuso en la aplicacin de la ley penal En lneas precedentes se dijo que la ley penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos, pero tal funcin slo podr tener xito en la medida que se presente o sed una conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los individuos se percaten de la necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en peligro los bienes jurdicamente protegidos. Cuando se alcance ese nivel se estar en el momento deseable de una sociedad, de lo contrario se corre el peligro de abusar en la aplicacin de la ley penal. Cuando en un Estado, por todo y para todo la autoridad quiere aplicar leyes penales, provoca una situacin de tensin social sumamente perniciosa, le resta respetabilidad a la ley penal y la sociedad ve con indiferencia o bien, con verdadero pnico, como, por cualquier e insignificante motivo, se aplica una ley penal.

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El abusar en la aplicacin de la ley penal conlleva una violacin a los derechos humanos. Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la libertad de los individuos, misma que requieren para garantizar la plena existencia de su personalidad. Cuando se da un exceso en la aplicacin de la ley penal, necesariamente se afectan los derechos humanos. Ese abuso al que nos hemos referido provoca tambin la existencia de un rgimen injusto contrario al estado de derecho, el cual nunca debe de abandonar sus principios de legalidad y excluir el abuso en la imposicin de las leyes penales. Si reiteradamente se extralimita la aplicacin de la ley penal, deben buscarse mecanismos para superar esa riesgosa prctica; ya que de prolongarse se corre el peligro de configurarse una dictadura jurdica, en la cual la autoridad mantiene su hegemona o control por la aplicacin inmoderada de la ley, restndole tal como ya lo mencionamos respetabilidad social, caracterstica bsica, de la que siempre debe de estar investida la ley penal. Asimismo, para limitar el abuso excesivo de la aplicacin de la ley penal, es necesario conocer los lmites del Poder Punitivo del Estado -producto de una concepcin democrtica de ste-, inmersos en nuestra Constitucin Poltica. Recordemos que el Estado tiene la ineludible misin de combatir al delito y su autor; para ello, se sirve de una ciencia llamada Poltica Criminal.

Por esta ltima, se entiende aquella que se "ocupa de cmo hayan de recogerse correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de aqul, intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el Derecho Penal, considera hasta qu lmite puede extender el legislador el Derecho Penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano ms all de lo absolutamente indispensable, y examina si el Derecho Penal material se encuentra confi-gurado de manera que pueda realizarse en el proceso penal."44
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En su poltica criminal, el Estado debe tener siempre presente que no "todo lo que parece conveniente es asimismo justo."45 Como criterios de justicia se enarbolan los siguientes principios, los cuales constituyen los lmites al derecho a castigar: l. Principio de Estado de Derecho. Este principio dio vida al denominado de intervencin legalizada. Se estructura sobre el imperio de la ley, la divisin de poderes, la legalidad de la actuacin administrativa y la garanta de derechos y libertades fundamentales. 2. Principio de legalidad. Indica que tanto el delito como la pena deben estar precisamente, a su comisin e imposicin, previstos con anterioridad en la ley penal. 3. Principio de reserva de la ley o de concentracin legislativa. La materia penal debe ser expresamente disciplinada por un acto de voluntad del Poder del Estado, al cual le es asignada la facultad de legislar: Poder Legislativo, exclusivamente. 4. Principio de intervencin mnima. El Estado con la facultad que le fue asignada, de penar y proteger la humana convivencia, garantizando la paz social, en su funcin represiva y preventiva, debe hacer uso del Derecho Penal, cuando otros medios de control social de carcter no penal sean insuficientes; empero, slo para proteger los bienes jurdicos ms importantes y contra los ataques ms insoportables o intolerables . Gracias a este principio, el Derecho Penal es la ltima ratio legis o razn legal del Estado, para mantener el equilibrio social, ya que si abusara del Derecho Penal se entrara al llamado terror penal. .
44 JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a. ed., Granada, Ed. Comares, 1993, p. 18. 45 Idem

5. Principio de determinacin del tipo (o precisin del tipo) y las penas o medidas de seguridad. Con esto se debe tener presente que tanto el precepto como la sancin deben ser precisos, certeros. En el tipo penal deben de emplearse el menor nmero de elementos normativos. La pena debe ser lo ms exacta posible.

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6. Principio de irretroactividad. Este principio est contenido en el artculo 14, prrafo inicial de nuestra Carta Magna, el cual reza: "A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." 7. Principio de prohibicin de interpretacin analgica. Tambin est contenido este lmite en el artculo 14 Constitucional, prrafo tercero que a la letra dice: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." Lo anterior, significa apego estricto a la ley, lo que no contenga un tipo penal como delito, no debe crearse apoyado en su similitud con otro; es decir, un hecho que no est plenamente contenido en un tipo penal, no debe pensarse que es semejante a otro, o bien, no debe buscarse otro que se le parezca, cuando no se integre el tipo. 8. Principio del hecho. Es evidente que para que el Estado intervenga en materia penal, debe previamente cometerse un hecho (acto u omisin), por parte de un sujeto. Merced a esto, se excluyen del mbito penal los actos internos, pues, el pensamiento no delinque (cogilationis poenan, nemo patitur). 9. Principio de culpabilidad. No hay pena sin culpabilidad. Entindase como quiera este elemento del delito, o se afilie a la postura que sea (causalista o finalista), este principio excluye penar por la conduccin de vida o carcter del agente (criterio de peligrosidad). 10. Principio de retribucin. Como respeto a la dignidad de la persona humana, slo cabe aplicar pena a todo acto culpable. Toda pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

11. Principio de humanidad. En virtud al mismo, el Estado debe apoyar a sus gobernados a su realizacin como personas; readaptacin social, libre disposicin hacia la ayuda y decidida voluntad de recuperar a los condenados, son los ms importantes lmites al derecho de castigar. D) Teora de la norma penal
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Sin olvidar que el concepto tcnico de norma parece una estructura compleja, diremos que el planteamiento normativo del Derecho surge del hecho incuestionable de que est dirigido al hombre y en funcin de ste. Por norma se ha entendido toda regla de conducta. Empero, en Derecho Penal no slo es una regla de conducta, sino adems es aquella que contiene mandatos y prohibiciones, as como la respectiva sancin (pena o medida de seguridad). En consecuencia norma penal "es aquella dis-posicin jurdica que determina el delito y la sancin respectiva (pena o medida de seguridad)", como apunta Porte Petit.46 Del anterior concepto desprendemos dos elementos o partes de la norma: el precepto y la sancin. El primero contiene la prohibicin o el mandato segn sea el delito de accin o de omisin, en tanto que la sancin contiene la pena o medida de seguridad. En base a ello, se desprenden diversas clases de normas: unas que se clasifican por la descripcin, y otras por el lugar de la sancin, ya sea se contenga en el mismo precepto legal o se halle en otro ordenamiento legar As tenemos: a) Normas en blanco Su descubrimiento se debe a Binding y de ellas dice Enrique Cury: "Junto con verificarle, Binding advierte que, mientras que la mayora de las leyes penales son plenas o completas, porque en ellas tanto el precepto como la sancin se encuentran totalmente determinados, existen otras que solo precisan la sancin, al paso de que el precepto ofrece una descripcin parcial, remitiendo, para su complemento, a otro texto legal preexistente o futuro; a estas 1IIIIIIIas las denomina leyes penales en blanco."47

46 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p, 109. 47 CURY, Enrique, La Ley penal en blanco, Bogot, Temis, 1988, p. 24.

En otro sentido, las normas penales en blanco, son aquellas que utilizan en demasa elementos normativos de valoracin cultural y jurdica que otorgan la facultad de completarlas a reglas cuyo autor no es el Poder Legislativo (ejemplo: el juez), violando con ello el principio de precisin del tipo. Existen leyes penales en blanco propias e impropias: las primeras son aquellas que dejan la facultad de su complemento a una disposicin surgida de otra
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instancia legislativa (contienen elementos normativos de valoracin jurdica); la impropia, es la que deja en manos del juzgador el complementarla o rellenarla por as decirlo (contiene elementos de valoracin cultural). Tipos de normas en blanco son las que describen una comisin por omisin u omisin impropia, en donde el juzgador debe acudir a postulados que no vienen en la ley, para determinar la fuente del deber de garantas. b) Normas completas Tambin se les conoce como tipos cerrados, y son las que no contienen elementos normativos de valoracin cultural o jurdica, sino tan slo elementos descriptivos- objetivos; o bien, contiene en un mismo tipo la descripcin y la sancin. C) Normas incompletas stas slo contienen la descripcin, dejando la sancin en otro precepto contenido en el mismo cdigo penal o bien, en otro ordenamiento legal: tambin se les conoce como normas de reenvo. Asimismo, pueden ser en blanco, dejando para su complementacin, en otro ordenamiento, el elemento normativo (su interpretacin).

d) Normas primarias Son aquellas que contienen la descripcin legal o la figura delictiva, que puede ser positiva cuando manda u ordena; y negativa, cuando contiene la prohibicin. e) Normas secundarias
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Como ya se advirti, stas contienen la consecuencia, es decir, la sancin, que puede ser una pena, o bien, una medida de seguridad. 1.4.1 La interpretacin penal Para que una ley sea aplicada debe interpretarse. La interpretacin legal consiste en fijar el sentido de la misma, desentraada para conocer su verdadero alcance, o la intencin que tuvo el legislador al crear la ley.
"La interpretacin es el acto por el cual el juez aplica una norma a un caso particular y une as el derecho a la vida. Sin este acto, la ley, aislada en su abstraccin y generalidad, sera letra muerta, un ser inexistente ("las leyes existen, pero quin se ocupa en ellas?"). De modo que la interpretacin no es un fenmeno contingente, sino un momento necesario para la existencia del ordenamiento jurdico. Toda ley debe ser interpretada, no slo la imprecisa y oscura. La mxima 48 inclaris non fit interpretatio (lo claro no se interpreta), carece de sentido."

Se busca con la interpretacin, determinar el pensa-miento y la voluntad de una norma en un caso particular y no del legislador.
"Esa estricta legalidad -dice Carranc y Trujillo- o estricta aplicacin de la Ley Penal no obsta para que sea posible su interpretacin, ya que interpretar no es otra cosa que desentraar el sentido de una cosa, y si la leyes confusa, interpretada ser aclarar su sentido y si es clara, ser entender su contenido para adecuarla al caso especfico en cuestin, referir el precepto abstracto a la vida real a que se aplica. Esa bsqueda y explicacin del sentido verdadero de la norma, de la voluntad de la ley, o sea su interpretacin, pertenece todava a la esttica del Derecho, mientras que su dinmica es ya la aplicacin misma. "49

48 MAGGIORE, Giuseppe, op, cit. p. 167. 49 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 135.

Histricamente han existido opiniones contrarias respecto a la interpretacin penal, que consideran que la ley penal no debe interpretarse; hasta el siglo XVIII, era manifiesta la ilimitacin de la soberana, regan el abuso judicial y la analoga. El intento de prevenir esos abusos, provoc negar la interpretacin de la ley penal. Esta medida poltica iba en contra de la naturaleza de la ley como formulacin de una voluntad abstracta, que slo a travs de la aplicacin del Juez puede hacerse efectiva. Rechazar la interpretacin de la ley penal, es negar su aplicacin. En realidad, estas opiniones han quedado en el pasado por lo que no es posible
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aplicar una norma penal o de cualquier otra naturaleza si no se tiene un claro concepto de ella, si no se ha desentraado su alcance, su sentido. La interpretacin -para Sebastin Soler- es una opinin lgica-jurdica, consistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurdico concebido como unidad y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relacin a una hiptesis dada."50 La interpretacin es el mecanismo para conocer los alcances de la ley penal. El acto de interpretar la disposicin jurdica resulta indispensable, ya que sin ello no podra conocerse el sentido o el pensamiento del creador de la ley. De esta manera, la disposicin jurdica y la interpretacin van de la mano; no se concibe una ley sin que sta sea aplicada, esto es, entendida, captada en toda su dimensin. A nuestro juicio, la interpretacin de la Ley Penal implica: conocerla y familiarizarse con ella; entender su alcance y voluntad de su creador; y adaptada a las caractersticas y condiciones de tiempo, lugar y caso concreto. Existen diversas clases de interpretacin:

50 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 143.

A) Segn los sujetos: a) Doctrinal o privada; b) Judicial; c) Autntica. La doctrinal o privada es la que realizan "los cientficos o doctos, para desentraar la voluntad de la ley. "51 La relevancia que tenga depender del prestigio del intrprete.

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La interpretacin judicial, tambin llamada forense, usual o jurisprudencial, es la que llevan a cabo los rganos jurisdiccionales, dilucidando su voluntad y siendo obliga-toria para el caso concreto, en atencin a que funciona al aplicar la ley concretamente. El artculo 21 Constitucional precisa en su prrafo tercero, en relacin a la aplicacin de la ley, que la imposicin de las penas, su modificacin y duracin, es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Por lo tanto, ser ella la que tenga plena y absoluta posibilidad de interpretar la ley penal. La interpretacin autntica, tambin llamada legislativa, es la que efecta la propia ley cuando se dicta, o cuando es realizada por la ley posteriormente. De ah que el maestro Porte Petit"52 nos hable de dos clases de interpretacin autntica: la con textual o simultnea y la posterior o ley interpretativa. B) Segn los medios de interpretacin se clasifica: a) Gramatical, y b) Lgica. La interpretacin gramatical, tambin llamada literal o filolgica, consiste en desentraar el sentido de la ley por el significado literal del texto; esto quiere decir que es po-sible que coincida la voluntad de la ley con la significacin literal. En efecto, si la ley se expresa en las palabras escritas y su sentido es claro, el intrprete deber limitarse a su literalidad. La interpretacin lgica, tambin llamada teleolgica o ideolgica, es la que se sirve de medios de diversa naturaleza a travs de un proceso lgico, los cuales pueden ser de naturaleza jurdica o extrajurdica. En los primeros encontramos el elemento histrico y el Derecho Comparado, aunque algunos otros autores incluyen el elemento sistemtico.

51 PAVON Y VASCONCELOS, Francisco, op, cit. p, 74 52 PORTE PETIT, Celestino, Apuntamientos, op. Cit. p. 125.

. "Siendo la ley -dice Pavn Vasconcelos- la expresin de un momento histrico determinado, en que se conjugan factores diversos de lenta elaboracin, indudablemente en ocasiones se hace indispensable, para conocer su verdadero sentido, su razn de ser, su alcance, acudir a tales actores."53 "El Derecho vigente -comenta Jimnez de Asa- no urge de una vez, ni por capricho o arbitrariedad, sino que es producto de la evolucin histrica. El intrprete debe seguirle paso a paso y para conocerle pueden ser interesantsimos
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los trabajos preparatorios, las discusiones parlamentarias, la exposicin de motivos, etctera."54 Este elemento histrico es importante para la interpretacin lgica, ya que conociendo el pasado, se conoce la razn de ser de la ley y se puede proyectar su alcance. Para el maestro Porte Petit, 55 el elemento histrico comprende los cdigos anteriores y los trabajos preparatorios, que a su vez abarcan: ponencias, discusiones, actas respectivas, proyectos elaborados y exposicin de motivos. El Derecho Comparado es un elemento ms de la interpretacin teleolgica, y se refiere a aquellas normas que encuentran estructuras semejantes en derechos extranjeros y puede usarse para esclarecer a aquellos preceptos que poseen valor universal.56 Este mtodo comparativo en el Derecho Penal "se ha generalizado -segn Zaffaroni- en el ltimo siglo, dando lugarr en nuestro campo al llamado "Derecho Penal Comparado"57 Este Derecho Penal comparado no se debe considerar como una rama jurdica, ni tampoco en sentido estricto pudra considerarse como un mtodo; se trata nicamente de una actividad auxiliar del Derecho Penal, mediante la cual se pueden comparar los problemas legislativos a nivel mundial, enriqueciendo nuestro trabajo interpretativo.

53 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op, cit., p, 78, 54 JIMENEZ DE ASUA, Luis, oP. cit., p. 115. 55 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 133. 56 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 116. 57 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit.. p. 140.

Los elementos extrajurdicos que forman parte de la interpretacin lgica, son todos aquellos que no son jurdicos; los autores han coincidido en establecer como elementos extrajurdicos, al poltico, al sociolgico, al tico, al psicolgico y al criminolgico. C) Segn los resultados: a) Declarativa; b) Extensiva; c) Progresiva; y d) Restrictiva.

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Es declarativa "cuando existe perfecta coincidencia entre el contenido de la ley y su expresin; entre el espritu y la letra. 58 Esta interpretacin tambin es llamada estricta, lata o normal, en virtud a que hay conformidad entre el texto de la ley con la voluntad de sta. La interpretacin es extensiva -dice Cuello Caln---': "cuando la letra no expresa todo el contenido de la voluntad de la ley y es preciso dar a los trminos empleados un significado ms extenso que el estrictamente gramatical. 59 Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen menos que su verdadera intencin, es ah cuando el intrprete extiende para desentraar su voluntad. Esta interpretacin, expresada en otros trminos, dilata la letra de la ley, porque extiende el alcance ms all de las palabras. La interpretacin progresiva, tambin llamada evolutiva "consiste en adaptar -nos dice el maestro Porte Petit- adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes; interpretacin que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los lmites sealados en la ley."60 Conforme la realidad social va evolucionando, la inter-pretacin debe progresar porque vara de acuerdo con las nuevas concepciones de la vida, por lo que se debe adaptar la ley al momento presente. "La interpretacin es restrictiva, si en atencin al esp-ritu de la ley se concluye que su letra no tiene el alcance que parece."61 Como su nombre lo dice, este tipo de inter-pretacin surge cuando se restringe el texto de la ley, a la voluntad de la misma, en virtud a que dicho texto sobrepasa la voluntad misma de la ley.
58 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 79. 59 CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., p. 185. 60 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 137. 61 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 137.

Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen mas que su verdadera intencin, al interpretarla, para favorecer su sentido hay que restringirla. La interpretacin restrictiva -dice Pavn Vasconcelos al contrario de la extensiva, reduce o restringe el alcance del texto de la ley para ponerlo acorde a la voluntad de esta.62

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Esta interpretacin "es restrictiva -opina Cuello Caln- cuando hallando el intrprete que la letra de la ley por su amplia significacin va ms all de su espritu, restringe el alcance de las palabras del texto legal."63 La interpretacin estricta para Jimnez de Asa, es aquella en la que "se reduce el alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad no consienten en atribuir a su l etra todo el significado que en ella poda 64 contenerse. " Para Maggiore la interpretacin restrictiva "le atribuye a ley un alcance menos amplio que el que resulta de sus palabras. 65 Zaffaroni nos dice al respecto, que "el principio in dubio pro reo es ampliamente aceptado por el Derecho Procesal Penal, pero se ha puesto seriamente en cuestin en el campo penal. En el campo penal el principio nos obligara a una interpretacin siempre restrictiva de la punibilidad."66 Nosotros pensamos que el principio in dubio pro reo no es una regla de interpretacin, sino un principio que nos seala la actitud que debe tomarse cuando una expresin tiene sentido doble o diverso, que pudiera ser contradictorio en la ley. Es necesario hacer mencin en este apartado de las lagunas de la ley en materia penal. Las lagunas de ley son aquellos vacos que existen en sta, y que el juez tiene que llenar al momento de aplicarla, a virtud de que no puede alegar oscuridad en la ley o falta de previsin; no puede dejar de resolver por falta de norma aplicable.
62 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 80. 63 CUELLO CALON, Eugenio, op. cit., p. 185. 64 JIMENEZ ASA, Luis, op. cit., p. 116. 65 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 173. 66 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 143.

Cuando se presente este problema, tiene que resolver utilizando los prin-cipios generales del derecho, la equidad y la analoga. El maestro Porte Petit seala que "el sujeto debe en primer lugar, saber cul es la fuente del Derecho Penal, despus tener conocimiento de lo que es la norma; luego interpretarla para desentraar su voluntad, posteriormente debe integrarla en caso de que existan lagunas, y finalmente aplicarla. Las lagunas pueden
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originarse: a) por voluntad del legislador; b) por imprevisin u olvido; y c) por ignorancia. "67 El propio autor nos habla de integracin de la norma, la cual debe realizarse, precisamente cuando se encuentra el legislador con esos espacios o vacos, utilizando los medios de integracin a que ya hemos hecho referencia: principios generales de Derecho, equidad y analoga. Todava no existe un criterio unnime en cuanto a las opiniones vertidas sobre la existencia o no, de las lagunas legales. "Mientras unos autores -dite Pavn Vasconcelos- niegan las lagunas, proclamando la plenitud hermtica del orden jurdico, otros afirman la posicin opuesta declarando la existencia de aqullas y la necesidad de integrar la ley para colmarlas."68 En materia penal tambin hay divergencias, relacionadas con la existencia de las lagunas legales: unos las niegan, invocando el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, mientras que los de opinin contraria, explican que en ocasiones hay necesidad de integrar la ley para llenar esas lagunas. El maestro Porte Petit enfoca el problema de las lagunas en Derecho Penal de la forma siguiente: "El ordenamiento penal est constituido por un conjunto de normas, las cua-les se dividen en dos clases: en sentido amplio y en sentido estricto. En este ltimo sentido est considerada la norma penal, abarcando el precepto y la sancin, y en sentido amplio, cualquier precepto del restante ordenamiento jurdico penal."69

67 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 139. 68 PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 83. 69 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 141

Estamos de acuerdo con el maestro Porte Petit, en virtud de que no se pueden afirmar lagunas respecto a la ley penal en sentido estricto, porque estaramos transgrediendo el precepto nmero 14 de nuestra Constitucin, del que emana el principio de legalidad o de reserva, al prohibir claramente la aplicacin en los juicios del orden criminal, de analoga y mayora de razn.

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No obstante, esto no debe ser un impedimento para integrar las restantes normas jurdicas penales cuando se presente la necesidad de llenar los vacos que dej legislador para aplicar la ley. Con esto confirmamos el principio a que hemos hecho referencia de que no hay delito ni pena sin ley, que se refiere a normas que configuran delitos o que prescriben penas. En este orden de ideas, al situamos en la norma penal que ha de integrarse, habremos de tener presente: los principios generales de Derecho, equidad y analoga. "Los principios generales del Derecho -dice Jimnez de Asa- no son otra cosa que la norma de cultura. "70 La norma de cultura a que hace referencia Jimnez de Asua, est por encima de cualquier norma legal, constituye el origen de ella misma, porque es la realidad social en que se encuentra inmersa. . . Los principios generales de Derecho son fundamentos tico sociales y son la base y cimentacin de un sistema jurdico. La equidad es otro medio de integracin de la norma cuando el juez se encuentra con la necesidad de llenar esos vacios que quedaron al crear la norma y es la aplicacin de la justicia natural, que no es otra cosa que dar a cada quien lo que le pertenece, como principio universal y no como principio legal; Maggiore define lo equitativo como "lo justo y mejor que cierto tipo de lo justo" -sigue diciendo
70 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 90

Maggiore-; "se le considera a la equidad como un instru-mento de interpretacin, ordinario, constante y esencial",71 que se encuentra por encima de la norma jurdica, dndole una orientacin universal y hmana al llenar las lagunas en la aplicacin de la norma al caso concreto cuando aquella es insuficiente o deficiente.

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Otro medio de integracin de la ley penal para colmar las lagunas legales, es la "analoga que es -segn nos dice Maggiore- la aplicacin de un principio jurdico que es-tablece en la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al primero. Significa pues, armona, igualdad, proporcin y parangn entre relaciones semejantes."72 Mediante la integracin analgica, podemos aplicar unas normas que regulen determinado hecho, semejante a otro que no se encuentra colmado por la ley. Para concretar, los requisitos que la analoga exige son: 73 un proceso jurdico referido a un caso concreto; un caso no regulado; y semejanza entre el caso no regulado y el previsto por la ley. Podemos concluir que la imposibilidad de colmar lagunas en materia penal, se presenta cuando se trata de normas que configuran delitos o prescriben penas, esta imposibilidad tiene su fundamento legal en el artculo 14 Constitucional que consagra el principio de legalidad o reserva, que pro-hbe imponer pena alguna por analoga o por mayora de razn; en esta materia deben aplicarse las penas segn han sido decretadas por una ley que sea aplicable al delito de que se trata. 1.4.2 mbitos de validez de la ley penal La ley penal tiene pleno valor desde que entra en vigor, hecho que se constata despus de la fecha de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin, o local, segn sea el caso. Pero este concepto temporal no es el nico que garan-tiza el valor y la respetabilidad de la ley penal; la doctrina ha considerado cinco criterios objetivos para la aplicacin y validez de la ley penal, a saber: a) Validez personal; b) validez espacial; c) Validez temporal; d) Validez material, y e ) Validez en cuanto al carcter del rgano jurisdiccional.

71 MAGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 29 y 31. 72 lbidem, pp. 176 y 177. 73 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 142.

El valor de la ley penal guarda una relacin directa con el 'conocimiento y la respetabilidad que de ella se tienen en el entorno social. A continuacin analizaremos cada uno de los mbitos sealados. A ) mbito de aplicacin personal de la ley penal
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El principio de aplicacin de la ley se sustenta en la igualdad de las personas. Todos los individuos somos iguales y por tanto se nos deben aplicar las mismas leyes, sin distincin ni privilegios. Este principio se encuentra contenido en los artculos 1, 4, 12, Y 13 de la Constitucin Poltica mexicana. Adems de la Constitucin Poltica mexicana, existen otros ordenamientos tanto internacionales como nacionales, donde se insiste en sealar la necesaria igualdad de los seres humanos; en el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas se dice que estn dispuestas "a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas." El Cdigo Penal Federal tambin contiene disposiciones expresas en el sentido de consagrar la igualdad. Un ejemplo lo constituye el texto del artculo 13, relativo a la autora o participacin en un acto delictivo, misma que es definida exclusivamente en relacin a la intervencin que el sujeto tenga en la comisin del ilcito, sin atender a criterios que puedan considerarse prerrogativas o privilegios especiales. Toda regla general tiene sus excepciones y el principio de igualdad contiene dos de ellas: el fuero y la inmunidad diplomtica. El fuero es una institucin que se otorga a funcionarios importantes para que antes de ser juzgados por la comisin de un delito ordinario, sea un rgano competente el que resuelva sobre la procedencia en caso de ser sometido a la jurisdiccin comn; en nuestro pas se otorga fuero a diversos funcionarios tanto en el mbito federal como local y se apoya en distintas disposiciones.

La palabra "fuero" en el campo jurdico ha tenido diferentes connotaciones, pero todas ellas de alguna manera orientadas hacia la detentacin de una prerrogativa. De manera que en el pasado se habl de "fuero", en ciertos pases como Espaa, el cual consista en una serie de derechos y privilegios que les otorgaba el soberano; tal sera el caso del fuero de Castilla. Tambin se le dio la
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denominacin de fuero al conjunto de leyes dadas en cierta poca, como aconteci en el fuero juzgo y el fuero real. En la actualidad el concepto de fuero significa la competencia de cierta autoridad judicial, repartindola al fuero comn o al federal. El artculo 13 de la Constitucin, de manera expresa establece la existencia del fuero militar, que se reserva slo a los delitos y faltas cometidas contra la disciplina militar, prohbe extender su jurisdiccin al resto de los individuos que no sean militares; no obstante, ese sealamiento constituye un modo de evidenciar el privilegio del que gozan los militares. Conforme a lo anterior la palabra fuero es sinnimo de prerrogativas. Ahora bien, valdra la pena preguntamos si su existencia, en funcin de ser un privilegio, es justa. En principio, incomoda la idea de aceptarlo, nos alienta el ideal de igualdad por el cual efectivamente todos los seres humanos recibamos el mismo trato y nos manejemos con los mismos derechos y obligaciones. Pero, ciertamente, tal situacin se tornara imposible, no slo por la imperfeccin natural del ser humano y de las sociedades, sino inclusive -debemos reconocerlo por la misma necesidad social, para la buena marcha de actividades gubernamentales, se vuelve indispensable el fuero; sera gravsimo que a los importantes funcionarios, por conflictos polticos con sus oponentes se les estuviera sometiendo a procesos penales, muchos de ellos tal vez "maquinados" y por asistir a las diversas diligencias, tuvieran que abandonar su delicada actividad gubernamental; a ese funcionario se le debe otorgar el beneficio del "fuero", cuya inmunidad, slo consiste en un beneficio pasajero, mientras dura el ejercicio de sus funciones impidiendo ser sometido a un proceso penal, sin que previamente haya sido despojado de su cargo.

De esta manera el fuero, de acuerdo con nuestro derechoso lo definimos, como el beneficio que tiene un funcionario pblico, durante el tiempo de su encargo, de no ser sujeto a un proceso penal hasta en tanto no sea despojado mediante la va legal, de ese beneficio.

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En nuestra Constitucin Poltica hay un caso de verdadera inmunidad, el cual no debe confundirse con el fuero en que se refiere al artculo 108 segundo prrafo que dice: "El Presidente de la Repblica, durante el tiempo de su encargo, slo podr ser acusado por traicin a la patria v delitos graves del orden comn." Lo anterior significa que el Presidente de la Repblica no puede ser acusado por delitos menores. Estamos en esta circunstancia frente a una inmunidad, consistente en una inaplicacin total y absoluta de la ley penal; en el fuero, insistimos, dura hasta que se le quita ese veto o beneficio, en cambio la inmunidad es absoluta, perenne al presidente, en su cargo; jams se le puede juzgar por delitos menores, ni aun dejando el cargo (por supuesto de hechos cometidos durante el perodo de su ejercicio). Insistimos en sealar que el fuero es un mal necesario, indispensable para la actividad gubernamental. En el mbito federal, la Constitucin Poltica es la encargada de regular su aplicacin, y los destinatarios segn los artculos 108 al 114 en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, y ah se dispone quienes son los que gozan del privilegio del llamado fuero, y de los requisitos y el procedimiento que ha de cumplirse a travs del llamado juicio de procedencia, para retirarles dicho beneficio. Respecto a dicho juicio de procedencia, regulado en el artculo 111, podemos realizar las siguientes consideraciones: a) No debe confundirse lo que se ha denominado, tambin en la propia Constitucin Federal, juicio poltico. El juicio poltico mencionado en el artculo 109, se refiere a los funcionarios que han incurrido, en el ejercicio de sus

cargos, en actos u omisiones que redundan en prejuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho; en cambio, el juicio de procedencia se otorga a ciertos titulares, como un beneficio en funcin de su encargo, el requisito de ser sometidos para poder proceder contra de ellos penalmente;

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b) Se otorga el beneficio, en la Constitucin Federal, del juicio de procedencia a los ms importantes funcionarios de la Federacin y del Distrito Federal. En el caso de los titulares importantes de los Estados (gobernador, diputados locales y magistrados) slo opera el juicio de procedencia tratndose de delitos del orden federal, sin menoscabar el tratamiento que las constituciones locales manejan tocante a los delitos comunes; c) El juicio de procedencia se tramita y resuelve en la Cmara de Diputados, con excepcin del Presidente de la Repblica y los funcionarios estatales. El caso del Presidente, se sigue ante el Senado de la Repblica y los funcionarios estatales en cada una de las legislaturas locales que corresponda; d) El juicio de procedencia no prejuzga sobre la responsabilidad penal del funcionario, nicamente lo deja a disposicin de la autoridad competente, pero puede darse la circunstancia de que el inculpado obtenga una condena absolutoria en cuya situacin podr reasumir su cargo; e) En caso de que se niegue el desafuero del funcionario, slo podr procederse en su contra penalmente cuando termine el inculpado su funcin. En el Distrito Federal y en los Estados existen otras clases de fuero, entre ellas la otorgada a ciertos funcionarios de menor jerarqua como los jueces, agentes del Ministerio Pblico, etctera. En otro mbito, la inmunidad diplomtica forma parte de un caso de excepcin al principio de igualdad, que debe prevalecer entre todos los seres humanos. Es necesaria, porque consiste en el beneficio que se otorga a los agentes diplomticos, para no ser sometidos a un proceso penal durante el tiempo que permanezcan en su misin; esta mesura opera debido a la alta reciprocidad

existente entre los pases, de tal suerte que los Estados mutuamente respetan a sus embajadores, extendindose el beneficio a todos los empleados de la embada e inclusive a los familiares de los propios diplomticos. La finalidad no tiende a favorecer en s a los individuos, sino a facilitar su trabajo mien-11.1'1 representen a un Estado.

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Sobre este tema el internacionalista Modesto Seara , Vzquez comenta que: "La persona de un agente diplomtica es inviolable y no podr ser sometido a detencin o arresto en cualquiera de sus formas. El Estado receptor lo tratara con todo respeto y tomar las medidas adecuadas para impedir que se ataque a su persona, su libertad o su dignidad. El agente diplomtico tambin gozar de inmunidad respecto a la jurisdiccin criminal del Estado receptor. 74 Los Estados han firmado diversos acuerdos internacionales por los cuales se comprometen a respetar la inmunidad diplomtica, sobresaliendo entre ellos el Congreso y Conferencia de Viena de 1815 y 1961 respectivamente, pero en particular destaca la convencin sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, del 13 de febrero de 1946, donde se concedieron inmunidades y privilegios a los representantes de los Estados miembros. Una prctica reiterada en materia internacional ha sido incluir como destinatarios del beneficio de la inmunidad a los funcionarios y a sus familiares integrantes de organismos conocidos internacionalmente, ejemplo: ONU, UNESCO, etctera. En conclusin, sealaremos que existe, particularmente Mxico, una tendencia marcada para respetar tanto al fuero como a la inmunidad diplomtica y de hecho, particularmente en el fuero, se llegan hasta excesos para proteger la funcin pblica, lo cual tambin resulta pernicioso; y as, son verdaderas excepciones las que se dan cuando se inicia previamente un juicio de procedencia contra algn funcionario, sin embargo, es evidente que muchos de ellos no actan con toda la rectitud. Resulta por tanto justo, se procediese contra los malos funcionarios, desaforndolos mediante el juicio poltico.

74 SEARA VAZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Pblico, 12a. ed., Mxico, Porrua, 1988, p. 235.

Lo ms grave, en esos casos excepcionales, es que generalmente se acta por venganza poltica, lo cual es con toda certeza incorrecto. B) mbito espacial de aplicacin de la ley penal.

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El espacio, en materia jurdica, es el lugar donde se aplica la ley, donde tiene vigencia. Existe un celo naciona-lista para que slo se aplique en un espacio determinado la ley de ese lugar. En cierta forma el espacio vendr a ser el territorio donde se aplica una ley. El espacio se define como el medio homogneo, continuo, limitado y debidamente ubicado en que situamos los cuerpos; se entiende este concepto como el lugar debidamente delimitado e implica asimismo, la existencia de tres dimensiones: longitud, latitud y profundidad. De esta manera, el espacio de aplicacin de una ley es lo que normalmente se conoce como el territorio donde tiene validez la ley. La idea de territorio no slo debe pen-sarse como la tierra propiamente dicha; el concepto te-rritorio aplicado a la validez de la ley penal se refiere al espacio areo, a las aguas e inclusive a entes flotantes en el agua u objetos diversos en el espacio. As, aunque el trmino territorio se utiliza por muchos autores, ste debe ser entendido en sentido amplio, de ah que sea mucho ms adecuado hablar del trmino espacial. Entendido el territorio de un Estado con un sentido amplio (espacio terrestre, areo, mares, barcos, aviones, etc.), cabe sealar que los pases tienden de manera arrai-gada a que se aplique su Derecho, y no el de otra nacin en su territorio, dndose as un principio territorial de la aplicacin de la ley penal. De esta forma, la ley penal mexicana se aplica en todo el territorio de la nacin, segn se enuncian los elementos que lo integran en el artculo 42 de la Constitucin Poltica. El Cdigo Penal Federal seala dnde se va a aplicar el propio cdigo, en su artculo 1: "Este cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal."

El artculo 2 precepta: "Se aplicar, asimismo:

I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica, y

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II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron."

de

su

En este precepto podemos observar una aplicacin extraterritorial de la ley penal, puesto que se prev la aplicacin de la ley penal mexicana en el extranjero. El artculo 3 tambin menciona un principio de aplicacin extraterritorial al sealar que: "Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de esta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. "La misma regla se aplicar en el caso de delitos continuados. " Evidenciando una profunda preocupacin porque no deje de sancionarse a los delincuentes (principio universal y en parte por una actitud paternalista de defensa a los mexicanos, establece el artculo 4 del ordenamiento en cita: "Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en la Republica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes:
l. Que el acusado se encuentre en la Repblica; II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y III. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecut y en la Repblica."

Por un acto de ficcin jurdica en el artculo 5, se consideran territorio nacional, los barcos, las aeronaves y las embajadas o legaciones, y as seala: Se considerarn como ejecutados en territorio de la Republica:

I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mal; a bordo de buques nacionales; II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto; 49

III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica o si el delincuente o el ofendido, no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al derecho de reciprocidad; IV Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para buques las frac-ciones anteriores, y V Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

Otro punto importante, dentro del tema de la validez espacial de la ley penal, es el que se refiere a la extradicin, consistente en la reintegracin al territorio donde se ha cometido un delito, de un individuo que ha huido a otro pas. En un pas como el nuestro, conformado por Estados libres y soberanos, tambin se puede dar el fenmeno de que los delincuentes o presuntos huyan de un Estado a otro, dificultando seriamente la buena administracin de justicia; algunos autores, equivocadamente le llaman extradicin interregional a la entrega que hace una provincia o Estado en sentido restrictivo a otro, pero ambos pertene-cientes a la misma nacin (estado latu sensu). En este caso no debe hablarse de extradicin sino ms bien de cooperacin judicial para la administracin de justicia. Las bases de esta institucin jurdica se establecen en el artculo 119 prrafo segundo de nuestra Constitucin Poltica Federal. C) mbito de validez temporal de la ley penal La ley penal tiene una vigencia en funcin del tiempo; en nuestros das las leyes de la Colonia o del periodo pre-cortesiano carecen de valor, simplemente porque en la actualidad ya no son vigentes, porque fueron derogadas o abrogadas. En efecto, para que una ley penal se pueda aplicar en la actualidad, requiere ser derecho positivo; o sea que est vigente. La pregunta obligada al respecto es: Cundo entra en vigor una ley penal? La respuesta: cuando as lo determine la propia ley, siempre y cuando la fecha de iniciacin de su vigencia sea posterior a la de su publicacin.

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En este sentido el Cdigo Civil, al ser la ley federal, acta en suplencia, esto es, en substitucin de las disposiciones de orden penal que no se refieren a ese problema. El artculo 4 del sealado ordenamiento confirma lo expuesto: "Si la ley, reglamento, circular, o disposicin de observancia general fija el da en que debe comenzar a regir; obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya sido anterior." El problema se concentra ms bien en los casos en que la ley no seala cundo entra en vigor; el legislador por descuido o con intencin, no indica la fecha de iniciacin de vigencia; en este caso, tambin el propio Cdigo Civil Federal resuelve el problema en su artculo 3: "Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el peridico oficial. "En los lugares distintos del en que se publique el peridico oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que adems del plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada cuarenta kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad." Una ley puede dejar de estar vigente por abrogacin o derogacin. La abrogacin consiste en la supresin total de la vigente ley. En cambio la derogacin se presenta cuando hay una supresin parcial de la vigencia de la ley. Ambas pueden ser expresas o tcitas. Son expresas cuando la abrogacin o derogacin se seala textualmente en una nueva ley; ser tcita cuando se publica una nueva ley que, sin sealarlo, entra en contradiccin con la ley anterior y hay incompatibilidad; de acuerdo con el principio jurdico de que una ley posterior abroga a la anterior, o si en cambio es parcial la deroga.

Lo que hemos sealado tambin se encuentra ratificado en la legislacin civil mexicana, el artculo 9 del mismo ordenamiento en comento seala: "La ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior."

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Es necesario comentar en este apartado lo relativo a la irretroactividad de la ley penal. Existe la opinin generalizada de que la ley penal no puede operar en forma retroactiva; esto es, tener valor antes de iniciar su vigencia. Este principio tiene opositores, existen por lo menos dos opi-niones a favor de la retroactividad:

a) Algunos autores opinan que s debe aplicarse retroactivamente la ley, puesto que si se ha decidido crear unas leyes para que sta tenga pleno valor aun para hechos anteriores. Este fue, por ejemplo, el punto de vista que imper durante los juicios a criminales de la Segunda Guerra Mundial. Esta opinin tiene infinidad de detractores, se considera gravsimo el solo pensar que una ley se aplique para actos pretritos, se estara frente a una evidente falta de seguridad jurdica.

b) Otros pensadores y hasta disposiciones legales, precisan que es factible aplicar retroactivamente la ley cuando sea en beneficio de una persona, de esta manera se habla de la retroactividad favorable en leyes. En este sentido se pronuncia la Constitucin mexicana en su artculo 14: "A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de per-sona alguna." Interpretndolo a contrario sensu, significa, que s se puede aplicar una ley retroactivamente en bene-ficio de las personas. En efecto, si una persona acusada de cierto delito, est sujeta a proceso, y apareciera una nueva ley que despenalizara el delito que sustenta su acusacin, al aplicarse retroactivamente quedara en absoluta libertad. El Cdigo Penal Federal comparte la opinin expresada al sealar en su artculo 56, lo siguiente: "Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms favorable al inculpado o sentenciado.

La autoridad que este conocindose del asunto o ejecutando la sancin, aplicara de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al termino mnimo o al termino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya de dicho termino, se estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el termino mnimo y el termino mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva norma
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11) mbito de validez material de la ley penal De acuerdo con la organizacin poltica del Estado mexicano, subsiste un sistema federal y otro local. As el artculo 40 de la Constitucin Federal precepta: "Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn "" principios de esta ley fundamental." Con base en este artculo, en nuestro pas hay dos mbitos de validez material de la ley penal: a) Federal; b) Local. Segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales. b) Los sealados en los artculos 2 al 5 del Cdigo Penal. c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos, personal oficial de las legaciones de la Repblica cnsules mexicanos. d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras. e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo. f) Los cometidos por un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas. g) Los cometidos en contra de un servidor pblico o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.

h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal, aunque dicho servicio est descentralizado o concesionado. i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en menoscabo de los bienes afec-tados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste se encuentre descentralizado o concesionado.
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j) Todos aqullos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucin o facultad reservada a la Federacin. k) Los sealados en el artculo 389 del Cdigo Penal cuando se prometa o se proporcione un trabajo en depen-dencia, organismo descentralizado o empresa de participacin estatal del Gobierno Federal. l) Los cometidos por o en contra de funcionarios elec-torales federales o de funcionarios partidistas en los trminos de la fraccin II del artculo 401 del Cdigo Penal. m) Los previstos en los artculos 366, fraccin III; 366 ter y 366 quter del Cdigo Penal Federal, cuando el delito sea con el propsito de trasladar o tntregar al menor fuera del territorio nacional.

E) mbito de validez de aplicacin de la ley penal por cuanto hace al carcter del rgano jurisdiccional Se entiende por jurisdiccin en sentido general, el campo de accin o esfera de influencia de los actos de una autoridad. Por jurisdiccin penal entendemos la capacidad de un rgano juzgador para intervenir en un proceso de naturaleza penal, mediante la aplicacin de normas de la 'misma naturaleza. La jurisdiccin penal se conforma de los siguientes elementos: a) rgano juzgador; b) sistema con tcnica jurdica; c) comportamiento imparcial; y d) reso-luciones motivadas y fundadas. Para que una ley penal sea vlida debe estar aplicada por un rgano jurisdiccional competente, con capacidad para aplicar las normas penales a los casos concretos. Un tribunal es competente cuando deba resolver sobre el fondo de un asunto en materia penal lo ser en la medida en que est obligado a resolver sobre la existencia de un delito y del castigo que merece un inculpado, si en ambas situaciones fuera el caso.

1.5 CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Y CRITERIOS DE SOLUCIN Con frecuencia varias normas penales pueden tener aplicacin para un caso concreto, en esta circunstancia, tcnicamente se dice que hay concurso de normas. Para algunos autores, esta figura puede denominarse como concurso de
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leyes, concurso de tipos, conflicto de leyes penales, coalicin de normas penales o concurrencia de normas penales. Celestino Porte Petit, estima que la ms apropiada de denominacin es concurrencia de normas, en virtud de que las normas penales no concursan sino que concurren. Al respecto apunta: "se puede decir que estamos frente a la concurrencia de normas incompatibles entre s, cuando se encuentra una materia o un caso, disciplinado o reglamentado por dos o ms normas, incompatibles entre s."75 Jimnez Huerta dice: "Existe el concurso aparente de tipos, cuando la conducta antijurdica que es objeto de incriminacin se presenta, a primera vista, como subsumible en dos o ms tipos penales que se excluyen recprocamente, pues su l simultnea aplicacin conculcara los principios lgicos y valorativos que norman el sistema y la interpretacin del ordenamiento penalstico."76 Por ' nuestra parte sealamos que hay concurso de normas, mando una conducta realizada puede tipificarse o encuadrarse dentro de dos o ms disposiciones penales. La denominacin de "aparente", obedece a que slo es un problema formal, o como algunos especialistas denominan, pseudoproblema, en el que hay la pretensin normativa de que ante la pluralidad de disposiciones legales, se aplique una exclusin. Es necesario distinguir este concurso de normas, del concurso de delitos. Hay concurso de delitos cuando con una conducta se infringen varias disposiciones penales. El! cambio habr concurso de normas penales cuando haya varias disposiciones que sea factible se apliquen a una sola conducta.

75 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 220. 76 JIMENEZ HUERTA, Mariano, La tipicidad, Mxico, Porra, 1955, p. 232.

A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que l llama la concurrencia de normas incompatibles entre s (concurso de normas) y el concurso ideal de delitos: 1. En el concurso ideal o formal existe una conducta o hecho. En el concurso de leyes se puede tratar de una conducta, o bien, de una 'materia' diversa.
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2. En el concurso ideal, la conducta produce varios resultados y en el concurso aparente de leyes se trata en su caso, de una conducta que produce slo un resultado. 3. En el concurso ideal hay concurrencia de dos o ms normas, al igual que en la concurrencia de normas incom-patibles entre s. 4. En el concurso ideal, las normas son compatibles entre s. En la concurrencia de normas son incompatibles entre s. "77 Para resolver el problema de la debida aplicacin de la norma en el caso del concurso aparente, existen varias frmulas denominadas principios; los ms importantes: a) Principio de la especialidad; b) Principio de consuncin; c) Principio de subsidiaridad, y d) Principio de la alternatividad. 1.5.1 Principio de especialidad El principio de la especialidad expone: debe de preferirse y por tanto aplicarse la ley especial sobre la general (lex specialis derogat legen generalem). Cuando el legislador ha creado un tipo especial, es por considerar que ciertas conductas ilcitas deben ser motivo de inters preferente; por encima de la generalidad, y por ello es indudable que debe darse preferencia de aplicacin a la ley especial.

77 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 222.

Puig Pea defiende este principio al indicar: "es aqul por virtud cuando dos leyes penales protectoras del mismo bien jurdico una de ellas contiene, sin embargo, respecto de la otra algn elemento singular que concrete ms el supuesto, debe ser aplicada aqulla con exclusin de la segunda."78 1.5.2. Principio de consuncin o absorcin
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El principio de consuncin, tambin llamado de absorcin establece que la ley de ms amplio alcance debe absorber a la de menor alcance. Sobre este tema expresa Mir Puig: "Conduce a afirmar que precepto desplaza a otro cuando por s solo incluye (consume) ya el desvalor que ste supone, por razones distintas a la especialidad y a la subsidiaridad."79 Al comentar el principio de consuncin, Porte Petit seala pueden presentase en ella: las hiptesis que

__ Cuando el bien tutelado por la norma de mayor alcance o amplitud, comprende el tutelado por la otra norma de menor alcance. __ Cuando el hecho previsto por la norma de menor amplitud es elemento o circunstancia de la norma de mayor amplitud. __ Cuando los medios exigidos en el tipo son de mayor amplitud, exigidos en la norma consumida. que los

__ Cuando los medios exigidos en el tipo, correspondan a una figura delictiva descrita autnomamente. __ En las hiptesis del hecho anterior y posterior."80 1.5.3 Principio de subsidiaridad Consiste en la aplicacin de la norma principal o primaria en lugar de la secundaria o subsidiaria. En este caso es vlido el principio de lex primaira derogat legem subsidiariam ( la ley primaria deroga la subsidiaria).
78 PUIG PEA, Federico, Coalicin de Normas Penales, Barcelona, 1955, pp. 99 y 192. 79 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 607. 80 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 224.

La subsidiaridad puede ser expresa o tcita, segn se halle prevista textualmente en la ley (expresa), o si slo se deduce su sentido (tcita). Cuando un precepto penal expresa de manera clara su propia aplicacin, no existe ningn problema; tal sera el caso de una ley que dijera "se aplicar X sancin siempre y cuando no se cometa otro delito ms grave". El problema mayor podra
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darse en la subsidiaridad tcita, y Mir Puig expone algunos ejemplos de ello: "Varios grupos de casos suelen incluirse entre los supuestos de subsidiaridad tcita. Por una parte, aqullos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partcipe y autor, o con distintas modalidades de participacin (as, induccin y complicidad). Se considera subsidiaria la forma de intervencin menos grave, que ha de ceder frente a la ms grave. Por otra parte, el delito imprudente es subsidiario respecto del doloso. Por ltimo, se dice que las fases delictivas anteriores a otras ms avanzadas son subsidiarias de stas (as, por ejemplo. la tentativa se considera subsidiaria respecto de la consumacin, y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesin del mismo objeto de la accin afectado, mientras que se niega que lo sean los delitos de peligro abstracto porque suponen un peligro ms colectivo que no se agota en la lesin que se produzca)."81 1.5.4 Principio de alternatividad. De acuerdo con este principio, cuando dos leyes protegen el mismo inters jurdico, se puede aplicar cualquiera de las dos, siendo indiferente la que subsista. Este principio considerado y expuesto por Binding, tiene una tendencia prctica para solucionar los conflictos de leyes. No existe un criterio nico para resolver el problema del concurso aparente de normas. Con frecuencia se acude a los principios de especialidad y de absorcin, pero insistimos, no existe una regla absoluta al respecto. El Cdigo Penal Federal en su artculo 6 se inclina por el principio de especialidad al sealar:

81 MIR PUIG, Santiago, op. cit. pp. 606-607

Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo pero s en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Cdigo y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo.

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 Cuando una misma materia aparezca regulada por ti diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre la general". Por nuestra parte estimamos, si bien es cierto que el principio de especialidad es bastante claro para el problema del concurso aparente de normas, optaramos por una aplicacin jerrquica de estos principios; as, primero recomendaramos la aplicacin del principio de especialidad; si ello no resuelve el problema, debera de acudirse al principio de absorcin, en tercer lugar al de subsidiaridad y como ltima eleccin al de la aIternatividad. Lo fundamental con este criterio, es que el delito no debe dejar de sancionarse; si as fuere, ello atentara contra los intereses de la sociedad.

UNIDAD II

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EL DELITO 2.1 NOCIN GENERAL DE DELITO Y NOCIN JURDICA Para Maurach, el delito es una accin tpicamente antijurdica, atribuible. Para Beling es la accin tpica antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad. Mayer define al delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable, Mezger afirma que el delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable. Para Jimnez de Asa es un acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido a una sancin penal. La definicin del delito puede ser: a) jurdico sustancial cuando hablamos de la esencia del delito y b) jurdico personal: cuando hablamos del conjunto de presupuestos del delito. Segn Francisco Carrara (escuela clsica): "El delito es la infraccin a la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso". Para el positivismo, anttesis de la escuela clsica, segn Rafael Garfalo: "Delito natural es la violacin a los sentimientos altruistas de piedad y de probidad posedos en la medida indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad." Existe otra clase de delitos, vistos como fenmenos jurdicos; estos delitos legales o artificiales se darn cuando una persona quebranta una ley sin afectar los sentimientos naturales de piedad y de probidad.

En trminos del artculo 7a del Cdigo Penal Federal, delito "es el acto u omisin que sancionan las leyes penales." Esta definicin, que no aclara nada y resulta tautolgica, puede hacerse consistir en: a) una conducta de accin (hacer) positiva: quebrantamos una norma que prohbe esos comportamientos; o b) una conducta de omisin simple es decir: mediante una abstencin o no hacer se quebranta una norma.
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2.2 PRESUPUESTOS DEL DELITO Para la existencia de un delito se requiere la concurrencia de determinados sujetos y circunstancias, tanto de hecho como jurdicas. En la doctrina hay dos corrientes, una niega la existencia de los presupuestos del delito y otra los acepta; dentro de esta ltima, Manzini crea la doctrina del presupuesto del delito, al conceptualizarlos como elementos jurdicos positivos o negativos anteriores a la ejecucin del hecho y dependiendo de la existencia o inexistencia de stos est condicionada la configuracin del delito de que se trate. Podemos definir a los presupuestos del delito como aquellos antecedentes jurdicos necesarios para la realizacin de la conducta o hecho descrito por el tipo penal, de cuya existencia depende el delito. Se han dividido a los presupuestos del delito en generales y especiales; los primeros son los comunes a todos los delitos Y los especiales son los exclusivos de cada uno de los mismos. Como presupuestos generales, podemos sealar: a) La norma penal, comprendidos el precepto y la sancin. Massari ha hecho notar, a este respecto, que "uno de los presupuestos fundamentales del delito, es el precepto penalmente sancionado, o sea aquella parte de la norma que prescribe bajo la amenaza de una pena una conducta. "82 b) El sujeto activo y pasivo. c) La imputabilidad.
82 PORTE PETIT, CANDAUDAP, Celestino, op. Cit. 259.

d) El bien tutelado. e) El instrumento del delito.

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Como presupuestos del delito especiales, encontramos, entre otros, la relacin del parentesco, tipificada en el homicidio en razn del parentesco o relacin, as como la calidad de funcionario, en los delitos cometidos por servidores pblicos. Por otra parte, la ausencia de los presupuestos de la conducta o del hecho, implica que sea imposible encuadrarlos en un tipo penal, ocasionando la inexistencia de un delito. 2.2.1 Sujeto activo El ser r humano es la nica criatura capaz de ser sujeto activo de los delitos, ya que la capacidad de delinquir slo reside en los seres racionales, pues no es posible hablar de delincuencia y culpabilidad sin el concurso de la conciencia y de la voluntad, facultades exclusivas del hombre. De esta manera, el hombre es sujeto activo cuando realiza la conducta o el hecho tpico, antijurdico, culpable y punible; o bien, cuando participa en la comisin del delito, contribuyendo a su ejecucin ya sea proponiendo, instigando o auxiliando al autor, con anterioridad a su realizacin, concomitante con ella, o despus de su consumacin. Segn los juristas clsicos y los de la escuela positiva, el delito tiene como primer elemento un sujeto activo que es el hombre. Los Cdigos clsicos, por medio de la institucin de las circunstancias agravantes y atenuantes, provean a la determinacin de la pena en funcin de la personalidad del delincuente. En este mismo sentido los positivistas establecieron que no hay delitos sino delincuentes" y consecuentemente, No hay delincuentes, sino hombres". Como ya se mencion anteriormente, slo las personas humanas pueden ser responsables de la comisin de delitos, pues solo stos pueden actuar con voluntad y ser imputables. El sujeto activo en cuanto, a su calidad, se presenta cuando en ocasiones el tipo exige determinadas caractersticas, (" decir, una calidad en dicho sujeto, originndose los llamados delitos especiales o exclusivos.
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Esto es, cuando el tipo exige determinada calidad del sujeto activo para poder ser autor del delito y de integral el mismo, con relacin a aqul que no tiene la calidad exigida. Mezger hace un singular pronunciamiento en torno a los delitos especiales, los que poseen, a su decir, destacada significacin prctica en la teora de la codelincuencia, indicando que la limitacin del crculo de los posibles autores en los llamados delitos especiales, no supone que las personas no pertenecientes a dicho crdito, esto es, los "no cualificados (extraos)" no puedan en absoluto ser sujetos de delitos, pues si bien no pueden ser autores en el sentido estricto de la palabra, queda la posibilidad de que participen en el hecho como cmplices y sean, por tanto, sujetos del delito, advirtindose de todo esto, que el sujeto activo del delito slo podr ser quien cuenta con la calidad exigida por el tipo penal. En otro sentido, a la participacin de los sujetos en la realizacin de un hecho delictivo, se le dan diferentes definiciones, como la de coparticipacin y codelincuencia, entre otras. Existen diversas formas de intervencin, a cada una de ellas se les otorga un tratamiento especial, dependiendo del modo en que cada sujeto participa en la comisin del ilcito. Sobre ello ahondaremos en la unidad relativa a la punibilidad. Dentro de la concepcin del sujeto activo en la realizacin de un delito, as como en la determinacin del ser humano como nico agente del mismo, surge la inquietud de saber si es posible que una persona jurdica-colectiva, o moral, pueda ser sujeto activo del delito. Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un ser con capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un ente fsico, no es difcil precisar que un ente ficticio no tiene estas cualidades y por lo tanto no puede ser sujeto activo de un delito.

"La ms certera crtica contra la responsabilidad penal de las personas morales puede resumirse as: la imputabilidad de dichas personas llevara a prescindir de la persona fsica o individual que le dio la vida, como sujeto sancionable; por otra parte, la pena que se aplicase a la corporacin se reflejara sobre todos sus
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miembros, sobre todos los socios, culpables o inocentes."83 Sobre ello abundaremos ms adelante. 2.2.2 Sujeto pasivo El sujeto pasivo en la perpetracin de un delito es quien sufre directamente la accin, es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realizacin del ilcito, es el titular del derecho daado o puesto en peligro. En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras, considerando, por ejemplo, en el caso de los delitos patrimoniales, que "preciso es distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tena sobre ella un poder de disposicin".84 La persona humana es el titular del mayor nmero de bienes jurdicos tutelados, ya que el Derecho Penal lo protege lo largo de toda su vida. Solo los seres humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales, ni las cosas pueden serlo, ya que se debe atender al titular del derecho daado o puesto en peligro, descartndose por completo que los animales y las cosas sean titulares de alguno. El sujeto pasivo y el perjudicado por la comisin del delito no siempre recaen sobre la misma persona, tal es el caso, por ejemplo, del homicidio, en el que el sujeto pasivo ser el titular del bien jurdico protegido por la ley penal: la vida, en este caso el "de cujus", siendo los perjudicados sus familiares (esposa, hijos).

83 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 56. 84 JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal Mexicano. Parte Especial, Mxico, Porra, 1977, tomo IV, p. 64.

En otro ejemplo, en el caso de los derechos patrimoniales, "no puede afirmarse que el pasivo sea precisamente el dueo o poseedor de la cosa robada, pues tal carcter no constituye propiamente una calidad especfica requerida en la norma, y aunque es cierto que en la mayora de los casos quien sufre el
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desapoderamiento tiene esos atributo, los mismos se infieren de la relacin jurdica existente entre el sujeto y el objeto de la proteccin penalista, mas no de la descripcin legal referida al sujeto."85 Se puede dar una confusin en el caso especfico del delito de robo, en definir si el sujeto pasivo es el poseedor o el propietario, "sujeto pasivo del hurto es el titular del Derecho de Propiedad y de modo subordinado, del de posesin."86 Sin embargo, se debe considerar como sujeto pasivo, a aquel titular del bien jurdico protegido. Pueden ser sujetos pasivos del delito: el hombre individual, las personas colectivas, el Estado y la colectividad social. La persona jurdico-colectiva tambin puede ser sujeto pasivo en la realizacin de un delito, ya que sta puede ser titular de bienes jurdicos tutelados, al igual que el ser humano. El mismo Estado puede serlo, considerado como persona colectiva, titular de diversos derechos tutelados por el Derecho Penal. 2.2.3 Las personas morales frente al derecho penal Como se apunt con anterioridad, las personas morales no pueden considerarse como sujetos activos de un ilcito. Ello, de inicio, porque una persona jurdico-colectiva, no es un ente fsico sino un ser ficticio, creado por el Derecho Civil, para facilitar las actividades de un grupo de personas reunidas para lograr un fin comn, y por otra parte, el sujeto activo de un delito es un ser fsico, un ser humano. Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un ser con capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un ente fsico, no es difcil precisar que un ente ficticio no tiene cualidades y por lo tanto no puede ser sujeto activo de un delito.

85 PAVON VASCONCEI.OS, Francisco, Comentarios de Derecho Penal. Parte Especial, Mxico, Ed, Jurdica Mexicana, 1964, p. 31. 86 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p, 21.

Como han sealado diversos autores, afirmar la posible responsabilidad penal de una persona jurdica en su conjunto, implicara una situacin de sumaria justicia, en la que pudieran ser imputables penalmente, en conjunto, todas las personas fsicas que la conformaran, ya inocentes como efectivamente responsables.

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Una situacin que adems de repugnar al positivismo penal moderno, repugna tambin a la equidad y aun al sentido comn. A lo que puede agregarse que es imposible considerar como responsable de un delito, al miembro de una corporacin que no ha podido impedir el acuerdo tomado o que ni siquiera lo ha conocido; que el delito de la persona jurdica no es, en suma, ms que el de las individualidades que la componen y que slo por analoga o por una peligrosa metfora puede, hablarse de una voluntad o de una conciencia corporativa capaz de delinquir. Sin embargo, es conveniente sealar que en algunas legislaciones de otros pases (Inglaterra, por ejemplo) se ha tomado como sujeto activo, tambin a las personas jurdico - colectivas. Diversos investigadores manifiestan la existencia de la participacin de las personas jurdico-colectivas, al expresar que el hecho de no podrseles aplicar una sancin como a las personas fsicas, no las exime de su responsabilidad criminal; no necesariamente se debe sancionar a todos los socios, se puede sancionar conforme a la participacin que hayan tenido en el ilcito penal, basndose principalmente en la imputacin legal del hecho delictivo. No obstante, es necesario resaltar que de tomar a las personas jurdico-colectivas como sujetos activos del delito, se estara violando el principio de la personalidad de la pena juzgndose a culpables e inocentes, sin que importara la justicia, y, si se aplicara la idea de sancionar a los miembros de una persona jurdico-colectiva conforme a su participacin en el delito, ya no se estara juzgando a la persona moral, sino al individuo en particular.

Podemos decir que no existe responsabilidad penal contra estas personas, y en el supuesto de que cometieran un ilcito, los sancionados seran los elementos directivos funcionarios, mandatarios, pero como personas, no como ente jurdico ficticio.

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Asimismo, no es posible decir que los entes jurdico-colectivos se encuentren en la posibilidad de realizar cualquier acto, por encontrarse sometidos a otro tipo de legislacin, la mercantil, la cual estipula necesario que desde su constitucin hasta los actos realizados a diario sean lcitos y en caso de no cumplir, se suspendera o disolvera la misma. Por lo expuesto con anterioridad, podemos afirmar que todo delito requiere el comportamiento humano. El sujeto de la accin y por tanto del delito, slo podr serio el hombre individual. Con base en ello, la legislacin aplicable en torno al sujeto activo en la comisin del delito, seala nicamente a los seres humanos como susceptibles de adquirir una responsabilidad penal y no as las personas jurdico-colectivas; ya que en nuestro Cdigo se aplican sanciones individuales, personales, sin que exista alguna para un ente ficticio. A lo ms, el Cdigo Penal en el artculo 11 establece que: "Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, o de una sociedad, corporacin o empresa de cualquiera clase, con excepcin de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez podr, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad pblica." En la misma tesitura, entre las penas y medidas de seguridad enunciadas en el artculo 24 del Cdigo Penal se incluye en el inciso 16 la "Suspensin o disolucin de sociedades." Como se desprende del contenido de estos artculos, el legislador de 31, estim conveniente analizar las circunstancias econmicas y sociales de la vida moderna que demandan perseguir a las corporaciones o empresas que

hayan proporcionado los medios a sus miembros para delinquir, pues resultaba ineficaz para combatir el crimen, solo la responsabilidad de los miembros de las personas morales, sin atender a los medios o a los materiales utilizados para la realizacin de la accin delictuosa.

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Al respecto, Ceniceros Garrido ha sealado que: "es inexacto lo que establece el artculo 11, ya que hace una excepcin al principio reconocido por el Cdigo de 31 de que solo el hombre puede ser sujeto activo del delito, porque la responsabilidad colectiva a que se refiere este artculo no existe sin la existencia previa de una responsabilidad individual; porque mientras las personas que forman parte de una persona moral no infrinjan la ley represiva, valindose de los medios que sta les proporciona, no hay responsabilidad colectiva y por lo mismo, sta no tiene existencia sin la responsabilidad individual de la cual se deriva."87

Es importante sealar que si bien, el artculo 11 del Cdigo Penal, hace mencin de la persona jurdico-colectiva, sancionndola en el supuesto de que un miembro o represntate de alguna persona moral, cometa un delito a nombre o en beneficio de ella, con la suspensin o la disolucin de la misma, a juicio del juez; a pesar de ello, sera imposible seguir un proceso en contra de las personas jurdico -colectivas, porque no existe un procedimiento para juzgar sus conductas y en virtud de que estaramos violando el artculo 14 constitucional.

Por otra parte, es necesario mencionar que estas personas si pueden ser sujetos pasivos de un delito, por ser dos supuestos muy diferentes, uno como el creador, ejecutor y sancionado por el delito cometido y otro como el titular de los bienes jurdicamente daados o puestos en peligro.

87 CENICEROS Y GARRIDO, La Ley Penal Mexicana, pp. 42 Y 43, citado en: PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Hacia una Reforma del Sistema Penal, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1985, p. 356.

2.2.4 Objeto material ste es la persona o cosa sobre quien recae la ejecucin del delito. As, pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos.

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La cosa puede ser el objeto material, se define como la "realidad corprea e incorprea susceptible de ser materia considerada como bien jurdico. "88 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha determinado, que "cosa, en nuestra, leyes, es considerada como sinnimo de bienes, aunque con mayor connotacin. Las cosas consideradas en s mismas se han dividido en corporales e incorporales; siendo corporales, las que pueden tocarse o se hayan en la esfera de los sentidos, e incorporales, las que no existen sino intelectualmente o no caen en la esfera de los sentidos, como las obligaciones, las servidumbres y todos los derechos." (Semanario Judicial de la Federacin, XXVIII, p. 811 5. poca.) De esta forma, podemos citar como ejemplo, que el objeto material en el robo es cualquier cosa susceptible de apropiacin y con un valor econmico o afectivo, que debe tener tres atributos; corporeidad; valor econmico o afectivo y susceptible de apropiacin. 2.2.5 Objeto jurdico El objeto jurdico, es el bien jurdicamente tutelado, (es decir, el bien o el derecho que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la propiedad privada, entre otros. Podemos citar como ejemplo: el objeto jurdico en el robo, es el patrimonio, la propiedad, la posesin o ambas. El objeto de esta tutela penal, es el inters pblico por mantener inviolable la propiedad, entendida sta en sentido penal, de modo que comprenda, fuera del Derecho de Propiedad en sentido estricto, todo derecho real y hasta la posesin de hecho. No obstante, hay que advertir, que la propiedad se halla protegida, en primer trmino, mientras que la posesin, o mejor dicho la tenencia, est protegida nicamente de modo secundario y subordinado."89

88 DE PINA, Rafael, Diccionario de Derecho. Mxico, Porrua, 1970, p.119. 89 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit, p.14.

La manera en que el delito afecta al objeto jurdico tutelado, puede ser a travs de un dao directo, o con la simple ' puesta en peligro del mismo. El dao penal, se diferencia del dao civil, en tener por efecto la destruccin total del bien jurdicamente tutelado o una deterioracin de l, que le quite o disminuya
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su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y, el dao civil es exclusivamente contra el patrimonio. El dao puede dar lugar a la comisin de otros delitos especiales, por ejemplo, si el dao recae sobre una nave, puede surgir el peligro de naufragio; si se causan daos a vas frreas, a mquinas y a vehculos, de manera de nacer el peligro de un desastre ferroviario."90 EI Derecho Penal, nicamente va a considerar el dao cuando lesione un bien jurdicamente tutelado; podemos citar como ejemplo el delito de homicidio que protege el bien jurdico de la vida, y en el cual el fin principal es la muerte de un sujeto, estimado un delito de dao. Para que un delito sea catalogado de dao, debe haber una lesin material al bien jurdico tutelado. Para el caso de la mera puesta en peligro, se considera que delito de peligro, es aquel cuya realizacin crea la posibilidad de ocasionar una lesin a un bien jurdico tutelado. El Derecho Penal, no sanciona nicamente a los delitos que ocasionan lesiones efectivas a los bienes jurdicos tutelados, sino tambin se va a preocupar por las acciones que los ponen en peligro. An ms, existen incluso delitos de peligro abstractos, respecto a los cuales se ha afirmado que "el Derecho suele aun incriminar ciertas acciones independientemente del hecho de que ellas constituyan real y efectivamente una lesin destructiva de un bien jurdico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien.

90 Ibidem, p. 115.

Las castiga en general; porque tienen una idoneidad genrica para crear peligros y causar daos. Estos son los delitos llamados de peligro en abstracto."91 En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de una accin para configurar el tipo penal.
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PRESUPUESTOS DEL DELITO

P R E S U P U E S T O D E L

Sujeto activo

Persona humana

Autor material Coautor Autor intelectual Autor mediato Cmplice Encubridor Asociacin o banda delincuente Muchedumbre {NO es posible

Persona jurdico colectiva Persona humana Sujeto pasivo D E L I T O Persona jurdico colectiva Objeto material Objeto jurdico

Sobre quien recae la ejecucin del delito Dao Puesta en peligro

91 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 15.

2.3 ELEMENTOS O ASPECTOS DEL DELITO: POSITIVOS y NEGATIVOS El descubrimiento de los elementos del delito y su contenido ha sido producto de ms de un siglo en varias etapas. La aportacin de diversos estudiosos de nuestra ciencia ha trado en nmero de siete los elementos del delito y su respectivo
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aspecto negativo. Es decir, a partir de la configuracin de todos y cada uno de los predicados de la conducta o hecho, se estudia al delito en dos esferas; una referente a la existencia e inexistencia del hecho delictivo (aspecto positivo y negativo), otra referente a las formas de aparicin (a la vida del delito). Los elementos del delito que son conocidos como ya lo indicamos anteriormente y que no todos los autores aceptan, son siete: Aspectos positivos: 1) conducta; 2) tipicidad; 3) antijuricidad; 4) imputabilidad; 5) culpabilidad; 6) condicionalidad objetivaba; y 7) punibilidad. Aspectos negativos: 1) ausencia de conducta; 2) ausencia del tipo o atipicidad; 3) causas de justificacin; 4) inimputabilidad; 5) inculpabilidad; 6) falta de condiciones objetivas; y 7) excusas absolutorias. A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la que estn enunciados. Cabe aclarar que cuando se hable del primero (aspecto positivo) estaremos ante la existencia del delito; cuando del segundo, de su inexistencia. Por otra parte, segn el nmero de elementos que se acepten para la formacin del mismo, se estar dentro de la concepcin atomizadora, en una postura que va desde la dicotmica o biatmica, hasta la heptatmica, pasando por la triedrica, tetratmica, pentatmica y hexatmica.92 De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Mexicano, el Cdigo Penal en su artculo 7 define al delito como el "acto u omisin que sancionan las leyes penales", as, la conducta o hecho se obtiene de este artculo, y del ncleo respectivo de cada tipo o descripcin legal. La tipicidad se presentar cuando exista una adecuacin de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el Cdigo Penal y de los preceptos 8 y 9 del texto en cita; la antijuridicidad se presentara cuando el sujeto no est protegido por una causa de licitud descrita en el artculo 15 de nuestro Cdigo Penal.
92 cfr. PORTE CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos ..., op. cit.. p. 243.

La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita en la fraccin VII cid artculo 15 de nuestra ley penal. Habr culpabilidad cuando no se est en los supuestos del artculo 15 fraccin VIII, fraccin IX y fraccin X (interpretando el contenido a contrario sensu), de nuestra ley penal. La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas por nuestro
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Derecho Positivo. Las condiciones objetivas cito punibilidad se presentan cuando al definir la infraccin punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse.

E S T R U C T U R A D E L D E L I T O

Elementos delito

positivos

del

a) b) c) d) e) f) g) h) a) b) c) d) e) f) g)

Conducta Tipicidad Antijuricidad Imputabilidad Culpabilidad Condicionalidad Condicionalidad objetiva Punibilidad Ausencia de conducta Ausencia de tipo Causas de justificacin Causas de inimputabilidad Causas de inculpabilidad Falta de condiciones objetivas Excusas absolutorias

Elementos delito

negativos

del

Teoras

1. Concepcin clsica, casual naturalistica o tradicional. 2. Concepcin neoclsica, valorativa o casual, sistema teleolgico. 3. Sistema finalista 4. El modelo lgico

Como podemos ver, el delito tiene un gran contenido en cuanto a elementos que lo componen; precisamente, en relacin a la estructura sistemtica del delito, existen diversas teoras: A) Concepcin clsica, causal naturalstica o tradicional ( sistema Liszt-Beling).
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A este sistema tambin denominado naturalismo o positivismo cientfico, fue una tentativa que pretendi reproducir en el sistema del Derecho punitivo, los elementos naturales del delito, definidos a la manera de las ciencias fsicas o biolgicas. Segn indica Jescheck, esta corriente se caracteriz adems por no conceder "cogniciones extrajurdicas de especie filosfica, econmica, sociolgica o psicolgica, ni asignarles a stas influencia respecto de la doctrina jurdica. 93 Apoyado en el sistema del positivismo cientfico imperante en su poca, eran utilizadas la simple lgica legal y abstracta. Por ende constitua el concepto clsico del delito - denominacin que utiliza Wilhelm Gallas por primera vez 94 '" "una estructura sencilla, fcil de abarcar y didcticamente ventajosa", como ensea Jescheck; 95 o bien, un sistema, tan aconsejable por la sencillez de su construccin, dice Richard Busch.96 En efecto, era una construccin demasiado "simple", en la cual su mtodo de enseanza-aprendizaje no requera de mucho esfuerzo, apoyndose sobre todo en el binomio objetivo-subjetivo. Al plano objetivo pertenecan la conducta o hecho (accin lato sensu), la tipicidad y la antijuridicidad. En lo subjetivo, la culpabilidad (con su presupuesto indispensable, imputabilidad), siendo sus formas o clases el dolo y la culpa.

93 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina Austriaca", Cuadernos de los Institutos, Crdoba, Argentina, Instituto de Derecho Penal, No. 63, 1962, p. 36. 94 GALLAS, Wilhem, La Teora del delito es su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 7. 95 JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado , op., cit. p. 182. 96 BUSCH, Richard, Modernas transformaciones en la teora del delito, Bogot, Temis, 1980, p. 3.

Ahora bien, la accin (en sentido amplio) consista en un mero causar guiado por la voluntad, o sea, voluntad de movimiento corporal: mero acontecer (delitos de resultado, material). La tipicidad era eminentemente neutral (no referida a valores) pues no exiga juicios de valor por parte del analista. Era una mera descripcin de un suceso por
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parte del legislador; por ende, Beling lo describi como imagen rectora o cuadro de un suceso de la vida real, carente de valoracin, empero, indicio simple de la antijuridicidad. Es en esta ltima en donde se entra al campo de la valoracin, de lo normativo, habida cuenta que se le defina como la oposicin formal de la causacin del resultado con la ley. De esta forma la antijuridicidad, como indica Schnemann, "constitua un cuerpo extrao de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista", quien advierte que si bien ello estableca una quiebra en el sistema tradicional, ntimamente ligado al positivismo cientfico, esto no se manifest de modo demasiado perturbador debido "al positivismo jurdico, que identificaba el Derecho con el conjunto de leyes promulgadas por el legislador y (como jurisprudencia de conceptos) crea en la posibilidad de obtener el sentido de la ley mediante una interpretacin que tuviera lugar sin necesidad de valoraciones propias por parte del juez." Empero, s con la necesidad de buscar en el total ordenamiento jurdico, otros preceptos que no se opongan a la prohibicin o a las exigencias impuestas por el ordenamiento jurdico. La culpabilidad era el aspecto subjetivo del delito como ya se indic, y era considerada como la "relacin psquica existente entre l -sujeto- y el hecho realizado, esto es, cuando el sujeto imputable ha cometido el hecho dolosa o culposamente", ensea Gallas.97 De esta forma obtenemos que lo interno consista en la imputabilidad, como presupuesto de la culpabilidad, en tanto que el dolo y la culpa eran formas de la misma, incluyendo como "elementos subjetivos, tambin las intenciones, los motivos y las tendencias que se suponen en numerosas disposiciones penales

97 GALLAS, Wilhelm, op. cit.. p. 8.

aclara Jescheck,98 quien agrega: "Resultado de esto fue una estructura sumamente simple y clara que posibilit ir paso a paso del aspecto externo al interno",99 culminando: "Caractersticas fueron sobre todo, el ordenamiento de los distintos elementos del delito, con arreglo a criterios formales, en la accin concebida naturalsticamente; el tipo entendido en sentido objetivo descriptivo, la antijuridicidad estructurada en forma objetiva - normativa; y el concepto de culpabilidad desde el punto de vista psicolgico, as como la separacin rigurosa
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entre los elementos objetivos y subjetivos, con arreglo a la cual deba determinarse la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad. 100 En la segunda esfera del delito se estudiaban el itercriminis ll'l (haciendo especial referencia a las tentativas, al desistimiento y al arrepentimiento), el concurso de delitos ( con especial mencin del delito continuado) y la autora y participacin. B) Concepcin neoclsica, valorativa o causal valorativa ( sistema teleolgico). Este esquema tan claro, sencillo y preciso, siempre tan sugestivo "por su claridad lgica y capacidad de ser llevada a la prctica", como asienta Gallas, 101 fue poco a poco reestructurado por la polmica y pluralidad de crticas desde sus cimientos filosficos y poltico criminales, as como por el mtodo producindose una transformacin profunda. Resultando de esto fue una concepcin valorativa tambin denominada neocIsica o causal valorativa. Este sistema del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo fue desarrollado sobre la base esencial de los fines y valores esenciales para el Derecho Penal (criterio teleolgico), es decir, "la simple lgica legal abstracta comprendida dentro de los lmites estrechos del positivismo cientfico, fue sustrada por el sistema

de referir el derecho a fines poltico-criminales, el cual constituy la lnea directriz metodolgica determinante",102 precisa Jescheck; quien agrega, que "la ideologa de esta poca fue determinada por la teora del conocimiento de la escuela neokantiana de Alemania suboccidental (Rickert y Lask), que estableci por primera vez, al lado del mtodo cientfico-causal de la ciencia natural, de nuevo un peculiar mtodo cientfico espiritual del entendimiento y de la apreciacin de los sucesos teniendo en cuenta fines y valores";103 ciencia de cultura y norma.

98 JESCHECK, Hans-Heinrich. "La evolucinop. cit., p. 39. 99 Idem. 100 Ibidem, p. 40. 101 GALLAS, Wilhelm, op., cit., p. 8.

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Algunos lo conocen como el Sistema Mezger-Mayer empero, otros afirman que los principales representantes son Radbruch-Sauer-Wolf; otros Radbruch-Frank. Lo cierto es que todos ellos -hasta el propio Liszt, y otros ms cuya lista sera larga-, contribuyeron a la elaboracin de la nueva sistemtica.

La estructura comienza a identificarse por el concepto de accin. En efecto, la accin en sentido amplio abarcaba tanto a la accin en sentido estricto como a la omisin. Por otra parte sta era concebida como un "proceso exterior natural: como causacin voluntaria u omisin voluntaria de impedir una modificacin en el mundo exterior". 104ensea Stratenwerth.

Como accin y omisin se contraponen como A y no A pues en la omisin falta precisamente un movimiento corporal y respecto a la omisin culposa adems de ese movimiento la voluntariedad para el no movimiento; y fsicamente un no suceso. Empero, la crtica principal se centraba en la imposibilidad de que dadas sus "caractersticas naturalsticas, era el que menos poda ajustarse a un sistema penal referido al valor"105 y que "la insuficiencia de este concepto de la accin se manifestaba particularmente en la injuria", 106 ya que en este injusto "se trata del sentido de una expresin como manifestacin de desprecio y del quebranto de la

102 JESCHECK. Hans-Heinrich. La evolucin ........ op.ci. p. 46. 103 Idem.. 104 STRATENWERTH, Gnther; Derecho Penal. Parte General. l. El hecho punible , Madrid, Edersa. 1982, p.51. 105 cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin, op. cit., p. 48. 106 cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado, op. cit., p. 185 . -.

de la pretensin de estima por parte del ofendido pero no de los concurrentes fenmenos fisiolgicos y fsicos,", como aclara Jescheck.107 Luego entonces, la accin (lato sensu) fue concebida como comportamiento humano, de acuerdo con Mezger, o como realizacin de la voluntad de un ser humano segn Mayer: Concepto de accin que pretendi abarcar tanto los actos positivos (accin en sentido estricto), como los negativos (omisin); a su vez
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pretendi ser un concepto unitario, pero sigui siendo causal ya que respet la separacin, voluntad (para el movimiento corporal) de su contenido (dolo). Seguidores del neokantismo, restaron ..\1 \ .lile la al concepto de accin otorgndosela en mayor medida las categoras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya que son en stas en donde se expresan juicios de valoracin.

La tipicidad de ser una descripcin no valorativa del acontecer humano (neutra) pasa a ser el primer juicio de valoracin. En efecto, la "concepcin descriptiva y carente del valor del tipo, fue sacudida por el descubrimiento de las caractersticas normativas del tipo", seala Jescheck.108 A par con la tipicidad, la antijuridicidad tambin registro cambios. De ser una oposicin formal a la ley, se exigi que existiera dao o perjuicio social, es decir, junto a la antijuridicidad formal se exigi el nuevo concepto de antijuricidad material. Empero, juntas tipicidad valorativa y antijuricidad, constituyen un solo elemento: el tipo injusto. As el delito "constituye un injusto en cuanto lesiona o pone en peligro bienes protegidos por el ordenamiento" dice Gallas, 109 siendo el tipo penal "el recurso del legislador para sealar las caractersticas de lo injusto peculiar del tipo de delito, aade jescheck.110 Recordemos que los elementos subjetivos, como las intenciones, los motivos y las tendencias eran tocados en la culpabilidad, por el sistema clsico, habida cuenta que la antijuridicidad era slo un juicio valor-objetivo.

107 Idem 108 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil.. p. 48. 109 GALLAS, Wilhehm. op. cit., p. 8. 110 JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil.. p. 51.

Con el descubrimiento, de los elementos subjetivos de lo injusto, Fischer en el derecho civil, demostr que no es suficiente una concepcin objetiva de la ilicitud, y Nagler hizo la observacin de que los elementos subjetivos bien podran constituir la misma. Esta teora fue sostenida en el Derecho Penal por Hegler y Mayer, y desarrollada principalmente por Mezger y a partir de l obtuvo una aceptacin mayor. 111

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De esta forma, la antijuridicidad para el neocausalismo fue concebida de manera formal-material-subjetiva. La culpabilidad, en este sistema teleolgico, descarta la concepcin psicolgica ya que era intil comprobar en la culpa la relacin squica del autor con un resultado, tampoco lograba comprobar en una prelacin lgica el dolo del inimputable, as como el dolo en la legtima defensa, estado de necesidad, etctera. Surge entonces la llamada teora normativa de la culpabilidad con la cual se busc y trat de encontrar otra caracterstica comn en la que "se pudieran abarcar (...) el dolo y la culpa, como atributos alternativos del delito, y esa caracterstica se encontr en la reprochabilidad, concepto normativo de referencia elaborado especialmente por Frank", ensea Busch.112 Con ello el objetivo del juicio de culpabilidad debe ser algo que reside en el nimo del autor, aclara Jeschcek quien culmina: "A los fines del reproche de culpabilidad, lo que interesa no es tan slo la imputabilidad y el conocimiento del tipo, sino sobre todo la cuestin de si el autor pudo actuar personalmente en la forma debida."113 De esta forma de un concepto psicolgico de culpabilidad, se pasa ahora a uno normativo, conteniendo como formas de sta -no como especies de la misma como aceptaba el causalismo natural-, al dolo y a la culpa, como presupuesto o elemento de ella a la imputabilidad y a la reprochabilidad.

111 cfr. BUSCH, Richard. op. cit.. p. 6. 112 Ibidem, p. 3 113 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin..op. cIt.. p. 52.

Sac de la misma a los elementos subjetivos para pasarlos al injusto o tipo de injusto, pero formndose un concepto normativo complejo o mixto de culpabilidad ya que segua aceptando los componentes psicolgicos __dolo y culpa__ en la misma. Respecto a la segunda esfera en nada vari el sistema.

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C ) Sistema finalista. Los precedentes reseados: subjetividad del injusto y culpabilidad normativa, se sentaron las bases para una nueva concepcin del delito. Es Welzel, principalmente, quien estructur la nueva teora del denominada finalista. delito,

Tomando como punto de partida la funcin ticosocial, como la misin ms importante del derecho penal;114 y la elaboracin de sus consecuencias dogmticas, superando las tendencias naturalistas-utilitarias en la ciencia del derecho penal , 115 Welzel hace un estudio crtico al relativismo valorativo y al normativismo del pensamiento penal neokantiano. Asumismo se apoya en el conocimiento de los valores y en el permanente acatamiento legal por parte de los ciudadanos ante bienes jurdicos, como deber incondicional, como sujeto reprochable, como ordenacin del actuar tico social y como concordancia de los rdenes tico-sociales. Esto como superacin del neutralismo valorativo y como fundamentacin tico-social del Derecho penal manifestado en la comprensin personal de la antijuridicidad, en el postulado de de la reprochabilidad del hombre por la correccin de sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como sentido tico de la pena."116 Con el sentido ms real (que abstracto), Welzel parte del contenido del Derecho Penal (los tipos penales) y los relaciona con la realidad social, es por ello que dice, que "la ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo (...)pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontolgica,

114 WELZER, Hans, La teora de la accin finalista, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.13 115 Ibdem, pp. 13-18 116 JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin..op. cIt.. p. 52.

,previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones y para (...) comprender tambin correctamente las valoraciones jurdicas", agregando: "Este mtodo 'vinculado al ser o a, las cosas' (...) deba ser designado con la palabra' ontologico"'. 117 Empero en cuanto a la estructura del delito lo edifica sobre lo que denomina "estructuras lgico objetivas", sosteniendo:

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"Las normas del Derecho no pueden ordenar o prohibir nuevos procesos causales, sino slo actos dirigidos finalmente (por consiguiente acciones) o la omisin de tales actos",118 aclarando que el Derecho no puede "ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al mundo nios viables, no puede prohibirles tam-poco que tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que se comporten de modo que no se produzca ningn aborto y puede prohibirles que provoquen abortos."119 Debido a ello es que trata de construir el Derecho sobre la denominada "naturaleza de la cosa", empero, enfatizando las nuevas direcciones psicolgicas y principalmente la "psicologa del pensamiento". Corno consecuencia de ello sostiene que el Derecho Penal est vinculado a la estructura final de la accin; luego entonces la accin ya no es con-cebida causalmente, sino finalmente. La accin es ejercicio de actividad final (dolo) en tanto que la omisin es la no interrupcin voluntaria o no del curso causal; es decir, se caracteriza corno la accin capaz de evitar el resultado: "slo si el autor hubiera sido capaz de realizar una accin determinada de esta manera ser posible decir que ha 'causado' el resultado con su comportamiento" dice Stratenwerth,120 respecto a la tipicidad antijurdica, es decir, al injusto referido corno voluntad de realizacin contraria a Derecho ahora pasa a ser injusto personal y no formal material. Esto corno consecuencia de extraer el dolo y la culpa de la culpabilidad y pasarlo a su lugar adecuado: el tipo de injusto (antijuridicidad subjetiva) o teora subjetiva de lo injusto.

117 WELZEL., Hans, El nuevo sistema de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1964, p.14. 118 dem 119 dem 120 STRATENWERTH, Gnther, op. cit., p. 56.

De esto se destacan ahora cuatro especies de tipo de injusto: tipos activos dolosos y activos culposos; tipos omisivos dolosos y omisivos culposos. Respecto de la antijuridicidad es subjetiva material ya que no slo la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y la oposicin formal a la ley tienen contenido; ahora se exige la direccin de la voluntad. No slo se determina por
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presupuestos objetivos o del mundo exterior, adems se exigen caractersticas subjetivas del tipo. Por eso se dice que el finalismo es una teora subjetiva de lo injusto: voluntad realizada, contraria al derecho. Luego entonces la voluntad de actuar es tornada como objeto del juicio de antijuridicidad. Ahora bien, al trasladar el dolo al tipo de injusto y separar del mismo la conciencia de la antijuridicidad, la cual queda ubicada dentro de la culpabilidad, quedan corno elementos de la misma, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho (a lo justo). En cuanto a la segunda esfera del delito, sta se desintegra: el iter criminis est contenido en el tipo de injusto. Ahora es un problema de tipicidad penal La autora y participacin se desgaja. Algunos estudian a la primera despus del tipo y antes de la antijuridicidad: en el injusto a saber. La participacin se deja en la segunda esfera, otros la tratan conjuntamente en la tipicidad y algunos ms en la antijuridicidad, o bien, hay quien la comenta en la segunda esfera (autora y participacin conjuntamente). Los concursos de delitos se estudian por algunos en la tipicidad y por otros en la segunda esfera del delito. Hasta aqu el recorrido de la evolucin de la teora del delito en cuanto l su sistemtica, fases que han operado solamente en Alemania, empero con repercusiones en el resto de los pases del mundo occidental. Por ende, cabe recordar las palabras de Schnemann: Las construcciones sistemticas de la

ciencia penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extraas; al estudiante, ininteligibles, y al prctico superfluas. Sin embargo constituyen actualmente una de las ms importantes exportaciones' de la ciencia jurdica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional. Son dos las principales corrientes del finalismo: a) El finalismo naturalista de Welzel y Hans Joachim Hirsch, al que tambin se le nombr ortodoxo.
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b) El finalismo radical, cuyos principales autores son Armin Horn y Zielinski. D) Tesis funcionalistas.

Kaufmann,

Richard

Para superar los desaciertos de las diversas corrientes finalistas, se crearon las tesis funcionalistas. Los funcionalistas consideraron como fallas: el que se llegara al absurdo de idealizar su concepto de accin perfecta; la extensin en demasa del alcance normativo de las estructuras lgico-objetivas como el concepto de accin final; la absolutizacin del desvalor de la accin frente al del resultado, al cual (el resultado) eliminaban del tipo de injusto; y, la demolicin de la distincin fundamental entre injusto y culpabilidad. Las tesis funcionalistas, orientan la dogmtica a la fundacin social del derecho penal, recurriendo a la finalidad, poltico-criminales. Si bien, sobre ello ahondaremos 111.1 adelante, sirva mencionar entre los tericos de estos postulados a Jakobs, quien recurre a los fines del derecho penal en general; y, la denominada Escuela de Roxin, que relaciona los elementos del delito a los fines de la pena. E) El modelo lgico. El modelo lgico explica al Derecho Penal mediante representaciones grficas ordenadas de un conjunto de proposiciones lgicas mediante la utilizacin de dos latices, la primera proyectada sobre la segunda, teniendo esta ultima la funcin del latiz interpretativa. Tambin se refieren a las aportaciones, obtenidas del modelo lgico matemtico del Derecho Penal de la "teora del tipo", traducido todo esto como una forma para conocer y adentrarse en la ciencia jurdica penal.

2.4 CLASIFICACIN DEL DELITO Se ha presentado diferentes clasificaciones del delito, por algunos tratadistas. En seguida expondremos algunos de los criterios ms sobresalientes. . A) Por su gravedad.
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Primero se dividi por su gravedad, con dos sistemas que clasifican a las infracciones penales; el primero es el que las divide en crmenes, delitos e infracciones; el segundo es el que los clasifica en delitos e infracciones nicamente, por lo que al primer sistema se le ha denominado clasificacin tri partita y al segundo clasificacin bipartita. La clasificacin que atiende a la existencia de crmenes, los considera como aquellos que lesionan los bienes jurdicos de vala, derechos naturales como la vida, la libertad, entre otros; los delitos, vienen a ser aquellos que violan los derechos nacidos por el contrato social, como la propiedad. En la actualidad, derivado del mbito del derecho internacional, se reconoce la existencia de crmenes de lesa humanidad, como aquellos actos delictivos de la mayor gravedad. Aunque en nuestro derecho, la distincin entre crmenes y delitos no existe, por lo que ambos son considerados simplemente delitos. B) Segn la conducta del agente. Se distingue entre delitos de accin, como aquellos delitos en los que se requiere que el sujeto activo realice movimientos corporales para la ejecucin del mismo. Y de omisin respecto a los cuales Jimnez de Asa seala que: la omisin simple y la comisin responden a la naturaleza de la norma. Si sta es prohibitiva: no matars, su quebrantamiento crea un delito de accin; si es imperativa: socorreras, el hecho de vulnerarla supone un delito de omisin Esto es de naturaleza absolutamente meridiana."121 De acuerdo con Cuello Caln, "los delitos de accin consisten en un acto material y positivo, daoso o peligroso, que viola una prohibicin de la ley penal. Los delitos de omisin consisten en la inaccin, en la abstencin del agente, cuando la ley impone la ejecucin de un hechodeterminado."122

121 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 216 122 CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit., p. 268

C) Por el resultado. Para Jimnez de Asa no existe delito sin resultado. El resultado no es solamente el dao cometido por el delito, tampoco el cambio material en el mundo exterior sino tambin en mutaciones de orden moral. Distingue entre delitos formales: "son delitos de simple actividad o meros delitos de accin."123 Y materiales: "son delitos de resultados externos." 124
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Se cree que lgicamente existe en todo delito una actividad y un resultado, en los delitos formales o de simple actividad, esos dos momentos coinciden en el tiempo y se sueldan ntimamente. En ellos, el delito se consuma por el solo hecho de la accin o de la omisin del culpable, sin que sea precisa la produccin de un resultado material. No as en el caso del delito material, que no puede consumarse a menos de que se produzca el resultado externo antjurdico que el delincuente se propuso obtener. D) Por el dao que causan. Se distinguen entre ilcitos de lesin: "son los que aparecen con ms frecuencia en las legislaciones penales y en ellos pertenece a la tipicidad, la lesin de un determinado bien jurdico, por ejemplo, la muerte en el homicidio y las heridas en las lesiones."125 Y de peligro, en los cuales "slo se exige que se haya puesto en riesgo, el bien jurdico protegido por el derecho penal. Puede ser relevante en derecho 126 penal, no slo la realidad del curso causal de hecho (delitos de peligro)." Segn Cuello Caln, los delitos de lesin son aquellos que con su ejecucin, "causan un dao directo y efectivo, en intereses o bienes jurdicamente tutelados por la norma violada.

123 JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit., p. 215. 124 Idem. 125 Idem. 126 Idem.

Son la mayora de los delitos sancionados en el Cdigo Penal."127 Respecto a los delitos de peligro, el mismo Cuello Caln considera que son aquellos que "no causan un dao efectivo y, directo en los bienes jurdicamente tutelados, pero crean para stos una situacin real de peligro." 128

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El peligro es la posibilidad inmediata, la posibilidad cognostiva de la produccin de un acontecimiento daoso determinado. Al respecto, los penalistas acostumbran clasificar a stos en delitos de peligro en abstracto y delitos de peligro en concreto. En los primeros se exige que se demuestre en cada caso que realmente se haya producido el peligro, en cambio en el caso de los segundos, el delito representa un peligro especfico de los bienes jurdicos protegidos; la consecuencia penal no depende de que se demuestre el caso concreto, la situacin de peligro especial. . Dentro de esta clasificacin de peligro, tambin se encuentra el peligro comn, que es el que se ocasiona a varias personas o a las cosas en general, y por otro lado el peligro en individual, el cual ocasiona a un solo individuo la posibilidad de sufrir un dao. E) En cuanto a su duracin. Esta divisin parte de la diferenciacin que se debe efectuar del hecho con el acto, situado al primero, como todo acaecimiento proveniente o no de la mano del hombre y al segundo como la conducta humana que tiene relevancia en el orden jurdico. Asimismo, de la accin, que es la conducta positiva que realiza el ser humano, con la omisin, que es el aspecto negativo de la accin. En esta tesitura, el delito instantneo, es el que se consuma en un momento con una sola actuacin de la voluntad criminal, situacin que ocurre en la mayora de los delitos. El delito permanente o continuo, implica una persistencia en el resultado del delito, durante el cual mantiene la voluntad criminal, como podra ser el caso de la detencin ilegal y el rapto, entre otros.

127 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit.. p. 266. 128 dem.

En el delito que crea en estado, la permanencia no depende de que la voluntad persista. Una caracterstica (que una vez consumada su ejecucin por un acto instantneo, crea una situacin antijurdica, que no est en la voluntad del autor cancelar, por ejemplo, la bigamia. De acuerdo con Cuello Caln, los delitos instantneos son "aquellos en los que la violacin jurdica realizada en el momento de la consumacin, se extingue con sta. Son delitos permanentes aquellos en los que despus de su consumacin,
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contina ininterrumpida la violacin jurdica perfeccionada en aqulla."129 La permanencia que va mas all del lmite establecido, puede constituir una agravante especfica del delito. De esta manera, en el delito permanente, continuo, sucesivo o de duracin, debe haber una persistencia en el resultado del mismo, durante la cual mantiene su actuacin la voluntad criminal. Puede distinguirse adems entre el delito necesariamente permanente, el cual requiere para su existencia un resultado antijrdico permanente, y de los delitos eventual y alternativamente permanentes, que son aquellos que siendo instantneos, eventualmente pueden ser permanentes al prolongarse la consumacin. F) Por el elemento interno. Se distingue entre preterintencionales, doloso y culposo. Los delitos preterintencionales son aquellos en cuya realizacin se da la frmula de no haber tenido la intencin de un mal de alta gravedad como el que produjo; el medio empleado traduce o niega esa falta de dolo del grave resultado. En las reformas del 10 de enero de 1994 al Cdigo Penal, este tipo de delitos fueron excluidos. En el caso de los delitos dolosos, es cuando el delito "produce resultado tpicamente antijurdico, con conciencia de que se quebranta un deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin

129 Ibidem, p. 267.

De casualidad existente entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior con voluntad de realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o se ratifica."130 Un delito de culpa, es cuando se realiza un acto que pudo y debi ser previsto, y que por falta de previsin en el agente, produce un resultado daoso. Esta definicin se fundamenta en la teora de la voluntad, pero si nos basamos en la doctrina de la representacin, tendramos que explicar que es la conducta del
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sujeto, sin representacin de un resultado tpico, o con la representacin del evento, pero al mismo tiempo, movido con la esperanza de que el resultado no se produzca. G) Por su estructura. Los delitos simples daan a un nico bien jurdicamente tutelado o a un solo inters jurdicamente protegido. Por delitos complejos se debe de entender que son los constituidos por la infraccin de diversos bienes jurdicos mediante hechos diversos, cada uno de los cuales constituye por si un delito. Es importante enfatizar que no debe de confundirse a los delitos complejos con los casos en que una sola accin de lugar a diversos delitos, como las lesiones causadas a un agente de la autoridad en ejercicio de su cargo o con ocasin de el, en cuyo caso existen dos delitos, uno de atentado y otro de lesiones, hecho que nuestro derecho penal denomina delito compuesto. . Efectivamente, puede hablarse de delitos compuestos, cuando en un delito, la ley crea varios tipos y cada uno de ellos puede constituir un delito. Delito colectivo: es cuando el delito se constituye o exige al sujeto activo realice varios actos. H) Numero de actos. Se distingue entre delitos plurisubsistentes y unisubsistentes. Sera unisubsistente, el que se consuma con la realizacin de un solo acto. delito

130 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op, cit., p. 365.

El delito ser plurisubsistente, cuando para su consumacin se requiera de la concurrencia de varios actos. 1) En cuanto a la participacin de sujetos.

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Se distingue entre delitos unisubjetivos, cuando el tipo se colma con la participacin de un solo sujeto. Y plurisubjetivos, cuando el tipo penal requiere de dos o ms sujetos. Jimnez de Asa afirma que en un ilcito penal, no siempre habr la intervencin de un solo agente; tambin puede ser cometido por varios individuos que se ponen de acuerdo, y dividen entre s el esfuerzo para realizar el hecho criminal A la participacin en la que cooperan varios individuos en la realizacin de un hecho delictivo, se le denomina codelincuencia. Tambin existen los delitos multitudinarios, que son aquellos en los que participa una muchedumbre de personas, sin previo acuerdo, por lo que no cabe dentro de la definicin de codelincuente. Este delito multitudinario tiene la caracterstica principal, de que va a surgir en el momento, sin previo acuerdo. J) Por su forma de persecucin. En este criterio, los delitos pueden ser perseguibles de oficio y a instancia de parte. Es conveniente sealar que la mayora de los delitos establecidos en el Cdigo Penal, son perseguidos por oficio. Cualquiera puede denunciarlos, y basta que la autoridad tenga conocimiento del acto delictivo para que proceda a actuar. Por lo contrario, en el caso de los de instancia de parte o querella, la parte ofendida es la nica que puede denunciar el hecho antijurdico; y sin su requerimiento, la autoridad no puede empezar a actuar. K) En funcin de su materia. Se distingue entre delitos comunes, aquellos que se aplican en una determinada circunscripcin territorial, en un estado de la Repblica Mexicana, por ejemplo. Federales, que son los delitos que tienen validez en toda la Repblica, Mexicana y de los cuales conocern nicamente los jueces federales. Y militares, que se refieren al fuero militar, el cual es slo aplicable en los rganos militares es decir a todos sus miembros, pero nunca a un civil.

CLASIFICACION DEL DELITO Por su materia Comunes Federales Militares

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En funcin del su gravedad Segn la conducta del agente C L A S I F I C A C I O N D E L D E L I T O

Delitos Faltas Accin Omisin Omisin simple Comisin por omisin

Por el resultado Por el dao que causan Por su duracin

Formales Materiales De lesin De peligro Instantneo Continuados Permanentes Dolosos Culposos Preterintencionales (eliminadas del Cdigo Penal con la reforma del 10 de enero de 1994) Simples Complejos Unisubsistentes Plurisubsistentes Unisubjetivos Plurisubjetivos De oficio De querella

Por el elemento interno

Por su estructura Por el nmero de actos Por el nmero de sujetos Por su forma de persecucin Clasificacin legal

2.5 LA CONDUCTA, EL HECHO O LA ACCIN (LATO SENSU) La conducta es el primer elemento bsico del delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propsito. Lo que significa que slo los seres humanos pueden cometer
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con-ductas positivas o negativas, ya sea una actividad o inactivi-dad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisin libre del sujeto y es encaminado a un propsito, porque tiene una finalidad al realizarse la accin u omisin. La conducta tiene varios sinnimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran el de hecho, accin, acto, etctera, pero estas expresiones no contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta ms conve-niente la denominacin de conducta. La conducta puede ser cometida por accin o por omisin, esta ltima a su vez se subdivide en omisin simple y comisin por omisin. Entre algunas teoras que explican concretamente este elemento del delito, podemos mencionar adems de los paradigmas generales causalista, finalista y sociologista de la accin; la teora sintomtica, explicada por Jimnez de Asa. La teora de la accin sintomtica, tiene sus antecedentes en la escuela positivista, ya que algunos seguidores de esta doctrina negaban al delito como entidad primordialmente jurdica; para ellos slo vala segn el grado de peligrosidad del sujeto. La doctrina sintomtica mediante la crtica de los dogmas psicolgico y poltico, busca negar el fundamento de existencia a la accin combatiendo el criterio realista. Los autores de esta teora explican que el concepto admitido del delito no puede responder a las exigencias de los modernos pueblos de cultura; primordialmente frente a la reincidencia y a los delincuentes habituales. Los precursores de esta doctrina son Liszt y Tesar, quienes representan con sus ideas un punto de vista de prevencin especial. Con su teora dan indicios para la poltica legislativa del futuro.

Diversos autores se han opuesto a este criterio, en virtud que no se puede negar la conducta o acto como entidad primordialmente jurdica, y parte de los elementos del delito. La teora sintomtica al negar a la conducta como elemento fundamental del delito, contradice al Derecho Positivo, al Derecho vigente que establece acciones concretas reprochables, constitutivas de delitos.

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Existen otras teoras llamadas de la accin dependiente de la umputabilidad, de la antijuricidad o del tipo, las cuales niegan la independencia de la accin, afirmando que slo la imputable lo es. Para otros tratadistas la esencia de la accin es la juricidad y para otros lo primario es lo injusto y despus de la accin. Maggiore y Spirito consideran la primera posicin, determinando que la accin depende de la imputabilidad, negando su existencia propia como entidad jurdica del delito, Dohna opta por la segunda opcin explicando la dependencia de la accin a la antijuricidad; por ltimo Sauer defiende de la tercera teora que considera lo primario como lo injusto y despus la accin. Estas tres corrientes doctrinales, as como la teora sintomtica niegan el valor de la accin o de la conducta como elemento del delito. En contraposicin existe la teora de la accin acromtica, que considera se debe dar a la accin personalidad propia sin negar que puede soportar valoraciones, insertndose en ella atributos jurdicos como antijuricidad y culpabilidad. Debemos entender la accin en dos sentidos. En sentido amplio "consiste en la conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisin) encaminada a la produccin de un resultado, ya consista ste en una modificacin del mundo exterior o en el peligro de que sta llegue a producirse. Si A dispara un tiro contra B y lo mata, realiza la accin; tambin hay accin cuando A dispara sobre B fallando el tiro." En el primer caso hubo modificacin en el mundo exterior (muerte de B), en el segundo slo existi peligro de ella pero en131 ambos hubo un resultado (muerte o peligro de ella) y por tanto accin delictuosa."

131 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 284 y 285.

La accin consiste en un acto de voluntad, su exteriorizacin mediante un hacer o mediante inactividad, el resultado ser la modificacin producida en el mundo exterior o el peligro creado con dicha conducta. De lo que se desprende el nexo causal entre la accin y el resultado.

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En sentido estricto "consiste en un movimiento corporativo voluntario encaminado a la produccin de un resultado consistente en la modificacin del mundo exterior o en peligro de que se produzca. La accin (como hacer activo) exige adems de voluntad en el agente, una actividad corporal." 132 Nuestro Derecho Positivo Mexicano se ocupa de estos actos y debemos entender la accin en sentido amplio, comprendindola en su aspecto positivo como tal y en su aspecto negativo como omisin. Como ya mencionamos, para expresar este elemento del delito, los autores emplean diversos vocablos, accin; acto, acaecimiento, conducta o hecho. Sobre este ultimo Jimnez de Asa, con quien estamos de acuerdo, manifiesta: "El primer carcter del delito es ser un acto. Empleamos la palabra acto (e indistintamente lato sensu) y no de hecho, porque hecho es todo acontecimiento de la vida y lo mismo puede proceder de la mano del hombre que del mundo de la naturaleza. En 133 cambio acto supone la existencia de un ser dotado de voluntad que lo ejecuta." Este acto, a que hace referencia Jimnez de Asa, no es otra cosa sino una conducta humana voluntaria que produce un resultado; el Derecho no regula hechos en general, sino slo la conducta humana, siendo sta una especie de , hecho. En efecto, hay autores que utilizan el vocablo "hecho siendo posible su origen en el ser humano o en la naturaleza; en los primeros participa el hombre, en los de la naturaleza no. Al Derecho le interesan en los que el hombre participa. Dentro de los humanos encontramos los voluntarios e involuntarios; los primeros, se refieren precisamente a la conducta, porque toda conducta debe ser voluntaria; dicho de otra forma, sin voluntad no hay conducta.

132 Ididem, p. 286. 133. JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.

. Abarca dice: la accin en Derecho Penal equivale a conducta humana y por lo tanto comprende tres elementos: 1. Un querer interno del134 agente; 2. Una conducta corporal del mismo agente, y 3. Un resultado externo."

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Accin -dice Maggiore- es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce alguna mutacin en el mundo exterior."135. Para Jimnez de Asa el acto es "la manifestacin de voluntad que, mediante accin, produce un cambio en el mundo exterior o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza ese mundo externo cuya modificacin se aguarda."136 De todo lo anterior podemos concluir que la conducta tiene tres elementos: 1) Un acto positivo o negativo (accin u omisin) 2) Un resultado 3) Una relacin de causalidad entre el acto y el resultado.

El acto es el comportamiento humano positivo o negativo que produce un resultado. Positivo ser una accin, que consiste en una actividad, en un hacer; mientras la omisin es una inactividad, es cuando la ley espera una conducta de un individuo y ste deja de hacerla. Esta la explicaremos ms adelante, ahora nos referiremos a la accin, acto positivo del hombre consistente en un hacer.

2.5.1 La accin (stricto sensu) En sentido estricto, la accin se define como aquella actividad que realiza el sujeto, produciendo consecuencias en el mundo jurdico, en dicha accin debe de darse un movimiento por parte del sujeto, de esta manera, la conducta de accin tiene tres elementos: a) movimiento; b) resultado; y c) relacin de causalidad.

132 ABARCA, Ricardo, El Derecho Penal Mexicano, Mxico, Ed. Cultura, p. 337 135 MAGGIORE, Giuseppe, op, cit., p.309. 136 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.

nicamente la persona humana es capaz de realizar las conductas, y al Derecho Penal slo le interesan stas. El hombre puede ser sujeto activo del delito y punible a las sanciones penales, ya que es el nico ser capaz de tener voluntad. Anteriormente, segn marca la historia, tambin se castigaba a los animales;
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actualmente se sanciona" dueo del animal, acabando con el absurdo de sancionar a seres irracionales. La accin consiste en una actividad corporal, externa y el Derecho se ocupa slo de estos actos, en virtud de que los actos puramente espirituales, los pensamientos, las ideas o intenciones solas, no son sancionados penalmente, por estar fuera del Derecho Positivo. La accin en sentido estricto, es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, consta de un elemento fsico y de un elemento psquico, el primero es el movimiento y el segundo la voluntad del sujeto; esta actividad voluntaria produce un resultado y existe un nexo causal entre la conducta y el resultado. La conducta de accin se integra por un movimiento voluntario descrito en el tipo legal. En este tipo de delitos, se viola siempre una norma prohibitiva. En la conducta hay un deber jurdico de abstenerse, as como en los delitos de omisin hay un deber jurdico de actuar como explicaremos ms adelante. Es importante mencionar, que el Derecho no crea conductas humanas, "la ley no crea la conducta porque la describa o individualice: la conducta es tal, sin que la circunstancia de que un tipo penal la describa afecte en nada, " ser conducta humana."137 Se trata de una desvaloracion del Derecho sobre una conducta al considerada negativa, as sta se genera con la prohibicin, lo cual, no la crea, sino se limita a sealar el carcter antinormativo. Es importante destacar lo que menciona Zaffaroni al respecto: "A la obvia consideracin de que no es el Derecho el que crea la conducta, se aade que el Derecho Penal reconoce la existencia de conductas que no estn prohibidas, como no puede dejar de hacerla.

137 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado, op. cit., p. 43.

As, la agresin ilegtima requerida en la frmula la legtima defensa debe ser una conducta antijurdica, pero no necesariamente tpica como sucedera en el caso en que con mero animus jocandi y sin ningn dolo, se acerca peligrosamente a alguien con su vehculo. Igualmente para la configuracin de algunas conductas
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tpicas se requiere la concurrencia de conductas de terceros o del mismo sujeto pasivo, que en modo alguno son tpicas (no son materias de prohibicin), pero que a no dudado deben ser conductas. 138

Esto no se contrapone a que el Derecho no vea conductas, sino valora cules son "malas" para la convivencia del individuo en sociedad y simplemente las describe; al Derecho Penal solo le interesan las conductas prohibidas, descritas en la ley. Si vemos nuestro Cdigo Penal, en su libro segundo, todas sus disposiciones se refieren a conductas humanas, porque slo el hombre es capaz de realizar stas; las sanciones penales a las cosas y a los animales han quedado en la historia; el problema actual es que con el crecimiento de la delincuencia, se ha tratado de penar a las personas jurdicas, siendo que no son susceptibles de Derecho Penal.

La conducta como elemento del delito, es antijurdica, es decir, contraria a Derecho; Mir Puig afirma: "La concepcin de la antijuricidad como infraccin de una norma imperativa o directiva conduce a exigir como primer requisito de la misma, que concurra un comportamiento humano --- lo que se llama tambin accin-o Slo el comportamiento humano puede intentar ser evitado por la norma. La exigencia de comportamiento humano, as como el sentido en que debe entenderse este concepto, no son previos a las exigencias del concepto de antijuricidad, sino que se derivan de stas. La categora de comportamiento humano no ha de anteponerse, pues, a la antijuricidad en el concepto de delito, sino englobarse en ella como su primer presupuesto."139

138 Idem 139 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 126

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dice respecto a este tema: "dentro del significado de conducta debe entenderse el comportamiento corporal voluntario (Semanario Judicial de la Federacin, CXII, p. 1850). Esta definicin no hace referencia al resultado, porque algunos consideran que el resultado no
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corresponde al concepto por no formar parte de la accin sino constituir su consecuencia. El maestro Porte Petit, respecto a la accin nos dice: "La accin consiste en la actividad o el hacer voluntarios dirigidos a la produccin de un resultado tpico o extratpico. Es por ello, que da lugar a un 'tipo de prohibicin'."140 Hemos sealado como primer elemento de la accion de movimiento o actividad corporal, sin olvidar como precedente a la voluntad del sujeto, la que constituye el aspecto subjetivo de la accin. La voluntad es la facultad que tienen nicamente los seres racionales de gobernar libre y conscientemente sus actos externos e internos. Para Maggiore "la voluntad es libre determinacin del espritu (autodeterminacin), que provoca a inervacin y a movimiento, o tambin a detencin, un msculo."141 La voluntad se refiere al querer de la accin, por eso se dice que existe una relacin de causalidad, al presentarse un nexo psicolgico entre el sujeto y la actividad, donde la voluntad va dirigida a la realizacin del tipo de injusto. El movimiento corporal es la parte externa de la accin, y consiste en el cambio de posicin del cuerpo o parte de l que realiza el sujeto, sin olvidar, que se necesita la existencia de la opcin psquico voluntad, y, del elemento material movimiento, para que la conducta se configure en forma positiva, es decir, conducta de accin. "La accin se realiza por manifestacin de la voluntad dirigida conforme a su esencia, a un fin. El que un determinado comportamiento relevante socialmente, 'movimiento corporal' o 'reposo corporal', pueda ser valorado como accin, depende de que esta conducta fsica est o no dirigida por la voluntad.

140 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestillo. op. cit., p. 300. 141 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit.. p. 317.

Tan slo en el primer caso se puede hablar de una accin. Del mbito de la accin se deben separar; pues, aquellas formas de conducta que no es producto de una voluntad rectora. No resultar excluida, por el contrario, la cualidad de accin, de una conducta que se presente como resultado de la manifestacin no libre de la
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voluntad. La voluntad de la accin es neutra valorativamente constituye un proceso psicolgico. Es pues tambin voluntario el proceso en el que, por coaccin exterior (situacin de necesidad) o disposicin interna (inimputabilidad), no es libre de decisin volitiva. Los lmites entre falta de accin y de 142 atribuibilidad de una accin existente, no se pueden trazar siempre con seguridad."

Esto quiere decir que existen situaciones en las que no se puede atribuir ciertas conductas a los sujetos en virtud de que han actuado en forma involuntaria o inconsciente, presentandose la ausencia de conducta, como es el caso de los movimientos reflejos, fuerza mayor, fuerza fsica superior irresistible, etctera. Al atribuirle el elemento voluntad a toda conducta, surge el problema de los delitos culposos, en los que se supone que no existe el deseo de producir la conducta delictiva. Zaffaroni se ha preocupado por analizar estas formas, para lo cual ha creado el concepto de estructura de la conducta mediante la anticipacin "bio-ciberntica" en la que explica que no podemos hablar de 'elementos de la conducta' como si esta se compusiese de una suma de aqullos, pero podemos considerar en el anlisis aspectos de la conducta y bsicamente distinguir el aspecto interno del aspecto externo.

"Al aspecto interno de la conducta pertenece la proposicin de un fin (1) y la seleccin de los medios para su obtencin (2). Siempre que proponemos un fin, retrocedemos mentalmente desde la representacin del fin, para seleccionar los medios con qu poner en marcha la causalidad, para que se produzca el resultado querido.

142 MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 214 Y 215.

En una seleccin no podemos menos que representarnos tambin, los resultados concomitantes.
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"Terminada esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta (aspecto externo), consistente en la puesta en marcha de la causalidad en direccin a la produccindel resultado. Ejemplo: Nos proponemos ir a Pars (1) nos representamos nuestra presencia en Pars y desde all seleccionamos los medios para llegar a Pars (viajar por avin, por buque, etc.); tambin nos representamos los resultados concomitantes (por buques tardamos ms tiempo y ello nos har perder ms das de trabajo) (2); como tercera etapa, ya en el mundo externo, ponemos en marcha la causalidad para llegar a Pars: tomamos el avin, el buque, etc."143

La ciberntica es el llamado "puente entre las ciencias", una de sus manifestaciones es la combinacin de las ciencias fsicas con la biologa, dando como resultado la bio-ciberntica, sta ha sostenido que en toda conducta hay una programacin a partir de una anticipacin del resultado, indicando etapas como las indicadas por Zaffaroni en prrafos anteriores. Welzel es el creador de la anticipacin bio-ciberntica del resultado", en lugar hablar de "accin final"; que es igual tanto ontolgica como jurdicamente. Segn el esquema descrito por Zaffaroni, son "los tipos dolosos los que prohben conductas atendiendo a la prohibicin de procurar por el fin de la conducta, es

143 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual, op. cit., p. 362.

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decir que lo prohbo es la puesta en marcha de la causalidad en direccin al fin tpico (muerte de un hombre, dao en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aqu los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente alguno. Los tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razn al fin mismo. En tanto que la prohibicin en el tipo doloso atiende a los movimientos 1 y 3 del esquema [ver esquema anterior] la prohibicin del tipo culposo atiende a los movimientos 2 y 3 del mismo esquema. La seleccin de los medios para la obtencin de cualquier fin debe hacerse de acuerdo a un cierto deber de cuidado, que resulta violado cuando, pudiendo preverse que la causalidad en movimiento puede afectar a otro, no se lo prev, o cuando, habindolo previsto, se confa en que la lesin no habr de sobrevenir. Queda claro que tambin aqu el tipo prohbe una conducta final, slo que en lugar de 144 prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura." 2.5.2 La omisin: propia e impropia. Segn nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el Cdigo Penal en su artculo 7, el delito es "el acto u omisin que sanciona las leyes penales", de donde se desprende el elemento de conducta, pudindose presentar como accin u omisin. La omisin, dice Cuello Caln, es "la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurdico de obrar:"145 En el mismo sentido, "Los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que e no coincide con la conducta debida."146 Maggiore dice que la omisin es "toda conducta humana, dolosa o culposa, que sin necesidad de una accin material (movimiento corpreo), produce algn cambio en el mundo

144 ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit., pp. 267 y 365. 145 CUELLO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 288. 146 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado op. cit., p. 367.

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exterior."147 Los delitos de omisin consisten en la abstencin del sujeto, cuando la ley ordena la realizacin de un acto determinado. Esta omisin es la conducta inactiva, es la manifestacin de la voluntad exteriorizada pasivamente en una inactividad; para que esta omisin le interese al Derecho Penal, debe existir el deber jurdico de hacer algo. De lo anterior, podemos decir que la omisin tiene cuatro elementos: l. Manifestacin de la voluntad. 2. Una conducta pasiva (inactividad). 3. Deber jurdico de obrar. 4. Resultado tpico jurdico. La no realizacin de la conducta, debe ser as, voluntaria y no coaccionada y el sujeto produce el resultado con su inactividad, teniendo el deber jurdico de obrar. Los delitos de omisin, al igual que los de accin, pueden lesionar bienes jurdicos tutelados por el derecho, o sola-mente ponerlos en peligro. Estos delitos se clasifican en delitos de omisin simple o propios, y delitos de comisin por omisin o impropios; respondiendo a la naturaleza de la norma, los primeros consisten en omitir la ley, violan una preceptiva, mientras los segundos, en realizar la omisin con un resultado prohibido por la ley. La primera no produce un resultado material, la segunda s. . Los delitos de omisin simple, los constituye la inactividad del sujeto, por ejemplo, el no denunciar un delito estando obligado a hacerla. Algunos autores han afirmado que en los delitos de omisin falta un hacer y un querer, con lo que no estamos de acuerdo, porque la omisin es una inactividad voluntaria; generalmente este tipo de delitos son formales, en los cuales el resultado es de peligro, es decir, ponen en riesgo el bien jurdicamente tutelado por la ley penal. "Lo que sucede es que, en la omisin, as como se invierte la relacin causal, y en vez de acto cometido se juzga el acto esperado, as tambin, en vez de hablarse

147 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit.. p. 354.

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de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin."148 Podramos decir que el sujeto no impide voluntariamente el resultado. El deber jurdico de obrar; se encuentra en la norma penal, la omisin incumple mandatos de hacer establecidos en los tipos penales, sin un resultado material, sino jurdico, por tratarse de normas preceptivas. Dicha omisin integra el delito, porque la no realizacin de una accin exigida por la ley, agota a los delitos de omisin.

La comisin por omisin "se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violacin de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto tpico o jurdico como material."149

En la omisin impropia o comisin por omisin, la inactividad del sujeto causa un cambio material en el exterior; se viola una norma preceptiva y una prohibitiva. Se trata de fincar la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto, quien se ha abstenido de realizar una conducta exigida por la ley, como es el caso de la madre que deja de alimentar a su pequeo hijo y con esta inactividad produce la muerte del menor; se est violando una norma preceptiva, la cual ordena a los padres suministrar .alimentos a sus hijos, produciendo un resultado material, al causar la muerte del menor; violando una norma prohibitiva de "no matar".

Es dable decir que los elementos de la comisin por omisin u omisin impropia son: 1. Manifestacin de la voluntad. 2. Conducta pasiva (inactividad). 3. Deber jurdico de obrar. 4. Resultado tpico material. No siempre en la comisin por omisin el deber de obrar proviene de la norma penal, puede ser impuesto por leyes de otro carcter, tanto pblicas como

148 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 338. 149 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 175.

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privadas; cuando el infringir stas -aunque no sean penales- produce un resultado material tpico, el Derecho Penal sanciona la conducta pasiva. Podemos expresar que en estos delitos se impone al sujeto el deber de evitar el resultado. La manifestacin de la voluntad en los delitos impropios, consiste precisamente en un no actuar y en no realizar la accin ordenada por la ley. En los delitos de comisin por omisin "existe un delito de resultado material por comisin, cuando se produce un resultado tpico y material por un no hacer voluntario o no (culpa), violando una norma preceptiva (penal o de otra rama de derecho) y una norma prohibitiva."150 Aqu no se sanciona la omisin en s, sino el resultado producido. Es importante distinguir a la simple omisin de la comisin por omisin; veamos las diferencias fundamentales: En los delitos de simple omisin, se viola una norma preceptiva penal, mientras en los de comisin por omisin se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho y una norma prohibitiva penal. Los delitos de omisin simple producen un resultado tpico, y los de comisin por omisin un resultado tpico y uno material. En los delitos de omisin simple, se sanciona la omisin y en los de comisin por omisin, no se sanciona la omisin en s, sino el resultado producido. Este tipo de delitos de omisin (simple omisin y comisin por omisin) se enfrentan a dificultades tericas y prcticas, cuando se necesita fincar responsabilidad de un acto externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positi-vamente. Pero la problemtica fundamental la encontramos en la relacin de causalidad de los delitos de omisin. La doctrina se divide entre los autores que niegan la relacin causal en los delitos de omisin y quienes la sostienen. Nosotros apoyamos dicha relacin causal. Sobre esta posicin se han desarrollado diversas teoras, las principales son:

150 PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino. op. cit.. p. 311.

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1. Teora del aliud actum, agere o facere, contempornea o diversa. 2. Teora de la accin precedente. 3. Teora de la interferencia. 4. Teora de la omisin misma. La teora del aliud actum, apunta que la causalidad la encontramos en el acto positivo realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida por la ley, y el resultado producido por la accin va aliado a la omisin. La teora de la accin precedente, sostiene que la causalidad se encuentra entre el acto precedente a la omisin y el resultado. En la teora de la interferencia, el sujeto domina el impulso que lo empuja a actuar y el nexo causal se encuentra entre la energa producida para dominar el impulso del sujeto y el resultado en sta; se trata de encontrar una causa fsica del resultado, como expresa Soler, en la corriente psquica que ha detenido el natural impulso a obrar: produciendo el resultado. La teora de la omisin misma, se basa en la concepcin normativa, y sostiene que la relacin causal se encuentra en sta y el resultado producido. Estas teoras han tenido un sinnmero de objeciones; la primera, la teora del aliud actum, no podemos aceptada, ya que no puede ser la causa de una accin diversa a la omisin, se rompera el nexo causal de la omisin con el resultado, porque como ya dijmos con anterioridad, la causa se encuentra en la omisin misma y al no realizar la conducta exigida y esperada produce el resultado. El maestro Porte Petit hace las siguientes crticas: a) No siempre que se omite se realiza una accin en lugar de la accin esperada y exigida, tomando en consideracin que puede existir una total inactividad del sujeto. b) El absurdo de la teora del aliad agere aparece de modo ms evidente si se tiene presente que la obligacin de realizar la accin impuesta por el Derecho, dura a veces un tiempo indefinido, que puede ser largusimo, y durante el cual se pueden realizar sin

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lmite, acciones diversas de aqulla debida, en relacin a las cuales es absurdo pensar que constituyan el elemento fsico de la omisin impugnable al sujeto. c) La accin paralela o contempornea no constituye una condicin sin la cual el resultado no se produce; punto de vista que consideramos admisible, pues an suprimiendo esta accin diversa, el resultado acaece."151 La teora de la accin precedente tampoco la podemos aceptar, porque no puede l1aber nexo causal entre sta, que no siempre se presenta, y el resultado, porque no tendra valor la causa, ya que no basta para producir el resultado. La teora de la interferencia no puede ser admitida, no siempre la omisin va a desprenderse de un estmulo que impulsa a obrar al sujeto y como ha comentado el maestro Porte Petit, en los delitos culposos no aparece nunca ese estmulo: "Esta teora se fundamenta indudablemente en la actividad psquica del agente del delito, que se origina a virtud de contener, reprimir el impulso a realizar la accin esperada y exigida, es decir; a obrar; teora que como se advierte en la doctrina, falla frente a la culpa sin representacin, sin previsin o inconsciente, habida cuenta que en esta forma de culpabilidad, no existe una actividad psquica." 152 La teora de la omisin misma es la ms acertada, ya que la causa verdadera se encuentra en la omisin misma, porque si realizara la accin exigida y esperada, el resultado no se producira. . Para algunos autores el problema se debe plantear al considerar el acto esperado, al cual se le da valor para los fines causales. Soler nos dice al respecto: "La teora de la causalidad en la omisin se circunscribe totalmente a la dilucidacin de dos aspectos: 1 el acto esperado; 2 el acto debido. Los actos esperados que habran evitado la produccin de un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideracin exclusiva del aspecto objetivo de este problema conducira a una hipertrofia de la responsabilidad.

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El lmite para la imputacin est sealado por esta pregunta: cundo el orden jurdico im-pone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin (causal) se transforma en omisin (causal y punible) cuando el acto que habra evitado el resultado era jurdicamente exigible."153

Desde este punto de vista, se resuelve si el sujeto tena o no el deber jurdico de evitar el resultado. Explica el mismo autor, "que el deber subsiste en tres casos diferentes en general: cuando emana de un precepto jurdico especfico, cuando existe una obligacin especialmente contrada para ese fin y cuando un acto precedente impone esa obligacin. La primera se refiere a otro tipo de preceptos que estn fuera del Derecho Penal en otras ramas jurdicas. La segunda clase de deberes proviene de una obligacin contractualmente contrada. La tercera corresponde a aquellos casos en los que la accin del sujeto determina un proceso en el cual la abstencin lleva "un resultado antijurdico, mismo que el sujeto activo puede evitar." 2.5.3 El resultado material y el nexo de causalidad en la accin y en la omisin

El resultado de la accin debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deber configurar un delito descrito y penado en la ley, ser intrascendente que lesione intereses jurdicos protegidos por la ley o slo los ponga en peligro segn lo requiera el tipo penal. Maggiore define al resultado como "la consecuencia de la accin, que la ley considera decisiva para la realizacin del delito, o lo que es lo mismo, la realizacin del tipo de delito fijado por la ley -pretende despus este autor, in-tegrar esta nocin especificando que- el resultado es el efecto voluntario en el mundo exterior, o ms precisamente, la modificacin del mundo exterior como efecto de la actividad delictuosa." 154 El resultado alude exclusivamente a las modificaciones que la conducta produce en el mundo exterior, lo que la ley considera decisivo para la realizacin del delito.

153 SOLER, Sebastin. op. cit. pp. 340 Y 341. 154 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 357

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"La accin presenta la unidad de conducta humana y por lo tanto corresponde un querer inseparable de la conciencia, una actividad corporal y un resultado externo."155 El resultado de la accin es la modificacin del mundo exterior o el peligro de su produccin si se tratara, por ejemplo, de amenazas. Entre la accin prevista en la psique del autor y su resultado externo, a travs del movimiento corporal, debe existir una relacin de causalidad. Al respecto nos dice Jimnez de Asa: "El resultado no es slo dao cometido por el delito, no consiste nicamente en el cambio material en el mundo exterior sino tambin en mutaciones de orden moral.

El peligro corrido, de que habl elegantemente, Carrara, es el resultado en la tentativa. No se produjo muerte del sujeto en el conato de homicidio, pero se alter el mundo exterior, lesionando la seguridad, la tranquilidad de la vctima. Para nosotros no existe delito sin resultado. La vieja categora de delitos formales era falsa.

Lo que acontece en ciertas infracciones es que la manifestacin de voluntad y el resultado aparecen contempo-rneamente y con aspectos inseparables. As suele decirse: si se prohbe bajo pena el paso por un puente, la manifestacin de voluntad que consiste en el trnsito por encima de l y el resultado de pasar;156 son dos momentos coetneos unidos inseparablemente, pero el resultado existe."

Respecto al resultado de los delitos pueden ser formales o materiales con independencia del propsito. Los forma-les son los delitos de actividad y los materiales son los de resultado externo, que atacan intereses jurdicos. Podemos hablar de delitos formales o de simple actividad, en stos no es posible distinguir otro resultado diferente a la con-ducta corporal, como por ejemplo las amenazas; los delitos de resultado material son en los que se produce material mente un resultado exterior, como por ejemplo en el caso de homicidio.

155 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 338. 156 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 214

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Al producir la accin un resultado, se comete una violacin a un bien jurdico, as, por el dao que causan, los delitos pueden ser de lesin y de peligro, los primeros causan un menoscabo a un bien jurdico; los de peligro no lesionan ningn bien jurdico, slo lo ponen en peligro. Para algunos autores, el resultado y la relacin causal no son componentes del elemento accin, por ejemplo, Maurach sostiene: "la consecuencia de la manifestacin de la voluntad, el resultado, no pertenece a la accin, sino a un concepto distinto puramente jurdico-penal -el tipo- basado en ella. La separacin entre el 'producir' y la 'produccin', esto es, la no inclusin del resultado en el con-cepto de accin, est en primer lugar prescrita por la necesidad de trasladar ntegramente el concepto de accin de la vida al derecho penal. La separacin entre resultado y accin se encuentra asimismo justificada por la estructura misma del derecho penal.

La colocacin del resultado y de la accin en estratos diferentes, es necesaria no slo cuando el resultado se puede separar desde el punto de vista cro-nolgico y causal, de la manifestacin de la voluntad como en los delitos tpicos de resultado o delitos materiales (por ejemplo, homicidio, lesiones, incendio, estafa), sino tambin cuando el resultado se encuentra entrelazado aparentemente de modo inseparable con la manifestacin de la voluntad, cuando el resultado nace a la vida con la manifestacin de la voluntad; as en los simples delitos de actividad (por ejemplo: perjurio,157 incesto o adulterio). Tambin los ltimos son tanto accin como accin tipificada."

Nosotros consideramos, unindonos al criterio de Welzel, que la relacin causal y el resultado pertenecen a la conducta, y deben ser considerados a nivel pretpico, porque la accin sin su efecto sera nicamente un querer interno, lo que no le interesa a nuestro derecho penal, porque como ya hemos mencionado, las intenciones o pensamientos no exteriorizados no son sancionados por la ley penal.

157 MAURACH, Reinhart. op. cit., p. 219

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Hemos indicado que en la conducta debe establecerse la relacin de causalidad entre la accin fsica y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto es, debe exis-tir la relacin causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la consecuencia de ste y el resultado material; dicho nexo causal viene a ser un elemento de la conducta y no como dicen algunos autores, elemento del delito. Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado; una es la generalizad ora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como causa del re-sultado, y la individualizadora que considera slo a una de las condiciones como productora del resultado, en relacin a una caracterstica temporal, cuantitativa o cualitativa.

En la teora generalizadora tambin llamada teora de la equivalencia de las condiciones, los autores explican que si se suprimiera una de las condiciones, el resultado no se producira, es decir, no concibe al resultado sin la participacin de todas las condiciones. Las teoras individualizadoras son: A) Teora de la ltima condicin: parte de un criterio temporal y se debe estimar como causa del resultado pro-ducido, la ltima condicin realizada. B) Teora de la condicin ms eficaz: esta teora consi-dera como la causa ms eficaz, la condicin que ms con-tribuy al resultado. C) Teora de la prevalencia, del equilibrio o de la causa decisiva de Binding; segn el criterio de esta teora el mundo se rige sobre un equilibrio de fuerzas, y el rompimiento de ese equilibrio es originado por aquellas fuerzas tendientes a modificarlo, frente a las que quieren conservarlo. D) Teora de la causa eficiente o de la cualidad: esta corriente, distingue a la causa que tiene como su nombre lo dice, la capacidad de ocasionar el resultado. E) Teora de la adecuacin o causacin adecuada: para sta, la conducta ms adecuada para producir el resultado es la causa que debe tomarse en cuenta. La relacin de causalidad ser el nexo entre la conducta y el resultado de la misma.

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Respecto a la relacin de causalidad en los delitos de omisin entre el acto y el resultado, la doctrina se ha divi-dido en los que pugnan por su existencia y quienes niegan pueda haber dicha relacin causal. Nosotros afirmamos dicha relacin en los delitos de omisin; no debe enfocarse a la omisin como tal, sino a la omisin como accin positiva pensada y a su resultado, porque la omisin de una conducta no es la nada, sino un "no hacer" el cual implica contener o reprimir un impulso para realizar la accin exigida de obrar; por lo tanto, la relacin causal debe encontrarse en la omisin.

El maestro Porte Petit nos dice al respecto: "Nosotros aceptamos la teora que sostiene que la relacin causal debe hallarse en la omisin misma, lo que significa, que el sujeto est obli-gado a realizar una conducta (accin), o sea que la accin esperada es adems exigida, y si de llevarse a cabo tal accin, el resultado no se produce, indudablemente existe un nexo causal entre la omisin y el resultado acaecido."158 Debemos insistir, que el comportamiento humano voluntario del sujeto y el resultado de ese comportamiento deben estar en relacin de causalidad, para hacer posible la configuracin del elemento del delito conocido como conducta. Si no se presentan dichos elementos el delito no existe. Es importante mencionar que habr accin cuando el sujeto realice el hecho, causa del resultado producido, por su propio esfuerzo, as como cuando se valga de fuerzas que l ponga en movimiento, o utilice para ejecutar el hecho delictivo. 2.5.4 La ausencia de conducta: vis absoluta, vis mayor, movimientos reflejos, sueo, sonambulismo, actos automticos y otros La ausencia de conducta es el elemento negativo de la conducta, abarca la ausencia de accin o de omisin de la misma, en la realizacin de un ilcito. La ausencia de conducta se presenta por: l. Vis absoluta o fuerza fsica superior exterior irresistible.

158 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 356.

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2. Vis maior o fuerza mayor. 3. Movimientos reflejos. Para algunos autores tambin son aspectos negativos: 4. El sueo. 5. El hipnotismo. 6. El sonambulismo. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho respecto a la vis absoluta que: "De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, debe entenderse que el sujeto actu en virtud de una fuerza fsica exterior irresistible, cuando sobre l se ejerce directamente una fuerza superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya circunstancia su acto es involuntario. Lo que quiere decir que la integracin de esta figura requiere que la fuerza sea material, fsica, producida por hechos externos y que quien la sufra no puede resistirla y se vea obligado a ceder ante ella. (Sema-nario Judicial de la FederaciQ., XCIII, p. 2018). A mayor abundamiento, se seala que: "Por fuerza fsica exterior irresistible, debe entenderse cierta violencia hecha al cuerpo del agente que da por resultado que ste ejecute, irremediablemente, lo que no ha querido ejecutar." (Semanario Judicial de la Federacin, 84, p. 175). Esta fuerza fsica irresistible es un aspecto negativo de la conducta; el sujeto, a travs de sta va a realizar una accin u omisin, que no quera ejecutar, por lo tanto esta situacin no puede constituir una conducta, por faltar la voluntad del sujeto, elemento esencial de la conducta. Cuando un sujeto comete un delito por una fuerza fsica superior e irresistible proveniente de otro sujeto, no hay voluntad en la realizacin y no se puede presentar el elemento de conducta, en virtud de no ser un acto voluntario. Es importante determinar que la fuerza debe ser f-sica, es decir material -no puede ser de naturaleza moral- porque es la nica que puede obligar al sujeto a actuar contra su voluntad, porque eso debe ser" exterior" e irresistible porque el sujeto que recibe la fuerza fsica, no la puede dominar o resistir y es vencido por ella. Nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el artculo 15 del Cdigo Penal en su fraccin primera, determina como causa de exclusin del delito: "el hecho se realice sin inter-vencin de la voluntad del agente", esto es la afirmacin (le que no puede constituir una conducta delictiva cuando no se presenta la voluntad del agente.

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La siguiente hiptesis de ausencia de conducta es cuan-do se presenta una conducta delictiva por causa de fuerza mayor, es decir, es cuando el sujeto realiza una accin en sentido amplio (accin u omisin) coaccionado por una fuerza fsica irresistible proveniente de la naturaleza.

En la vis maior como en la vis absoluta, no hay voluntad en el sujeto, la diferencia estriba en que la vis absoluta, es una fuerza irresistible proveniente del hombre, mientras la vis maior es una fuerza fsica e irresistible proveniente de la naturaleza. Los movimientos reflejos son otra causa de ausencia de conducta, porque al igual que en las anteriores, tampoco participa la voluntad del sujeto. Sin embargo, se ha consi-derado la posibilidad de culpabilidad del sujeto, cuando ste haya previsto el resultado o cuando no lo haya previsto, debindolo hacer en donde se presentarn tanto la culpa con representacin como sin representacin. Los movimientos reflejos son actos corporales involuntarios, no funcionarn como factores negativos de la con-ducta, si se pueden controlar o retardar. Tambin son considerados por algunos autores el sueo, el hipnotismo y el sonambulismo como causas de ausencia de conducta. En relacin al sueo, varios investigadores se han inclinado por catalogarlo como aspecto negativo de la imputabilidad, pero consideramos ms certero clasificarlo como ausencia de conducta. Tampoco en este estado se dar la voluntad del sujeto; por estar dormido, no tiene dominio sobre s mismo.

En este sentido se considera al durmiente cuando comete un hecho tipificado por la ley, estar en una hiptesis de ausencia de conducta. Tambin ser responsable el sujeto que se encuentre en estado de sueo, cuando se le haya impuesto el estado de vigilia como obligacin.

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El sueo es el descanso regular y peridico de los rganos sensoriales y del movimiento, acompaado de relajacin de los msculos y disminucin de varias funciones orgnicas y nerviosas, as como de la temperatura del cuerpo. Su funcin es reparar las energas fsicas y mentales gastadas en la vigilia. Su duracin media es de ocho horas, pero vara notablemente con la edad e incluso con el sexo: los nios y las mujeres duermen ms que el hombre adulto. Los sueos o proceso psquico realizado mientras se duerme, y en el cual la actividad instintiva del espritu se evade del control de la razn y de la voluntad, pueden explicarse por el aumento de la actividad del sistema nervioso. Sobre el sueo pueden presentarse diversos problemas, el maestro Porte Petit presenta los siguientes: "1 Es responsable el durmiente cuando en ese estado realiza una conducta o hecho tipificado en la ley penal? "En este caso el sujeto no es responsable, porque estamos frente a una hiptesis de ausencia de conducta. "2 Es responsable el durmiente cuando busca el sueo intencionalmente o se aprovecha del mismo, para realizar una conducta o hecho tipificados por la ley penal? Es indudable que en el estado en que el sujeto se coloque intencionalmente en estado de sueo, estamos frente a la actio liberae in causa, y por tanto, el sujeto debe responder de la conducta o hecho cometidos, segn se considere al sueo como causa de inimputabilidad o como ausencia de conducta. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha determinado, que "si el reo configur con su conducta una accin liberae in causa, ello en manera alguna le releva de culpabilidad, ya que realiz aquellas omisiones con las que establece la causa decisiva, en un momento en que le es imputable (Semanario Judicial de la Federacin, XCV, p. 857). "3 El durmiente puede ser responsable de un delito culposo, cuando no previ lo que era previsible o previendo el resultado tuvo la esperanza de que no se realizara pudindose presentar los dos grados de la culpa: con o sin representacin. "4 Es responsable el durmiente cuando se le impone el estado de vigilia como obligacin."139

159 Ibidem, pp. 419 y 420

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El hipnotismo es un procedimiento para producir el llamado sueo magntico, por fascinacin, influjo personal o por aparatos personales. Segn el maestro Porte Petit, pueden presentarse los siguientes casos: "1 Que se hipnotice al sujeto sin su consentimiento y realice una conducta o hechos tipificados por la ley penal. En este caso el sujeto no es responsable. "2 Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento con fines delictuosos. En esta hiptesis el sujeto es responsable, pues estamos ante la actio liberae in causa, cuando el sujeto se coloc intencionalmente en ese estado para cometer el delito. "3 Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento, sin intencin delictuosa por parte de ste. En esta ltima hiptesis, el sujeto es responsable de un delito culposo, con culpa con representacin o sin ella, segn el caso."160 El sonambulismo es el estado psquico inconsciente, mediante el cual la persona que padece sueo anormal tiene cierta aptitud para levantarse, andar, hablar y ejecutar otras cosas, sin que al despertar recuerde algo. El sonambulismo ha sido considerado por algunos autores dentro de las causas de inimputabilidad; sin embargo, debemos considerarlo dentro de las causas de ausencia de conducta, por no existir voluntad del sujeto. El maestro Porte Petit nos seala los casos en que puede presentarse: "1 Es responsable el sonmbulo cuando en ese estado realiza una conducta o hecho tipificados en el Cdigo Penal? Como hemos explicado anteriormente, unos estiman que existe una ausencia de conducta y otros una causa de inimputabilidad. "2 Es responsable el sonmbulo cuando se aprovecha de ese estado para realizar una conducta o hecho tipificados por la ley penal? Pensamos que en este caso se trata de un delito doloso. "3 Es responsable el sonmbulo a virtud de una conducta culposa?

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En el caso de que prevea el resultado o haya podido preverlo, estamos frente a un delito culposo, es decir, ante una culpa con o sin representacin." 161

161 Ibdem, p. 420.

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2.6 EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD 2.6.1 Importancia del tipo penal, funcin de garanta y el bien jurdico La teora del tipo penal, constituye, sin duda, un fundamento de toda la teora del delito desarrollada dentro de la dogmtica jurdico penal. Su importancia es doble: como garanta de legalidad y de seguridad jurdica, opera en favor del gobernado, al restringir la accin punitiva estatal, slo a los lmites legales establecidos previamente; y como dispositivo jurdico, vela por la seguridad y permanencia del orden social, al permitir la identificacin y determinacin de aquellas conductas que, por ser las ms lesivas a la vida social, el Estado debe encargarse de prevenir, y en su caso, de reprimir.

En cuanto a la funcin de garanta que el tipo reviste, la existencia de los tipos legales es la clara expresin del principio de legalidad que debe regir en la materia penal, segn el principio de que no hay delito sin ley previa que lo establezca. Como consecuencia, el tipo es a su vez, insisto, una garanta de seguridad jurdica para el gobernado, quien, conducindose con respeto a la norma, queda a salvo de toda intervencin arbitraria con fines punitivos en su esfera de derechos, pues sta slo puede legitimarse, cuando el gobernado mismo la motive, al incurrir en alguna conducta tipificada previamente como delictiva. Constituye, por tanto, un principio que a la vez que opera como la limitante ms importante a la funcin punitiva del Estado, define su esencia: el poder pblico no puede someter a un ciudadano a la jurisdiccin penal de forma arbitraria, sino nicamente en los casos en que la conducta de dicho individuo, se adecue estrictamente a alguna de las descripciones tpicas del ordenamiento penal. A lo cual se aade, que la tipificacin de dichas conductas tampoco puede darse como un ejercicio arbitrario del poder, u obedeciendo a intereses parciales; ya que slo est legitimada la tipificacin de aquellos comportamientos humanos que' ponen en peligro o lesionan, bienes que la sociedad en su conjunto considera ms preciados, denominados como bienes jurdicos.

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Mismos que se entienden, como aquellos valores o intereses que resultan esenciales para la misma vida en colectividad, sin cuyo respeto, la convivencia humana en sociedad resultara insostenible, pues dicha sociedad existe precisamente para garantizar la proteccin de dichos bienes a todos sus integrantes. Entre ellos, la vida humana o la libertad. De acuerdo con Jescheck, "el bien jurdico es un valor ideal del orden162 social no percep-tible a travs de los sentidos, sino deducible intelectualmente."

A manera de corolario, las palabras de Jimnez Huerta sobre la importancia de los tipos: "las figuras tpicas geometrizan lo antijurdico, corrigen la intuicin, frenan la emocin y dotan al derecho penal de una mstica noble y de una reciedumbre segura y grandiosa que cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las arbitrariedades y dems excesos emotivos inherentes a la feble condicin humana."163 2.6.2 Elementos del tipo penal El tipo penal es la descripcin hecha por el legislador, de una conducta antijurdica, plasmada en una ley. Se ha considerado al tipo penal, como un instrumento legal necesario y de naturaleza descriptiva. Es importante manifestar que el tipo penal, tambin se conforma de las modalidades de la conducta, como pueden ser el tiempo, lugar, referencia legal a otro ilcito, as como de los medios empleados, que de no darse, tampoco ser posible se d la tipicidad.

Se ha dicho que la conducta del hombre en la perpetracin de un delito, representa una cantidad infinita de datos; es imposible captar todos ellos en una descripcin legislativa, por lo tanto, la sencillez o complejidad concep-tual de la conducta antijurdica recogida en el tipo penal, le da forma e integra sus elementos.

No existe una tcnica legislativa nica, para la tipificacin penal de conductas antijurdicas, ya que siempre va a influir la complejidad o sencillez de la conducta que se quiera moldear en un tipo penal.

162 JESCHCK, Hans-Heinrich, Tratadi , op. cit., p. 353. 163 JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho op., cit., pp. 17 Y 18.

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De esta manera ser muy diverso el tipo penal, cuando en l se describa un resultado material y tangible, como en el caso de presentarse conductas normadas por alguna especial situacin del sujeto que acta. De este modo, podemos sealar que en la descripcin de los tipos penales, plasmados en el Cdigo Penal o en alguna ley especial, siempre intervendrn elementos de alcance diverso. Por consiguiente, el comportamiento antijurdico descrito por el legislador en el tipo penal, ser puntualizado en algunas ocasiones mediante la descripcin de los elementos objetivos de la conducta; otras, ser haciendo referencia a la valoracin normativa de la misma y algunas ms lo har mediante el especial aprecio del fondo mismo de la intencin o nimo del autor. Sealaremos los elementos del tipo penal: a) El presupuesto de la conducta o del hecho. b) El sujeto activo. c) El sujeto pasivo. d) El' objeto jurdico. e) El objeto material. f) Las modalidades de la conducta: referencias temporales; referencias espaciales; referencia a otro hecho punible; referencia de otra ndole; y medios empleados. g) Elementos normativos. h) Elemento subjetivo del injusto. Para algunos autores, los elementos del tipo se reducen a tres: la accin, los sujetos y el objeto.

La accin para que sea tpica, debe integrarse de los dos componentes, una parte objetiva, la cual "abarca la conducta externa. En los delitos de resultado, es preciso que ste se produzca en trminos tales que pueda ser imputado objetivamente a la conducta. Sin embargo, el resultado no pertenece a la accin, sino que es un efecto separado y posterior a ella." 164Tambin debe integrarse la

164 MIR PUIG, Santiago. op,. cit.. p. 162.

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accin de otra parte subjetiva, "constituida siempre por la voluntad -bien dirigida al resultado (en los delitos dolosos de resultado), bien a la sola conducta (en los delitos imprudentes y en los de mera actividad)-, y a veces por especiales elementos subjetivos (por ejemplo, el nimo de ocultar la deshonra, en la madre que mata a 165 hijo recin nacido, necesario para que concurra el delito de su infanticidio)" . Dentro de los sujetos, se ha establecido que deben concurrir tres sujetos: 1) el sujeto activo, es quien realiza la conducta delictiva; 2) el sujeto pasivo, sobre el cual recae la actuacin del sujeto activo. Ante ello 3) el Estado es llamado a reaccionar con la aplicacin de una pena. La mayora de los autores destacan la importancia de estos tres sujetos en toda norma penal, describiendo la conexin existente entre ellos como un conjunto de expec-tativas recprocas, ya que cada uno de ellos espera de los otros no slo determinados comportamientos, sino tambin la existencia de expectativas frente a l. De esta forma, el Estado espera con la amenaza de la pena, que el sujeto activo se abstenga de realizar su conducta antijurdica; por su parte, el sujeto activo est consciente en la actitud del Estado quien lo perseguir y castigar; el sujeto pasivo confa en que la punicin del delito, haga desistir a los posibles delincuentes de la ejecucin del hecho delictivo. El objeto es el otro elemento del delito, y puede distinguirse entre objeto material y objeto jurdico. El primero se halla constituido por la persona o cosa donde recae materialmente la accin, por lo que tambin se conoce como objeto de la conducta. Asimismo, pueden coincidir en una misma persona tanto el objeto jurdico como el objeto material; empero, esto no es necesario que ocurra siempre. Por otra parte, el objeto jurdico es el bien protegido por la ley penal, es decir, el bien jurdicamente tutelado; ste no recae siempre sobre el objeto material.

165 dem

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2.6.3 Clasificacin de los tipos Respecto a la clasificacin de los delitos en orden al tipo, se han dado distintas clasificaciones por los diferentes autores; dentro de stas encontramos la de Mir Puig, quien manifiesta que la clasificacin debe o puede partir de las modalidades que adoptan sus elementos. Esta clasificacin se divide, segn las modalidades de la accin en una parte objetiva y por la relacin de la parte subjetiva con la objetiva. A su vez, la parte objetiva se sub-divide en delitos de mera actividad y de resultado; delitos de accin y de omisin: delitos determinados y rsultativos y por ltimo en delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos. En los delitos de mera actividad no se requiere que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado separable espacio temporalmente de la conducta. As, por ejemplo, en el delito de allanamiento de morada, se lesiona al bien jurdico tutelado de la inviolabilidad de la morada sin que se produzca ningn resultado. Por otra parte, los delitos de resultado pueden dividirse en instantneos, permanentes y de estado; en el primer supuesto, el delito se consuma inmediatamente con la consecuencia de un resultado, sin que esta situacin sea duradera, por ejemplo en el caso del homicidio. El delito permanente supone la prolongacin de una situacin antijurdica por la voluntad del sujeto activo del ilcito, en don-de el mismo se seguir consumando hasta que se abandone dicha situacin. En el delito de estado, el tipo slo describe la produccin del estado y no su mantenimiento; la ley asigna efectos al momento de la consumacin del delito, como es prescripcin, deslinde de complicidad y encubrimiento, as como la actualidad de la legtima defensa y tiempo del delito. Por lo que hace a los delitos de accin y de omisin, los primeros son aqullos donde la ley prohbe la realizacin de una conducta positiva y en los de omisin el sujeto se encuentra obligado a actuar o efectuar determinadas acciones y al no hacerla es castigado por los ordenamientos penales.

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Delitos de medios determinados, y resultativos. En los primeros se da una descripcin legal, la cual expresa las modalidades que puede revestir la manifestacin de voluntad; en los segundos basta cualquier conducta que cause el re-sultado tpico, sin existir alguna limitacin de modalidades de accin. En los delitos de un acto, el tipo legal exigir una sola accin, en los de pluralidad de actos, el tipo requerir la concurrencia de varias acciones a realizar, y en los alternativos se plasma en el ordenamiento jurdico, la ejecucin de una u otra accin. Regresando a la divisin del tipo segn las modalidades de la accin, vamos a encontrar otra vertiente, sta es la divisin por la relacin de la parte subjetiva con la objetiva. En esta divisin, se presentan tres supuestos. El primero, si la parte subjetiva y objetiva coinciden entonces estaremos en la presencia de un tipo concreto, siendo el comn de los tipos dolosos, en donde la voluntad, alcanza el objetivo planteado. El segundo supuesto es cuando la parte subjetiva de la accin no corresponde a la parte objetiva, entonces estaremos en presencia de un tipo incongruente, ya sea por exceso en la parte subjetiva o en la parte objetiva. Por ltimo existe otro supuesto en el que los tipos con elementos subjetivos pueden ser mutilados de dos actos, de resultado cortado o de tentativa interna intensificada, distinguindose por la intencin del autor al ejecutar la accin tpica deba dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto, o a un resultado independiente de l.

Otra clasificacin del autor Mir Puig, es segn los sujetos activos, en la cual nos dice que en los ordenamientos jurdicos se seala "el que...", con esto nos manifiesta que en todos los tipos donde se presente esto, sern delitos comunes, a diferencia de los delitos especiales, en los cuales slo pueden ser sujetos activos quienes tengan determinadas condiciones que la ley seala. "Segn la forma de intervencin del sujeto, concurrir un tipo de auto ra o de participacin. El tipo de autora requiere la realizacin de un delito (consumado o no) de la parte especial, directamente o por medio de otra persona que acta

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como mero instrumento (autora mediata), por si solo o junto con otro (coautora). Los tipos de participacin suponen la induccin o cooperacin del autor de un delito (consumado o no) de la parte especial. Una mayor precisin de estos conceptos ha de reservarse a las lecciones destinadas a la codelincuencia."166 Finalmente, este mismo autor divide a los delitos en orden al tipo, segn la relacin con el bien jurdico. Cuando el tipo requiere la lesin del bien jurdico protegido, ser un delito de lesin, y, cuando nicamente se porte en riesgo el bien jurdico ser de peligro, dividindose, stos a su vez en delitos de peligro en concreto y de peligro en abstracto, considerndose a los primeros como una situacin real de peligro, porque as lo requiere la misma ley en los de peligro en abstracto, no es preciso que la conducta produzca un peligro efectivo. "Lo que no podra admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro. Admitir esto borrara la dife-rencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir slo para los primeros el resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo se contradira el fundamento poltico-criminal de los delitos de peligro abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la estimacin de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto grado. As, el conducir embriagado, en principio ha de prohibirse siempre, sin necesidad de que resulte inminente una lesin, pues de lo contrario muchos conduciran en este estado confiando que en su caso no iba a producirse tal resultado."167 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, respecto a la clasificacin de los delitos en orden al tipo, ha manifestado que "desde un punto de vista doctrinario en relacin con la autonoma de los tipos, stos se han clasificado en: bsicos, especiales y complementarios. Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole

166 Ibideml, p. 169. 167 Ibidem, pp. 171 Y 172.

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fundamental y por tener plena independencia; los especiales suponen el mantenimiento de los caracteres de tipo bsico, pero aadindole alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicacin del tipo bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial, de tal manera que ste elimina al bsico; por ltimo los tipos complementarios presuponen la aplicacin del tipo bsico al que se incorporan. Como ejemplos, para apreciar el alcance de la clasificacin anterior; podemos sealar dentro de nuestra legislacin federal, el homicidio como un tipo bsico; el homicidio calificado como tipo complementario y el infanticidio como tipo especial. El peculado es un delito de tipicidad especial, en razn de que el tipo contiene una referencia al sujeto activo, de tal manera que slo pueden cometer este delito aqullos que renan las condiciones o referencias tpicas en el sujeto; lo mismo sucede en los llamados delitos de funcionarios, los cuales slo pueden cometer las personas que tienen tal calidad." (Semanario Judicial de la Federacin, t. XV, p. 68. Sexta poca. Segunda Parte.)

A nuestro criterio, se puede clasificar a los delitos en orden al tipo de la siguiente manera: A) Por su composicin: De acuerdo a sta, pueden ser normales y anormales. Normales: son aquellos en los que el tipo estar conformado de elementos objetivos. Anormales: son los tipos penales que adems de contener elementos objetivos, tambin se conforman con elementos subjetivos o normativos. B) Por su ordenacin metodolgica: Los tipos penales pueden ser fundamentales o bsicos, especiales y complementados. Fundamentales o bsicos: son los tipos con plena independencia, formados con una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. Especiales: son los tipos que contienen en su descripcin algn tipo de caractersticas, es decir, al tipo bsico, se le agrega algn elemento distintivo, pero sin existir subordinacin.

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Complementados: son aquellos que dentro de su descripcin legislativa requieren de la realizacin previa de un tipo bsico; no tienen autonoma. C) Por su Autonoma o Independencia: los tipos pueden ser subordinados. autnomos o

Autnomos: son los tipos penales con vida propia, no necesitan de la realizacin de algn otro. Subordinados: requieren de la existencia de algn otro tipo, adquieren vida en razn de ste. D) Por su formulacin: pueden ser casusticos y amplios. Casusticos: en este caso, el legislador plantea varias formas de realizacin del delito y no una sola como en los dems tipos, subdivindose en alternativos y acumulativos. Alternativos: son aquellos donde se plantean dos o ms hiptesis y se precisa de la ejecucin de slo una de ellas para la tipificacin de la conducta ilcita; en los acumulativos, se exige la realizacin o concurso de todas las hiptesis que el, legislador ha plasmado en el tipo penal, para la adecuacin de la conducta al mismo. Amplios: contienen en su descripcin una hiptesis nica, en donde caben todos los modos de ejecucin, es decir, se colma el tipo penal con la lesin causada al bien jurdicamente tutelado, independientemente de los medios empleados para la realizacin del ilcito. E) Por el dao que causan: pueden ser de lesin y de peligro. De lesin: requieren de un resultado, es decir, de un dao inminente al bien jurdicamente tutelado. De peligro: no se precisa del resultado, sino basta con el simple riesgo en que se pone al bien jurdicamente tutelado. 2.6.4 El tipo objetivo y el tipo subjetivo Al referimos al elemento objetivo del tipo penal, estamos hablando de la descripcin de la conducta antijurdica desde el punto de vista externo; como hemos dicho

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con anterioridad, el tipo penal tiene un carcter descriptivo, pero esto no quiere decir que sea nicamente una descripcin externa, ya que siempre que estemos describiendo una conducta humana habr de tomarse en cuenta el elemento subjetivo. El elemento objetivo, se identificar con la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico, requerida por el tipo penal. Es un concepto tomado del lenguaje cotidiano o de la terminologa jurdica que describe objetos del mundo real. Desde la creacin de la teora del tipo penal, enunciada en 1906 por Beling, se concibi en forma objetiva, es decir, abarcando slo el aspecto externo de la conducta antijurdica plasmada en el tipo penal. Era tal su concepcin que en alemn se le denomin al tipo penal "Tatbestand" cuyo significado es "supuesto de hecho". Generalmente, los tipos penales describen estados o procesos de naturaleza externa, determinables espacial o temporalmente y perceptibles por los sentidos. La ley penal no contiene exclusivamente descripciones con un resultado, hay tipos penales ms concretos, en los que su contenido material no slo consiste en la realizacin de una conducta o en la produccin de un resultado, sino se tienen que dar en la forma, con los medios o con las modalidades de la misma ley. As es como surgen las modalidades, relaciones o referencias que ataen al sujeto pasivo, a un tercero, al objeto donde la conducta recae, a los medios o instrumentos de ejecucin, lugar, tiempo, etctera. No siempre va a existir una disposicin penal para cada comportamiento, aunque la mayora de las veces as acontece; algunas otras, en razn de economa legislativa y al ser igual el cuadro del comportamiento antijurdico dominante, en una misma disposicin son recogidos varios comportamientos tpicos, para los cuales, se fija una misma sancin. Estas conductas tienen una relacin formal acumulativa, es decir, se renen en un mismo precepto; por ejemplo, la fraccin VIII del artculo 244 del Cdigo Penal, donde se describen diversas conductas de falsedad documental, primero, expedir un testimonio supuesto (le documentos que no existen; segundo, otorgarlo de otro existente, pero que carece de los requisitos legales, afir-mando falsamente que los tiene, y tercero, darlo de otro que no carece de dichos requisitos, pero agregando o supri-miendo algo que importe una variacin substancial.

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Asimismo encontramos dentro del elemento objetivo, algunas veces se presentan de modo transitivo las figuras tpicas, hacindose mencin de la persona o cosa donde recae la conducta, de manera que se considera como objeto de la conducta o de la accin, por ejemplo, la persona privada de la vida, en el homicidio; la cosa sustrada en el robo, entre otros.

No obstante, hay otros tipos delictivos en donde la conducta se describe de modo intransitivo, es decir, en los delitos de simple actividad, donde el tipo penal se limita a describir simplemente la conducta del sujeto activo, sin hacer referencia al sujeto pasivo, por ejemplo, en los deli-tos de asociacin delictuosa y en el de conspiracin.

Por ltimo, podemos sealar cuando el objeto material es una persona, sta ser el sujeto pasivo, si es tambin el titular del bien o inters tutelado. Pero se presentan otros casos en los que no existe unidad entre la persona sobre la que recae la accin del sujeto activo y el sujeto pasivo del delito.

Los elementos subjetivos del tipo penal van a atender a la intencin, al nimo que tuvo el sujeto activo o debe tener, en la realizacin de algn ilcito penal, es decir, atienden a circunstancias que se dan en el mundo interno, en la psique del autor. Se dice que cuando se describe una conducta humana, no pueden pasarse por alto los aspectos psquicos; asimismo el legislador penal, tampoco procede a la descripcin de lo "externo" nicamente. Como ejemplo, tenemos el tipo doloso, que implica siempre la causacin de un resultado, que sera el aspecto externo, pero tambin requiere de la voluntad de causar ese resultado, lo que sera el aspecto o elemento subjetivo del tipo penal.

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Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo; pero se puede dar el supuesto en el que baste slo con el elemento subjetivo, es decir, que contenga slo el querer la realizacin del tipo objetivo.

De esta forma, podemos decir: hay tipos penales en los que se requiere el elemento subjetivo, para que la conducta pueda ser tipificada como delito; a manera de ejemplo, podemos citar lo dispuesto en el artculo 246, fraccin VII del Cdigo Penal, en el cual la conducta antijurdica no adquiere relevancia tpica, sino cuando el sujeto activo del delito hiciera uso "a sabiendas", de un documento falso.

Con el ejemplo anterior, podemos observar hechos que objetivamente no interesan al Derecho Penal; empero, al incrustarle el elemento subjetivo, adquieren una relevancia especial. "Cuando el legislador tipifica conductas que slo son delictivas si se toma en cuenta la situacin anmica del sujeto que acta, ha de hacer referencia, en forma explcita o implcita, a dichos elementos subjetivos, que, desde el momento en que dejan su impronta en la estructura del tipo, se convierten en verdaderos elementos del mismo."168 Los elementos subjetivos del tipo penal surgen de la misma naturaleza del hombre, ya que ste es un ser esencialmente pensante, que ante la ejecucin de la mayora de sus actos, siempre va a participar su psique, elemento subjetivo del tipo penal.

El elemento subjetivo puede radicar en el conocimiento que tiene el autor, de la realidad de un determinado estado de las cosas. Otras veces, este elemento estar en un determinado deseo, nimo o intencin del agente en la realizacin de la conducta tpica. Estos elementos sern fundamentales para la tipifica-cin de algunas conductas ilcitas, por lo que es necesario que en los tipos que se requieren o contienen stos, se efecte una interpretacin muy minuciosa para evitar una malversacin de la intencin del legislador.

168 JIMENEZ HUERTA, Marianom Derecho , op., cit., p. 90.

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Por ltimo, es necesario sealar que: "la importancia de los elementos tpicos subjetivos es extraordinaria, pues aparte de condicionar la posible aplicacin de la figura I [pica, sirven para excluir apriorsticamente las configuraciones basadas en los contornos y perfiles del actuar culposo. Slo los tipos delictivos que no contengan expresas o implcitas referencias a estos subjetivos elementos, son susceptibles de entrar en juego con base en la "imprevisin, negligencia, impericia, falta169 reflexin o de cuidado que causa igual dao que un delito intencional de (...)"

Los elementos subjetivos se refieren a los estados anmicos del autor en orden al injusto. "Este aspecto subjetivo de la antijuridicidad liga a sta con la culpabilidad, estableciendo as un contacto entre ambas caractersticas del delito. El legislador, como hemos dicho, los incluye a me-nudo en el tipo y son elementos tpicos subjetivos de lo injusto, que han sido valorados de distinto modo." 170 Algunos autores han distinguido a los elementos de culpabilidad que hacen alusin al dolo y a los elementos subjetivos de lo injusto propiamente dichos. As pues, son elementos subjetivos en relacin al dolo, los expresados con las palabras: "maliciosamente", "voluntariamente", "intencin de matar", entre otros, que con la forma de decirlos se alude al dolo para diferenciar los casos de homicidio, lesiones, de los otros de naturaleza culposa. "Son propiamente alusivas al fin o al mvil las expresiones siguientes: para alguno de estos fines... , para derrocar al Gobierno o para cambiar la Constitucin, para poner a los nacionales al servicio de otra nacin, con un fin injurioso para retardar u omitir algn asunto, con el objeto de constreir a hacer o a omitir algn acto a la auto-ridad, violencias o amenazas para impedir o perturbar las reuniones de cuerpos polticos, electorales, etctera, o que tengan por objeto impedir la captura del autor de un delito, asociarse para cometer delitos, actos que tengan por objeto exponer alguna parte de la Repblica a la devastacin o al saqueo; secuestrar para obtener rescate; destruir cosa propia con el objeto de cobrar la prima de seguro, etctera."171

169 Ibdem, p. 92. 170 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 255. 171 Ibdem, p. 256.

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2.6.5 Elementos normativos Los elementos normativos ofrecen una mayor libertad al juez, ya que requieren una valoracin para ser completados con un contenido capaz de ser aplicado. En este caso, el legislador no espera que el juez justiprecie, segn su criterio, sino debe exponer en sus sentencias, las evaluaciones que existen en la sociedad.

En la aplicacin de estos elementos normativos del tipo, el legislador ha introducido conceptos jurdicos indeterminados, en los cuales puede salvaguardarse el requisito de la vinculacin del juez a la ley, basando la apreciacin en conceptos valorativos generalmente admitidos.

Con estos antecedentes, los elementos normativos del tipo se refieren a hechos que nicamente pueden pensarse bajo el presupuesto lgico de una norma. Dentro de estos elementos quedan excluidos los conceptos jurdicos propios, los que se refieren a valor y sentido.

En algunas ocasiones, para tipificar una conducta, es necesario insertar juicios normativos del hecho, poder efectuar una evaluacin especial de la conducta plasmada en el tipo penal. En este contexto, tambin hay quienes no estn de acuerdo con la existencia de los elementos normativos del tipo penal, dentro de los cuales encontramos a Beling, quien niega su existencia y considera que todos los elementos del tipo son puramente descriptivos, ya que en ellos no se expresa la valoracin jurdica que califica lo antijurdico. Beling, tambin expresa que los conceptos jurdicos que contienen los tipos penales se presentan simplemente como materia de reglamentacin, y por ende, no tienen naturaleza normativa. "El legislador ha extrado sus figuras delictivas recortndolas del dominio general de lo ilcito, y por eso es que se dice correctamente que el requisito de la 'tipicidad', y con l el de la adecuacin al del delito-tipo, no van junto a la de la antijuridicidad, sino que se insertan en ste ('una accin antijurdica, ello es, antijurdica de ste u otro modo').

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Pero aqu debe considerarse que al legislador no le es posible construir los tipos de manera que los modos de conducta abarcados por los tipos caigan totalmente en el dominio de lo ilcito: todo tipo, creado a fin de ser empleado como tipo de ilicitud, presenta una imagen representativa que, considera en su particular carcter 'de tipo', puede entrar en ambas mitades del Derecho: lo antijurdico y lo no antijurdico."172 No obstante, no es posible pensar que el tipo penal tenga slo elementos descriptivos, puesto que el propio tipo, ya contiene la valoracin jurdica calificante de lo antijurdico. Por otra parte, las figuras tpicas, tambin contienen conceptos jurdicos, los cuales slo pueden ser determinados a travs de valoraciones normativas. Ante la posicin negativa de Beling, se presenta la de Mezger, quien considera como elemento normativo del tipo, todo aquel que para ser determinado requiere una valoracin previa. Por otro lado los elementos tpicos subjetivos y objetivos, se refieren a aquellas partes integrantes del tipo penal fijadas por el legislador descriptivamente, como determinados estados y procesos corporales y anmicos, y, en consecuencia, han de ser constatados caso por caso por el juez, cognoscitivamente; en los elementos tpicos normativos, se trata de presupuestos del injusto tpico que slo pueden ser determinados mediante una especial eva-luacin de la situacin de hecho. En este mismo sentido, Mezger afirma, todos los elementos del tipo tienen carcter normativo, ya que todos son conceptos jurdicos y por lo tanto, conceptos valorativos teleolgicamente tipificados. De la teora de Beling, donde niega por completo la existencia de elementos normativos del tipo, frente a la de Mezger, quien expresa todos los elementos del tipo son normativos y no descriptivos como deca Beling, encontramos una tercera teora de Baumann, quien manifest que "son descriptivas las caractersticas, cosa, 'mueble', 'sustraer', y normativa la caracterstica 'cosa ajena', a propsito de la cual el intrprete de la ley debe recurrir al ordenamiento de la propiedad, del Derecho civil.

172 BELING, Ernst Von, Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-tipo, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 54 Y 55.

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El deslinde entre caractersticas descriptivas y normativas es fluido. Tambin la caracterstica normativa contiene una cierta descripcin y tambin la caracterstica descriptiva no es simplemente descriptiva."173 Existen conductas que normalmente son lcitas, pero excepcionalmente, cuando son realizadas injusta, indebida o ilcitamente, adquieren relevancia penal; es aqu donde el legislador se ve precisado a satisfacer los elementos normativos. Los elementos normativos son una llamada de atencin al juez, en los que se le trata de advertir debe confirmar la antijuridicidad de la conducta, ya que con estos elementos, un hecho aparentemente lcito puede pasar a ser un hecho ilcito; asimismo puede ocurrir lo contrario, es decir, que un hecho aparentemente ilcito no lo sea.

Finalmente, Baumann manifiesta que "es muy oportuno que el legislador tienda siempre a emplear circunstancias de hecho en lo posible descriptivas. Debe describir lo que de alguna manera puede describirse y emplear slo excepcionalmente caractersticas normativas del hecho. Lo malo es que el legislador moderno a menudo procede a la inversa (...) Al respecto no se tiene en cuenta que al Derecho penal no interesa mayormente ocuparse de cualquier conducta de alguna manera merecedora de pena."174 Es imposible prescindir de caractersticas normativas del tipo, que son, a veces, extraordinariamente indicadas para deslindar la conducta punible. Pero, si se emplean caractersticas altamente normativas con excesiva despreocupacin, se pondr a cargo del juez la tarea -que incumbe al legislador- de decidir acerca de lo punible y de su determinacin exacta.

173 BAUMANN, Jurgen, Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistemas, Buenos Aires, Depalma, 1973, pp. 78 Y 79. 174 Ibdem

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2.6.6 Tipo de delito doloso y tipo de delito culposo En trminos del artculo 8 del Cdigo Penal Federal, las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente. La conducta dolosa, se caracteriza, en trminos del artculo 9 del mismo ordenamiento, como aquella en la cual el sujeto obra conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado tpico, y quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley. Por su parte, de acuerdo al prrafo segundo del mismo numeral, el actuar culposo se presenta cuando el sujeto produce el resultado tpico, que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales. El tipo doloso exige, de manera general, un desempeo plenamente volitivo de parte del sujeto activo: desea o acepta la presentacin del acto ilcito, para lo cual, debe previamente conocer las caractersticas de la conducta. Sobre las caractersticas del actuar con dolo o con culpa, ahondaremos ms adelante. El tipo de injusto de la imprudencia, se determina por cuatro elementos; primero, la posibilidad de advertir el peligro de realizacin del tipo; segundo, la actuacin que en vista de este peligro no observa el cuidado objetivamente requerido; tercero (en los delitos imprudentes de resultado), la produccin del resultado tpico, en la medida en que ste se deba a la inobservancia del cuidado; y, cuarto, debe concurrir adems la exigencia de culpabilidad imprudente. En este tema ha surgido polmica en tomo a la culpabilidad de la imprudencia. Algunas teoras se inclinaron por la existencia de un momento voluntario en sta: sealndola como culpabilidad de voluntad en base a la idea de que, en todo caso, la accin como proceso es querida. Algunos otros autores niegan por completo todo con-tenido de culpabilidad a la imprudencia, por falta de una voluntad dirigida al resultado; o en todo caso dan la posibilidad de la existencia de la culpa inconsciente. Empero, en la culpa inconsciente se dan dos vertientes; en la primera, el autor de la conducta ilcita no prest la atencin suficiente a la situacin peligrosa, y la segunda, no deriv del peligro en s advertido, la puesta en peligro del objeto de la accin, sino que no tom conciencia de ste al adoptar su decisin.

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De esta manera, podemos decir que la imprudencia slo se puede penalizar, cuando provenga de defectos en la actitud interna, por ejemplo, indiferencia, falta de cui-dado y desconsideracin, entre otros. En este tipo de delitos tambin puede concurrir alguna causa de justificacin, del mismo modo que en el hecho doloso.

En los delitos dolosos se supone la realizacin de la conducta delictiva con conocimiento y voluntad, mientras que, en los delitos imprudentes no se requiere conocimiento ni voluntad referidos a la situacin tpica objetiva, sino que se exige slo realizarla por infraccin de la norma.

Vamos a ver que segn sea la accin imprudente psico-lgicamente, se distinguir la culpa consciente y la culpa inconsciente. La primera se dar cuando no se quiere causar la lesin, pero s se advierte su posibilidad y a pesar de ello se acta; es decir, se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que no se producir el resultado lesivo. Si el individuo dejare de confiar en esto, concurrir el dolo eventual. En torno a la culpa inconsciente, el sujeto adems, de no tener la finalidad de causar una lesin, tampoco se da cuenta del peligro que corre en la situacin en que se encuentra. "Mucha mayor importancia que la distincin de culpa consciente y culpa inconsciente, tiene en nuestro Derecho la de imprudencia temeraria o imprudencia o negligencia simple, porque es la que se halla en la base de la regula-cin del Cdigo Penal. La imprudencia simple puede, a su vez, entralar o no infraccin de reglamentos, lo que el Cdigo toma en consideracin para valorar su gravedad. Estas diversas clases de imprudencia no se diferencian en cuanto a su estructura psicolgica y nada tienen que ver con la distincin de culpa consciente e inconsciente.

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La gravedad de la infraccin de la norma de cuidado es el momento normativo a que atiende la clasificacin legal." 175 La imprudencia se ha definido como aquel cuidado y diligencia, como aquella atencin que puede exigirse al menos cuidadosa, atenta o diligente, pudindose presentar en sta tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente, siendo ms imprudente el realizar una conducta sin haberse preocupado por los posibles peligros que podran ocurrir. La imprudencia simple con infraccin de reglamentos, supone un concepto complejo, que requiere imprudencia simple por una parte, y por otra, una infraccin de alguna norma jurdica expresamente establecida en alguna ley, reglamento, etctera. La imprudencia simple es la forma menos grave de imprudencia, descrita en nuestro Derecho Penal. Equiparada a la culpa levis, supone la infraccin de normas de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia temeraria; normas que respetaran no el cuidado menos diligente, sino uno cuidadoso. La imprudencia simple, al infringir reglamentos, resulta agravada en su tratamiento legal, convirtindose con ello en delito, el hecho imprudente que de ser doloso tendra tambin esta gravedad. La imprudencia simple sin infraccin a reglamentos, es la ltima en gravedad, de las especies legales de imprudencia. 2.6.7 Tipicidad La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo penal. En este contexto, diversos autores han dado su definicin de tipicidad. Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, afirma que: "la accin tpica es slo aquella que se acomoda a la descripcin objetiva, aunque saturada a veces de referencia a elementos normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa delic-tuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente protegida."176

175 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 226. 176 BLASCO Y FERNANDEZ DE MOREDA, Francisco, "La tipicidad, la antijuridicidad y la punibilidad como caracteres del delito en la nocin tcnica jurdica", Criminalia, Mxico, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1974, IX, p. 443

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Para Laureano Landaburu "la tipicidad consiste en esa cualidad o caracterstica de la conducta punible 177 ajustarse o adecuarse a la descripcin formulada en los de tipos de la ley penal" Para Jimnez de Asa, la tipicidad es "la exigida correspondencia entre el178 hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infraccin." Jimnez Huerta consider que la "adecuacin tpica significa, encuadramiento o subsuncin de la conducta principal en un tipo de delito y subordinacin o vinculacin al mismo de las conductas accesorias."179 La Suprema Corte de justicia de la Nacin, ha establecido que: "Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se sub suma en un tipo legal, esto es, que la accin sea tpica, antijurdica y culpable, y que no concurra en la total consumacin exterior del acto injusto, una causa de justificacin o excluyente de la culpabilidad. Puede una conducta humana ser tpica, porque la manifestacin de voluntad, o la modificacin del mundo exterior, es decir, la produccin del resultado lesivo, enmarquen dentro de la definicin de un tipo penal, como puede ocurrir, por ejemplo, tratndose de homicidio o fraude, pero si se demuestra que el occiso fue privado de la vida, por el sujeto activo, cuando ste era objeto de una agresin injusta, real, grave, desaparece la antijuridicidad del acto incriminado y consecuentemente al concurrir la causa justificadora de la accin, resulta no culpable, o si, tratndose del segundo de los delitos, no se satisfacen los presupuestos de tipicidad al no integrarse sus elementos constitutivos." (Semanario judicial de la Federacin, CXVII, p.731).

177 LANDABURU, Laureano, "El delito como estructura", Revista mexiraca de derecho penal, Mxico, Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, 1997 num. 1, p. 471. 178 JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, 2 ed., Buenos Aires, Ed. Losada, 1963, tomo III, p. 744. 179JIMENEZ HUERTA, Mariano, la tipicidad, op. cit.. p. 207.

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La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuacin de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que no hay delito. Debemos tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo; la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripcin o hiptesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilcito; es la frmula legal a la que se debe adecuar la conducta para la existencia de un delito. Dentro de la doctrina, la tipicidad fue creada por Beling, quien la consider independientemente de la antijuridicidad y de la culpabilidad. En un principio concibi al delito nicamente con sus elementos objetivos, dejando a un lado los subjetivos, es decir, la concepcin del delito era en base a los hechos externos.

Algunos autores han relacionado a la tipicidad con la antijuridicidad, originndose la teora del "tipo avalora-do", la cual nos explica que la tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad; otra posicin ha sido que la tipicidad es un indicio o presuncin juris tantum, de la antijuridicidad; una ms considera a la tipicidad como la ra-zn de ser de la antijuridicidad, de la cual se han derivado dos vertientes; una seala que si existe tipicidad, tambin antijuridicidad; la otra, admite que dada la tipicidad habr antijuridicidad, pero en esta ltima puede excluirse por una causa de justificacin.

"Para determinar si un hecho determinado es penalmente antijurdico habr que acudir como criterio, decisivo a la ley penal. Si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los tipos de delitos descritos en el texto legal existen grandes probabilidades de que sea penalmente antijurdico -probabilidades, pero no seguridad- pues en su realiza-cin pueden concurrir causas que excluyan la antijuridicidad (causas de justificacin) que no pueden ser previstas por el legislador al dibujar los diferentes tipos legales del delito." 180

180 CUELLO GALON, op, cit p, 302.

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Por ms inmoral o antisocial que se considere cualquier hecho, si no se encuentra en un tipo penal, no ser un delito; asimismo, se establece la presuncin de antijuridicidad, contra la cual se puede dar prueba en contrario, si estamos ante la concurrencia de una causa de justificacin.

Para concluir expresaremos que la tipicidad se encuentra fundamentada en el artculo 14 constitucional, prrafo tercero, que a la letra dice: "En los juicios de orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." 2.6.8 Atipicidad y ausencia de tipo La atipicidad es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal. Es el aspecto negativo de la tipicidad. Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal.

En este sentido, la Suprema Corte de justicia de la Nacin ha determinado: "Dentro de la teora del delito, una cuestin es la ausencia de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues la primera, supone una conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencias temporales o espaciales, de elementos subjetivos, etctera, mientras la segunda, presupone la ausencia total de descripcin del hecho en la Ley." (Boletn de Informacin judicial, XlV, p. 262).

Podra considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal, aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de hecho.

El delito putativo consiste en la comisin de un hecho en la conviccin de que constituye una infraccin punible, siendo que no lo es.

Jimnez de Asa manifiesta: "Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en estos dos supuestos:

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a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en el Cdigo Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las relaciones y elementos de los tipos, distintas son tambin las hiptesis que pueden concebirse (atipicidad, propiamente dicha); b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos181 presenta con caracterstica antijurdica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)." Para Beling, habr carencia del tipo cuando "la accin no presenta todas o algunas de las partes de las caractersticas requeridas y tpicas o esenciales."182 Sauer estima que se da ausencia de tipo "cuando no se presenta un carcter del tipo legal en el caso singular."183 Para Edmundo Mezgel, pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales es de antemano imposible la realizacin del tipo del delito, siendo las siguientes: a) Cuando falte el sujeto que la ley exige. b) Cuando falte el objeto que la ley exige. e) Cuando falte el medio de ejecucin especialmente exigido por la ley. d) Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley. e) Cuando falte una referencia de otra ndole, exigida especialmente por la ley. Para Luis Jimnez de Asa, la atipicidad se dar cuando exista: 1. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto activo. 2. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto pasivo o de objeto. 3. Ausencia de adecuacin tpica por falta de las referencias temporales o espaciales. 4. Ausencia de adecuacin tpica por falta del medio previsto.

181 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado, op., cit., p. 940. 182 BELING, Ernest von, op., cit., p. 37 182 SAUER, Guillermo, Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 116.

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5. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de los elementos subjetivos del injusto. 6. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de elementos normativos. De estas teoras, podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben sealar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes: I. Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho. II. Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo. III. Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo. IV. Ausencia del objeto jurdico. V. Ausencia del objeto material. VI. Ausencia de las modalidades de conducta. a) De referencias temporales. b) De referencias espaciales. e) De referencia a otro hecho punible. d) De referencia a otra ndole exigida por el tipo. e) De los medios empleados. VII. Ausencia del elemento normativo. VIII. Ausencia del elemento subjetivo del injusto. Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hiptesis los efectos de la misma: a) No integracin del tipo. b) Traslacin de un tipo a otro tipo (variacin del tipo). e) Existencia de un delito imposible."184

184 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op., cit., p. 478.

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TIPICIDAD Tipo Presupuesto de la conducta o hecho Sujeto activo Sujeto pasivo Objetivo Jurdico Objeto material Referencias temporales Referencias espaciales Modalidades de la conducta Medios empleados Elementos normativos T I P I C I D A D Clasificacin Por su composicin Por su metodolgica Elemento subjetivo del injusto Normales Anormales Fundamentales ordenacin bsicos Especiales complementados Autnomos o Subordinados Casusticos Amplios De lesin De peligro Alternativos Acumulativos o

Por su autonoma independencia Por su formulacin Por el dao que causan

A N T I C I P I D A D

Ausencia del tipo Ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto al sujeto pasivo y activo Ausencia del objeto material o del objeto jurdico Ausencia de referencias temporales o espaciales requeridas por el tipo Falta de medios omisivos especficamente sealados por la ley Falta de elementos del injusto legalmente exigidos Por no darse, en su caso, la antijuricidad especial

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2.7 ANTI.JURIDICIDAD La antijuridicidad la podemos considerar como un elemento positivo del delito, es decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, esto es, ha de ser antijurdica. Para un sector doctrinal, la antijuridicidad no surge propiamente del Derecho Penal, sino de todo orden jurdico, ya que puede presentarse "un permiso que puede provenir de cualquier parte del Derecho; as, si alguien lleva su automvil a reparar a un taller mecnico y no paga la reparacin, el dueo del taller puede retener el automvil, realizando una conducta que es tpica, pero que no es antijurdica porque est amparada por un precepto permisivo que no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho Privado."185 De esta forma se considera la antijuridicidad como el choque de la conducta con el orden jurdico, el cual tiene adems del orden normativo, los preceptos permisivos. Diversos investigadores, la han estimado como el aspecto ms importante del delito, ya que no es solamente un elemento o carcter del mismo, sino es su esencia, y es ms, su propia naturaleza. Tambin se le dio un carcter objetivo, ya que la antijuridicidad nace del juicio valorativo de la oposicin existente entre la conducta humana y la norma penal, manifestando este juicio slo recae sobre la accin realizada, excluyendo toda valoracin de carcter subjetivo. Pero, sin embargo, para algunos penalistas alemanes, determinados hechos delictivos contienen un marcado carcter subjetivo, sobresaliendo la actitud psicolgica del agente en la realizacin de la conducta; por esto una conducta exterior puede ser catalogada conforme al Derecho o antijurdica, dependiendo del sentido que el agente atribuya a su acto.

183 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual, op., cit., p. 512.

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La antijuridicidad es lo contrario a Derecho -como ya lo mencionamos anteriormente- por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a lada aquella definida por la ley, no protegida por causas de justificacin, establecidas de manera expresa en la misma. Dentro de las teoras ms importantes encontramos la que considera a la antijuridicidad como un carcter del hecho punible, ya que si fuera un elemento, sera posible, que se presentara como un dato conceptualmente aislado, entre otras hiptesis; pero que como esto no puede suceder; constituye la sntesis integral del fenmeno punible y cada uno de los elementos que lo componen, es decir, slo es un atributo del delito y de sus componentes.

Para otros estudiosos de la ciencia penal, la antijuridi-cidad es un elemento del delito, considerada como un requisito, como aquello que se requiere para constituir un delito, sin que signifique esto que cada uno de los elementos del delito tengan vida propia individualmente, ya que constituyen una unidad indivisible. Definiendo a la antijuridicidad en particular; como el carcter asumido por un hecho cuando rene en s todos los coeficientes para producir el contraste de la norma, con los efectos producidos por ste. Maggiore considera a la antijuridicidad como un aspecto del delito y no un elemento, ya que no es posible desintegrarla del todo y sta compenetra la esencia misma del delito. Por ltimo, encontramos a los que estiman la antijuri-dicidad como la esencia misma del delito, como su natura-leza intrnseca, es decir; sin la existencia de sta, no podra considerarse una conducta como delito. La antijuridicidad ha sido .dividida por el positivismo en dos corrientes; una denominada positivismo jurdico y la otra positivismo sociolgico. La primera concibe a la antijuridicidad como un concepto legal, denominndola "formal"; la segunda como un concepto sociolgico, llamndola "material".

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En la corriente "material", se conceptu a la antijuridicidad como lo socialmente daoso, la pena no tena otra medida que la del peligro que el sujeto representaba para la sociedad. Asimismo, la antijuridicidad "material", no poda ser incluida sino pasando previamente por la "formal". Desde el punto de vista "material", estaramos frente a un delito natural, cuyas consideraciones seran al libre arbitrio del intrprete.

En Alemania, a finales del siglo XIX, partiendo de la idea de antijuridicidad como algo socialmente daoso, independientemente de la ley, surgi la justificacin "su-pralegal", as como el injusto "supralegal"; la primera fue relegada al estructurarse perfectamente las causas de justi-ficacin en el Cdigo Penal.

Respecto al injusto "supralegal", "el problema se plante en trminos altamente dramticos, cuando se trat de juzgar a los jueces del nacionalsocialismo y en general, a quienes alegaban la obediencia debida conforme a esa legalidad. La magnitud de los crmenes contra la humani-dad haca insostenible el punto de vista del positivismo jurdico, reverdeciendo entonces los ecos del concepto "material" de anttjuridicidad.186 Estos problemas han sido superados gracias a los nuevos rdenes jurdicos nacionales e internacionales, sin necesidad de apelar a la construccin de un injusto supralegal. Por otro lado tenemos a la antijuridicidad "formal", en la cual se considera que para que sea delito una conducta, debe infringir una norma estatal, un mandato o una pro-hibicin del orden jurdico.

Son muchos los autores que han hablado de la antijuridicidad "formal" y "material"; la mayora de stos se han pronunciado por la "formal", en base al principio nullurn crimen sine lege.

"Es indudable, que para encontrar el concepto de la antijuridicidad formal, debemos utilizar el sistema de excepcin regla, que nos lleva a la conclusin de que una conducta o hecho son antijurdicos, cuando no son lcitos.

186 Ibidem, p. 513.

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Es decir, el concepto que se da de la antijuridicidad, es un concepto negativo." 187 De esta forma es como ha venido operando el ordenamiento penal, exigiendo dos requisitos para la existencia de la antijuridicidad, siendo el primero, la existencia de una adecuacin de la conducta al tipo penal y el otro es cuando sta no se encuentre en alguna de las causas de exclusin del injusto o de alguna causa de licitud.

"Por otra parte, la aspiracin a la que debemos tender, es la de lograr un concepto de la antijuridicidad en forma positiva y acabar por lo tanto, con el procedimiento de excepcin regla." 188 2.8 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN Cuando en un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuridicidad, podemos decir: no hay delito, por la existencia de una causa de justificacin, es decir, el indivi-duo ha actuado en determinada forma sin el nimo de transgredir las normas penales. As, si un hombre ha matado a otro, en defensa de su vida injustamente atacada, estar en una causa de justificacin, excluyndose la antijuridicidad en la conducta del homicida. Dentro de las causas de justificacin, el agente obra con voluntad consciente, en condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no ser delictiva por ser justa conforme a Derecho. Es as como no podr exigrsele responsabilidad alguna, ya sea penal o civil, porque quien acta conforme a Derecho, no puede lesionar ningn bien jurdico.

Algunos penalistas italianos, han delimitado las causas de justificacin y las causas de inimputabilidad; las primeras, como hechos externos, como la legtima defensa, el estado de necesidad, etctera, y las segundas, tienen su causa exclusiva o principal en la psique del sujeto, como es el caso de las enfermedades mentales y la edad, entre otras.

187 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 481. 188 Ibdem, p. 539.

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Para Manzini, las causas de inimputabilidad comprenden el caso fortuito y la fuerza mayor, la ignorancia, el error y la embriaguez, sin tratar en estas causas las enfermedades mentales, ni la edad, considerando a los locos, menores, etctera, corno incapaces del Derecho Penal. Dentro de las causas de justificacin, enumera los hechos justificados por la ley o la autoridad, como lo son la legtima defensa y el estado de necesidad. Otro autor Eugenio Florin, sustenta una posicin diferente a la planteada por los penalistas italianos; l divide a las causas excluyentes en tres grupos: l. Por defecto de los requisitos generales de la imputabilidad; la edad, embriaguez, sordomudez y enfermedad mental. 2. Causas que suprimen el nexo psicofsico de la imputabilidad, como el error, la violencia, el sueo y la sugestin hipntica; aqu la imputabilidad desaparece, porque se elimina la voluntariedad del hecho. 3. Motivos de justificacin que an dejando subsistir la imputabilidad, suprimen tanto la responsabilidad, como la disposicin de la ley y la orden de la autoridad; la legtima defensa y el estado de necesidad. En este sentido, cuando la conducta o hecho tpico son permitidos, autorizados o facultados por la ley, en virtud de la existencia de un inters preponderante, no habr antijuridicidad. Las causas de justificacin son aquellas en las que una conducta normalmente prohibida por la ley penal, no constituir delito por la existencia de una norma que la autoriza o la impone. Las causas de justificacin son aquellos actos realizados conforme al Derecho, es decir, que les hace falta la antijuridicidad requerida para poderlos tipificar en un delito. Existen diversas teoras en relacin a cules son las causas de justificacin aplicables, como ya lo explicamos con anterioridad. En nuestro Derecho Positivo Mexicano, las causas de justificacin se sealan en el artculo 15 del Cdigo Penal, en las siguientes fracciones:

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IV. Legtima Defensa. V. Estado de Necesidad. VI. Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho. En las reformas al Cdigo Penal Federal del 10 de enero de 1994, la obediencia jerrquica y el impedimento legtimo han quedado excluidos de este artculo. Su esencia Sobre el fundamento o esencia de las causas de justificacin, existen diversas opiniones. Dentro de stas, los cri-terios ms sobresalientes son los sustentados por Mezger y Jimnez de Asa. Mezger considera la desaparicin del inters que en otro caso sera lesionado por el injusto, o surge frente a este inters otro de mayor valor, transformando a la con-ducta conforme al Derecho, lo que en otro caso hubiera constituido un injusto. Para este autor, las causas de justificacin se basan o en la falta de antijuridicidad, segn el principio de la ausencia del inters, o por la preponderancia de un bien jurdicamente tutelado. Por otra parte Jimnez de Asa, expone que el fundamento de las causas de justificacin se encuentra en la preponderancia del inters, ya sea porque es de mayor inters jurdico-social, en el caso del que triunfa en la legtima defensa o el que se acta al ejecutar un derecho o cumplir un deber; o porque es superior el bien jurdico salvaguardado en el estado de necesidad y en los casos de justificacin supralegal.

En suma, slo la preponderancia del inters con que se acta (ejercicio de un derecho), protege (estado de necesidad) o defiende (legtima defensa), o del deber que se cumple, fundamentan las causas de justificacin. Asimismo, Jimnez de Asa, rechaza la ausencia de inters, planteada por Edmundo Mezgel; no slo porque no es necesaria en nuestro sistema en que no aceptamos la zona intermedia entre lo justo y lo antijurdico, ni el consentimiento del titular del Derecho, sino' porque no puede haber esa ausencia de intereses.

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Otra teora sobre la esencia de las causas de justificacin es la llamada del "fin"; segn sta, no es antijurdica la conducta que se efecta para alcanzar el fin de convivencia que el Estado regula. Esta teora, basada en el fin de la coexistencia, demanda en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas antinormativas, teniendo por lmite el propio fin del que emergen. Las causas de justificacin se encuentran fundamentadas en el artculo 15 del Cdigo Penal Federal, en el captulo denominado "Causas de Exclusin del Delito". Dogmticamente, podemos afirmar que las causas de justificacin indicadas en este artculo, las encontramos en las fracciones lV, sobre la legtima defensa; V, sobre el estado de necesidad; VI, sobre el cumplimiento de un deber y ejercicio de un Derecho. 2.8.1 Legtima defensa En relacin a esta causa de justificacin, el artculo 15, fraccin IV del Cdigo Penal Federal, menciona que se presenta cuando "se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende." El siguiente prrafo aade que: "Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin."

Se ha considerado que la legtima defensa fue creada para conservar el orden jurdico y garantizar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores, realmente el fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Es una situacin en la que el sujeto puede actuar en defensa de sus derechos o bienes jurdicos tutelados, en virtud de que el derecho no tiene otra forma de garantizar los mismos.

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En relacin a este tema han surgido algunas teoras, destacando la de la escuela clsica, la cual fundamenta la legtima defensa en la necesidad, explicando que se pre-senta ante la imposibilidad de la presencia del Estado para repeler la agresin y proteger al injustamente atacado, siendo justo y lcito que ste se defienda. As, esta causa viene a ser sustitutiva de la defensa pblica, cuando la necesidad as lo requiera.

La escuela positiva tambin reconoce la juridicidad de la legtima defensa, la cual representa el ejercicio de un derecho y todo cuanto se haga para rechazar la agresin constituir un acto de justicia social.

Para que se pueda dar esta causa de justificacin, la doctrina y las legislaciones han exigido como requisitos los siguientes: 1) Que sea un ataque o agresin a los intereses jurdicamente protegidos de quien se defiende, o a los de otra persona, sin existir un completo acuerdo sobre cules intereses o bienes jurdicos podrn defenderse, pero si hay unanimidad en la defensa de la vida, de la integridad personal y de la libertad.

2) El ataque o agresin debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que sean daados efectivamente sus intereses jurdicos. 3) El ataque o la agresin deben ser ilegtimos, contrarios al derecho, as como el atacante no debe tener ningn fundamento jurdico para la agresin. Por lo tanto, es importante sealar no cabe la legtima defensa contra actos de fuerza legtimos de la autoridad o de sus agentes. No es necesario el atacante sea una persona imputable, ya que es posible la defensa contra inimputables, locos, ebrios, menores, etctera. 4) La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos' los medios no violentos, para recurrir a la legtima defensa.

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5) La agresin no debe ser provocada por la actitud o la conducta del agredido. La legtima defensa, como ya se expres anteriormente, no se restringe a la propia persona e intereses jurdicos propios, puede ejercitarse a favor de los parientes y hasta de algn extrao. Asimismo, puede ejercitarse a favor del ser que ha de nacer, cuando la madre haya permitido el aborto y an de no haberlo permitido, la legtima defensa se podr ejercer, ya que la violencia contra el feto se con-funde con la violencia contra la madre. Todas las legislaciones, consideran como eximente a la legtima defensa, pero ha sido reglamentada en forma muy diversa. Varios cdigos la consideran como eximente de todos los delitos; otros, como aplicable slo al homicidio y lesiones; unos ms, autorizan la defensa de la persona, de los bienes; y ciertos cdigos adems de la persona, a los derechos en general. Pero por lo comn, los cdigos han autorizado la legtima defensa de los parientes y hasta del extrao.

Para un sector doctrinal, la extensin de la legtima defensa a todos los bienes jurdicos es fruto del industrialismo, pues con anterioridad, slo era aplicable a unos determinados, pero al crecer la necesidad de asegurar la riqueza, se extendi esta causa de justificacin al grado de aceptarla a favor de la propiedad, an a costa de la muerte del agresor.

Nuestro sistema jurdico, se ha basado en la salvaguarda de un inters jurdico preponderante, y aun cuando son de igual valor, mediante el necesario sacrificio del inters legtimo del atacante.

Se han planteado hiptesis de la aplicacin de la legtima defensa, siendo primeramente un conflicto entre bienes de igual valor, tanto del agresor como del atacado; contraposicin entre bienes desiguales, considerndose de mayor vala el del injustamente atacado y controversia entre bienes tambin de diferente valor, siendo el del agresor el preferente.

La legtima defensa se tiene que determinar en razn a la peligrosidad e intensidad del ataque, y no en virtud del valor del bien atacado. No se trata de una preponderancia cuantitativa, sino cualitativa.

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En relacin a los sujetos, puede darse la legtima defensa propia, cuando son al menos dos, el agresor y el injustamente atacado; en favor de terceros, cuando son tres sujetos, el agresor, el injustamente agredido y el que interviene en favor de este ltimo y en el caso de autoagresin, el autoagredido y el que interviene a su favor. No proceder la legtima defensa contra una conducta lcita. Para el caso de legtima defensa contra el exceso de la misma, algunos autores se han pronunciado por la admi-sin de sta, en el sentido de que el exceso en la repulsin del ataque, se vuelve contrario a derecho. Opuestamente, otros penalistas rechazan su procedencia; quien repele el exceso de la defensa, se hallar amparado por la no exigibilidad de otra conducta, que es una causa de inculpabilidad, como lo estudiaremos en el captulo correspondiente. Otros sealan es antijurdica la conducta del que contesta la agresin, en el exceso, porque ste fue previamente agresor; por lo tanto no puede acogerse a la legtima defensa; empero, se encontrar en el supuesto de la no exigibilidad de otra conducta, en virtud de no podrsele exigir una conducta diferente a la que efectu. En relacin a la legtima defensa contra inimputables, algunos penalistas han sealado su procedencia, siendo la antijuridicidad objetiva, porque si se aceptara el criterio subjetivo, la agresin de un inimputable no sera antijurdica. Algunos otros, piensan que en este caso no se da la legtima defensa, sino un estado de necesidad. 2.8.2 Estado de necesidad Existen diversas definiciones de este tema; as, Liszt ha manifestado: el estado de necesidad es un estado de peli-gro presente, que amenaza los intereses protegidos por la ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurdicamente protegidos, siendo este concepto, uno de los ms sobresalientes, al caracterizar con exactitud la situacin de la que surge el estado de necesidad, como un conflicto entre los intereses jurdicos, sin otra solucin que el sacrificio de alguno de ellos.

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"Estamos frente al estado de necesidad, cuando para salvaguardar un bien de mayor o igual entidad jurdica-mente tutelado o protegido, se lesiona otro bien, igual-mente amparado por la ley."189 La teora del conflicto de intereses, contempla el aspecto objetivo del estado de necesidad, teniendo como fundamento jurdico, ante un conflicto de intereses desiguales, el sacrificio del de menor valor. Para otros juristas, el Estado no puede exigimos el sacrificio de nuestros derechos, limitando la aplicacin del estado de necesidad slo a intereses cuya prdida consti-tuira para nosotros un verdadero sacrificio. Pero esta teora no es exacta, ya que la ley no considera solamente la defensa de nuestra persona y bienes, sino tambin la persona y bienes de otro, lo cual implica que la justificacin del hecho ejecutado en estado de necesidad, debe realizarse desde el punto de vista objetivo. La tesis unitaria, acepta dos vertientes: una considera al estado de necesidad como causa de justificacin o licitud, y la otra lo considera como una causa de inculpabilidad, estimndose que el estado de necesidad funciona en ambos sentidos. Es importante sealar que el estado de necesidad se va a diferenciar de la legtima defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legtimos, mientras en la segunda, habr uno legtimo y otro ilegtimo. En la legtima defensa hay una repulsa a la agresin injusta que recibe el individuo, mientras en el estado de necesidad habr una accin, o tal vez una agresin y ambos intereses son legtimos. En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por causas no imputables al hombre; en la legtima defensa, el peligro surge del agresor y no por fuerza de la naturaleza.

189 dem.

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En la legtima defensa, se tiene que efectuar la conducta siempre en contra del agresor; en el estado de necesidad, la conducta puede recaer sobre bienes o animales. En la legtima defensa, hay un nimo de defender, rechazar la agresin; mientras en el estado de necesidad, el nimo es para conservar alguno de los intereses legtimos. En la legtima defensa no existe reparacin del dao, en cambio en el estado de necesidad, lo habr cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir, cuando se trata de una causa de inculpabilidad. La legtima defensa est invocada siempre como causa de licitud, en cambio en el estado de necesidad, puede ser causa de sta o de inculpabilidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin establece que "el estado de necesidad es una causa de justificacin que por su naturaleza, choca con la legtima defensa, ya que en el estado de necesidad no existe defensa de una agresin, sino violencia contra un bien jurdico tutelado para salvaguardar otro bien jurdico, igualmente protegido por el derecho, de una situacin de peligro no provocada dolosa o culposamente por el agente." (Semanario Judicial de la Federacin, XLI. Sexta poca. Segunda Parte, p. 31). Dentro de los requisitos positivos del estado de necesidad, tenemos que debe existir un peligro, considerndolo como una probabilidad de dao que puede proceder de un tercero, de la naturaleza o de los animales; pudindose dar la hiptesis de que este peligro amenace a un bien o ms, se encuentren o no en conflicto, y para salvarlos se requiere del sacrificio de uno de ellos. Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si no es as, el sujeto no podr ampararse, con esta causa de justificacin. Tambin debe de ser grave, tenindose en cuenta la personalidad del sujeto y las circunstancias del caso en concreto. Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que est por suceder o lo que es inmediato. En relacin a los aspectos negativos, se considera el estado de necesidad como causa de justificacin, siempre que no exista otro medio aplicable y menos perjudicial.

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Habr necesidad, cuando no exista otro modo de evitar el peligro, ms que sacrificar alguno de los intereses legtimos que se encuentran en el mismo. Otro aspecto negativo es e! que considera al sujeto que por su empleo o cargo tenga e! deber legal de sufrir e! peligro, ya que ste no podr ejercer e! estado de necesidad. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido, "si por una imprudencia de! chofer y su ayudante, se incendi el camin que tripulaban, y el chofer en vez de tratar de salir por la puerta y facilitar as la salida de los pasajeros, se arroj por una ventanilla, dejando abandonado el vehculo; tales datos hacen probable la responsabilidad de los hoy quejosos, en los hechos delictuosos que se les imputan; y en lo que concierne al excluyente de responsabilidad, caso de necesidad, que se aduce por va de agravios, no resulta fundado, toda vez que los hoy quejosos, atentos a los cargos de chofer y ayudante de! camin que tenan, estaban obligados a soportar los riesgos, en casos anlogos a lo ocurrido." (Semanario Judicial de la Federacin, cm, p. 3067). Robo de indigente En la Edad Media existi un caso tpico de estado de necesidad, configurado por el robo de alimentos o vestidos, verificado por un indigente para aplacar su hambre o cubrir su desnudez. Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas, por las luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones, as como la situacin econmica que padecieron los pases ocupados por los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial. En diversas legislaciones se prev como atenuante el hambre y la miseria, es ms, en casi todos los cdigos y leyes se ha creado algn tipo de delito contra la propiedad, sumamente leve, que se refiera a substancias alimenticias consumidas en el mismo lugar y momento de la substraccin.

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Para algunos cdigos iberoamericanos, especialmente los de Mxico, Colombia y Cuba, el hurto famlico ha sido considerado como causa eximente de responsabilidad. En Mxico, desde la poca precortesiana ya exista la preocupacin legislativa sobre el robo de indigente. En el primer cdigo de orden penal, ya en el Mxico independiente, fue el Cdigo Veracruzano de 1835, donde se formul la exencin de castigo al que hurtaba por hambre. En el Cdigo Penal vigente, en Mxico, se ha considerado como especfica excluyente de ciertos delitos contra la propiedad, el hurto del indigente. Es as como el artculo 379 del Cdigo Penal Federal, establece que "no se castigar al que, sin emplear engao ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento." Para algunos autores, esta disposicin es de las ms avanzadas, mientras que para otros ha sido cuestionada, al manifestar que la especfica frmula, ms restringe que ampla la necesidad del indigente, por lo que consideran que no es necesaria la subsistencia de! citado artculo, ya que no aclara, ni agrega nada, a la causa de incriminacin. Existen diversas teoras al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo de indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses, quienes manifiestan que e! hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes de los delitos, pero sera tan inmoral como peligroso proclamar en este caso la justificacin completa del agente, pues ello implicara reconocer que las reglas de la justicia moral tienen sus lmites y sus excepciones, por lo que consideran, esta circunstancia, debe ser nicamente un atenuante. Rossi absuelve al ladrn famlico por violencia moral, destaca la ilegtima, pero disculpable, sealando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir ms relacin que el vnculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero, por ejemplo. Al respecto, Carrara proclam e! derecho del hambriento y por ende lo considera como una forma del ms amplio concepto de la necesidad, Asimismo, destaca la ndole jurdica del acto famlico, negando al propietario el derecho de rechazar al hambriento que sustrae sus cosas, sabiendo se encuentra en un estado de peligro, reconociendo culpable al dueo de la cosa que se le quita.

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Partiendo de los diversos criterios, se ha considerado al hurto o robo de indigente, como un estado de necesidad como un estado perfecto. La sustraccin cometida para aplacar el hambre, se encuentra dentro de las especies del estado de necesidad, en el sentido de que debe preferirse el sacrificio de la propiedad en relacin a la vida del ham-briento, ya que la primera es un bien inferior.

De la misma manera, se ha dicho esta causa justificante no se invalida, an cuando la situacin hubiese sido provocada culposamente por el mismo sujeto que luego resulta necesitado, es decir, el robo de indigente debe quedar impune an cuando su situacin est provocada por la prodigalidad.

Por ltimo podemos expresar que tambin ha sido considerado por algunos autores, el artculo 379 del Cdigo Penal como un vestigio de aejas doctrinas, cuando el estado de necesidad se refera a cosas excepcionales y extremos de la defensa de la vida.'190 En este sentido, Grocio deca que originalmente todos los bienes eran comunes a los hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como lmite el derecho natural a que se permita la subsistencia de los dems hombres, de manera que cuando el acaparamiento llega al punto de que algn individuo se encuentra desposedo de todo, tiene el derecho de tomar lo que necesita de los bienes de los dems. 2.8.3 El ejercicio de un Derecho En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn prohibidas. El artculo 15 del. Cdigo Penal, en su fraccin VI, establece que el delito se excluye cuando "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro."

190 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 296.

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En determinadas circunstancias, los cdigos autorizan a los particulares, por ejemplo, el padre ejerce un derecho de correccin hacia sus hijos.

El Estado otorga a los particulares, derechos que slo podrn ejercer en determinadas ocasiones, y sea para proteger los bienes jurdicos tutelados o para ayudado en sus funciones policacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos los lugares en un mismo tiempo, ante la transgresin de las leyes. Asimismo, a algunos funcionarios les otorga determinados derechos para poder violentar la esfera jurdica de una persona, siempre y cuando sta haya cometido un ilcito.

Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y dao a los intereses particulares. El funcionario a quien la ley le otorga determinadas facultades, puede agraviar injustamente con sus resoluciones, pero el agraviado tiene los recursos legales y en ltimo trmino, puede acudir al amparo para evitarse un dao injusto. Esta causa de justificacin, protege a los mdicos y cirujanos, en el ejercicio de su profesin, en presencia de las lesiones quirrgicas que pudieran ocasionar a algn tercero. En este sentido, la ley autoriza el ejercicio de la ciruga y medicina, pero no con el fin de causar alteraciones a la salud, como consecuencia de la aplicacin de medica-mentos y las lesiones de la ciruga, sino como un derecho de ejercitar stos para los fines y con los procedimientos que aconsejan las ciencias mdicas. Es importante destacar diversas opiniones en relacin a este tema; una sobresaliente, considera para la prctica de estas lesiones mdicas poder admitir a los titulados, los cuales estn obligados a comprobar sus estudios y a los no titulados, siempre y cuando se sigan los procedimientos cientficos para los fines lcitos que la ley reconoce.

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El cirujano puede encontrarse en un caso de necesidad, por la falta de recursos, tenindose que apartar de los procedimientos cientficos, o puede ocurrir tambin cuando una persona, que no cuenta con los estudios necesarios, se vea obligada a intervenir en operaciones quirrgicas por apremiante necesidad. Estos casos no son justificables por el ejercicio de la ciruga, sino por el estado de necesidad.

El error del mdico en el ejercicio de su profesin, ya sea en el diagnstico o en la intervencin quirrgica, no puede considerarse como delito, sino cuando este error proviene de la imprudencia del mdico.

Esta causa de justificacin tambin es aplicable para algunos deportes en los que se pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente intencin de causar lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero como ese es el fin mismo del deporte, siempre que haya un reglamento, podr aplicarse la causa de justificacin, de ejercicio de un Derecho.

Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de exhibicin o de prctica, no podrn quedar amparadas por esta causa de justificacin, ya que el lmite de stas son los reglamentos que autorizan estos deportes.

Es relevante sealar que anteriormente se consideraba como ejercicio de un Derecho, que quienes corregan y castigaban a sus hijos, pudiesen llegar, inclusive a los golpes y lesiones leves. La ley le otorgaba a los padres o tutores el derecho de castigar a sus pupilos, por considerarlo como correlativo a la obligacin de educar, porque el castigo tena el fin, de educar al menor. Este derecho se encontraba amparado en el artculo 295 del Cdigo Penal, que permita las lesiones, siempre y cuando fueran de la ms leve clasificacin penal y no causada con crueldad ni con innecesaria frecuencia.

Actualmente, esta posibilidad ya no existe, pues dicho numeral 295 ahora establece que "Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el juez podr imponerle, adems de la pena correspondiente a las lesiones, suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos derechos."

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El artculo 16 Constitucional establece el derecho de los particulares para aprehender en los casos de flagrancia al delincuente y a sus cmplices; en este caso, los particulares se encuentran en el ejercicio de un derecho, sin que esto implique el ejercicio de la violencia para lograr la aprehensin de los delincuentes, y stos no podrn invocar la legtima defensa, ya que el particular est ejerciendo un derecho.

Respecto a las vas de hecho, el artculo 17 de la Constitucin establece que "ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho." Los tribunales estarn expeditos para administrar justicia en los plazos y trminos que fue la ley. Con lo anterior; podemos afirmar que nuestro orden jurdico no admite el ejercicio de la violencia para obtener un derecho. Por lo tanto est prohibida la violencia en los tribunales, ya que stos estn expeditos para impartir justicia; pero esta circunstancia no existe, resultar justificado que el particular acuda a la violencia. La ley, previendo este caso, slo justifica la violencia cometida en estado de necesidad o en legtima defensa.

Aborto teraputico Respecto al aborto teraputico, el Cdigo Penal Federal establece en su artculo 333, que "no es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin." En este contexto, el artculo 334 de este mismo ordenamiento jurdico estatuye que "no se aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto, corra peligro de muerte, a, juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible 'y no sea peligrosa la demora." En la legislacin mexicana, en el mbito federal y en el de los Estados de la Repblica a excepcin del Distrito Federal, la madre no tiene derecho a abortar por su simple voluntad, ya que sera sancionada por preceptos establecidos en el Cdigo Penal Federal (artculos 330 y 332) Y en los Cdigos Penales de los Estados.

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En el supuesto planteado en el artculo 333 del Cdigo Penal Federal, estamos hablando de la violacin a un bien jurdico tutelado, que sera la muerte dada al producto de la concepcin, pero en s, existe el peligro de otra violacin a un bien jurdico, que sera la vida de la madre. De tal forma, se ha considerado, en este caso de aborto por imprudencia, encuentra la madre suficiente castigo en la prdida del hijo y en el peligro mismo de su vida y es por esto que la ley la excusa de la pena.

Tambin a la mujer que aborta intencionalmente cuando el producto es resultado de una violacin, se le excusa de toda pena, en razn a la libertad sexual que la mujer tiene, y a la falta de consentimiento de ella para el embarazo.

Sin embargo, se ha pensado, la ley no puede justificar que el derecho de la libertad sexual de la mujer sea causa plena para dar muerte a un feto, permitindose el aborto en virtud de los sentimientos de repugnancia de la mujer hacia el hijo, cuando la maternidad le es impuesta violentamente.

Tambin es importante sealar la gran importancia que tiene la embiotoma, indicada en el artculo 334 del Cdigo Penal Federal, en razn de que un mdico se encuentre en el supuesto de un parto peligroso en el que corre peligro la vida de la madre. En este sentido se han dado diversas teoras, en las que algunos autores se han pronunciado por igualar la vida de la madre y del feto, exigiendo el consentimiento de la madre o inclusive del padre para elegir entre una y otra vida.

Otros penalistas le confieren al mdico un estado de necesidad, al manifestar que de los dos bienes jurdicamente tutelados, como son la vida de la madre y del hijo, se decida por uno, sacrificando el de menor vala; otorgando un valor superior a la vida de la madre por su trascendencia social. Otra teora establece que el aborto no se da en razn al conflicto de dos intereses, como son la vida de la madre y del concebido, sino que no hay semejante conflicto, porque la vida del feto no puede ser considerada como tal.

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De esta forma, el aborto no tiene como objeto jurdico la vida del embrin, sino el derecho de la sociedad a propagarse, siendo este inters demogrfico muy inferior a la vida humana; por consiguiente, el conflicto lo resuelve el mdico, salvando la vida de la madre, que constituye un bien jurdico superior; sacrificando el inferior que vendra a ser el demogrfico.

En el mbito local del Distrito Federal, han sido refor-mados diversos preceptos legales relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que prev la interrupcin del embarazo. Indudablemente dichas reformas originaron mltiples y diversas opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de respetar el derecho de una mujer para tomar la decisin de continuar o no con un embarazo, otros opinan que se est atentando contra el derecho a la vida de un nuevo ser. No obstante lo controvertido del tema, en 2007 fueron aprobadas las reformas al Cdigo Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de lo cual, la mujer que cuente con hasta doce semanas de gestacin, tiene el derecho a abortar por su simple voluntad, sin recibir sancin alguna y slo ser considerado como delito de aborto, aqul que sea practicado a partir de la semana nmero trece. 2.8.4 Cumplimiento de un deber Como ya se mencion, la fraccin VI del artculo 15 del Cdigo Penal, establece como causa de justificacin, que "la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro."

De este supuesto, si la accin o la omisin estn permitidas y mandadas por la ley, entonces el dao ocasionado no ser ilegtimo. Existen determinadas personas, como los funcionarios, a los que se les dota de un derecho para realizar actos concretos ordenados por las leyes o reglamentos de sus funciones. Asimismo, hay ocasiones en las que la ley puede obligar a personas que no son funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza obligacin alguna de servicio, a realizar determinados actos, para poder intervenir en la esfera de poder de otro o lesionar un inters ajeno con el fin de salvaguardar el orden jurdico.

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La intromisin o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un particular o a un profesional. Este tipo de acciones son muy variadas, siendo las ms sobresalientes las siguientes:

1. Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; ste se dar ante la comisin de un delito, por ejemplo, ante un incendio, inundacin o cual-quier otra calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los particulares, la prestacin de un servicio, pudindolos sancionar penalmente en caso de no obedecer.

Estos servicios pueden consistir en ayudar al rescate de las personas que se encuentran en el siniestro o ayudar a rescatar los bienes jurdicos tutelados, que no slo pueden constituir formas de estado de necesidad, sino de actos ejecutados en cumplimiento de un deber.

2. El deber de denuncia o revelacin impuesto a ciertos profesionales, Se refiere al caso de los mdicos o abogados -entre otros- cuando tienen la obligacin de denunciar determinados hechos de los que toman conocimiento, presentndose un conflicto de deberes; por un lado el proteger el inters pblico y por el otro, guardar el secreto de lo que se sabe por la profesin, oficio o cargo. Resolvindose este conflicto, siempre en pro de lo ms valioso. 3. El caso de deberes de una profesin, entre los que descuella el de guardar secreto. Entre estos deberes est el de guardar un secreto, siendo excluyente de responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado. 4. El de los deberes del testigo; en su realizacin como tal, puede llevar a testificar sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputacin de aqullos, sobre cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio. Por ltimo, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores pblicos a quienes la ley otorga el arbitrio o la autonoma para resolver, en algunos casos pueden agraviar injustamente los recursos legales, y en ltimo trmino se podr recurrir al amparo para evitarse el dao injusto.

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Asimismo, la ley concede este arbitrio o autonoma a los funcionarios, suponiendo honestidad y rectitud en sus actos. Por lo que el artculo 225, fraccin VI, establece que para la realizacin de un delito por funcionarios judiciales, se requiere no solamente que sus resoluciones y sentencias sean injustas, por estar en contradiccin con ]a ley o con las constancias de autos, sino que tambin e1 funcionario haya obrado por motivos inmorales y no por simple error de opinin, ya que "a sabiendas" de ser ilcitas, las dicta. 2.8.5 Impedimento legtimo y obediencia jerrquica Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, estableca el impedimento legtimo como una excluyente de responsabilidad, sealndose como tal, contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda. Este supuesto se presenta, cuando un sujeto teniendo la obligacin de actuar en cumplimiento de una ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en ]a ley. Es una conducta de omisin y algunos autores han manifestado, es una excepcin a la obligacin de cumplir con la ley. "Esta causa de justificacin, se caracteriza porque slo se refiere a las omisiones que contravienen la ley penal; pero la ley penal formalmente no expresa sino las normas de punibilidad, cuyo cumplimiento corresponde a los funcionarios del Estado encargados de la justicia penal en sus distintas fases, de manera que, en principio solamente estos funcionarios podran incurrir en las omisiones que contravienen la ley penal."191

En este sentido, cabran las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre otros, as como el caso del secreto profesional.

194 Ibidem, p. 323.

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El impedimento legtimo es un derecho de excepcin. En cuanto a los funcionarios, podemos citar a los que no ejecutan sus funciones en virtud de que un superior les ha otorgado una licencia, o quin no conoce de un negocio jurdico, por estar atendiendo otro anterior, ambos relacionados con sus funciones; estarn en esta causa que excepciona el cumplimiento de una obligacin. De igual manera, es significativo indicar que antes de las reformas realizadas el da 10 de enero de 1994, al Cdigo Penal, se consideraba como causa de justificacin, la obediencia jerrquica, conceptuada como tal, cuando una persona obedeca a un superior legtimo en el orden jerrquico, an cuando su mandato constituyese un delito, si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el acusado la conoca. Esta causa de justificacin, se estim posible entre los funcionarios pblicos, o en el ejrcito. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una familia, a la simple relacin de trabajo obrero patronal, o a la jerarqua poltica, como causas de obediencia jerrquica. En las jerarquas oficial y del ejrcito, el subordinado no puede discutir las rdenes que se le impongan y su desobediencia tendr consecuencias legales que han sido creadas para garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones pblicas, pudindose dar el supuesto de que el superior mande la comisin de un delito, ante lo cual el subordinado no est obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que ordena un acto y el mandato de su superior, debe imperar la ley, ya que el superior no est facultad o para ordenar la comisin de delitos. En el supuesto anterior realmente ocurre que la accin mandada es disfrazada, por lo que el sujeto subordinado no se percata del ilcito que se le ha encomendado; en atencin a esto, el Derecho pone como lmite el conocimiento del ilcito por parte del subordinado, para su penalizacin. Asimismo, tiene que ser patente el delito, porque de lo contrario el subordinado que dejare de cumplir las rdenes superiores sin que est presente en la orden la comisin de un delito, estar sujeto a las sanciones correspondientes.

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Para algunos juristas, no es causa de justificacin, sino de inimputabilidad, ya que al exigir notoriedad en el carcter delictuoso, quiere decir que el agente subordinado no tiene conciencia de que el acto ejecutado es ilcito, de esta forma, el inferior incurre en el error de creer que est obligado a la obediencia. ANTIJURIDICIDAD Legtima defensa A N T I J U R I C I D A D Estado de necesidad Causas de justificacin Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Obediencia jerrquica Impedimento legtimo Formal Material Infraccin a una norma estatal, un mandato o una prohibicin del orden jurdico. Lo socialmente daoso concibe al delito como natural, cuyas consideraciones seran el libre arbitrio del intrprete.

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UNIDAD III ELEMENTOS DEL DELITO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL PERSONAL

3.1 LA IMPUTABILIDAD PENAL

Algunos autores, principalmente los alemanes, tocan los temas de imputabilidad y culpabilidad dentro de una misma denominacin: culpabilidad; empero, es importante hacer la distincin de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y no como elemento de ella. A este respecto tambin existe el criterio de considerar a la imputabilidad como presupuesto de todo el delito, punto de vista que en lo personal nos atrae. Es interesante mencionar el pensamiento del jurista espaol Luis Jimnez de Asa, quien afirma que "La culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan inmediatas de la imputabilidad, que las tres ideas son a menudo consideradas como equivalentes y las tres palabras como sinnimos. Pero estos tres conceptos pueden distinguirse y precisarse."192 En cierto modo, es nuestra preocupacin explicar lo ms sencillamente posible, estas diferencias, para lograr una concepcin ms amplia y detallada de los elementos que integran la teora del delito. Concepto, elementos, ubicacin dentro de la estructura del delito y aspectos negativos de la imputabilidad, son algunas de los aspectos que analizaremos en esta unidad. Los individuos cuentan con dos caractersticas que son: a) La morfolgica b) La intelectual

192 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios..., op. cit., pp. 325 Y 326.

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Sin estas dos caractersticas no se les puede considerar como una persona o sujeto capaz de cometer el delito. Para que exista el delito, es necesario contar con los siguientes elementos: 1. Conducta 2. Tipicidad 3. Antijuridicidad 4. Culpabilidad Para que estos elementos se presenten es necesario un presupuesto; como requisito indispensable en todo delito, el cual es la imputabilidad (como lo comentamos anteriormente, hay autores respetables para quienes la imputabilidad slo es presupuesto de la culpabilidad). Imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal. Querer es estar en condiciones de aceptar o realizar algo voluntariamente, y entender es tener la capacidad mental y la edad biolgica para desplegar esa decisin. El individuo requiere de dos condiciones para que se presente la imputabilidad; stas son: edad biolgica y edad mental. Es bsico que se consideren estas dos condiciones para que haya imputabilidad. El hombre debe ser capaz de querer el resultado delictivo, y de entender en el campo del Derecho Penal, para que sea sujeto imputable. Algunos penalistas son de opinin que el delito es parte de la imputabilidad, para lo cual analizaremos la nocin de que la imputabilidad es el presupuesto de todo el delito, esto es, el presupuesto es un acontecimiento previo al delito y ocupa un lugar en el tiempo y el espacio. Para que haya un delito debe existir la imputabilidad, o sea el ser capaz de querer y entender.

Concepto Para dar el concepto de la imputabilidad es necesario previamente determinar la capacidad que tiene el sujeto, hablndose en la doctrina de:
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a) Capacidad de accin b) Capacidad de culpabilidad c) Capacidad de deber d) Capacidad de pena e) Capacidad jurdico-penal j) Capacidad de delito, y g) Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontneamente El Diccionario Juridico Mexicano define a la imputabilidad como "la capacidad, condicionada por la m1.durez y salud mentales, de comprender el carcter antijurdico de193 propia accin u omisin y de determinarse de acuerdo a esa la comprensin." Los pensadores de la escuela clsica, estiman que la imputabilidad tiene su sostn en el libre albedro y la res-ponsabilidad moral, en tanto los positivistas sustituyen esto por la responsabilidad social, la cual seala al individuo como responsable por el simple hecho de vivir en sociedad. Luis Jimnez de Asa expone que "la imputabilidad criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito, y puede definirse, con el padre jernimo Montes, como el [conjunto de condiciones necesarias para que el hecho pu-nible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut, como a su causa eficiente y libre]."194 Capacidad de culpabilidad Jescheck define la capacidad de culpabilidad como "el primero de los elementos sobre los que reposa el juicio de culpabilidad -asimismo agrega que- la misma debe concurrir para que la falta de actitud jurdica de que nace la decisin del hecho pueda aparecer como digna de censura. U nicamente quien ha alcanzado una determinada edad y no sufre de graves perturbaciones psquicas, posee aquel mnimo de capacidad de autodeterminacin que el ordenamiento jurdico requiere para la responsabilidad jurdico penal.

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193 Diccionario Juridico Mexicano, Mxico, Porrua, 1985, tomo V, p. 51. 194 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 326.

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Cuando falta la capacidad de culpabilidad el autor puede, ciertamente actuar -a diferencia de lo que sucede cuando concurre incapacidad de accin en los actos reflejos o inconsciencia- pero no devenir culpable, ya que el 195 hecho no obedece a una actitud interna ante el Derecho digna de desaprobacin." La capacidad de culpabilidad est orientada a considerar la edad, y la madurez biolgica del sujeto, as como la salud psquico-mental que tiene el autor, esto es, no se puede formar un concepto de culpabilidad hasta haber hecho un estudio del grado de madurez moral, fuerza de voluntad y desarrollo intelectual que ha alcanzado, y as analizar hasta qu grado el individuo tiene comprensin de que sus actos son ilcitos. . "Las leyes determinan de un modo tpico negativo qu personas no son capaces o lo son, slo restringidamente, de obrar de modo culpable. Este presupuesto de la culpabilidad est dentro, no fuera, de la culpabilidad misma; los casos en tipos puros de culpabilidad",196 dice Guillenno Sauer en la parte general de su obra Derecho Penal. Ricardo Abarca en su obra El Derecho Penal en Mxico, hace una muy clara y completa definicin acerca de la imputabilidad, diciendo: "significa capacidad espiritual para que pueda atribuirse al hombre, como a su causa eficiente, su conducta externa. Supone dos elementos: razn clara y voluntad libre. El elemento razn, llamado tambin discernimiento, es el conocimiento exacto de la licitud o ilicitud de la propia conducta; falta el discernimiento en los nios, quienes no estn en condiciones de apreciar el valor tico de sus propios actos; falta en los decrpitos, en los locos, en el estado de embriaguez completa. La voluntad libre es la facultad de autodeterminacin del hombre en su conducta. El hombre tiene motivos para querer una cosa o la contraria, pero su voluntad queda libre para determinarse en un sentido o en otro. Existiendo discernimiento y voluntad hay imputabilidad."197

195 JESCHECK, Hans- Heinrich, Tratado op., cit., pp. 595 y ss 196 SAUER, Guillermo, op., cit., pp. 282 y 283. 197 ABARCA, Ricardo, op., cit., p. 143

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Para la escuela clsica, las condiciones que el sujeto debe reunir a fin de que pueda imponrsele justamente la obligacin de responder por su hecho, son la capacidad de comprender y la de determinarse libremente; es decir, la inteligencia y la libertad. Ambas cualidades deben de ser entendidas en su ms amplio y general significado, pues esta teora se construye en base a la idea del hombre como ser moral, dotado de libre arbitrio. En este contexto, los clsicos no se ocupan de discusiones filosficas; presuponen aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, ,y edificada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construira sin ella. "Como consecuencia de ese punto de vista, no slo de la pena sino del Derecho Penal quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de alteracin de sus facultades mentales que les priven de la capacidad de comprender y de determinarse: el hombre es responsable porque es inteligente y libre; antes de violar la ley en los hechos la ha violado en su corazn y es de esa falta de lo que responde."198 La Escuela Positivista, se fundamenta en el principio determinista, que surge como una reaccin al pensamiento de la Escuela Clsica. En esta doctrina, el delincuente aparece como impelido al hecho, conforme con un conjunto de factores subjetivos, que obran con poder causal sobre su conducta, por lo que la responsabilidad moral no puede continuar siendo, la base de la imputabilidad. En esta teora, se manifiesta desde el punto de vista del sujeto, que existen factores determinantes de la criminalidad, los cuajes son psquico orgnicos, principalmente, que llevan al mismo a cometer hechos delictivos. Dentro de esta doctrina, resalta la investigacin de Lombroso, quien sostiene una situacin opuesta a la escuela clsica, al decir que el mbito de la criminalidad es totalmente o casi totalmente patolgico, mientras que la escuela clsica con-sidera al anormal radicalmente fuera del Derecho Penal.

198 SOLER, Sebastin, op. cit.. p. 24.

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Se dice que el Derecho Penal debe basarse exclusiva-mente en la necesidad de la defensa social; as los sujetos que realizan los ilcitos no respondern por su libertad de actuar, sino porque son miembros de una sociedad y debido a ello deben comportarse conforme a los ordenamientos que all se establezcan, para preservar el orden jurdico y la paz social, por lo cual para ser sancionado no se exigir, el sujeto rena ciertas condiciones morales, sino bastar con que sea autor material del hecho ilcito, para ser sancionado.

Segn este criterio, no existen imputables e inimputables, sino slo existen delincuentes, por lo que las penas se aplicarn conforme al autor material, sin importar lo moral, lo intrnseco. Asimismo, se sustituye la doctrina de la imputabilidad por el estudio del delincuente, respecto a los elementos psico-sociales que intervienen en la conducta del individuo, para actuar en contra de los ordenamientos penales. Es interesante mencionar que en torno a este tema han surgido diversos comentarios, dentro de los cuales los autores se inclinan por una u otra teora. "Imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento",199 es la definicin que hace el penalista argentino Sebastin Soler de la imputabilidad, vlida para el Derecho Penal en su pas. Nuestro Cdigo Penal no define la imputabilidad, y por consiguiente, es necesario extraer su concepto del artculo 15, fraccin VII, a contrario sensu; es decir, la imputabilidad no est reglamentada en la ley en forma positiva, sino que se obtiene a travs de un procedimiento negativo. Dicha fraccin seala: "VII. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul, o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el' agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.

199 Ibidem, p. 35

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"Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de este Cdigo." "La imputabilidad -dice Maggiore-, es la piedra angular de todo el Derecho Penal. Can'ara construy sobre ella la estupenda arquitectura de su sistema -y concluye diciendo-: Imputabilidad es la expresin tcnica para denotar la personalidad, la subjetividad, la capacidad penal. "200

3.1.1 Elementos de la imputabilidad La imputabilidad conforme al Cdigo Penal, interpretado a contrario sensu, contiene un "elemento intelectual o de conocimiento": la "capacidad de comprensin de lo injusto", que consiste en el carcter ilcito del hecho, y un "elemento de voluntad": conducirse de acuerdo con esa comprensin. De tal manera que slo la concurrencia de estos dos elementos de "capacidad" y de "determinacin de la voluntad", originan la imputabilidad; y su ausencia, da lugar 'a la inimputabilidad, tema que estudiaremos ms adelante en esta unidad. Determinaremos la capacidad del sujeto, refirindose en la doctrina, haciendo una descripcin de lo que es en s la capacidad: Maggiore expresa que la capacidad "es una categora jurdica universal. Entendindola como posibilidad abstracta de recibir los efectos del ordenamiento jurdico (de ser sujetos del Derecho, titulares de derechos y obligaciones), es comn a todo el Derecho Pblico y Privado, Civil y Penal. Coincide con la cualidad misma del hombre."201 El Diccionario jurdico Mexicano dice que: ''Jurdicamente se entiende como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como

200 MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. pp. 478 Y 479. 201 Ibdem, , p. 480.

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la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por s misma. Hans Kelsen considera al respecto, que debe entenderse por capacidad, la aptitud de un individuo para que de sus actos se deriven consecuencias de derecho. "202 Es sta la definicin de capacidad. A) Capacidad de entender Segn Maggiore es: "la facultad de aprender las cosas en sus relaciones necesarias y universales, y por lo mismo, de medir y prever las consecuencias de la conducta propia. El que mejor prev, ms entiende. Inteligencia no es sino previsin. "203 La capacidad de entender o capacidad de comprensin, abarca aspectos como un cierto grado de desarrollo intelectual, as como un grado de madurez tica. Esta capacidad de entender, se desarrolla en el proceso de la conciencia. La conciencia para Maggiore es "un acto de distincin y de relacin, en el acto mediante el cual204 distinguimos, y al mismo tiempo asociamos, el sujeto y el objeto, el yo y el no yo." Pavn Vasconcelos hace un anlisis de la importancia de que el sujeto conozca la ilicitud de su acto, para que de esa manera tenga la capacidad de determinarse en funcin de lo que conoce: "La nocin de imputabilidad requiere no slo el querer del sujeto, sino adems su capacidad de entendimiento, pues nicamente quieren por su desarrollo y salud mental es capaz de representar el hecho, conocer su significado y mover su voluntad al fin concreto de violacin de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad. De tenerse presente la co-rriente psicolgica, esa 205 capacidad habr de dar significacin al nexo psquico entre el hecho y su autor."

202 Diccionario Jurdico Mexicano, op. cit., p. 38. 203 MAGGIORE, Giuseppe, oP. cit., p. 500. 201 dem. 205 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit., p. 340.

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Kant hace una clasificacin de la conciencia de acuerdo a su contenido: a) Conciencia sensible o sensacin. Contenido indistinto. b) Conciencia perceptiva o percepcin. Contenido distinto. c) Conciencia intelectiva o entendimiento. Contenido distinto en s mismo y a la vez unido en un nexo universal. B) Capacidad de querer Maggiore nos dice: "Paralelo al proceso de la conciencia es el proceso de la voluntad, que no nace inmediatamente como tal, sino que va pasando por grados intermedios. Primero es una tendencia indistinta o apetito; despus es una tendencia distinta en su objeto o deseo; luego un querer sin ley o arbitrio; y por ltimo, un querer subordinado a la razn y a la ley, o sea libre. La pura voluntad no es otra cosa que voluntad libre. Por lo tanto, la capacidad de querer es la facultad de auto determinarse es decir, de206 determinarse con libertad entre los diversos motivos que impulsan a la conducta. " La capacidad de querer consiste en determinar la voluntad, para realizar un hecho. As resaltamos que el concepto de la capacidad de querer, es la autorizacin para uno mismo determinarse libremente, entre los motivos y causas que guan a las conductas. "'Querer es liberarse, obrar y realizar a cada momento la propia autonoma espiritual",207 es lo que Maggiore dice respecto al trmino, por lo tanto al tener una capacidad de querer, se entiende hay una libertad para exteriorizar nuestros deseos. 3.1.2 Ubicacin en la estructura del delito La imputabilidad, junto con la capacidad y la responsabilidad, conforman el aspecto psicolgico del delito.

206 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 500. 207 Ibdem, p. 488.

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Impallomeni sita a la imputabilidad como antecedente necesario de la responsabilidad. Maggiore dice: "El juicio de imputabilidad no retrocede nunca ms all de la comisin del delito, sino que se refiere siempre a ella. En otras palabras: coincide con el juicio de culpabilidad. La nica diferencia consiste en que la imputabilidad se refiere tanto al bien como al mal, a lo moral-mente indiferente y a lo delictuoso, en tanto que la culpabilidad implica una atribucin de mal, y en todo caso, un juicio de demrito."208 El maestro Luis Jimnez de Asa, luego de hacer un anlisis de conceptos y definiciones de otros autores, afirma que "la imputabilidad, en todo su volumen, corresponde a la parte del delincuente ms que a la consagrada al delito, 209 es pero indispensable aludir a ella en una construccin tcnico-jurdica del crimen." Maurach expone que "Sobre la pertenencia de la imputabilidad al juicio de culpabilidad existe fundamental acuerdo. De ah se explica ante todo, que la imputabilidad no sea caracterstica de la accin, que la inimputabilidad no excluya la capacidad jurdico penal de accin."210 Acaba por sealar que la imputabilidad no representa una sensibilidad penal o pasiva capacidad penal del autor, remarca el hecho de que juega un papel bsico como caracterstica del reproche de culpabilidad, esencial para lograr una plena imagen delictiva. Carranc y Trujillo menciona un tipo de imputabilidad disminuida, y expone; "Zonas intermedias, formas de paso, estados limtrofes, se ha llamado a los perodos intermedios entre la razn y la locura, entre la conciencia y la inconsciencia, entre la minora y la mayora de capacidad penal por la edad. Imputabilidad disminuida o atenuada seal a estos casos la Escuela Clsica: para la libertad disminuida, por estado la inteligencia y la voluntad, pena atenuada proporcionalmente a la disminucin de ambas y a la de cada una.

208 Ibidem, pp. 498 y 499. 209 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 206 210 MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 93 y 94

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Pero la defensa social combate por absurda tal solucin, con razn suficiente a nuestro juicio, ya que se somete a pena menor a los sujetos ms peligrosos o que puedan resistir menos a sus impulsos perversos. Puesto que el defectuoso, menos responsable, puede al mismo tiempo ser el ms peligroso, la imposicin de una pena reducida comprometera el orden pblico. Para tales sujetos medidas de seguridad a fin de imposibilitar sus actos antisociales."211 3.2 Inimputabilidad El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad; consiste en la incapacidad de querer y entender en el mundo del Derecho. Pensamos que la frmula sobre la inimputabilidad, debe suprimir la enumeracin de las causas que la producen. Jimnez de Asa sostiene que: "Son causas de inimputabilidad la falta de desarrollo y salud de la mente, as como los trastornos pasajeros de las facultades mentales que privan o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber; esto es, aquellas causas en las que si bien el hecho es tpico y antijurdico, no se encuentra212 agente en condiciones de que se le pueda atribuir el acto que el perpetr." Para fundar el concepto de la inimputabilidad, existen diversos criterios. Para Mezger, contamos con tres mtodos: el biolgico, el psicolgico y el biopsicolgico o mixto. Nos dice, "el primero, se satisface, en la exclusin de la imputabilidad, con la simple referencia al estado de espritu anormal del autor; el segundo se caracteriza, en contraste al mtodo biolgico, porque en la exclusin de la imputabilidad no destacan los estados anormales del sujeto, sino el tercer mtodo, el mixto, quiere remediar lo unilateral de los dos anteriores y se apoya, para caracterizar la inimputabilidad, tanto en las llamadas bases biolgicas (inconsciencia, perturbacin morbosa de la actividad del espritu), como asimismo las consecuencias de ellas (exclusin de la libre determinacin de la voluntad)."213

211 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, oP. cit., p. 232. 212 J1MENES DE ASUA, Luis, op. cit., p. 339. 213 MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, tomo II, pp. 64 y 65.

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Jimnez de Asa hizo una clasificacin de los motivos de inimputabilidad consignados en los Cdigos penales de Hispanoamrica, as como de aquellos que surgen de las corrientes interpretativas te leo lgicas de sus textos: "a) Falta de desarrollo mental: a') La menor edad se reconoce en los Cdigos como eximente; pero vara el plazo de exencin, que en los ms antiguos se fija en los diez aos de edad; en otros los ms- en los doce; en algunos figuran como lmite los catorce; y en los ms adelantados en este punto, los diecisis y hasta los dieciocho. El Cdigo Penal Argentino, despus de la aprobacin de la ley 14.394, del 22 de diciembre de 1954, establece la edad de diecisis aos para declarar al menor capaz de delinquir. b) Falta de salud mental e) Trastorno mental transitorio a') Embriaguez (slo atenuante en algunos Cdigos) b') Fiebre y dolor El sexo y la vejez por s solos jams pueden ser causas de inimputabilidad; a lo sumo lo sern de atenuacin de pena, pero no de responsabilidad penal. Si los trastornos de la mujer (menstruacin, embarazo, menopausia) y la evolucin de la senectud causan estados psicopticos o psicticos, stos se aprecian como tales, pero no por ser mujer o anciano quienes lo padecen."214 Del mismo modo, a los enfermos mentales siempre se les ha reconocido como in imputables, y los diferentes cdigos hacen mencin a ese estado patolgico, definindolos como imbciles, locos, dementes, idiotas, lunticos, etctera, pero nosotros coincidimos con el acertado punto de vista del maestro Jimnez de Asa al afirmar, que el trmino ms exacto, que valora el trastorno mental en cuestin es el enajenado.

214 JIMENEZ DE ASUA, Lius, op., cit., pp 339 y 340.

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El Proyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, en el Captulo Segundo denominado "De las causas de inimputabilidad", del Ttulo Segundo: "El Delincuente", y en el artculo 16, establece que "son causas de inimputabilidad: I. El trastorno mental transitorio producido por causa accidental; II. El trastorno mental permanente, y III. La sordomudez cuando el sujeto carezca totalmente de instruccin." A este respecto, Sebastin Soler opina que "la sordomudez no presenta un problema espe-cfico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto deber investigarse si existe una insuficiencia de las facul-tades que conduzca a la aplicacin de la causal genrica 215 inimputabilidad. de Constituye pues, una hiptesis posible y tpica de insuficiencia." Antiguamente se habl de la sordomudez como causa de inimputabilidad; esta situacin, debido al proceso educativo y nuevos tratamientos para quienes padecen ese mal, hace factible que se reincorporen a la sociedad y por lo tanto, resulta inaceptable considerarlos inimputables en forma genrica; as, las reformas de 1984 eliminaron a la sordomudez como causa de inimputabilidad, sin que de ninguna manera se omita que cuando el sordomudo carezca de educacin y en general de contacto social se le conside-rar inimputable; ms cuando tenga la debida captacin de los valores sociales y personales, lo que algunos autores denominan la debida diferenciacin entre el bien y el mal, se le habr de considerar plenamente imputable. "Las causas de inimputabilidad no se refieren a conduc-tas jurdicas, porque en ellas el agente acta produciendo un dao indebido, pero falta la responsabilidad penal la cual requiere del dolo, cuyos elementos no concurren en el agente."216 Nuestro Cdigo Penal en su artculo 15 seala tal como lo expusimos, las causas de inimputabilidad en la siguiente fraccin:

215 SOLER, Sebastin, op. cit., p. 47. 216 ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 228.

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El delito se excluye cuando: "VII. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. "Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de este Cdigo." Es importante sealar que con motivo de las reformas efectuadas el 10 de enero de 1994 al Cdigo Penal, el miedo grave y el temor fundado quedaron eliminados del artculo en mencin. Pero a pesar de ello, explicamos estas dos figuras para lograr un mayor conocimiento de la inimputabilidad. El "miedo grave", es aquella circunstancia interna subjetiva, en que el individuo se encuentra marginado por la misma para actuar razonadamente, en una situacin subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta a condiciones normales; y el "temor fundado", es el conjunto de circuns-tancias objetivas que obligan al individuo a actuar de cierta manera. En cuanto al procedimiento que debe seguirse con relacin a quienes se encuentren en alguno de los casos previstos por el artculo 15, fraccin VII, del Cdigo Penal, estar a lo dispuesto por el Artculo Cuarto Transitorio del Decreto publicado el da 13 de enero de 1984, en el Diario Oficial, que establece que "en lo que respecta al rgimen aplicable a los inimputables a que alude el arto 15, fraccin VII del Cdigo Penal, reformado en los trminos del presente decreto, se estar a lo dispuesto para enfermos men-tales, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, mismo rgimen que se aplicar para las infracciones del fuero comn."

El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en el Ttulo Decimosegundo, "Procedimiento Relativo a los Enfermos Mentales, a los Menores y a los que tienen el Hbito o la Necesidad de Consumir Estupefacientes o Psicotrpicos", Captulo 1, establece el procedimiento relativo a los "enfermos mentales", disponiendo:

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"Tan pronto como se sospeche que el inculpado est loco, idiota, imbcil o sufra cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomala mentales, el tribunal lo mandar examinar por peritos mdicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenar provisionalmente la reclusin del inculpado en manicomio o en departamento 'especial" (art. 495). "Inmediatamente que se compruebe que el inculpado est en alguno de los casos a que se refiere el artculo anterior, cesar el procedimiento ordinario y se abrir el especial, en el que la ley deja al recto criterio y a la prudencia del tribunal la forma de investigar la infraccin penal imputada, la participacin que en ella hubiere tenido el inculpado, y la de estimar la personalidad de ste, sin necesidad de que el procedimiento que se emplee sea similar al judicial" (art. 496). "Si se comprueba la infraccin a la ley penal y que en ella tuvo participacin el inculpado, previa solicitud del Ministerio Pblico y en audiencia de ste, el defensor y del representante legal, si los tuviere, el tribunal resolver el caso, ordenando la reclusin en los trminos de los artculos 24, inciso 3, 68 Y 69 del Cdigo Penal. La resolucin que se dicte ser apelable en efecto devolutivo" (art. 497). "Cuando en el curso del proceso el inculpado enloquezca, se suspender el procedimiento en los trminos del artculo 468 fraccin III, remitindose al loco al establecimiento adecuado para su tratamiento" (art. 498). "La vigilancia del recluido estar a cargo de la autoridad administrativa federal correspondiente" (art. 499). Para concretizar, podemos decir que las causas de inimputabilidad son las siguientes: l. Inmadurez mental (falta de desarrollo mental) a) Menores. Respecto a los menores, estn fuera del Derecho Penar y sujetos a los procedimientos que rigen en el sistema de justicia para adolescentes.

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Podemos decir son totalmente capaces y no se les puede considerar inimputables como a un enajenado mental, lo que sucede es que estn sujetos a un rgimen diverso, al igual que lo estn los militares; ese rgimen es, el de los menores de edad. b) Trastorno mental. Es la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual, del pensamiento, propsito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado mental normal acorde a su edad. 2. Trastorno mental transitorio Sebastin Soler dice respecto a este estado que: "crea sin duda alguna, un estado de inimputabilidad cuando se caracteriza como una alteracin morbosa -y agregala admisin de un trastorno mental transitorio puro, sin base patolgica, es un error frente a nuestra ley."217 Cuello Caln hace la observacin de que es una perturbacin de las facultades mentales pasajera, de corta duracin, y esto hace que desde el punto de vista legal sea diferente a la enajenacin. El trastorno mental transitorio se caracteriza porque adems de su rpida aparicin, pasa sin dejar rastro alguno. Cuello Caln expresa: "Para que el trastorno mental transitorio cause efecto eximente es preciso que no haya sido buscado de propsito para delinquir, por tanto, el que con nimo de cometer un delito se coloca en aquella situacin, y hallndose en ella, perpetra el hecho, no podr ser declarado exento de responsabilidad criminal."218 3. Falta de salud mental Porte Petit comenta al respecto: "El Cdigo Penal Mexicano, antes de su reforma de 1984, segua una orientacin muy particular, pues en cuanto a los sordomudos y enajenados mentales, adoptaba la responsabilidad social, quedando nicamente como causa de inimputabilidad el trastorno mental transitorio a que se refiere la fraccin II del artculo 15, del ordenamiento mencionado, antes de la reforma de 1984. Por ello, con toda razn, la Iniciativa de Reformas asienta que frente a esta confusin sistemtica y trmino lgica, el Proyecto plantea, como excluyente de responsabilidad, un concepto de inimputabilidad explorado por la doctrina.

217 SOLER, Sebastin, op., cit., p. 53 218 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 431

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Obviamente, incluye la accin libre en su causa como complemento a dicha disposicin e introduce a una reforma de gran trascendencia, al reconocer el prin-cipio de la proporcionalidad de la medida de seguridad en relacin con los inimputables. Es satisfactorio leer en la Iniciativa que el nuevo texto del artculo 69 impide el desbordamiento de la justicia penal, que en la realidad pudiera traducirse en reclusiones de por vida, pues se previene que la medida de tratamiento impuesta por el juez penal no podr exceder, en ningn caso, de la duracin que corres-ponda al mximo de la pena aplicable al delito." "El art. 15, fraccin 11, establece que es circunstancia excluyente de responsabilidad penal padecer el inculpado, al cometer la infraccin, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida comprender el carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa comprensin, excepto en los casos en que el propio sujeto activ haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente."219 Es importante sealar que con las reformas efectuadas al Cdigo Penal el 10 de enero de 1994, este comentario del maestro Porte Petit, se adecua a la fraccin VII del mismo artculo. 4. Miedo grave Es aquella circunstancia interna subjetiva en que el individuo se encuentra marginado por la misma, para actuar razonadamente, es una situacin subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta. Esto es, por circunstancias especiales, del mundo subjetivo de cada individuo (creacin de fantasmas, de espantos, etc.), se acta de manera diversa al proceder cotidiano u ordinario. El momento de la imputabilidad ("actio libera in causa")

219 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa..., op. cit., pp. 585 y 586.

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Jimnez de Asa sostiene que "a pesar de ser partidarios de la teora normativa, la imputabilidad no es un ele-mento o caracterstica de la culpabilidad, sino que asume el papel de presupuesto de ella. "220 De aqu podemos afirmar: las acciones libres en su causa se presentan no solamente en los delitos dolosos, sino tambin frecuentemente se presentan en los culposos. Sebastin Soler ejemplifica y seala las acciones libres en su causa de la siguiente manera: "Las condiciones de imputabilidad tienen que haberse reunido en el momento de la accin. Si la situacin de inimputabilidad es posterior al hecho, sus consecuencias son meramente procesales. Aquel principio sufre, sin embargo, una excepcin en los casos de la llamada actio libera in causa, que son aquellos en los cuales el sujeto se ha colocado en situacin de inimputabilidad. En esas, hiptesis, la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior, y, conforme sea el contenido subjetivo de ese acto, se imputar a ttulo de dolo o culpa. Si un sujeto se embriaga hasta la inconsciencia para no temer y atreverse contra determinada persona, a quien quiere matar, es plenamente imputable del homicidio, an cuando ste haya sido cometido en estado actual de inconsciencia. En cambio, en el conocido caso de la madre que asfixia al hijo a causa de su sueo inquieto, la imputacin slo podra hacerse, como actio libera in causa, a titulo de culpa, siempre que la madre conozca, en general, la calidad de su sueo y que no sea una actitud preordenada."221 Maurach expone: "Actio libera in causa es una accin cuya causa decisiva ('causa') es interpuesta por el sujeto en estado de imputabilidad ('libre'), producindose el resultado tpico en un momento de inimputabilidad."222 Estamos frente a una conducta libre en su causa, cuando el sujeto con capacidad de culpabilidad, se pone por su propia decisin en forma dolosa o culposa en un estado de inimputabilidad, produciendo un resultado tpico.

220 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 74. 221 SOLER, Sebastin, op. cit., pp. 40 Y 41. 222 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 113.

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En este tipo de conductas, el Sujeto hace uso de su persona como medio, como un instrumento, ya que en el momento de tener una capacidad de querer y entender, se pone l mismo en un estado de inconsciencia (inimputable), para realizar el delito (provoca la inimputabilidad). El multicitado artculo 15, fraccin VII del Cdigo Penal determina que: al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser especifica- que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposa-mente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. De lo que se concluye que de una manera expresa el Cdigo admite que la conducta libre en su causa, se puede presentar en forma dolosa o culposa. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin establece que: "cuando un quejoso, sabiendo cmo reacciona su naturaleza a estmulo de bebidas alcohlicas, se embriaga -hacer activo- precisamente para matar' durante la borrachera a otra persona, para cuyo acto le falta, como l sabe el valor en estado normal, la actividad as desplegada no puede fundar la inimputabilidad de la conducta por no satisfacerse las exigencias de tal excluyente, pues de considerarse tal comportamiento como una de las llamadas actiones liberaes in causa, de todas formas es reprochable la conducta desaprobada del sujeto, supuesto que al embriagarse, se utiliza a s mismo como instrumento aportando la causa decisiva del dao habido, siendo punible a ttulo de dolo, sin que el fallo que as lo declare sea violatorio de garantas" (Informe de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ao de 1955, p. 22). Carranc y Trujillo dice que: "se llaman actiones liberae in causa las que en su causa son libres, aunque determinadas en sus efectos. "223 . La conducta libre en su causa o actio libera in causa, dice Mezger, "puede, segn las circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta

222 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 233.

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dolosa o culposa."224 Liszt hace referencia a que de "ordinario, aunque no exclusivamente son las omisiones las que pueden ser cometidas en esta forma ms raros son los delitos culposos de comisin; y rarsimos y muy dudosos sern los casos en que una comisin dolosa se presente como actio libera in causa. "225. Para que pueda presentarse la accin libre en su causa es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Un sujeto con previa capacidad de culpabilidad; b) Una conducta que produce o no evita e! estado de inimputabilidad; e) Una conducta dolosa o culposa, previa al estado de inimputabilidad; d) Un estado de inimputabilidad por parte del sujeto, y e) Produccin o no de un resultado tpico. De acuerdo a su realizacin, ya sea dolos a o culposa, pueden presentarse varias hiptesis de las conductas libres en su causa. Respecto a estas hiptesis, e! maestro Celes tino Porte Petit, nos expone que pueden presentarse cuando e! sujeto se encuentra en estado de inimputabilidad y son las si-guientes: "a) Que se quiera el estado de inimputabilidad y el resultado. "b) Que se quiera el estado de inimputabilidad y se acepte e! resultado. "c) Que se quiera e! estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno mayor, que se previ con la esperanza de que no se realizara. "d) Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno mayor, que no se previ siendo previsible.

224 MEZGER, Edmundo, Tratado..., op. cit., p. 56. 225 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, 3a. ed., Madrid, Rens, 1927, p. 400.

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"e) Que se quiera el estado de inimputabilidad y un resultado, producindose uno mayor; que no se previ por ser imprevisible. "f) Que se quiera el estado de inimputabilidad, previndose el resultado con la esperanza de que no se realizara. "g) Que se quiera e! estado de inimputabilidad, sin prever e! resultado previsible. "h) Que se quiera el estado de inimputabilidad, sin prever el resultado imprevisible. "i) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, aceptndose en caso de que se produzca, causndose un resultado. 'J) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, previndose con la esperanza de que no se producira, causndose un resultado. "k) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, que no se previ debindose haber previsto, causndose un resultado. "l) Que no se quiera e! estado de inimputabilidad, que no se previ por ser imprevisible, causndose un resultado.226 Cuando el sujeto activo voluntariamente se coloca en un estado de automatismo por medio de la embriaguez, y realiza acciones lesivas descritas en la ley reconoce el trastorno mental como ausencia de imputabilidad solamente en los casos en que el mismo sea involuntario y accidental (Boletn de Informacin Judicial, VIII, p. 486).

226 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa, op. cit., p. 565.

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Concepto Escuela clsica I M P U T A B I L I D A D I N I M P U T A B I L I D A D Caractersticas del individuo Inmadurez mental Trastorno mental transitorio Falta de salud mental Miedo grave Temor fundado Clasificacin de Jimnez de Asua Capacidad Escuela positivista

Capacidad de querer y enteceder en el campo de Derecho Penal Libertad e inteligencia Principio determinista De accin De culpabilidad De deber De pena Jurdico Penal De delito Para conocer y valorar el deber de respetar la norma espontneamente. De querer De entender Morfolgica Intelectual

Falta de desarrollo mental Falta de salud mental Transtorno mental transitorio

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3.3 LA CULPABILIDAD 3.3.1 Concepto El concepto de la culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. As, el primero dira, la culpabilidad consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicolqico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmara, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta. La culpabilidad en la tesis finalista se reduce a la reprochabilidad y a diferencia de la teora normativa el dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad porque son contenido del tipo. "La culpabilidad es por lo tanto, responsabilidad, apartndose consecuentemente de los normativistas mantienen el dolo y la culpa en la culpabilidad, constituyendo como se afirma por un sector un mixtum compositum, de cosas -como afirma Baumann- no pueden mezclarse". 227 Maggiore define a la culpabilidad como "la desobediencia consciente y voluntaria y de la que uno est obligado a responder- a alguna ley."228 Mientras que Jimnez de Asa la define como "el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. "229 Para Zaffaroni: "La culpabilidad es la reprochabilidad de un injusto a un autor, la que slo es posible cuando revela que el autor ha obrado con una disposicin interna a la norma violada, disposicin que es fundamento de la culpabilidad. "230

227 BAUMANN, Jurgen, op. cit., p. 209. 228 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 451. 229 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 352. 230 ZAFARONI, Eugenio Ral, Tratado , op., cit., p. 12.

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Mezger supone, "la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor. por el hecho punible que ha cometido. "231 El concepto de culpabilidad como tercer aspecto del delito y de acuerdo a las definiciones anteriores, nos seala cuatro importantes elementos que la conforman y son: una ley, una accin, un contraste entre esta accin y esta ley, y el conocimiento de esta situacin, segn lo manifest Maggiore. La culpabilidad es un elemento bsico del delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo. El nexo es el fenmeno que se da entre dos entes; en la culpabilidad es la relacin entre el sujeto y el delito, esto es, el nexo intelectual y emocional entre el sujeto y el delito. 3.3.2 Elementos Para Jimnez de Asa los elementos de la culpabilidad son los motivos, las referencias de la accin a la total personalidad del autor. Maggiore seala que: "Culpable es el que, hallndose en las condiciones requeridas para obedecer a una ley, la quebranta consciente y voluntariamente. Si analizamos la definicin anterior, encontramos en ella los siguientes elementos: 1) una ley; 2) una accin; 3)232 contraste entre la accin y la ley; 4) el un conocimiento de este contraste." Desde nuestro punto de vista los elementos de la culpabilidad, con base en la teora finalista de la accin, son: a) La exigibilidad de una conducta conforme a la ley; b) La imputabilidad, y c) La posibilidad concreta de reconocer el carcter ilcito del hecho realizado. De acuerdo a los estudios realizados por el maestro Zaffaroni, se elabor el siguiente cuadro explicativo, en que se sealan los elementos de que requiere la culpabilidad:

231 MEZGER, Edmundo, Derecho..., op. cit., p. 189. 232 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 451.

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L A C U L P A B I L I D A D R E Q U I E R E

el sujeto no tiene capacidad psquica para ello (primer supuesto de La exigibilidad de la posibilidad de inimputabilidad). comprender la antijuricidad que falta cuando y cuando se halla en error invencible sobre la antijuridicidad (error de prohibicin). media necesidad inculpable inexigibilidad de otra conducta motivada y que conforme a las circunstancias en la norma, en los casos contemplados su mbito de autodeterminacin se en la parte especial halle sobre un umbral mnimo, lo que no sucede cuando o no puede dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad (segundo supuesto de inimputabilidad)

Jescheck considera como primer elemento del concepto de culpabilidad a la salud psquica mental del autor adulto (capacidad de culpabilidad). En el segundo elemento de filosofa de Jescheck est contemplada la conciencia de la antijuridicidad; este elemento se refiere a un sujeto que acta con pleno conocimiento de que su conducta es prohibitiva por el Derecho, sta ser digna de desaprobacin; en cambio, si concurre un error de prohibicin, no ser censurable cuando el error es inevitable. Elementos del tipo de culpabilidad Elementos de culpabilidad objetivamente configurados: estos elementos operan en beneficio del autor, son atenuantes o exclusorios de la culpabilidad. Es preciso que el autor conozca estos elementos, ya que de otra manera no podran incitado. Elementos de culpabilidad subjetivamente configurados: aqu es necesario que una circunstancia externa, adems de la concurrencia de los elementos, incida efectivamente en la creacin de su voluntad. Jescheck ejemplifica esto de la siguiente manera: "Constituye una causa de atenuacin de la culpabilidad subjetivamente configurada el testimonio en estado de necesidad y la provocacin en el homicidio.

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Es un elemento de culpabilidad agravatorio subjetivamente configurado en el asesinato la intencin de hacer posible u ocultar la comisin de otro hecho punible."233 Elementos de la actitud interna: causan polmica en cuanto a su alcance y la posicin que ocupan en el concepto del delito. 3.3.3 Especies o formas De acuerdo con el psicologismo las especies o formas de la culpabilidad, son dos: a) El dolo b) La culpa Sin embargo, para algunos autores existe una tercera forma de culpabilidad: la preterintencionalidad, ultra intencionalidad o exceso en el fin, que para otros, constituye no una forma, sino una hiptesis de culpabilidad. Misma que ha sido excluida del Cdigo Penal, en las reformas realizadas el 10 de enero de 1994. En la antigedad, los penalistas consideraban especies de la culpabilidad al dolo y a la culpa, pero a partir de Frank, se les dio la aceptacin de elementos.Jimnez de Asa nos dice: "Las especies de la culpabilidad el dolo y la culpa, con las correspondientes subespecies no son caractersticas de aqulla, como Mezger ha credo, ni formas de presentacin. Constituyen autnticas especies en las que encarna conceptualmente el gnero abstracto culpabilidad. Y son las nicas especies. A fines de siglo quiso Lofler, seguido luego por Miricka, establecer una triparticin: dolo, previsin a sabiendas y mera culpa. Ms tarde, Grossmann ha querido aadir otras234 naturaleza fronteriza. Pero dolo y culpa son, en verdad, las de nicas que existen." Respecto al dolo y a la culpa, Edmundo Mezger dice: "Estas formas de culpabilidad son, a la vez, grados determinados de la culpabilidad y se encuentran, por lo tanto, en una determinada relacin de orden. Son: a) La forma legal bsica de la culpabilidad, denominada habitualmente dolo (dolus).

233 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado, op., cit.. p. 639. 234 .JIMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 358.

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b) La forma ms leve de la culpabilidad, llamada culpa (culpa). c) La unin especial entre estas dos formas fundamentales. "235 El dolo Carmignani defini el dolo como el acto de intencin ms o menos perfecta, dirigido a infringir la ley, manifestada en signos exteriores. Carrara, mximo representante de la Escuelq Clsica, define al dolo como la intencin ms o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contrario a la ley. Para los positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intencin y fin. Jimnez de Asa piensa, "dolo es la produccin de un resultado tpicamente antijurdico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o ratifica. "236 Cuello Caln afirma: "dolo es la voluntad consciente dirigida a la ejecucin de un hecho que es delictuoso."237 Para nosotros, el dolo consiste en el conocimiento de la realizacin de circunstancias que pertenecen al tipo, y voluntad o aceptacin de realizacin del mismo. El dolo es la voz ms patente en la culpabilidad. Para fundamentar el dolo es indispensable unir dos teoras: una llamada de la voluntad y una llamada de la representacin. El dolo, a travs de su evolucin dentro del Derecho Penal, ha pasado por diversas etapas, primeramente, lo encontramos en el Derecho Romano de la primera poca y en el primitivo Derecho Germnico, donde los castigos se descargaban por ~l mero resultado, sin importar la intencin del agente.

235 MEZGER, Edmundo, Derecho , op., cit., p. 199. 236 JIMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 417. 217 CUEI.LO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 441.

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Algunos autores slo haban percibido la teora de la voluntariedad, por lo que definan al dolo como en orden a la consecuencia directa que el autor ha previsto y ha de-seado. Se ha citado como ejemplo el delito de homicidio, como un delito doloso, ya que el sujeto activo se propone dar muerte a una persona, poniendo todos los medios necesarios para la consumacin del mismo, deseando el resultado. Sin embargo, algunos otros investigadores piensan que no es suficiente definir al dolo desde la voluntariedad, porque entonces no habra modo de definir el dolo eventual, y se pasa a substituir el concepto de la voluntariedad por el de la representacin. "En tal sentido, la produccin contraria al deber (Pflichtwidrig) de un resultado tpico es dolosa, no slo cuando la representacin de que el resultado sobre-vendr ha determinado al autor a emprender la accin, sino tambin cuando esa representacin no le movi a cesar en su actividad voluntaria. A mi juicio, es preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo sobre la voluntad y la representacin, como se ver ms explcitamente al desenvolver el problema del dolus eventualis. Una vez obtenida esa frmula, basada en la voluntad y en la represen-tacin, pasemos al estudio de los elementos del dolo."238 Elementos del dolo Para Maggiore son dos los elementos del dolo: "1) La previsin (o representacin) del resultado; 2) La violacin de l." 239 Si alguno de estos dos elementos faltase, no puede haber dolo. Nosotros afirmamos que el dolo est compuesto por los siguientes elementos: a) Intelectual. Implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias pertenecientes al tipo, y b) Emocional. Es la voluntad de la conducta o del resultado.

238 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 360. 239 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 576.

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T E O R I A S Q U E E S T U D I A N E L D E L I T O Y

E L E M E N T O S

1. Teoras de la accin

Casuales

Natural Social

Movimiento corporal voluntario (voluntad sin contenido) Resultado Movimiento corporal voluntario (voluntad sin contenido) Resultado Relevancia

Final 2. Teora de culpabildad

Direccin o propsito en la accin. Movimiento corporal voluntario Resultado

la Psicologista: Nexo psicolgico entre el sujeto y su conducta o al resultado material. Normativista: Juicio de reproche

a) A un sujeto imputable. b) Que tenga relacin concreta psquica del autor con el hecho o con la posibilidad de este c) Que haga normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra. 3. Modelo lgico, 1. El tipo ocupa un lugar preferente y Aportaciones fundamental. a) Presupuesto del delito 2. Dos subconjuntos de los elementos. b) Los elementos tpicos que 3. Norma de cultura van a ser constitutivos de 4. Imputabilidad del sujeto activo ilcito. 5. Nocin fundamental: la lesin o puesta en peligro del bien jurdico como elemento tpico. 6. Antijuricidad 7. Kernel (nucleo). La conducta tpica 8. Elementos objetivos y subjetivos. 4. Teoras funcionalists Teleogismo y poltica criminal Normativismo

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E L E M E N T O S D E L

A) I N T E L E C T U A L

a) Conocimiento de la realizacion de elementos ERROR ESENCIAL INVENCIBLE pertenecientes al tipo Error de tipo: Desconocimiento de la realizacin de los elementos pertenecientes al tipo.

b) Conocimiento de la realidad factica

DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD FACTICA Eximentes punitivas: Error de licitud

c) Conocimiento de la realidad jurdica penal o DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD extrapenal JURIDICA PENAL O EXTRAPENAL Eximentes punitivas: Error de licitud o error de permisin. d) Conocimiento de la significacin antijurdica de Ignorancia de ley la conducta Falso conocimiento de la Error de derecho misma

D O L O

B) E M O C I O N A L

Querer o aceptar

Coaccion

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En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente con consciencia de la antijuridicidad, del tipo, de algn otro concepto ms eficiente para la realizacin de la conducta. Respecto al conocimiento del tipo penal, el decir tcnicamente las acciones o el conocerlas, no es exactamente lo que se re-quiere para que se diga que el sujeto conoca el tipo penal, en este aspecto nos referimos al conocimiento que debe tener el sujeto activo del ilcito que est cometiendo, en el sentido de saber que su conducta es contraria al orden y la paz social.

En este contexto, el autor Beling, expresa que al demandarse el conocimiento de la tipicidad, no se supone que el agente conozca la descripcin tpica del mismo modo que los tcnicos de la materia, afirmando que la representacin del agente debe ser de la situacin real correspondiente a una descripcin tpica y no debe exigirse que conozca los elementos del tipo legal, pues ello presupondra ya un estudio en concreto.

Cuando el dolo exige un tipo de culpabilidad para conectarlo en la figura rectora, ha adelantado mucho, aunque no se han resuelto todos los problemas. Liszt ha afirmado que el dolo debe captar las circunstancias del hecho y cree, en cambio, no se necesita la consciencia de lo injusto. De lo cual se han concedido consecuencias inaceptables en orden a la defensa punitiva. Binding exiga que el dolo deba tener como elemento tico a la antijuridicidad, es decir, el sujeto deba tener consciencia de que el acto que realizaba era antijurdico. "Debemos exigir en el dolo la consciencia del deber de violar la norma, pero no la consciencia de la antinormalidad en s como nocin profunda de norma en cuanto el Estado la ha hecho suya en referencia a la cultura. De todos modos, el elemento esencial del dolo no es otro que la consciencia de violar el deber. Sin embargo, conforme ya antes hemos advertido, no es slo este elemento intelectual el que debe ser demandado, sino tambin el conocimiento de que el hecho se haya descrito en la ley."240

240 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., pp. 361 y 362

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Podemos afirmar, que todos, hasta los ms ignorantes saben lo que es un automvil y una pulmona, todos lo saben; pero es imposible que todos tengamos el conocimiento tcnico al igual de quienes se han preparado en su saben: Nuestro conocimiento podra decirse que es profano. Por todo lo expuesto, debemos tener presente que los elementos intelectuales del dolo deben ser el conocimiento de la naturaleza de los hechos y de su significacin jurdica; de esa manera profana y no tcnica, es como se han salvado todos los escollos. . Los elementos afectivos o emocionales, segn los autores tradicionales, se basan en la idea de que el dolo es la "Voluntad y Consciencia" de ejecutar un acto. En este sen-tido se dieron diferentes opiniones como la de Carrara, quien manifestaba que esa voluntad deba referirse a la de la ejecucin del acto y no a la de ocasionar un dao; sin embargo, otro autor, Pesina, identifica el dolo con la voluntas sceleris. Pero lo importante es que ambos se basan en el hecho de la voluntad y consciencia. Al aparecer la escuela criminal positiva, el autor Ferri manifiesta que no es suficiente con la voluntad y la consciencia, ya que estos elementos carecen de profundidad, por lo que es necesario se haga un anlisis ms profundo en el que participe la voluntad, la intencin y el fin, para que se pueda dar la existencia del dolo. De esta forma, Ferri nos da un ejemplo en el que se-ala: si podemos disparar un revlver queriendo matar o se nos dispara casualmente, el acto en s es el mismo; pero es muy diferente en cuanto al problema doloso, ya que si el revlver se nos dispara casualmente, no existir el dolo, de lo contrario, si queremos efectuar un homicidio, y no solamente es el deseo, sino que se vuelve un fin dentro de nuestra conducta, habr dolo. De tal manera que requiere primero tener la voluntad de disparar el arma, despus, la intencin de matar a alguien y por ltimo, el mvil de matar por venganza y no por defensa.

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"Ya hemos dicho que a nuestro juicio, deben unirse la teora de la voluntad y la representacin, para que el elemento afectivo del dolo quede perfecto. La voluntad sola no basta, debindose distinguir claramente la mera voluntad del dolo propiamente dicho. Hemos afirmado repetidamente que el enajenado y el menor obran con voluntad aunque no con dolo. Del mismo modo deben separarse deseo e intencin. Podemos tener afn de que una persona muera y aunque obtengamos el resultado, puede no ser ste doloso. Ello se ve muy bien en el ejemplo que se hace en los casos de Franz Von Liszt. Un sujeto incita a otro a que se guarezca bajo un rbol un da de tormenta, a fin de que la chispa elctrica le fulmine. Si el rayo le mata, no podramos, ciertamente, construir un homicidio doloso. En suma: el deseo no puede identificarse con el dolo. De igual modo, segn veremos ms adelante, un sujeto puede no desear la muerte de otro; ms, por estar sta indisolublemente ligada, como consecuencia, a la accin que quiere y que desea, ha de ser aceptado por dolo si inexorablemente se produce. "241 Teora de los mviles Esta teora, surge de la escuela positiva italiana; pretende construir el dolo con independencia de la doctrina de la voluntad y de la representacin. El autor Ferri llega a darle un valor esencial al mvil de la accin en el dolo, ya que segn l, si el agente comete un delito y los mviles no son egostas, todo queda reducido a una contravencin de polica. Asimismo, Carmignani reconoci al motivo toda su importancia, cuando afirmaba que la ausencia de l, deba inducir al juez a negar la existencia del delito. Dentro de esta doctrina se han concebido cuatro funciones del mvil; primero, debe servir para la investigacin sobre la calidad del motivo psicolgico del delito; segundo, la calidad moral y social del motivo conduce a un criterio fundamental para determinar la temibilidad y la condicin peligrosa del delincuente; tercero, la calidad de los motivos que acten con eficacia permanente, en cuanto a la eleccin del medio represivo que debe adoptarse respecto a los distintos delincuentes, es decir, acte como criterio

241 Ibdem, p. 363.

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esencial en la eleccin de la pena; y el cuarto, cuando el motivo sea de tal naturaleza que haga desaparecer en el acto que se ejecut toda huella de temibilidad; puede, excepcionalmente, cuando no se opongan otros factores, decidir que no procede la aplicacin de medida defensiva alguna, porque sera superflua. Respecto a esta teora, en Francia, en 1830, surgi una doctrina sobre los delitos polticos, en la que se us el mvil en orden a la clase de pena que haba de imponerse. Finalmente, algunos autores consideraron como ingenua a esta doctrina, optando por no tomarla en consideracin. En cuanto a la modalidad de la direccin el dolo se divide en: A) Dolo directo Hay dolo directo cuando se quiere la conducta o el resultado. Es decir; el dolo se caracteriza en querer el re-sultado, si es delito material, y en querer la conducta, si es delito formal. De la anterior definicin, se desprenden los elementos siguientes: a) Que el sujeto prevea el resultado, y b) Que lo quiera El dolo al consistir en querer la conducta o el resultado, segn se trate de delitos formales o materiales, y la culpa en una conducta que contraviene un deber, impiden (estas diversas formas de culpabilidad) como es natural, una elaboracin vlida y nica de culpabilidad para ambas especies, pues en el dolo, hay una relacin psicolgica y en la culpa, hay una relacin normativa. B) Dolo eventual Hay autores como Maurach que consideran la expresin dolo eventual, equivoca; en cambio, Maggiore dice; Solo una categora puede decirse que no es ni intil ni estorbosa la del dolo llamado eventual, cuya funcin es sealar los limites entre el dolo y la culpabilidad consciente 242

242 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585.

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En el dolo eventual hay una representacin del resultado, pero no hay voluntariedad del mismo, porque no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca. Aqu el sujeto tiene presente que puede ocurrir un resultado, puede ser posible, y sin embargo, acta para que se verifique, sin siquiera tratar de impedir que se realice. Podemos deducir dos elementos del dolo eventual: a) Representacin del probable resultado, y b) Aceptacin del mismo. c) Dolo de consecuencia necesaria (o dolo directo de segundo grado) Jimnez de Asa opina al respecto: "el dolo de consecuencias necesarias no es un dolo eventual, ya que la produccin de los efectos no es aleatoria sino irremediable."243 Debemos entender por dolo de consecuencia necesaria, cuando queriendo el resultado, se prev como seguro otro resultado derivado de la misma conducta. La naturaleza del dolo de consecuencias necesarias es indudablemente de un dolo directo, porque an cuando es cierto, no se desea el 'resultado que forzosamente acaecer, no es discutible que el sujeto se representa esta circunstancia consistente en su indiscutible realizacin, ligada consecuentemente al resultado querido. En cuanto a su extensin el dolo puede ser: A) Determinado. Este tipo de dolo forma la intencin directa. Maggiore expone: "Se tiene dolo determinado cuando la intencin exclusiva e inequvocamente se dirige hacia el delito cometido."244 B) Indeterminado Para Maggiore, dolo indeterminado "se llama aqul en que la intencin no se dirige a un resultado nico y exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados, ms o menos graves."245

243 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit.. p. 366. 244 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 587. 245 Idem

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El dolo indeterminado se ubica en la intencin indirecta positiva, o intencin alternativa, a diferencia del determinado que se forma en la intencin directa. Jimnez de Asa dice: "Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representa teora de la representacin- y quiere -teora de la voluntad la produccin de un resultado; de ese querer doloso del resultado, y slo de l, surge otro mayor. "246 En cuanto a su nacimiento el dolo se clasifica en: A) Inicial o precedente El dolo inicial es aquel que ya existe antes de la consumacin del delito, precede al inicio del iter criminis. Maggiore explica: "El agente es responsable, sea que llegue con igual estado de nimo a la consumacin, sea que sta se realice despus de haber l mudado de propsito. "247 B) Subsiguiente Cuello Caln manifiesta: "El dolo es subsiguiente cuando habiendo comenzado el agente la t:jecucin de un hecho no constitutivo de delito le sobreviene la voluntad antijurdica de realizar un hecho delictuoso. "248 A este tipo de dolo tambin se le conoce como sobrevenido y se presenta cuando el sujeto empieza una accin de buena fe, y despus acontece un deseo antijurdico que lo lleva a incurrir en un delito. Por su intensidad el dolo puede ser:

A) Genrico El dolo es genrico al encauzar la voluntad a producir un resultado jurdicamente prohibido. B) Especfico Para Carranc y TrujilIo, dolo especfico "es la intencionalidad predicada por una voluntad daada especial; la ley debe conseguirlo en cada caso, y no se presume
246 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., p. 368 247 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 591 248 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 591

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sino que debe probarse correspondiendo su prueba al Ministerio Pblico. "249 Algunos autores clasifican al dolo especfico en nico o alternativo. Maggiore dice que es especfico "cuando la voluntad tiende a conseguir un fin especial, requerido por la ley para distinguir de otro un ttulo de delito."250 Dependiendo de su duracin el dolo se cataloga: A) Dolo del mpetu "Hay dolo de mpetu cuando la accin sigue inmediatamente a la intencin (o sin intervalo notable), sea que uno obra por reaccin imprevista o por impulso instant-neo de pasin ciega. Esta circunstancia no modifica hoy la cualidad, sino la cantidad del dolo, y vale como atenuante cuando se trata de reaccin en estado de ira determinado por un hecho ajeno injusto. En cambio, no tiene efecto cuando se trata de estados emotivos o pasionales que no excluyen ni disminuyen la imputabilidad."251 El doro de mpetu es siempre indeterminado. B) Dolo simple Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de realizar la conducta ilcita, prepara todos los medios necesarios para la realizacin del hecho antijurdico y para la obtencin del resultado esperado. El dolo, como la consciencia en general, nunca se presume, siempre debe de probarse. La teora de la presuncin es un prejuicio antiguo, que en la actualidad ha sido desechado, y es un vestigio del materialismo jurdico la mxima dolus inest in re ipsa, es decir, el dolo est dentro del hecho mismo. C) Dolo de propsito (o premeditacin) Carrara considera que los dos elementos que conforman la premeditacin son la perseverancia y la frialdad.

249 CARRANCA Y TRUJILLO, Raul, op., cit., p. 241 250 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585 251 Ibidem, p. 593.

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Maggiore cree que "la esencia del dolo premeditado, consiste en el propsito deliberado y persistente de come-ter un delito, acompaado de la preordenacin de los medios."252 Si el deseo de delinquir se crea pausada, introspectiva e intencionadamente, forma entonces el dolo premeditado. El dolo en cuanto a su contenido se divide en: A) De dao "Tenemos dolo de dao cuando el resultado que el agente tiende a producir, 253 un es dao efectivo, es decir, la destruccin o disminucin real de un bien jurdico." B) Dolo de peligro ste se produce cuando el agente inicia una accin encaminada a realizar un dao efectivo, y el producto es nada ms un peligro. C) De dao con resultado de peligro ste se caracteriza porque en l la intencin va encaminada a ocasionar el dao, y la ley, con motivos de proteccin social, da por hecho el momento consumativo previo a la ejecucin del perjuicio. D) De peligro con resultado de dao. En el dolo de peligro con resultado de dao, la voluntad va encaminada a ocasionar el peligro, y nicamente la punibilidad est condicionada a la comprobacin de un efecto daoso.

252 Ibdem, p. 594. 253 Ibdem, p. 590.

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La culpa La culpa es la segunda forma de culpabilidad, con base en el psicologismo. Cuello Caln expresa: "Existe culpa cuando obrando sin intencin y sin 254 la diligencia debida se causa un resultado daoso, previsible y penado por la ley. " Para Mezger, "Acta culposamente el que infringe un deber de 255 cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparicin del resultado. " Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisin de diligencia, donde se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho. Para su aplicacin en nuestro sistema jurdico, nos basamos en lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "La esencia de la culpa radica en obrar sin poner en juego las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para evitar que se cause dao de cualquier especie."256 "Comete un delito imprudente, quien en los casos previstos por la ley, cause un resultado tpicamente antijurdico, sin dolo, pero como consecuencia de un descuido por l evitable."257 El maestro Pavn Vasconcelos define la culpa como "aquel resultado tpico y antijurdico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una accin u omi-sin voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes258 impuestos por el ordenamiento jurdico y aconsejables por los usos y costumbres." Se han elaborado, segn Manzini, para fundamentar a la culpa, la teora de la previsibilidad; de la previsibilidad y de la prevenilidad de Brusa; del uso de los medios anormales a la idea del Derecho; la psicosociolgica de Angiolini, modificada por Altavilla, y por ltimo, la teora de Tosti, fundada en el defecto de

254 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 466. 255 MEZGER, Edmundo, Tratado , op., cit., p. 171. 256 Semanario Judicial de la Federacion, tomo LVIII, Sexta poca, Segunda parte, pp. 24 25 257 Semanario Judicial de la Federacion, vol. 83, Segunda parte, Septima poca pp. 30-31 258 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual, op., cit., p. 371

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las facultades intelectivas del agente; sin olvidar, como manifest Manzini, existen otras teoras menos importantes para fundamentar la culpa, pero "no podemos ocupamos, tambin porque es difcil encontrar un escritor, que se haya ocupado de la culpa, y que no haya tratado de ofrecer una doctrina suya propia. "259 "Para la existencia de la culpa es necesario comprobar: a) La ausencia de la intencin delictiva. b) La presencia de un dao igual al que. pudiera resultar de un delito intencional. c) La relacin de causalidad entre el dao resultante y la actividad realizada. d) Que el dao sea producto de una omisin de voluntad, necesaria, para preservar de un deber de cuidado, indispensable para evitar un mal. Esta omisin de la voluntad exige que el hecho sea previsible y prevenible."260 La definicin de culpa de Pavn Vasconcelos nos parece acertada, slo sera deseable agregarle aspectos culturales, esto es, adems de ser evitable, si se hubiesen observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico y aconsejable no slo por los usos y la costumbre, sino tambin por la cultura del sujeto. Clases de culpa La culpa se clasifica en consciente, tambin llamada con representacin o previsin; e inconsciente, denominada sin representacin o sin previsin. Esto por lo que hace al "grado de conocimiento", y en cuanto al "grado de indiferencia", se distingue en culpa leve y culpa grave. Cuello Caln afirma que "la culpa es consciente cuando el agente se representa como posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las toma en cuenta confiando en que no se producirn."261

259 MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Penal, Buenos aires, Ediar, 1948, p. 290. 260 Anuales de Jurisprudencia, XIII, p. 605. 261 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 470

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Pavn Vasconcelos sostiene que existe culpa consciente cuando el sujeto "ha representado la posibilidad de causacin de las consecuencias daosas, a virtud de su accin o 262 su omisin, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no de sobrevengan. " La culpa con representacin existe, cuando se prev el resultado como posible y se tiene la esperanza de que no se producir. Jimnez de Asa refirindose a la culpa inconsciente dice que es: "ignorancia de las circunstancias del hecho, a pesar de la posibilidad de previsin del resultado (Saber y Poder). Esta ignorancia descansa en la lesin de un deber concreto, que el autor hubiera debido atender; porque su cumplimiento poda serIe exigible en su calidad de miembro de la comunidad. La conducta causante del resultado puede revestir las formas de hacer u omitir, pero tambin puede descansar en una mera inconsecuencia de la voluntad (olvido). "263 La culpa sin representacin existe, cuando no se previ el resultado por descuido y se tena la obligacin de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable. Cuello Caln seala que la culpa en cuanto a la intensidad suele dividirse en tres grados: "1) Culpa lata. Cuando el evento daoso hubiera podido preverse por todos los hombres. 2) Culpa levis. Cuando su previsin slo fuere dable a los hombres diligentes. . 3) Culpa levsima. Cuando el resultado hubiera podido preverse nicamente mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no comn. "264 Mezger difiere de lo anterior al opinar: "La ley no conoce, en general, grados de la culpa. En especial, la distincin entre culpa consciente e inconsciente slo repre-senta una aclaracin conceptual, pero no una gradacin de la culpa con arreglo a su valoracin jurdico-penal; en el caso concreto, puede suponer la culpa consciente un reproche de menor cuanta que la culpa inconsciente."265

262 PAVON VASCONCELOS, Francisco. op. cit., p. 372. 263 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 378. 264 CUELLO GALN, Eugenio, op. cil., p. 397. 265 MEZGER, Edmundo, Tratado, op., cit., p. 170

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Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, y estos son: a) En los que exijan la forma dolosa de culpabilidad; b) De tendencia, y c) Que requieran un elemento subjetivo del injusto. 3.3.4 La culpabilidad en los sistemas tericos En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto sealar tres momentos histricos, que nace en forma gradual, inicindose con el criterio psicolgico de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado "mixto" o "complejo", o sea, psicolgico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento material. Mir Puig, refirindose a la concepcin psicolgica de la culpabilidad seala: "El concepto causal-naturalista de delito de Von Liszt y Beling , (el llamado concepto clsico del delito) supuso una concepcin psicolgica de la culpabilidad: la culpabilidad como relacin psicolgica entre el hecho y su autor. El ambiente positivista de fines del pasado siglo se plasm en una construccin de la teora del delito que por una parte, arrancaba de la divisin del mismo en las dos partes que se manifiestan separadas ante la percepcin de los sentidos: la parte externa y la parte interna, y, por otra parte, atenda como elemento definidor fundamental a la idea de la causalidad. La parte externa del hecho se identific con el objeto de la antijuridicidad, mientras que la parte interna se atribuy a la culpabilidad. Esta se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otro lado, as como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causacin de un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relacin de causalidad psquica como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto.

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El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho. El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculacin causal. La relacin de causalidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexin de causalidad psquica en que consiste la culpabilidad. "En esta concepcin el dolo y la culpa no slo pertenecen a la culpabilidad, son las dos clases o especies de culpabilidad que constituyen el gnero. No slo son formas de la culpabilidad, porque son la culpabilidad misma en una u otra de sus dos posibles especies."266 Dos teoras se enfrentan para fundamentar la culpabilidad: a) La psicolgica. b) La normativista, propuesta por Frank. De estas dos teoras, se ha originado una tercera posicin: c) El normativismo puro, que traslada al dolo y a la culpa en el tipo, y deja nicamente en la culpabilidad la reprochabilidad. Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo y el eventual y tal vez la culpa con representacin, consciente o con previsin, pues en esta ltima hiptesis, an cuando no quiere el resultado ni lo acepta en caso de producirse, 10 prev con la esperanza de que no se realizar; pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representacin o sin previsin, porque en sta, no se previ, el resultado previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar tambin en la culpa una relacin psquica del autor con el resultado, fueron intiles."267 Podemos sealar que la teora psicologista, no se puede aceptar, ya que no basta el dolo o la culpa para integrarla. De esta manera, si un sujeto obrara en un sentido ilcito pero tiene la proteccin de alguna eximente de responsabilidad, sera culpable tan slo por haber deseado el resultado. Entonces, caeramos en un conflicto mayor, y no se podra concebir a la legtima defensa, y al estado de necesidad, entre otras, como excluyentes de responsabilidad.

266 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 467 267 BUSCH, Richard, op., cit

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Algunos penalistas piensan que para hacerle l una per-sona algn reproche sobre su comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad,que es la aptitud espiritual normal del autor; una cierta relacin psquica del autor con el hecho y por ltimo la normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra. Pavn Vasconcelos, refirindose a la 'teora normativa de la culpabilidad expone: "La teora normativa presupone, para estructurar268 concepto de la culpabilidad, la su existencia de una conducta o hecho antijurdico. Luis Jimnez de Asa, hace una aclaracin, la cual consiste en precisar la importancia de separar la concepcin normativa de la culpabilidad, de otras doctrinas, que pueden usar; sin que se las acuse de usurpadoras, el nombre de teoras normativas. A juicio del maestro espaol, la teora normativa se sintetiza de la siguiente manera: "Para la concepcin normativista de la culpabilidad sta no es una pura situacin psicolgica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivacin reprochable del agente. Es decir; partiendo del hecho concreto psicolgico, ha de examinarse la motivacin que llev al hombre a esa actitud psicolgica, dolosa o culposa. No basta tampoco el examen de estos motivos sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometi o no un hecho reprochable. Slo podremos llegar a la reprobacin de su hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carcter del sujeto, se demuestra que se le poda exigir un comportamiento distinto al que emprendi; es decir; si le era exigible que se condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepcin normativa se funda en el reproche (basado en el acto psi-colgico, en los motivos y en la caracterologa del agente) y en la exigibilidad.

268 PAVON VASCONCELOS, Francisco, op., cit., p. 334

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La culpabilidad269 pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicolgico, es un juicio es, de referencia. " Jimnez de Asa considera que la teora de James Goldschmidt presenta el ms puro normativismo. Esta no incluye a los elementos de hecho como la imputabilidad, la intencin y la negligencia, e incluso la "motivacin normal" y la "libertad", estn fuera de ella; son presupuestos de la culpabilidad. Otra teora es la referente al Conductismo, la cual seala que la culpabilidad es una variacin de lo normativo del hombre, que est regido por conductas sociales y cuando el hombre cambia las conductas tiene la comisin del delito. Cuando violamos la norma alteramos las conductas sociales. En resumen, podemos decir para el psicologismo, la psique o la mente del sujeto es la que comete el delito; el normativismo sostiene, que el sujeto delinque al violar las normas ya que se le hace un juicio de reproche; y por ltimo, el conductismo, dice que el sujeto vara la conducta de actuar en la sociedad. 3.4 Causas de inculpabilidad La inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad. Esta se va a dar cuando concurren determinadas causas o circunstancias extraas a la capacidad de conocer y querer, en la ejecucin de un hecho realizado por un sujeto imputable. La inculpabilidad operar cuando falte alguno de los elementos esenciales de la culpabilidad, ya sea el conoci-miento, o la voluntad. Tampoco ser culpable una conducta, si falta alguno de los otros elementos del delito o la imputabilidad del sujeto, porque si el delito integra un todo, slo existir mediante la conjugacin de los caracteres constitutivos de su esencia. Toda excluyente de responsabilidad lo es, porque elimina uno de los elementos del delito; asimismo, habr inculpabilidad siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de modo que no acta libre y espontneamente.

269 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado, op., cit., p. 164

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Quien realiza un hecho en apariencia delictivo, pero obra de esta forma por una fuerza fsica a la que no puede resistir, no ser culpable. Se ha dicho que la inculpabilidad operar en favor del sujeto, cuando previamente medie una causa de justificacin en lo externo o una de inimputabilidad en lo interno, por lo cual, para que sea culpable un sujeto, deben concurrir en la conducta el conocimiento y en la voluntad de realizarla. Para algunos autores la inculpabilidad se dar slo en el supuesto de error y en la no exigibilidad de otra con-ducta; sin embargo, otros penalistas consideran el error esencial de hecho y la coaccin sobre la voluntad. Asimismo, se han dado definiciones sobre las causas de inculpabilidad; dentro de las ms destacadas encontramos la de Mayer, quien las llama causas de inculpabilidad o causas de exculpacin Las causas de exculpacin excluyen la culpabilidad, es decir, son las que absuelven al sujeto en el juicio de reproche. Se ha -considerado importante diferenciar a stas, con las causas de inimputabilidad, sealando que en estas ltimas el sujeto es psicolgicamente incapaz para toda clase de acciones ya sea permanente o transitoriamente; en cambio el inculpable es completamente capaz, pero no le es reprochada la conducta, porque es resultado de un error o por no podrsele exigir otra forma de actual por lo que en el juicio de culpabilidad se le absuelve. La base de la inculpabilidad es el error, tenindose varios tipos de stos. Si se presenta la inculpabilidad, el sujeto no podr ser sancionado, ya que para la existencia del delito, se requiere de la concurrencia de sus cuatro elementos: primero, se efecte una accin; segundo, haya tipicidad, es decir, se adecue la conducta a algn tipo penal; tercero, el acto sea antijurdico y por ltimo este mismo sea culpable.

Finalmente diremos, que la inculpabilidad consiste en la falta del nexo causal emocional entre el sujeto y su acto, esto, es, la falta del nexo intelectual y emocional que une al sujeto con su acto.

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3.4.1 Tipos de error A) Ignorancia y error Se ha considerado que ambos son actitudes psquicas del sujeto, en la efectuacin de alguna conducta. La igno-rancia es el desconocimiento total de un hecho, por lo que es de esperarse que la conducta se realice en sentido negativo. El error, por su parte, es una idea falsa o equivocada respecto a un objeto, cosa o situacin, constituyendo un estado positivo. Existen algunas legislaciones que han ocupado la expresin error y otras se han inclinado por el trmino igno-rancia, ya que consideraron que ste abarcaba tambin el concepto de error. Tanto el error como la ignorancia pueden consistir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la antijuridicidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposicin subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines que l propone realizar. El error se divide en error de hecho y de derecho. El de hecho a su vez se clasifica en esencial y accidental abarcando este ltimo el error en el golpe, en la persona y en el delito. B) Error de Derecho Tradicionalmente se ha estimado, cuando un sujeto en la realizacin de un hecho delictivo alega ignorancia o error de la ley, no habr inculpabilidad, siguiendo el principio de que "la ignorancia de las leyes a nadie beneficia." C) Error de hecho El error de hecho, a su vez se subdivide en error esencial y error accidental, tambin llamado por algunos autores como inesencial. Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser invencible, ya que de, lo contrario dejar subsistente la culpa. En el error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurdica, pensando que es jurdica, es decir, hay desco-nocimiento de su antijuridicidad.

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En la doctrina, tambin se ha dividido al error de hecho en error de tipo y de prohibicin; el primero versa sobre la conducta, cuando el sujeto cree atpica su actuacin, considerndola conforme a Derecho, siendo en realidad contraria al mismo. El error de prohibicin es el que se refiere al caso de obediencia jerrquica, cuando el inferior posee poder de inspeccin sobre la orden superior, pero por un error esencial e insuperable desconoce la ilicitud del mandato. D) Error accidental El error accidental no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino en secundarias. Se subdivide en error en el golpe, error en la persona y error en el delito. Error en el golpe, es cuando hay una desviacin del mismo en el hecho ilcito, provocando un dao equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es decir, el sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilcito, hacia un objetivo, que es la realizacin del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin embargo, s provoca dao a otra, por lo que el sujeto, responder de un ilcito doloso, siendo indiferente para la ley, que el mismo haya recada en un bien jurdico protegido, distinto. El error en la persona, se da debido a una errnea representacin, ya que el sujeto destina su conducta ilcita hacia una persona, creyendo equivocadamente que es otra. Tambin se ha considerado el error en el delito, que ocurre cuando un sujeto piensa inexacta mente que realiza un acto ilcito determinado, cuando en realidad se encuentra en el supuesto de otro. Respecto a las anteriores clasificaciones de error, citaremos a los tratadistas alemanes, quienes se han inclinado por no diferenciar entre el error de hecho y error de Derecho, ya que afirman que no hay una razn para seguir manteniendo esa vieja y equvoca diferencia. De esta forma surge la teora unificadora, dentro de la cual algunos autores como Binding, manifiestan que el error de Derecho es un error de hecho, pero siempre resulta de una percepcin inmediata de los hechos.

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En relacin a este tema, se ha afirmado que si se admite que actuar jurdicamente, significa examinar la relacin entre la accin y el Derecho y comportarse en consonancia con ste, y que el Derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la culpabilidad, cual sea el elemento en que el error se funde. Para Liszt, no tiene ninguna importancia para el valor jurdico del error, que la repulsa errnea de la presuncin de que el acto est previsto por la ley, descanse sobre una apreciacin inexacta del hecho, o sobre una concepcin equivocada de las reglas jurdicas aplicables al mismo. La distincin entre error de hecho y error de derecho no encuentra fundamento en la ley. Y es completamente errneo distinguir, adems, dentro del error de Derecho, el error referente a las reglas, del Derecho Penal, del error relativo a otras reglas jurdicas, y colocar este ltimo, es decir, el error de Derecho extra penal, en el mismo plano que el error de hecho. Esta distincin fracasa ya, puesto que no hay conceptos jurdicos penales; el Derecho Penal, como derecho protector toma ms bien sus conceptos de las restantes ramas jurdicas. Dentro de las teoras, surge una importante concepcin del error por parte de Binding, para quien no es correcta la diferenciacin que hacen algunos autores que dividen al error, en error de derecho y error de hecho, ya que al hacer sta, se contradice todo sentimiento de justicia, afirmando que slo se puede tener un conocimiento falso, sobre lo que se puede conocer siendo esto para los tratadistas alemanes, los hechos, ya que slo sobre ellos se puede conocer y errar. Tambin nos explica que los hechos no son slo acontecimientos, es decir , sucesos en la historia de la naturaleza animada e inanimada, sino que son asimismo estados, existencias de los ms diversos gneros, o propiedades de las mismas. 3.4.2 No exigibilidad de otra conducta y vis compulsiva "Conforme a esta doctrina, una conducta no puede considerarse culpable, cuando al agente, dadas las circuns tancias de su situacin, no pueda exigrsele una

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conducta distinta de la observada."270 Se trata de infracciones culpables, cuyo sujeto, por una indulgente conducta de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan para la perversidad y el espritu egosta antisocial. Algunos autores la han considerado como un grado de inclinacin al hecho prohibido, en el que no se pierde la consciencia ni la capacidad de determinacin; por consiguiente, slo importa la equidad, que puede motivar una excusa, pero no la desintegracin del delito, por eliminacin de alguno de sus elementos. En este sentido, varios tratadistas manifiestan que para que un sujeto sea culpable, precisa en su conducta la inter-vencin del conocimiento y de la voluntad, por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelec-tual y volitivo. Toda causa que suprima de alguno de los dos, debe ser estimada como causa de inculpabilidad. Para muchos especialistas seguidores del normativismo, llenan l campo de las inculpabilidades del error y la no exigibilidad de otra conducta. An no se ha logrado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no exigibilidad de otra conducta, por no haberse podido establecer cul de los dos elementos de la culpabilidad queda anulado en presencia de ella. En relacin al temor fundado, anteriormente considerado en nuestro sistema jurdico penal como causa de inculpabilidad, ste se haca consistir en circunstancias objetivas ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada manera, incitando al agente a rehusar ciertas cosas por considerarlas daosas o riesgosas. Tal es el caso del riesgo de sufrir un dao por pandilleros. 3.4.3 El caso fortuito En trminos del artculo 15 del Cdigo Penal, fraccin X, el delito se excluye cuando el resultado tpico se produce por caso fortuito.

270 CUELLO GALON, Eugenio, op, cit., p. 468.

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De acuerdo con el Diccionario jurdico Mexicano,271 el caso fortuito en la materia penal consiste en un acontecimiento que no se puede prever ni resistir. Aunque frecuen-temente se le confunde con la fuerza mayor, se distingue de sta en que se trata de un mero 'accidente'. As, mientras "la fuerza mayor es un constreimiento de carcter fsico de procedencia natural o meta humana, que impide al sujeto que la recibe conducir su voluntad con relacin al resultado que se produce, y aun cuando pueda preverse, no es factible superarse o vencerse; por su parte, el caso fortuito es el suceso que se presenta de manera inesperada e imprevisible, cuando el sujeto que lo sufre est efectuando un obrar legtimo con todas las precauciones y diligencias debidas, produciendo un resultado por mero accidente."

271 cfr. Diccionario Jurdico Mexicano. op. cit., tomo 11, pp. 67 y 68.

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Teoras C U L P A B I L I D A D C U L P A I N C U L P A B I L I D A D Consciente Inconsciente L O D Elementos

A) Psicologista B) Normativista C) Conductivismo a) Intelectual b) Emocional o volitivo

En cuanto a la modalidad de la a) Directo direccion b) Eventual c) Consecuencia necesaria En cuanto a su extensin En cuanto a su nacimiento Por su intensidad En cuanto a su duracin En cuanto a su contenido a) Determinado b) Indeterminado a) Inicial o precedente b) Subsiguiente a) Genrico b) Especfico a) Dolo de mpetu b) Dolo simple c) Dolo de propsito a) De dao b) De peligro c) De dao con resultado peligroso d) De peligro con resultado de dao

Ignorancia o error No exigibilidad de otra conducta

a) Error de derecho b) Error de hecho c) Error accidental

Caso fortuito

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UNIDAD IV LA PUNIBILIDAD

4.1 CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Para Beling, las condiciones objetivas de punibilidad son "ciertas circunstancias exigidas por la ley penal, para la imposicin de la pena, que no pertenecen al tipo del delito y 272 condicionan la antijuridicidad y tampoco tienen carcter de no culpabilidad. " Para Liszt y Schmidt, las circunstancias exteriores nada tienen que ver con la accin delictiva, pero su presencia condiciona la aplicabilidad de la sancin. . Jeschck considera a las condiciones objetivas de punibilidad, como circunstancias que se hallan fuera del tipo de injusto y del de culpabilidad, pero de cuya presencia dependen la punibilidad del hecho y la posibilidad de la participacin. Como no pertenecen al tipo, no es precisa que sean abarcadas por el dolo ni por la imprudencia. El error; pues, se halla jurdicamente desprovisto de significacin. La produccin de las condiciones objetivas de punibilidad es indiferente en orden al lugar y al tipo de la accin. Por ello, el auxilio prestado al autor por otra persona tras la terminacin del hecho, pero antes de la produccin de la condicin, no constituye complicidad, sino encubrimiento u obstaculizacin de la Justicia Penal. Las condiciones objetivas de punibilidad deben diferenciarse de los presupuestos procesales. En las primeras se expresa el grado de menoscabo del orden jurdico protegido, que en cada caso se requiere, mientras que los presupuestos procesales toman en consideracin circunstancias opuestas a la verificacin de un

272 BELING. Ernst von, oo., cit.,., p. 31.

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presupuestos procesales toman en consideracin circunstancias opuestas a la verificacin de un proceso penal. Cuando falta una condicin objetiva en el momento del juicio oral, procede la absolucin; cuando falta un presupuesto procesal, el proceso se detiene. Para el maestro Celes tino Porte Petit, las condiciones objetivas de punibilidad no son elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere su existencia. Pannain considera a las condiciones objetivas de punibilidad como "elementos esenciales, porque cuando se requieren, y no estn presentes no hay punibilidad y, por lo tanto, no hay delito; sin embargo, anota, no son elementos constitutivos, porque no intervienen en la construccin de la figura criminosa, y su funcin es la de acondicionar la existencia de un delito ya estructuralmente perfecto, pero no vital."

Florian dice que "no se puede considerar la condicin objetiva fuera del delito, si es precisamente tal condicin la que determina la calidad delictuosa del delito, supuesto que no es posible considerar como ilcita una conducta humana desprovista de sanciones, esto es, antes de que sea punible." Por tanto, las condiciones objetivas de punibilidad se contaran entre los elementos constitutivos del delito, aunque no sean elementos del hecho, porque no son producidos por la actividad del agente y no se refieren al hecho por l mismo ejecutado.

Battaglini sostiene que la punibilidad es elemento del delito; es por ello que la condicin de punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo, porque cuando no hay punibilidad no hay delito. Existen varias diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y los elementos constitutivos del delito: a) Los elementos constitutivos integran el hecho vivificado por el elemento psicolgico; las condiciones de punibilidad lo presuponen. b) Los elementos constitutivos se refieren al precepto contra el cual se realizan; las condiciones de punibilidad se refieren a la sancin cuya aplicabilidad suspenden.

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c) Los elementos constitutivos son esenciales e impres-cindibles para todo delito; las condiciones de punibilidad existen slo excepcionalmente. El maestro Maggiore formula unos corolarios respecto a las condiciones objetivas de punibilidad y dice que son: "1) Las condiciones de punibilidad son solamente suspensivas, no resolutivas. "2) La condicin de punibilidad supone un delito completo en todos sus elementos esenciales; si alguno de stos falta, no habr delito, aunque la condicin 'Se verifique. "3) Si no se verifica la condicin de punibilidad, el delito no es punible, ni siquiera como intentado; tambin la tentativa supone la verificacin de la condicin. "4) No es punible la participacin o el favorecimiento en un delito condicional, cuya condicin de punibilidad no se haya verificado. "5) El momento consumativo del delito condicional coincide no con la consumacin efectiva, sino con la realizacin 273 la condicin; por eso, la prescripcin empieza a de contarse 'desde ese momento." El maestro Luis Jimnez de Asa, hace un estudio de las divisiones de las condiciones 274 objetivas de punibilidad, en cuadros explicativos que a continuacin enunciamos: A) Clasificacin de Ernesto Beling. a) Desde el punto de vista de su aparicin tcnico-legislativa, ofrecen estas dos formas: a') Forma positiva, como la apertura del concurso en la quiebra. b') Forma negativa, en que la punibilidad se vincula a la condicin de la inexistencia de ciertas circunstancias, como el hurto necesitado, que es un hurto privilegiado en el artculo 248a del Cdigo Penal Alemn. b) Desde el punto de vista de su extensin se divide en:
273 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 383. 274 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., pp. 419 y ss.

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a') Condiciones de punibilidad generales. b') Condiciones de punibilidad especiales. B) Clasificacin de Leopoldo Zimmerl. a) Condiciones de punibilidad que se refieren a la antijuridicidad, es decir, a la gravedad objetiva del hecho: a') Condiciones que fundamentan el especial tipo de injusticia: a") Casos en los que adems del resultado de la accin, que tiene que ser abarcado por el dolo del autor, se necesita la produccin de un segundo resultado que rebasa del anterior, como, por ejemplo, las lesiones que originan imbecilidad, impotencia, ceguera o prdida de un miembro. b") Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la accin del autor, como en el supuesto de que la revelacin de secretos polticos o militares perturbare las relaciones amistosas de la Repblica con otro Gobierno. c") Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el especial tipo de injusticia, no necesitan ser abarcados por el dolo del agente, y por este motivo la doctrina las incluye en las condiciones de punibilidad. As, por ejemplo: la condicin, en la violencia o resistencia a la autoridad, de que sta estuviere en el cumplimiento de sus deberes oficiales. b') Condiciones que slo indican el especial tipo de in-justicia: El mejor ejemplo lo ofrece la rebelin consignada en el art. 73 del Cdigo Penal austraco, pues el uso de una 'violencia extraordinaria' no pertenece a la antijuricidad en el sentido que corresponde la produccin de la muerte en las 'lesiones corporales con resultado mortal'. No representan dao de clase alguna y slo tienen el sentido de un sntoma de una especial gravedad de la injusticia. En estos casos la ley no hace ms que establecer una praesumptio juris et de iure en orden a la gravedad de la injusticia. Por tanto, pertenecen en cierto modo a la tipicidad, pero slo indirectamente por lo que ellas son, sino por lo que ellas indican. Zimmerl denomina a este grupo 'elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad'.

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b) Condiciones de punibilidad relativas a la culpabilidad o peligrosidad: Son aquellos elementos objetivos que slo pueden concebirse como verdaderos sntomas de la culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no nece-sitan ser abarcados por la culpabilidad y slo se proponen indicar cierta agravacin de la misma. A su existencia une el legislador el supuesto incontrovertible de una mayor o menor peligrosidad. As, la circunstancia de tratarse de un nio recin nacido en el infanticidio. Este elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia del acto; pero, en cambio, la ley, a consecuencia de la situacin anormal del caso, propone una culpabilidad atenuada. Estas condiciones no tienen relacin con la antijuridicidad objetiva, por lo que Zimmerl, en contrapartida de los estudiados anteriormente, los llama 'elementos tpicos impropios'. c) Condiciones de punibilidad que no estn en relacin ni con la antijuricidad ni con la culpabilidad -la mayora de stas tienen carcter extra penal, son de naturaleza poltica u obedecen a motivos de oportunidad.

C) Clasificacin de Erich Land a) Condiciones que no revelan relacin interna alguna con el delito. b) Condiciones que estn con el delito en una relacin de causalidad adecuada. c) Condiciones que adems de esta relacin de causalidad tienen de comn con el acto delictivo el idntico objeto. D) Clasificacin de Carnelutti. a) Condiciones penales constitutivas: a') Unas veces consisten en un acto de persona distinta a la del agente: querella, denuncia o autorizacin de la parte. A este grupo debe aadirse: la sorpresa in fraganti para el delito de adulterio, la posesin injustificada de llaves falsas o ganzas, etc., as como la calificacin de fraudulenta de la bancarrota, y de la anulacin del matrimonio en caso de casamiento ilegal. b') En otras ocasiones se trata de actos del propio agente: La reciprocidad en los delitos contra el Estado cometidos en el extranjero, y que el sujeto se encuentre en el Estado.

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c') Condiciones del hecho mismo: Delitos de peligro subordinados al dao. b) Condiciones penales impeditivas: Se pena a la mujer que comete adulterio, pero no cuando el marido la indujo. No se pena la injuria si las ofensas fueron recprocas. a') N o dependientes del agente, como el consentimiento del ofendido. b') Dependientes del agente, como el desistimiento espontneo, impedimento del dao, etc. c) Condiciones penales modificadas. Las ya citadas del consentimiento del ofendido y del impedimento del dao por el agente. Zaffaroni cuestiona la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad de tal forma que enuncia: "Tal como se las ha concebido, las llamadas "condiciones objetivas de punibilidad" se nos esfuman en una serie de elementos heterogneos y la pretensin de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta al principio de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma tpica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos "objetivos" de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningn problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al Derecho Penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carcter de Derecho Penal de fondo, se corre el riesgo -en que caen los autores que les asignan ese carcter- de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en dolo o por la posibilidad de cono-cimiento en la culpa.

"Suele sostenerse -agrega Zaffaroni- que hay tal violacin del principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servi-ran para restringir el campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular objeciones.

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El argumento a este nivel no es sostenible, porque si falta de las mismas da 275 lugar a impunidad, eso significa que su presencia tambin fundamenta la punicin."

Para concretar, la idea que el maestro Zaffaroni trata de damos supone que son elementos del tipo objetivo unas de las consideradas objetivas de punibilidad, que como tales deben ser contenidas en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de conocimiento (culpa) mientras que en otras condiciones son requisitos de perseguibilidad (condiciones procesales de operatividad de la coercin penal). Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellos requisitos establecidos en algunos tipos penales, lo cuales si no se presentan no es factible que se configure el delito; de ah que al manifestarse slo en algunos tipos penales, es porque no constituyen elementos bsicos del delito, sino secundarios. Como ya mencionamos, no deben confundirse estas condiciones objetivas de punibilidad con los requisitos pro-cesales; el procedimiento penal seala en determinadas ocasiones, condiciones previas para juzgar a una persona, para hacerle un proceso penal, y no deben confundirse stas con las condiciones objetivas de punibilidad. Una condicin objetiva de punibilidad establecida en nuestro Cdigo Penal, es la que se seala en el delito de quiebra fraudulenta, el que para poder configurarse re-quiere de la previa declaracin de quiebra; la quiebra se aplica a los comerciantes; es un fracaso econmico de stos, por varias razones, como la mala organizacin, falta de planeacin, malas ventas, etc. Para ejemplificar, puede ser que el acreedor reciba por sus pesos, centavos, y puede ser una quiebra legal, situacin que como ya dijimos, suce-de a los comerciantes; pero puede darse el caso que los negociantes que venden ropa, se pongan de acuerdo con otro, para ocultarla y vender parte de ella, independiente-mente del negocio, y declararse en quiebra, la cual ser fraudulenta.

275 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 688 y 689.

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En este orden de ideas, sta la tiene que denunciar la persona ofendida, por ejemplo, en el caso que quebrara X tienda departamental, sera posible que alguien ajeno a la tienda diga que hay una quiebra fraudulenta?, no, porque la quiebra la tiene que declarar precisamente la tienda X y no otra persona ajena, porque se trata de un delito de querella, el que tiene que ser denunciado por la parte ofendida, porque no se persigue de oficio. Los requisitos penales procesales, sin embargo, se refieren a otras condiciones; por ejemplo, si un diputado mata a una persona, se le puede acusar?, s, pero lo pri-mero que hay que efectuar es quitarle el fuero; esto es desaforarlo y despus iniciar el proceso penal. Tambin en el caso que un diplomtico lesionara a una persona, se le puede juzgar?, s, pero primeramente se requiere de un procedimiento para despojarlo de su inmunidad, y as poder iniciar el procedimiento penal.

4.2 AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILlDAD

La ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad, es el aspecto negativo de las mismas. El lugar que ocupen dentro de la teora del delito depender del criterio, que se sustente, ya que algunos autores consideran que la ausencia de dichas condiciones, ser el aspecto negativo de un elemento del delito, al considerar las condiciones objetivas de punibilidad elemento del delito, y otros estimarn que no constituyen un aspecto negativo del delito, al negar a las condiciones objetivas el carcter mismo de elemento. Jimnez de Asa expresa que "cuando en la conducta concreta falta la condicin objetiva de punibilidad es obvio que no puede castigarse; pero as como la carencia del acto, la atipicidad, la justificacin, la inimputabilidad, la inculpabilidad y las excusas absolutorias, hacen para siempre imposible perseguir el hecho, y si se produce la denuncia o la querella despus de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, podr alegarse de adversa la excepcin de cosa juzgada, la falta de ciertas condiciones objetivas de penalidad -las por nosotros estimadas como ms propias- permite, una vez subsanado el presupuesto procesal ausente, reproducir la accin contra el responsable."276

276 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios, op., cit., p. 425

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Maggiore por su parte dice que "las condiciones objetivas de punibilidad se diferencian de los elementos, en que si no se verifican, el delito existe ontolgicamente, aunque no pueda ejecutarse la pretensin 277 punitiva del Estado; en tanto que si falta uno slo de los elementos, no hay delito."

De esto podemos deducir que los efectos producidos como consecuencia de la ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad son diversos de los efectos de los restantes aspectos negativos del delito. El maestro Porte Petit dice: "Cuando existe una hiptesis de ausencia de condiciones objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, adecuacin al tipo, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, pero no punibilidad en tanto no se llene la condicin objetiva de punibilidad, lo que viene a confirmar que sta no es un elemento sino una consecuencia del delito."278

Como ya se indic con anterioridad, las condiciones objetivas de punibilidad, que mencionan los autores, son elementos valorativos y ms comnmente, modalidades del tipo, en caso de no presentarse, constituirn formas atpicas, impidiendo la tipicidad de la conducta ilcita. Cuando en la conducta falta la condicin objetiva de punibilidad, no podr castigarse la conducta. Asimismo, la falta de estas circunstancias ajenas o exteriores al delito, e independientes de la voluntad del agente, impedirn que la conducta se adecue a alguno de los tipos penales, por lo que no podr sancionarse. Incumplimiento Las condiciones objetivas de punibilidad, como ya mencionamos, son requisitos que la ley exige en delitos especficos y son situaciones que deben realizarse, porque en caso de que se incumplieren, el hecho no sera punible.

277 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 279. 278 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p. 285.

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En conclusin, el incumplimiento de las condiciones de punibilidad, traer consigo el impedimento de la aplicacin de la sancin correspondiente. Cabe mencionar, que el incumplimiento de las condiciones objetivas de punibilidad difiere de la ausencia de stas, en virtud de que en la primera hiptesis no se realizan los requisitos exigidos por la ley, mientras en la segunda, como explicamos anteriormente, el precepto jurdico no las establece.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD C O N D I C I O N E S D E P U N I B I L I D A D Ernesto Be mg - Leopoldo Zimmerl - Erich Land - Carnelutti

1. Naturaleza jurdica

2. Condiciones objetivas de punibilidad y requisitos procesales. Sus diferencias.

3. Ausencia de condiciones objetivas No puede castigarse la conducta de punibilidad

4. Incumplimiento

4.3 LA PUNIBILIDAD A) Concepto de punibilidad. La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito; dichas penas se encuentran establecidas en nuestro Cdigo Penal.

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Cuello Caln considera que la punibilidad no es ms que un elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la accin conminada con una pena, constituye un elemento del tipo delictivo.

Pavn Vasconcelos afirma que la punibilidad es "la amenaza de pena, que el Estado asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden social. "279

Bettiol define a la punibilidad como "el tratamiento de una consecuencia jurdica del delito".280 Mientras que Jimnez de Asa precisa que es "el carcter especfico del crimen";281 pues slo es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena. Guillermo Sauer dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la idea del Derecho. "282 Sebastin Soler sostiene que la punibilidad no es un elemento esencial del delito y lo considera como una con-secuencia del mismo. En la doctrina an se discute si la punibilidad posee o no el rango de elemento esencial del delito, y al respecto Porte Petit nos dice: "Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmtica sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los elementos legales extrados del ordenamiento positivo, indudablemente la penalidad es un carcter del delito y no una simple consecuencia del mismo. El artculo 70 del Cdigo Penal que define el delito como el acto u omisin sancionado por las leyes penales, exige explcitamente la pena legal y no vale decir que slo alude a la garanta penal nulla poena sine lege, pues tal afirmacin es innecesaria, ya que otra norma del ordenamiento jurdico, el artculo 14 constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la garanta penal. Tampoco vale negar a la penalidad el rango de carcter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas absolutorias.

279 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual, op. cit., p. 395. 280 BETTIOI, Giuseppe, Parte General, 4a. ed.. Bugot, Temis, 1965, p. 139. 281 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 426 282 SAUER, Guillermo, op., cit., p. 36

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Se dice conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es tpica, antijurdica y culpable y, por lo tanto, constitutiva de delito y no es penada por consideraciones especiales. "Sin embargo, cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislacin, imposibilita la aplicacin de una pena, de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no encaja en la definicin del delito contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal. 283 Podemos citar opiniones como la de Carranc y Trujillo, quien al referirse a las excusas absolutorias afirma que tales causas dejan subsistir el carcter delictivo del acto y excluyen slo la pena. De esto se infiere que para l la punibilidad no es un elemento esencial del delito. Por su parte, Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del delito, ya que el concepto de ste no concuerda con el de la norma jurdica. "Una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente. Las con-ductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por284 ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles." B ) Incorporacin en la norma penal Todos los autores han cuestionado y han diferido en opiniones respecto al lugar que ocupa la punibilidad en el Derecho. Liszt, la inclua con la seguridad de que el delito era un comportamiento antijurdico y culpable. Es hasta los tiempos de Mayer que nace la punibilidad como pro-ducto del delito y no como un elemento conceptual ms.

283 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Importancia de la dogmatica jurdico penal, Mxico, Porrua, 1954, p. 59. 284 VILLALOBOS, Manual de Derecho Penal Mexicano, 7a. ed., Mxico,Porrua, 1985, p. 455.

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En algunos sistemas jurdicos, no se incorpora dentro de las doctrinas como carcter del delito, sino como una consecuencia de su existencia. La diversidad de tesis referentes a la punibilidad, han provocado confusin, ya que de acuerdo a esas definiciones, el trmino puede tener varios sentidos; puede ser la oportunidad de aplicar una pena, o puede ser la obligacin o merecimiento de recibirla. Con anterioridad, mencionamos las llamadas condiciones objetivas de punibilidad; pero para evitar dejar un vaco, es importante, a nuestro criterio, mencionar tambin los elementos subjetivos de la punibilidad llamados calificantes psicolgicas. Kaufmann nos dice al respecto: "Existen dos grupos de calificantes psicolgicas, elementos que denotan la intensidad de la voluntad de la realizacin y elementos en los cuales est descrito el motivo, o de los cuales se deduce el motivo. La delimitacin de ambos grupos es dificultosa en muchos casos; a menudo una calificante expresa tanto el grado de intensidad de la voluntad de realizacin, como el motivo subyacente -y concluye- "Calificantes psicolgicas" son elementos que consisten ya sea en la valoracin del motivo de una accin o en la valoracin de la intensidad de la voluntad de realizacin que se expresa en la superacin de los obstculos para el alcance de la meta del acto antijurdico. En ambos casos el disvalor del acto aumenta o disminuye produciendo una modificacin de la medida de la reprochabilidad. "285

Un delito genrico puede tener carcter parcialmente punible, le es dable tener diferentes penas dependiendo de la cantidad de tipos de delitos agravados o atenuados que haya creado la legislacin. "Todas las notas que carac-terizan un delito y tambin un crimen en tanto est en contradiccin con determinada norma son sus caractersticas de antinormatividad, brevemente caractersticas del delito."286

2M5 KAUFMANIW, Armin, Teora de las nonrmas, Buenos Aires, Depalma, 1977, pp. 280 Y 284. 286 Ibdem,

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A estas caractersticas debern sumarse otras para poder hacer una distincin entre la parte del delito genrico que queda sin pena de la que s es punible y determinar el contenido penal de esta parte punible. Kaufmann dice que stas se llaman "caractersticas de punibili-dad" y las ubica dentro de las llamadas "razones de impo-sicin de la pena." Todos los delitos que estn formados a partir del mismo delito genrico, todos los homicidios, hurtos, lesiones corporales, participan de todas las caractersticas de antinormatividad y se diferencian entre s slo en virtud de las caractersticas de punibilidad."

El dolo y la negligencia, consideradas especies de la culpabilidad, son caractersticas de la punibilidad y por ende las ms importantes. Su funcin es bsica en la de-terminacin de la punibilidad y de la no punibilidad y en la determinacin del tipo y medida de la pena.

La punibilidad est constituida por elementos subjetivos y elementos objetivos; los primeros llamados tambin calificantes psicolgicos y los segundos, calificantes objetivas. Empezaremos por explicar los elementos objetivos de la punibilidad: Binding llama a todas las caractersticas de punibilidad, tambin calificntes legales del contenido de la pena, y para el delito tienen un significado netamente criminalstica. Una porcin de estas caractersticas o calificantes es objetiva, es decir "totalmente independiente del saber del actor" (Schuld). Respecto a los elementos subjetivos de la punibilidad o calificantes psicolgicas, podemos mencionar los siguientes: Este autor cita el infanticidio, el abandono del hijo por parte de sus padres, la ofensa a los principios federales, el favorecimiento de parientes. Tambin es considerada como tal la malicia o la intencin fraudulenta. Asimismo, estima que todos ellos exigen conocimiento por parte del autor respecto a las propiedades destacadas de la persona a las cuales se refiere la accin. En la mal-versacin, en la violacin de domicilio cometida por un funcionario, en general, en todos aquellos llamados delitos administrativos impropios, es necesario, el conocimiento del actor de su posicin administrativa; la defraudacin puede realizada slo aqul a quien se le ha confiado la cosa.

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Kaufmann expone: "La expresin error acerca de las caractersticas de la punibilidad sera en verdad ms caracterstica, pero no del todo correcta, porque la caracterstica de punibilidad consiste no tanto en la paternidad de la vctima como en el conocimiento de esta propiedad."287 4.3.1 Penas y medidas de seguridad en el derecho penal mexicano

De manera general, se establece que toda pena debe contener las siguientes caractersticas: I. Proporcional al delito. Esto es, los delitos graves deben sancionarse con penas graves y viceversa. II. Personal. Slo debe imponerse al delincuente, nadie debe ser castigado por el delito de otro. III. Legal. Porque las penas deben estar siempre establecidas en la ley, haciendo realidad el principio de que nulla poena sine lege. IV. Igualdad. Implica que las penas deben aplicarse por igual, sin importar caractersticas de la persona, como lo pueden ser su posicin social, econmica, religiosa, etctera. V. Correccional. Debe tender a corregir la conducta equivocada del delincuente. VI. Jurdica. Mediante la aplicacin de penas se logra el restablecimiento del orden legal. Existe diversidad de criterios para clasificar a las penas; tal vez el ms interesante de ellos sea el proporcionado por Maggiore, 288 quien considera que desde el punto de vista cientfico las penas pueden clasificarse: I. Por el bien jurdico injuriado en el delincuente. II. De acuerdo a los delitos por los que se impone. III. De acuerdo a los efectos que producen. Atendiendo a la primera clasificacin, la que toma en cuenta el bien jurdico injuriado por el delincuente, pue-den darse la existencia de cinco clases de penas:

287 Ibidem, pp. 44 y 45 288 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 271 y ss.

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a) Capitales; Privan de la vida al reo. b) Aflictivas. Procuran algn sufrimiento al delincuente sin quitarle la vida; dentro de ellas se encuentran la marca, la mutilacin, los azotes, las cadenas, etctera. c) Infamantes. Causan dao en el honor del delincuente tal como son: la picota, el estigma, la obligacin de llevar vestidos especiales. d) Pecuniarias. Disminuyen de alguna manera el patrimonio del delincuente. e) Restrictivas de la libertad. Limitan la capacidad de accin del individuo, restringindolo a ciertas zonas como puede ser la prisin. Las penas infamantes, de hecho, han sido prescritas en casi todas las legislaciones. De acuerdo a la calidad de los delitos cometidos por el delincuente, las penas pueden ser: a) Criminales. Se aplican a individuos que han cometido delitos sumamente graves. b) Correccionales. Se imponen a personas que han co-metido delitos de mediana gravedad y cuyos reos pueden ser fcilmente corregidos. c) Las de polica. Se aplican a los que contravienen reglamentos de polica o realizan violaciones administrativas. Segn los efectos producidos, las penas a su vez se pueden clasificar en: a) Eliminatorias. Marginan definitivamente al delin-cuente de la sociedad, ejemplo: pena de muerte y prisin perpetua. b) Semieliminatorias. Recluyen al culpable, separndolo de la sociedad por un tiempo determinado, ejemplo: la prisin temporal y la deportacin. c) Correccionales. Tienden a obtener la rehabilitacin social del delincuente pero sin segregarlo, como pueden ser los casos de la amonestacin y el apercibimiento. El Cdigo Penal Federal en su artculo 24, seala de ma-nera genrica cules son las penas y las medidas de seguridad, precisando un total de 17, a saber:

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1.- Prisin. 2.- Tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad. 3.- Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos. 4.- Confinamiento. 5.- Prohibicin de ir a lugar determinado. 6. Sancin pecuniaria. 7. (Se deroga). 8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito 9.- Amonestacin. 10.- Apercibimiento. 11.- Caucin de no ofender. 12.- Suspensin o privacin de derechos. 13.- Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos. 14.- Publicacin especial de sentencia. 19- Vigilancia de la autoridad. 16.- Suspensin o disolucin de sociedades. 17.- Medidas tutelares para menores. 18.- Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito. Los numerales del 25 al 50 bis del mismo ordenamiento legal, establecen en qu consisten la mayora de esas penas. Cabe hacer notar, la propia Ley Penal en cita, prev la posibilidad de imponer otras sanciones no previstas en el artculo 24, pero respetando el principio de legalidad; y seala que al imponer otras penas, stas deben de estar fijadas en las leyes.

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A continuacin, precisaremos desde el punto de vista del Cdigo Penal Federal, en qu consiste cada una de las penas y medidas de seguridad expuestas en l. 4.3.2 La prisin y otras formas de privacin de la libertad A) Prisin Se refiere a la privacin de la libertad corporal con una duracin mnima de tres das hasta cuarenta aos, con un lmite mximo de cincuenta aos. Constituye la pena de prisin, la sancin ms temida, en virtud de que la pena de muerte ha sido suprimida de nuestra Constitucin. La pena de prisin se define como el internamiento del delincuente en un centro de reclusin, impidindole en forma absoluta su libertad. Algunos autores distinguen entre prisin y reclusin, sealando como base la forma en que se ejecutan esas penas y hasta en los establecimientos en que debera de cumplirse la sancin. Los que estn en prisin no pueden salir del establecimiento; en cambio los que estn en reclusin, es factible que salgan para laborar en obras pblicas, teniendo obligacin de reintegrarse cuando no trabajan. En realidad la diferencia es de grado, mucho ms estricta, por supuesto, para la prisin. Por su parte Maurach, distingue a las penas privativas 289 libertad, en pena de de presidio, pena de prisin, el encierro y la pena de arresto. B) Tratamiento en libertad, semiliberacin y trabajo en favor de la comunidad. Penas que pueden caracterizarse como sustitutivos penales de la prisin. El tratamiento en libertad, de imputables, consiste en la aplicacin de las medidas laborales, educativas y curativas en su caso, autorizadas por la ley y conducentes a la readaptacin social del sentenciado, bajo la orientacin y cuidado de la autoridad ejecutara. Su duracin no podr exceder de la correspondiente a la pena de prisin sustituida. La semilibertad implica la alternacin de periodos de privacin de la libertad y de tratamiento en libertad. Se aplicar, segn las circunstancias del caso, del siguiente modo: externacin durante la semana, de trabajo o educativa, con reclusin de fin de semana, salida de fin de semana, con reclusin durante el resto de sta; o salida diurna, con reclusin nocturna. La duracin de la semilibertad no podr exceder de la correspondiente a la pena de prisin sustituida.

289 MAURACH, Reinhart, 011. cit., pp. 500 y ss.

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El trabajo en favor de la comunidad consiste en la prestacin de servicios no remunerados, en instituciones pblicas educativas o de asistencia social o en instituciones privadas asistenciales. C) Internamiento o tratamiento en libertad, de inim-putables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos. Esta es una verdadera medida de seguridad, y que va dirigida a personas incapaces de conducirse, en el mbito penal. El juzgador determinar las medidas aplicables; lo interesante es que el Derecho Positivo Mexicano seala que el tratamiento impuesto por el juez penal, no exceder de la duracin correspondiente al mximo de la pena aplicable al delito (art. 69). D) Confinamiento. El confinamiento consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir de l. E) Prohibicin de ir a lugar determinado. Se refiere a la disposicin dictada por el juez para que un sujeto no asista a ciertos lugares donde su presencia ofende a las vctimas del delito.. 4.3.3 La sancin pecuniaria Las penas pecuniarias son aquellas que afectan el pa-trimonio del delincuente. Tienen como caracterstica la de ser autnomas, esto es, la nica sancin impuesta por un delito de poca importancia. Tambin puede ser pena alter-nativa, o sea, que se seale que se aplica la pena pecuniaria, o bien una pena de prisin breve. Por ltimo, puede ir incorporada a otra sancin, tal es el caso de que adems de una pena se obliga a la reparacin del dao. La sancin pecuniaria comprende la multa y la reparacin del dao: La multa consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, que se fijar por das multa, las cuales no podrn exceder de mil.

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La multa es una sancin frecuente. Se establece particularmente en el caso de delitos patrimoniales. Por la multa se sanciona racionalmente. La imposicin de multas se enfrenta a diversidad de problemas, entre los ms importantes:

I. La insolvencia del penado. II. Variacin del valor de la moneda. III. Diversa situacin econmica de los reos. 4.3.4 La reparacin del dao La reparacin del dao, es un elemento muy impor-tante en la aplicacin de las penas; esta figura consiste en la restitucin o compensacin pecuniaria otorgada al sujeto pasivo o titular del bien jurdico tutelado, daado o puesto en peligro. El artculo 30 del Cdigo Penal dice: "La reparacin del dao comprende: "1.- La restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del precio de la misma; "II.- La indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la re-cuperacin de la salud de la vctima. En los casos de delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual y de violencia familiar, adems se comprender el pago de los tratamientos psicoteraputicos que sean necesarios para la vctima, y "III.- El resarcimiento de los peljuicios ocasionados." En relacin a quin tiene derecho a la reparacin del dao y en qu orden, el artculo 30 bis del Cdigo Penal establece: "1. El ofendido; 2. En caso de fallecimiento del ofendido, el cnyuge suprstite o el concubinario o concubina, y los hijos menores de edad; a falta de stos los dems descendientes, y ascendientes que dependieran econmicamente de l al momento del fallecimiento." La reparacin del dao es verdaderamente necesaria a la hora de imponer sanciones; consiste en la restitucin o indemnizacin de los daos morales y materiales, as como de los perjuicios causados por el infractor.

Lamentable-mente en la prctica, se presentan muchos problemas para lograr que los infractores reparen el dao. U no de los ms graves es la insolvencia del
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obligado. Consideramos como una de las sanciones que con mayor ahnco deberan aplicarse las referentes a la reparacin de daos y perjuicios, mediante mecanismos justos, donde realmente las vctimas del delito reciban beneficios econmicos; los cuales si bien es cierto, no van a lograr se olvide el impacto del ilcito recibido, de alguna manera les permitirn obtener un beneficio que en parte contribuir para que el infortunio originado por el delito sea menos intenso. 4.3.5 Otras penas Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito. Los instrumentos del delito, as como las cosas que sean objeto o producto de l, se incautarn si son de uso prohibido. Si son de uso lcito, se decomisarn cuando el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, slo se decomisarn cuando el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier ttulo, sea encubridor. Amonestacin Consiste en la advertencia que el juez dirige al acusado, hacindole ver las consecuencias del delito que cometi, excitndolo a la enmienda y conminndolo con que se le impondr una sancin mayor si reincidiere. Esta manifestacin se har en pblico o en lo privado, segn el prudente arbitrio del juez. Apercibimiento y caucin de no ofender El apercibimiento consiste en la conminacin que el juez hace a una persona, cuando ha delinquido y se teme con fundamento que est en disposicin de cometer un nuevo delito, ya sea por su actitud o por amenazas, de que en caso de llevarse a cabo, ser considerado como reincidente.

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Cuando el juez estime insuficiente el apercibimiento exigir adems al acusado una caucin de no ofender, u otra garanta adecuada al juicio del propio juez. Suspensin de derechos Es de dos clases: la que por ministerio de la ley resulta de una sancin como consecuencia necesaria de sta; y la que por sentencia formal se impone como sancin. La pena de prisin produce la suspensin de los derechos polticos y los de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o interventor judicial, sndico o interventor en quiebras, arbitrador o representante de ausentes o rbitro. Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos. En ocasiones, particularmente tratndose de funcionarios pblicos, la sancin es la destitucin en cuyo caso la dicta el juez competente. Publicacin especial de sentencias Consiste en la insercin total o parcial de su contenido, en uno o dos peridicos que circulen en la localidad. Vigilancia de la autoridad Es cuando la sentencia determine restriccin de libertad o derechos, o suspensin condicional de la ejecucin de la sentencia. La vigilancia consistir en ejercer sobre el sentenciado observacin y orientacin de su conducta por personal especializado dependiente de la autoridad ejecutara, para la readaptacin social del reo y la proteccin de la comunidad. Suspensin o disolucin de sociedades Es la orden dada por el juez para que concluyan las actividades de una sociedad cuyos miembros, al utilizarla han cometido delitos. Medidas tutelares para menores Son las disposiciones que se dictan, de acuerdo a leyes, elaboradas exclusivamente para los menores de edad, con ellas se pretende la educacin de los menores de edad.

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Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito Al comprobar el juez plenamente que con el dinero obtenido en forma ilcita, el delincuente ha adquirido bienes, ordenar su decomiso. El decomiso es una sancin o pena que establece la ley, consistente en la prdida de los instrumentos mediante los cuales se comete un delito, o de los bienes que son objeto del mismo. Tradicionalmente el decomiso se aplica al contrabando, pero, en nuestra opinin, puede abarcar no slo esa figura delictiva, sino cualquier otra. 4.3. La pena de muerte Como resulta evidente, la pena de muerte consiste en la sumisin de la vida. Son diversas las caractersticas de la pena capital; distinguimos tres por ser las que se le han considerado esenciales, sin que ello sea obstculo para que puedan definir otras penas, como la prisin misma. a) Destructiva. Va dirigida de modo determinante a poner 'fin a la existencia del individuo. b) Irreparable. Al ser la muerte un acto de esa naturaleza, una vez aplicada no se puede volver a la vida al ejecutado. c) Rgida. No puede ser graduada ni dividida. Durante el siglo XX, en el derecho punitivo mexicano, la pena capital se mantuvo como una posibilidad, que no lleg a ser ejercida ampliamente ni a regularse con precisin. El texto original del artculo 22 constitucional, la prohiba para los delitos polticos, y la consideraba aplicable slo a delitos de extrema gravedad, como traicin a la patria en guerra extranjera, parricidio, homicidio con todas las agravantes, incendio, plagio, asalto de caminos, piratera, y aquellos delitos graves del orden militar. A partir de una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de diciembre de 2005, la pena de muerte fue prohibida de forma explcita para todos los delitos. De esta manera, ha salido del inventario de penas de nuestro sistema punitivo.

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No obstante, no por ello debe considerarse como un tpico superado. Por lo contrario, se mantiene como tema de un debate constante, que oscila, de forma muy sinttica, entre las posturas que desde una esfera respetuosa de la vida como mximo derecho humano, la repudian absolutamente; y las de quienes consideran que la posibilidad de matar intencional y legtimamente, es una institucin presente en todo sistema jurdico, y se trata de un derecho que se presenta no slo en la legtima defensa del individuo, sino an, en el derecho a la guerra de los estados. De lo cual puede derivarse que toda justificacin inicial de la pena capital, debe partir de la reivindicacin del ius puniendi, de la facultad y obligacin que tiene el orden estatal para perseguir y sancionar a quienes infringen las normas penales. Es mi opinin, que desde una perspectiva estrictamente jurdica, la pena de muerte, no debiera, como hacen los abolicionistas, considerarse de manera separada, su exis-tencia y aplicacin no es ms que una forma de expresin de este derecho estatal a sancionar, por medio de las medidas o penas que la sociedad, en un momento histrico dado, considera justas y adecuadas, y que se expresan en sus cuerpos legales por medio del proceso legislativo; as, la pena de muerte, si bien es la sancin de mxima lesin jurdica y mayores consecuencias, en esencia no necesita ms justificaciones que otras penas como la prisin, el tra-tamiento en libertad, la semilibertad, el trabajo en favor de la comunidad, el confinamiento, las pecuniarias, entre otras, que en conjunto no son sino manifestaciones del poder punitivo del estado.

Sobre esa base, considero que el debate sobre la pena capital debe trascender los discursos moralistas y los argumentos cuasi teolgicos, que la condenan en modo auto-mtico, para pasar al plano meramente racional. Entendida su naturaleza, no como arma diablica, sino como sancin jurdicamente legitimada, puede elevarse la discusin a un plano ms constructivo, no sobre su bondad o maldad, sino en relacin a si en el momento histrico presente, en nuestra sociedad, es pertinente o no su aplicacin.

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4.3.7 Las medidas de seguridad Al igual que con relacin a la pena, existe una gran variedad de conceptos sobre las medidas de seguridad. Mir Puig seala que las medidas de seguridad son de naturaleza diversa a las penas "no suponen la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tra-tamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflinge por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de evitarlo. Por ejemplo, la ley prev determinadas medidas tendientes a la deshabituacin de drogadictos que manifiesten tendencia a delinquir as, s es previsible que pretendan procurarse el acceso a la droga por medios delictivos. "290 Para Mir Puig, las medidas de seguridad, estn relacio-nadas con el peligro que implican despus de cometido un delito, esto es, en forma paralela al merecimiento de la pena; para este autor, la medida de seguridad supone a menudo privacin de derechos bsicos de la persona en un grado no menor al de la pena. Afirma en la actualidad, las penas y las medidas de seguridad coinciden en procurar la prevencin de delitos. Algunos penalistas consideran las penas y las medidas de seguridad como sinnimos. Tal opinin es totalmente infundada, puesto que cada una de ellas tiene sus propias caractersticas y por ello son diversas; basta sealar tres de esas diferencias:

a) La pena es consecuencia de un delito; la medida de seguridad se aplica por el carcter peligroso del sujeto. b) Al imponer la pena se produce un sufrimiento; por la medida de seguridad se prev la comisin de un delito y es en s un medio asegurativo. c) La pena se impone tomando en cuenta la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del autor: la medida de seguridad se impone exclusivamente tomando en cuenta la peligrosidad del individuo.

290 MIR PUIG;, Santiago, op. cit., p. 3.

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De acuerdo con las caractersticas expresadas, podemos decir que las medidas de seguridad son medios de profi-laxis social, por los cuales se trata de evitar que personas peligrosas puedan llegar a cometer delitos. Las medidas de seguridad se clasifican en: a) Personales b) Patrimoniales Son personales aquellas que van dirigidas a cambiar la conducta del individuo y a su vez pueden ser: I. Detentivas. Son las que suprimen la libertad de movimiento, por ejemplo, la remisin a colonias agrcolas o el envo a manicomios o centros de salud mental. II. No detentivas. En ellas no se suprime la libertad de movimiento, sino slo la disminuyen, por ejemplo prohibir la concurrencia a ciertos lugares, el trabajo a favor de la comunidad, etctera. III. Correctivas. Llevan un fin educacional como puede ser la asistencia a una escuela de trabajo. Las medidas de seguridad patrimoniales, surten sus efectos disminuyendo el patrimonio del inculpado, como la caucin de buena conducta y el decomiso. Las medidas de seguridad son disposiciones sealadas en la ley y son aplicadas por un juez competente, cuya finalidad es la de evitar la comisin de delitos, siendo de esta manera su fin de carcter preventivo y curativo. . En nuestro pas y de acuerdo a la legislacin positiva, existen serias dudas sobre la posibilidad de imponer medidas de seguridad, en especial por lo previsto en el artculo 14 de la Constitucin Federal, donde de manera muy clara se establece la imposibilidad de imponer penas que no estn decretadas por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata; interpretando con rigorismo este artculo, llegamos a la imposibilidad de aplicar medidas de seguridad, siendo slo factible imponer penas. Analizando el artculo 24 del Cdigo Penal Federal, seala por igual y clasifica sin ninguna diferencia a las penas y a las medidas de seguridad; del anlisis del propio artculo 24, en concreto del punto tres que se refiere al "interna-miento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupe-facientes o psicotrpicos", es evidentemente una medida de seguridad, e inclusive para mayor precisin de otra me-dida de
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seguridad, sealaremos el artculo 68 del mismo cdigo que se refiere a los incapaces. Textualmente estatuye dicho precepto:

"Las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfaccin de las mencionadas auto-ridades el cumplimiento de las obligaciones contradas. La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o conclusin de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la frecuencia y caractersticas del caso." Otra, clase de medidas de seguridad se refiere a los menores de edad, quienes se rigen por disposiciones especiales. An dentro de la limitan te establecida por el texto del artculo 14 Constitucional, las medidas de seguridad son aplicadas por los rganos judiciales mexicanos, tal vez no con la intensidad deseable, pero s constituye su aplicacin una facultad plena del rgano judicial. 4.4 EL ASPECTO NEGATIVO DE LA PUNIBILIDAD 4.4.1 Ausencia de punibilidad: Excusas absolutorias Al aspecto negativo de la punibilidad se le llaman excusas absolutorias. Varios penalistas exponen con relacin a stas. Jimnez de Asa dice que son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica.

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Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias establecidas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente.

especficamente

Para Kohler son circunstancias en las que, a pesar de subsistir la antijuridicidad y la culpabilidad, queda excluida desde el primer momento la posibilidad de imponer la pena al autor. Carranc y TrujilIo divide a las excusas absolutorias desde el punto de vista subjetivo o escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son: "a) Excusas en razn de los mviles afectivos revelados; b) Excusas en razn de la copropiedad familiar; c) Excusas en razn de la patria potestad o de la tutela; d)Excusas en razn de la maternidad consciente; e) Excusas en razn del inters social preponderante, y j) Excusas en razn de la temibilidad especficamente mnima revelada."2!11 Las excusas en razn de los mviles afectivos revelados, aceptadas, ya que la accin que el sujeto desarrolla "acredita en l nula temibilidad, pues el mvil que lo gua a delinquir es respetable y noble."292 Algunos casos de estas excusas son: el encubrimiento de personas, que sean parientes ascendientes y descendientes consanguneos o afines, el cnyuge y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado y los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad (art. 400). Otro caso es la evasin de presos, cuando sean parientes (art. 151). Las excusas en razn de la copropiedad familiar se han querido fundamentar en motivos de intimidad o en una supuesta copropiedad familiar. Actualmente ya no existen este tipo de excusas absolutorias en nuestro Cdigo Penal. Las excusas en razn de la patria potestad o de la tutela, tienen su sustento en el hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de una manera mesurada y que a ellos les incumbe la educacin conveniente de los hijos. Los artculos en el Cdigo Penal que establecan esta excusa absolutoria han sido derogados.

291 CARRANCA Y TRUJILLO, Raul, op., cit., p. 378 292 dem

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Las excusas en razn de la maternidad consciente, se refieren a que no es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin (artculo 333 Cdigo Penal). Como ya se mencion anteriormente, en el artculo 334 del Cdigo Penal se estatuye que no se aplicar sancin cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.

Las excusas en razn del inters social preponderante, se refieren a que debido al inters social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una funcin pblica, es punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al alcance del sujeto, la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse o que se estn cometiendo. Por ltimo, las excusas en razn de la temibilidad especficamte mnima revelada, respecto al robo, el Cdigo Penal seala en el artculo 375 que: "Cuando el valor de lo robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontneamente y pague ste todos los daos y perjuicios, antes de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impondr sancin alguna si no se ha ejecutado el robo por medio de la violencia."

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PUNIBILIDAD

1. Glosario P U N I B I L I D A D 2. Incorporacin de la normal penal a) Elementos subjetivos b) Elementos objetivos a) En razn de los moviles afectivos revelados (arts. 151 Y 400 del Cdigo Penal). b) En razn de la maternidad consiente (art. 333 del Cdigo Penal). c) En razn del inters social preponderante (arts. 35 l Y 358). d) En razn de la temibilidad especficamente mnima revelada (art. 375).

3. Excusas absolutorias

4.4.2 El perdn Se trata de un acto por el cual, de forma posterior al delito, el ofendido manifiesta su voluntad en el sentido de que no se proceda o se contine un proceso ya iniciado, en contra del sujeto activo del ilcito. Slo puede ejercerse, en el caso de los delitos que son perseguibles a peticin de parte, por querella. De acuerdo con el artculo 93 del Cdigo Penalliederal, "El perdn del ofendido o del legitimado para otorgado extingue la accin penal respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Pblico si ste no ha ejercitado la misma o ante el rgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Una vez otorgado el perdn, ste no podr revocarse." Es procedente tambin, segn el mismo artculo, en los delitos que slo pueden ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algn otro acto equivalente a la querella (prrafo segundo).

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En trminos de los prrafos terceros y cuarto de este numeral, "cuando sean varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdn slo surtir efectos por lo que hace a quien lo otorga. El perdn slo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga, a menos que el ofendido o el legitimado para otorgado, hubiese obtenido la satisfaccin de sus intereses o derechos, caso en el cual beneficiar a todos los inculpados y al encubridor:" El perdn puede ser judicial o extrjudicial. 4.4.3 Extincin de la responsabilidad penal Debemos distinguir dentro de este tema, los dos supuestos generales por los cuales puede concluir la responsabilidad penal: a) Extincin de la accin penal. b) Extincin de la pena. Sobre este punto y en forma por dems significativa, Garca Ramrez nos dice: "No es la accin lo que se extingue, sino la pretensin punitiva; aqulla precluye; en cambio, la pretensin punitiva se extingue en el sentido del ttulo que aqu comento: cesa el derecho sustantivo a requerir la condena. En la otra hiptesis cesa el poder del Estado cuyo ttulo es la sentencia- de ejecutar la pena o medida; pierde eficacia la sentencia. " 293 Los medios de extincin de la responsabilidad penal, se encuentran sealados en el Cdigo Penal Federal, en el Ttulo Quinto del Libro Primero. A continuacin nos refe-riremos a ellos: I. Muerte del delincuente. Cuando se muere el responsable del delito concluye la responsabilidad, pues bajo ningn concepto las sanciones se heredan y mucho menos pueden imponerse al fallecido. II. Amnista. Implica olvido del delito y es la que otorga el Poder Legislativo con la finalidad de restablecer un ambiente social adecuado. Es frecuente observar este tipo de extinciones en los delitos polticos.

293 GARCIA RAMIREZ, Sergio, Derecho Penal, Mxico, UNAM, 1990, p. 107.

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III. Perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo. Procede en los casos de delitos perseguidos a peticin de parte (por querella). IV. Reconocimiento de inocencia e indulto. Antiguamente se sealaba la existencia de indulto necesario y gracioso. El indulto necesario se otorgaba a quienes despus de haber sido sentenciados, se comprobaba eran inocentes, por ejemplo que hubiese aparecido el verdadero culpable. Actualmente con razn se dice "reconocimiento de inocencia". De la anterior manera, el indulto de acuerdo con la ley positiva slo queda como un acto discrecional del ejecutivo, para que en forma personal lo otorgue cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nacin. V. Rehabilitacin. Es cuando se reintegra al condenado en los derechos civiles, polticos o de familia perdidos en virtud de la sentencia dictada en un proceso. VI. Prescripcin. Es la institucin por la cual se extingue la responsabilidad penal por el solo transcurso del tiempo. La prescripcin se aplicar de acuerdo a las siguientes reglas: a) Prescribe en un ao si el delito slo mereciera multa. b) La accin penal prescribir en un plazo igual a trmino medio aritmtico de la pena privativa de la libertad que seala la ley para el delito de que se trate, pero en ningn caso ser menor de tres aos. c) Prescribir en dos aos si el delito slo mereciera destitucin, suspensin, privacin de derecho o inhabilitacin. d) Prescribir en un ao si el delito slo puede perseguirse por querella del ofendido, contado a partir del da en que quienes pueden formular la querella, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres fuera de esta circunstancia.

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e) Los plazos de la prescripcin se duplicarn para quien se encuentre fuera del territorio nacional. VII. Cumplimiento de la pena o medida de seguridad. Es la forma ms lgica para extinguir la responsabilidad cuando se ha cumplido con la sancin. VIII. Vigencia y aplicacin de una nueva ley ms favorable. Cuando hay una nueva ley ms favorable, sea porque disminuya la sancin o porque desaparezca el ilcito, se aplicar siempre dicha ley; si estuviese en proceso, se aplica la nueva ley que disminuya la sancin, y si desapareciese el delito, quedar de inmediato en libertad. Si ya hubiese sido sentenciado, se le disminuir proporcionalmente lo que haya disminuido la sancin, y si des-aparece el delito, se le otorgar la libertad. IX. Existencia de una sentencia anterior, dictada en proceso seguido por los mismos hechos. Si se le sigue proceso a una persona por los mismos hechos, se dejar sin efectos el segundo proceso; si hubiesen dos sentencias sobre los mismos hechos, quedar sin efecto la dictada en segundo trmino. X. Extincin de las medidas de tratamiento de inimputables. Se aplican cuando el sujeto ya no tiene las mismas condiciones que dieron origen a la imposicin de tratamiento; se aplican para el caso de los inimputables que se encuentran prfugos y fueran detenidos con posterioridad.

4.5 REGLAS DE PUNIBILIDAD Hay varias definiciones sobre tentativa. Analizaremos algunas de ellas: Para Sauer es la "actuacin hacia el resultado tpico, pero no producido en la realidad. Tentativa es por consiguiente la primera parte del 'obrar' fundamentador de cada delito; la segunda parte, el resultado querido, falta.

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El dolo excede la ejecucin; la voluntad es ms294 fuerte que el resultado, la culpabilidad material ms fuerte que el dao ojetivo." Entonces la concibe como un obrar incompleto. Contina afirmando el mismo autor que en la tentativa no hay resultado debido a que el sistema jurdico protege a los bienes no slo de peligros graves, sino tambin de lesiones. Por su parte, Mir Puig seala: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de eje-cucin que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. "295 De la definicin transcrita de Mir Puig, se infiere que la tentativa consta de varios elementos. El propio autor afirma que son tres: a) en la parte objetiva un inicio de ejecucin y la no realizacin de todos los actos ejecutivos necesarios; b) en el rengln subjetivo se presenta una voluntad de consumacin y, por ltimo, c) la ausencia de desistimiento voluntario. Otra explicacin al respecto la proporciona Jimnez de Asa, en los siguientes trminos: "Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de consumacin de delito, sin llegar a llenada, y va dirigido claramente a conseguir la objetividad jurdica del delito, pero sin llegar a lesionada, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa. Esta puede definirse sintticamente como la ejecucin incompleta de un delito."296 El maestro hispano precisa que se origina tanto en la voluntad criminal como en el peligro en que se encuentra el bien jurdico que se ataca, ocasionando una alarma social. La tentativa es un grado en la vida del delito y de hecho se convierte en un delito imperfecto. De las opiniones vertidas con anterioridad se concluye que la tentativa es un delito imperfecto y que por s mismo no constituye un delito autnomo; depende para su existencia, del tipo de delito que la origin. Por ello, en buena medida, algunos autores le llaman delito incompleto o figura accesoria.

294 SAUER, Guillermo, op. cit., p. 159. 295 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 288. 296 JIMENEZ DE ASUA, op. cit., p. 474.

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La tentativa aparece cuando el sujeto ha realizado todos los actos encaminados para la consumacin del delito, y este no se presenta por causas ajenas a su voluntad. En ese contexto, la tentativa tiene un inicio, un co-mienzo en la ejecucin, donde se utilizan actos idneos; pero en el transcurso de los actos necesarios o al final de los mismos, el resultado deseado no llega a presentarse. La naturaleza de esta figura se encuentra ntimamente ligada con los aspectos punitivos; esto es, tanto en el delito consumado como en la tentativa tiene que darse un dolo plenamente, pero su diferencia estriba en que en un caso, cuando se consuma el ilcito, la transgresin a la norma se dio en toda su forma; en cambio, en la tentativa, su punicin ser menor que en el delito consumado. El fundamento objetivo de la tentativa se encuentra en la decisin del sujeto de actuar dolosamente para afectar el orden pblico. As, la afectacin del orden pblico queda truncada porque el delito no se concluye, emerge la tentativa. Es importante subrayar que el dolo es fundamental, ya que sin la intencin del autor se carecera la capacidad para consumar un hecho tpico, y que no se dio por causas ajenas a su voluntad. Con estos argumentos desechamos la posibilidad de que la tentativa pueda presentarse en su forma culposa, porque, insistimos, para que el ilcito no se consume por causas ajenas al agente, necesariamente requiere de ste el nimo de delinquir. Por lo tanto, la tentativa es de naturaleza imperfecta, si se compara con el delito consumado. Empero, conviene precisar que la figura de la tentativa mantiene una dependencia absoluta respecto al delito doloso, pues aqulla existe mientras no se consume el ilcito; si ste se verifica, la tentativa resultar inexistente. Maggiore define la tentativa como "un delito iniciado y no cumplido por interrupcin de la accin o por la irrealizacin del resultado". Adems, establece con base en esta definicin que los elementos de la tentativa son tres: "I. La intencin dirigida a cometer un delito;

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II. Un acto idneo, y III. Una accin no realizada o un resultado no verificado. "297 A continuacin analizamos los elementos de la tentativa: la intencin dirigida a cometer un delito es indispensable, porque al no haber intencin delictuosa tampoco puede existir la tentativa. El dolo proviene del tipo de delito que se deseaba cometer. De esta manera, la intencin es inequvoca, no admite interpretaciones, esa intencin a la que nos referimos, debe estar dirigida a la comisin de un delito. Para que exista la tentativa tiene que darse, por lo menos, "un acto idneo". Ese acto que puede ser de cualquier naturaleza, resulta indispensable; la idoneidad debe concretarse, es decir, ser capaz de producir el resultado que se ha propuesto el activo, sin que lo pueda conseguir por causas ajenas a su voluntad. Por ltimo, el elemento de "una accin no realizada o un resultado no verificado", nos permite ver con claridad que el acto delictivo estuvo incompleto, bien porque la conducta no se realiza, o porque el resultado no se verifica. Estas dos opciones originan lo que se conoce como tentativa acabada e inacabada. De acuerdo con el artculo 12 del Cdigo Penal Federal, "Existe tentativa punible, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitado, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente." Sobre la punibilidad, en el mismo numeral se define que (prrafo segundo): "Para imponer la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems de lo previsto en el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito." Y se aade (prrafo tercero): "Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos."

297 MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 77 y ss.

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Del texto de la ley positiva mexicana, se desprende que son dos elementos bsicos y esenciales de la tentativa: a) La resolucin delictiva, y b) El principio de la ejecucin. La resolucin delictiva es un elemento subjetivo, ntimamente relacionado con la decisin tomada por el sujeto activo. El principio de ejecucin, sin lugar a dudas es un elemento objetivo, comprobable y de evidente existencia. Nuestra ley positiva ha cumplido cabalmente con los avances doctrinarios referentes a la tentativa. Luego entonces, la tentativa es la resolucin que toma un sujeto para cometer un delito, realizando para ello una conducta tendiente a producido, u omitiendo un acto indispensable; dando como consecuencia que el ilcito no se presente por causas ajenas a la voluntad del activo. Existen dos formas de tentativa: la tentativa acabada, y la tentativa inacabada. A) Tentativa acabada, inacabada y su punicin Conforme a la definicin anterior sobre tentativa, es fcil observar que caben en s misma dos tipos de presen-tacin: La tentativa acabada que se entiende como aquella ejecucin completa de la conducta realizada por el activo encaminada hacia un resultado delictivo, pero ste no acontece por causas ajenas a su voluntad. En cambio la tentativa inacabada consiste en la omisin del agente de uno o varios actos tendientes a la verificacin del delito. En este caso, la ejecucin es incompleta, por lo que el resultado como consecuencia de tal omisin no se produce. Ricardo Abarca nos ilustra, en forma por dems inte-resante; se refiere a estas dos clases de tentativa diciendo que: "La tentativa o conato se hace consistir en los actos de ejecucin que no produce el resultado del delito. En este punto, siguiendo a Romagnosi, la doctrina distingue las tentativas acabadas y las inacabadas, refirindose con el autor citado, al delito frustrado que es la tentativa acabada del delito.

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En ella, el agente llega a la ejecucin de todos los actos que deban producir el resultado delictuoso. Por ejemplo, una persona dispara sobre su enemigo para causarle dao en su persona, pero la bala no toca al presunto ofendido (...)". La postura de Abarca acerca de las dos clases de tentativa, las distingue as: Es una en la que el sujeto realiza todos los actos idneos para la consumacin del delito, pero el resultado deseado no se presenta por causas ajenas a su voluntad; y es otra donde el agente sin su voluntad omiti uno de los actos indispensables para la consumacin del delito y obviamente, ste no llega a presentarse. La tentativa acabada se define como la resolucin de cometer un delito exteriorizando la conducta que debera de producirlo. Sin embargo, aqul no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. Tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, el ilcito no se presenta contra la voluntad del sujeto, debido a factores externos que impidieron la consumacin del ilcito o a la omisin del propio agente. En la tentativa inacabada, hay un principio de ejecucin, esto es, un inicio de la conducta, no consumndose el delito por causas ajenas a la voluntad del agente, y por su omisin en la realizacin de un acto indispensable para la consumacin del delito. Algunos autores denominan a la tentativa inacabada "delito frustrado". Existe una distincin importante entre los actos preparatorios del delito y la tentativa. . Del estudio del iter criminis o vida del delito, se des-prende que los actos preparatorios son eventos que en s, por su naturaleza, no se pueden considerar punibles, salvo casos de excepcin; de ah que ellos no se deban confundir con la tentativa; un acto preparatorio podra ser para un homicidio, la compra de una arma de fuego; este hecho no es en s mismo un delito, a menos que hubiese una prohibicin legal para ello; pero insistimos, en un principio no podemos considerado como un ilcito, y por supuesto rehusamos que pueda tratarse de una tentativa. En la ten-tativa deben presentarse los actos dentro de un perodo lgico, que respondan a una idoneidad, y por esto sin lugar a dudas, los actos preparatorios, por su naturaleza, estn ajenos a esa idoneidad necesaria.

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Nuestro Cdigo Penal vigente, para evitarse el conflicto de explicar la tentativa acabada y la inacabada, slo seala la existencia de tentativas punibles; pero al hablar de la no consumacin por causas ajenas a la voluntad del agente, est dando pauta y reconociendo la existencia de ambas formas de tentativa. Dado que nuestro Cdigo Penal Federal trata por igual a la tentativa acabada como a la inacabada, para efectos de la sancin, entraremos al anlisis de esta ltima. El artculo 63 seala: "Al responsable de tentativa punible se le aplicar a juicio del juez y teniendo en consideracin las pre-venciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito, que se quiso realizar, salvo disposicin en contrario." Y aade que: "En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el dao que se pretendi causal, cuando ste fuera determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el prrafo anterior." En un tercer prrafo, el mismo numeral dispone que: "En los casos de tentativa punible de delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado." En el texto del artculo se habla de tentativas punibles, de donde inferimos que acepta tanto la acabada como la inacabada, y la que se realiza de accin y por omisin, imponiendo una sancin atenuada, esto es, menor que de haberse consumado el delito. El arbitrio judicial es bastante, puesto que no habla de un mnimo aunque s de un mximo; el juez no puede imponer ms de las dos terceras partes de la sancin que le correspondiera si el delito se hubiera consumado. Dentro del tema de la tentativa, el maestro Celestina Porte Petit 298 se refiere a la idoneidad de la misma, la cual al presentarse impide que sea punible; en el mismo tenor Carrara sostiene "as pues, los actos inidneos no pueden imputarse como delito al individuo que se supone ha realizado una tentativa.

298 PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa, op. cit., p. 781.

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Si la in idoneidad existi en los primeros momentos de la accin, cesa para l toda imputacin como tentativa porque todos ellos carecieron de peligro. Si existi en los momentos sucesivos, queda la imputacin de los antecedentes cuando de ello sean susceptibles. Pero estas condiciones -sigue explicando- de los actos, deben ser consideradas, tanto en s mismas como en sus relaciones con el sujeto pasivo del delito. Por ello, la inidoneidad, mientras permanezcamos dentro de los lmites de la mera tentativa, para que exima de pena debe ser no slo objetiva o concreta (esto es, en los actos considerados en su relacin con el fin especial al cual los diriga el agente) sino asimismo subjetiva o abstracta es decir en los actos abstractamente considerados. "299 Como se ve, cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no idneos, o bien, cuando es irrealizable el ilcito penal por ser imposible, se elimina la punibilidad de una tentativa. Pero si el sujeto activo emplea medios idneos para la consumacin de un delito, aunque sea imposible su realizacin, ser punible en el grado de tentativa. "El delito, no obstante la voluntad del agente y los actos por l ejecutados -dice Cuello Caln- puede no llegar a su consumacin por dos causas: a) Cuando el media empleado para realizarlo es inadecuado, inidneo (v g. cuando se intenta envenenar a una persona con sal comn creyndola arsnico); b) Cuando falta el objeto material del delito (verbigracia, las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer no encinta)."300 Cabe afirmar que para que la tentativa sea punible, es necesario que los actos realizados en la ejecucin del delito sean adecuados e idneos, para que el delito se pueda producir tambin se requiere el objeto material del delito, el cual al no existir no se presenta la tentativa.

299 CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Bogot, Temis, 1956, vol, pp. 249 y 251 300 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 501 y 502.

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Sobre esto ltimo expresa Carrara: "El delito es un ente jurdico, y por lo tanto, las aludidas condiciones de los actos externos deben mirarse tambin en sus relaciones jurdicas. Y en esa forma, la inidoneidad puede derivarse tambin de ciertas relaciones existentes entre los actos existentes y el sujeto pasivo del delito cuando dichas relaciones constituyen un obstculo legal, que hace imposible desde su comienzo la creacin, en ese determinado orden o forma de hechos, del ente jurdico que se llama delito. La inexistencia del sujeto pasivo contra el cual se dirige la accin puede, en los casos congruentes equivaler a la inidoneidad."301 La inexistencia del sujeto pasivo u objeto material, que es todo aquello sobre lo que recae el acto de ejecucin; para ejemplificar el delito de aborto en grado de tentativa, ser imposible si el sujeto pasivo no estaba en estado de preez no pudiendo haber muerto el producto, se estara frente a un delito impunible. Para concluir el tema de las tentativas punibles, es con-veniente indicar que la tentativa acabada e inacabada se puede dar tanto en los delitos de actividad como en los de inactividad u omisin, tal como lo prev el artculo 12 del Cdigo Penal Federal. B) Efectos del desistimiento e ineficacia del arrepentimiento Si el resultado esperado de la consumacin de un delito no se presenta por causas ajenas a la voluntad del sujeto, se ha sealado que estamos frente a una tentativa. Por lo contrario, cuando la no realizacin o no consumacin del ilcito se da por causas imputables a la voluntad del sujeto, estaremos frente a un desistimiento o un arrepentimiento. El desistimiento se presenta cuando antes de que el sujeto realice su conducta delictiva, la misma no la efecta. El arrepentimiento es cuando ya cumplida o realizada la conducta, el mismo impide que se produzca el resultado. Casi todas las legislaturas le dan valor pleno y reconocimiento absoluto al desistimiento como una figura no punible. Quien se desiste de su accin pecaminosa merece todo el respeto y la consideracin de la sociedad y obviamente no se le sanciona.

301 CARRARA, Francisco, op. cit., pp. 251 y 252.

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As, Maggiore dice: "Desde el punto de vista de la poltica criminal, debe observarse que el que desiste de una accin delictuosa, incoada o completa, demuestra menor maldad y ciertamente menor peligrosidad que el que persiste en ella; por otra parte, es inters del Estado estimular el desistimiento y evitar un delito, prometiendo la impunidad, o un trato ms benigno, al que se detiene ante las ltimas consecuencias de la mala obra. Con razn dice Liszt: HA delincuente que desiste, puente de oro."302 Se discute si slo debe ser vlido el desistimiento cuando sea voluntario, esto es, cuando no sea aconsejado por otro. Esta diferencia ha hecho que el individuo se desista por su propia voluntad o por sugerencia de un tercero, no llegando a consumar su delito por as haberlo decidido, aunque haya sido producto de un consejo. En efecto, el arrepentimiento implica sin lugar a dudas una mayor peligrosidad del sujeto, puesto que despus de realizada su accin delictuosa, reflexiona que actu mal y por lo tanto intenta que el resultado no se presente; tal sera el ejemplo de una persona que pretende la muerte de otra disparndole con una arma de fuego, y al haberlo hecho considera su conducta incorrecta y lo lleva al hospi-tal, salvndole con ello la vida; en este caso el arrepenti-miento operar por lo que hace al delito de homicidio, pero no as al de lesiones, ilcito del cual ser plenamente responsable. Por este hecho, la doctrina sostiene que el desistimiento es eficaz, mas no as el arrepentimiento; este criterio es vlido en casos como el que planteamos de homicidio y lesiones, pero en otros el arrepentimiento es exactamente similar al desistimiento. Respecto al desistimiento, la mayor parte de autores coinciden en sealar que tiene dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo es un inicio de ejecucin encaminado a la consumacin y el subjetivo es la decisin de suspenderla, de interrumpir la conducta.

302 MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 84.

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C) Tentativa imposible Se considera que hay tentativa imposible cuando, por falta de idoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumacin del delito querido. Este es el caso en que un sujeto vierte una cantidad menor de veneno, de la que se necesita para producir la muerte. Los autores se dividen respecto a si debe o no sancionarse este tipo de tentativas. Al respecto Mil' Puig expone: "La doctrina espaola se halla dividida en torno al fundamento de la punicin del delito imposible: Se defienden puntos de vista subjetivo, objetivo y subjetivos-objetivos. Personalmente me he inclinado por una perspectiva objetiva, que creo necesaria en el Derecho Penal preventivo que impone un Estado social y democrtico de Derecho. Un tal Derecho debe penar comportamientos que ex ante, al realizarse, aparezcan como peligrosos en la medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, ex ante hubiera podido no concurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud del delito."303 La tentativa imposible se encuentra relacionada con el delito imposible. Si en un momento dado hay imposibilidad para cometer un delito, esa imposibilidad elimina el que se pueda dar tambin la tentativa; de esta manera, el delito y la tentativa imposible van de la mano y existe una opinin generalizada de que este tipo de conductas no son sancionables, sino en la medida en que puedan producir un dao, distinto al querido. Para precisar esta idea, tengamos presente el ejemplo del que deposita veneno en menor cantidad de la necesaria para privar de la vida: se est ante una tentativa imposible por lo que hace al homicidio, pero se estarn causando lesiones; caso contrario ser el que en lugar de veneno coloque azcar para tratar con ello, de causarle la muerte a su enemigo, estaremos frente a una tentativa imposible, pero podra darse incluso en este caso, una factibilidad de lesiones y aun de homicidio si la vctima fuera diabtica.

303 Ibdem, p. 297.

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Reiteramos que tanto el delito como la tentativa imposible se presentan cuando hay falta de objeto, de medios o de sujetos requeridos para que el delito efectivamente se logre. Asimismo, sealamos que existe opinin casi unnime de que este tipo de ilcitos no deben sancionarse, e inclusive en este sentido se ha orientado la jurisprudencia mexicana: "La imposibilidad para cometer un delito elimina la punibilidad de una tentativa cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no idneos, o bien cuando es irrealizable porque es imposible, mas no cuando uno de los copartcipes desiste de su propsito criminal y exclusivamente por esta causa los dems copartcipes no logran consumar la infraccin penal."304 Del delito y tentativa imposible, debe distinguirse el delito putativo, porque ste se define como la conducta no penada por la ley, cuando el autor cree errneamente que s lo est. Supone el agente, bajo los efectos de un error, de que existe un tipo penal aplicable a la conducta por l desplegada. En la tentativa imposible es tpico lo que se pretende conseguir y que se intenta en forma inadecuada; en cambio en el delito putativo se tiene en mente que est penado, o sea que es tpico, lo que no lo es, y la conducta que se despliega es la idnea. 4.6 AUTORES Y PARTCIPES Algunos autores hablan de la "autora y participacin", y hacen comprender en las auto ras las figuras de la auto-ra directa, la autora mediata y la coautora; en la primera figura, el sujeto realiza directamente el hecho delictivo descrito en la Ley Penal; el autor mediato es quien realiza el delito valindose de otro que acta como instrumento para la comisin del mismo; la coautora se presenta cuando el hecho delictivo es realizado conjuntamente con otro u otros sujetos, quienes tambin son autores. La participacin est integrada por la instigacin y la complicidad.

Las diversas definiciones, algunas veces restringen el concepto de autor y en ocasiones lo extienden a otros participantes de la accin delictiva; ambos criterios no tienen trascendencia, en virtud de que el primero, al restringir el concepto de autor, slo hace referencia a la descripcin contenida en el tipo penal, y el segundo criterio al extender el concepto de autor, nos permite hacer un anlisis de cada uno de los concurrentes en el hecho criminoso.

304 Boletn de Informacin Judicial, vol., VI, p. 7

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A este tema de la participacin de ms de una persona, se le ha llamado concurso de personas; Zaffaroni ha sealado: "cabe observar que la expresin, participacin tiene dos sentidos diferentes: en uno completamente amplio podemos hablar de participantes, es decir, dominar participacin al fenmeno que se opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, en el carcter que, fuere, es decir, como autores, cmplices o instigadores; en un sentido limitado o restringido hablamos de partcipes, llamando participacin al fenmeno por el que otras per-sonas toman parte en el delito ajeno, sentido en el c1,lal son partcipes slo los cmplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores."305

Este tratadista, analiza la naturaleza de autor y de partcipe. Se plantea la pregunta: Son conceptos jurdicos?, si la respuesta es afirmativa, el legislador es quien debe precisar su definicin, inclusive los podra considerar sinnimos. Si por el contrario se considera al problema de autor y partcipe dentro del orden doctrinal, entonces, debemos entrar a su anlisis, debiendo partir del punto de vista de la doctrina italiana, la cual ha encontrado una diferencia entre ambos conceptos; el autor argentino en cita, considera que el autor y partcipe son diversos, para ello bastara un ejemplo de la vida cotidiana; el autor de una obra es uno slo, pero en esa misma obra el autor agradece la cooperacin de colaboradores, ellos tomaran el papel de partcipes. En efecto, coincidimos con el maes-tro Zaffaroni, hay que aceptar una diferencia entre autor y partcipe; autor es el creador y ejecutor del delito, quien lleva a cabo el evento delictivo; los partcipes son los ayu-dantes, quienes colaboran con el autor pero nunca llevan la plena responsabilidad del evento delictivo.

305 ZAFFARONI. Eugenio Ral, Tratado,

op. cit., p. 288.

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En el mbito del Derecho Positivo Mexicano, nuestro Cdigo Penal Federal, en su artculo 13, establece en ocho fracciones los "autores o partcipes del delito" y seala que responder cada uno en la medida de su propia culpabilidad. El sujeto activo del delito, como persona humana, se ha clasificado en: a) autor material; b) coautor; c) autor intelectual; d) autor mediato; e) cmplice; f) encubridor; g) asociacin o banda delincuente; h) muchedumbres. A) Autor material Es quien fsicamente realiza el evento delictivo, lo ejecuta directamente; "el que por s mismo ejecuta los actos externos descritos por la ley como elementos del delito."306 Otra opinin nos expresa que: "es quien fsicamente ejecuta los actos descritos en la ley. Son autores en el orden material y por ello inmediatos, quienes realizan la ejecucin de la accin tpica."307 Maggiore, expresa: "es aquel que con su accin, completa por el aspecto fsico y por el aspecto psquico, comete el acto delictuoso. Autor es el agente, el sujeto activo, el reo, en sentido primario, a que se refiere la ley cuando establece el modelo del delito. Por regla general se le indica con la expresin, el que."308 En el Derecho Positivo Mexicano, se define en la fraccin II del artculo 13 del Cdigo Penal Federal, que a la letra dice: "los que lo realicen por s", es decir, los que lo ejecuten de manera directa y materialmente. Esta figura concurrente al hecho delictivo no tiene mayor problema, ni provoca confusin alguna, siempre ser quien realice la conducta tpica, es decir, descrita en la ley penal; es una figura principal y tradicional, de la que parten las dems modalidades. La autora material, puede darse tanto por accin como por omisin, es decir, la conducta de este autor es positiva o negativa, de un hacer o no hacer respectivamente, segn requiera la norma jurdico penal.

306 ABARCA, Ricardo. op. cit.. p. 159. 307 PAVON VASCONCELOS, Francisco. Manual 308 MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. p. 107.

op. cit., pp. 448 y 449.

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B) Coautor Se considera coautor al que en unin de otros autores responsables, ejecuta el delito, realizando conductas sealadas en la descripcin penal. Todos los coautores son igualmente punibles. La coautora es una forma de participacin en el delito; el coautor es responsable de su accin, no depende de otro. Rene las condiciones requeridas por el derecho para el autor de ese delito, porque realiza los actos ejecutivos descritos en la ley penal, por eso en la coautora hay imputacin recproca y supone autora en todos los concurrentes en la realizacin del hecho delictivo descrito en la norma penal, y cada uno de ellos puede ser autor idneo de la parte que le corresponde a los dems. La coautora no se presenta en los delitos imprudenciales, porque se ejecutan sin la intencin 'de cometerlos, pero por negligencia o descuido suceden; por tal motivo, en stos faltara el acuerdo comn, que como ya vimos es un elemento importante para la coautora. Aunque pudiera darse el caso que algunos de los participantes en la realizacin del delito actuaran con imprudencia, ellos seran slo partcipes y las distintas aportaciones deben valorarse separadamente en cuanto a su contenido de imprudencia. Es conveniente aclarar que no necesariamente debe ejecutar el coautor todos los elementos descritos en nuestra ley penal. Como hemos dicho, las contribuciones de cada uno de los participantes en la realizacin del delito pueden imputarse a todos, partiendo de la base que estuvieron de comn acuerdo. En la ejecucin del delito, cada coautor debe hacer una contribucin objetiva al hecho; al partcipe tiene dominio de ste y todos los que intervienen como coautores, lo hacen en ejercicio de ese' dominio, consistente en realizar, en base al acuerdo comn, un elemento del delito personalmente y con responsabilidad. Es muy importante precisar que en los delitos de omisin, tambin cabe la coautora al dejar de hacer un deber jurdico, pues como indica Jescheck, sta se presenta en el caso de "evitacin de un resultado contrariando un deber jurdico de actuar que concierne a varias personas conjuntamente."309

309 JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado, op., cit.,pp 621 - 622

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El artculo 13, fraccin III del Cdigo Penal, establece que son responsables del delito: "los que lo realicen conjuntamente"; as es como hace referencia a la coautora nuestra ley penal. C) Autor intelectual Se le ha considerado en la fraccin 1, del artculo 13 de nuestra ley penal, al decir que son responsables del delito, "los que acuerden o preparen su realizacin". Es quien prepara la realizacin del delito y cuando al proyectarlo provoca o induce a otro a la ejecucin de un ilcito, se convierte en instigador, pudiendo serIe aplicables entonces las fracciones IV "Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro"; y V "Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo"; del mismo artculo 13. El autor intelectual, va a inducir a otro a ejecutar la comisin de un hecho delictivo, mediante la induccin, la cual no es sino el influjo llevado a efecto por una persona intencionalmente sobre otra, para la comisin de un hecho delictivo. Es importante distinguir el elemento intencional, el autor intelectual debe tener conocimiento de las circunstancias y del hecho delictivo al que induce. Respecto a la comisin del delito, la induccin debe estar dirigida a un ilcito en particular, es decir; el agente instiga a otra persona a su ejecucin, no es suficiente persuadir a cometerIos en general. . El sujeto inducido es el autor material, porque es el ejecutor directo del hecho delictivo. Zaffaroni nos dice al respecto: "el autor o autores de un delito, pueden cometerIo personalmente, realizando paralela, individual o mancomunadamente la accin tpica, o bien, pueden valerse de otro sujeto, al que determinan al delito, de distinta forma, es decir, con diferente intensidad. Cuando la determinacin del otro tenga una intensidad tan grande que el determinado no tenga el dominio del hecho, slo el determinador ser autor. Cuando la determinacin no tenga tal intensidad, sino que pertenezca a un estadio superficial o poco profundo, el determinador ser instigador, caso este ltimo en que el autor es el instigado. "310

310 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado, op., cit., p. 311

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El autor es el instigado, es decir, el que ha sido inducido a cometer el delito, se convierte en autor material, como ya se mencion con anterioridad. El autor intelectual no tiene el dominio del hecho, slo acta culpablemente, ya que para obtener un resultado se vale de otra persona, quien puede cometer o no el hecho delictivo, por esto nicamente lo motiva y lo induce a cometerlo, siendo dicha motivacin subjetiva e individual, por lo que no nos puede dar el dominio del hecho. De esta forma quien tiene dicho dominio de ste es el inducido a cometerlo, en virtud de que ste puede o no realizarlo. D) Autor mediato No realiza el delito directa ni personalmente, acude a otra persona extraa que utiliza como instrumento para su perpetracin. En trminos de la fraccin IV del artculo 13 del Cdigo Penal, se trata de "Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro." El autor mediato es aquel que est prximo a la persona empleada para cometer el delito, en tiempo, lugar o grado. Puede suceder mediante el empleo de una persona inimputable, ya sea un nio, una persona con trastornos mentales o un hipnotizado, a quien le ordene y lo dirija de modo tal que provoque la perpetracin de una conducta delictiva, o bien puede ser mediante el aprovechamiento del error esencial de hecho en que se encuentra una per-sona, ya porque el autor mediato lo haya originado, o porque se haya aprovechado de l. En el primer supuesto, se puede dar por ejemplo, que el autor material le da una pistola a quien tiene trastornos mentales y lo conduce de tal forma que provoca que dispare en contra de otra persona, a quien el autor mediato pretenda causarle el dao.

Zaffaroni seala que cuando el autor mediato "se vale de quien acta tpicamente o cuando se vale de quien acta justificadamente, el autor por determinacin se est valiendo de la conducta de otro, es decir, que no realiza personalmente el tipo, sino que interpone a otro que realiza la conducta por l.

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Dado que no realiza directamente la conducta tpica, esta forma de autora 311 por determinacin se llama autora indirecta, o ms comnmente, autora mediata." El autor mediato tiene el control del hecho y utiliza como instrumento a otro individuo, quien no ejecuta ninguna conducta tpica ni culpable; puede darse el caso de que el autor mediato se valga del error esencial de hecho en que se encuentre el sujeto que ser utilizado como ins-trumento para la comisin del delito, en este caso, el individuo al realizar la conducta delictiva ignora lo que hace; o bien, puede darse el caso de un inimputable, de igual manera su conducta ser atpica e inculpable. E) Cmplice Realiza acciones secundarias encaminadas a la perpetracin del hecho delictivo; puede participar moralmente, instruyendo al autor material sobre la forma de ejecutar el delito, ofreciendo su ayuda para su perpetracin o impunidad; el cmplice tambin puede ser material y es cuando le ayuda al autor material del hecho delictivo presentndole los medios materiales para su realizacin o bien, interviene en la ejecucin del hecho delictivo con actos ajenos a la descripcin legal. Puede identificarse con el sealamiento de la fraccin VI del artculo 13 en comento: "Los que dolosamente pres-ten ayuda o auxilien a otro para su comisin". Esta figura se puede sintetizar asentando que el que aporta una parte significativa e indispensable para la consumacin, sin considerarse autor es precisamente el cmplice. F) Encubrimiento Es cuando se oculta a los culpables del delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo, con el fin de eludir la accin de la justicia. 'Tambin se manifiesta el encubrimiento cuando una persona auxilia al agente para aprovecharse de los efectos del delito o ventajas, o el mismo encubridor busca disfrutar de dichos beneficios.

311 Ibidem, p. 319.

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Para algunos autores, el encubrimiento es una modalidad de la participacin en el delito, y otros lo estiman como delito independiente. Nuestra legislacin penal, divide a ste en una doble vertiente; la primera como una forma de participacin y la segunda como un delito autnomo. Es en la participacin cuando el encubridor, antes de cometerse el ilcito, tiene pleno conocimiento y est de acuerdo en guardar al autor material una vez que ste cometa su ilcito. Aqu sin lugar a dudas, existe una participacin cierta y efectiva en el desarrollo del ilcito y la encontramos prevista en la fraccin VII del artculo 13 del Cdigo Penal, cuando dice que son responsables del delito: "los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito."

Como delito autnomo, el encubridor se presentar cuando se ignore lo referente a la realizacin del hecho delictivo y cuando ste ha pasado, se oculte al delincuente. La principal diferencia en estos encubrimientos es en relacin con la sancin; citando un ejemplo, en un homicidio, si fue encubrimiento como participacin, la sancin ser mayor que si fuera encubridor como delito autnomo. G) Asociacin o banda delincuente Se presenta cuando un grupo de sujetos se une para delinquir, pero esta unin no es ocasional o momentnea, sino que debe prolongarse en el tiempo, es decir, para que sea una asociacin se requiere de esta permanencia. En este mbito, se ubica tambin la figura de la delincuencia organizada, entendida como la asociacin de tres o ms individuos, de forma permanente o reiterada, con la finalidad de cometer alguno o algunos de los delitos enumerados en el artculo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. H) Muchedumbre Esta forma de participacin en el delito, rene a un mayor nmero de participantes. La muchedumbre, a diferencia de la asociacin delictuosa, rene a varios sujetos sin acuerdo previo, sus carac-tersticas son heterogneas, compuesta por individuos de todas las edades, de ambos sexos y de diferentes grados de cultura y moral.

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En trminos de la fraccin VIII del multicitado artculo 13, se trata de "los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo." Algunos autores sostienen que la muchedumbre no representa ni en sus actos, ni en sus manifestaciones, el carcter y el temperamento de los individuos que la com-ponen, los cuales individualmente, por regla general, no seran capaces de ejecutar los actos efectuados en el seno de la muchedumbre. En ella el contagio moral, la sugestin, el espritu de imitacin, arrastran al delito de un modo casi insensible, a individuos que de no hallarse bajo este influjo excepcional no delinquiran. Por ltimo, es muy importante mencionar que en las muchedumbres el problema es la punibilidad, para deter-minar a todos los sujetos participantes, es muy complicado, en virtud de la intervencin de agentes en grandes cantidades, por lo cual no se pueden designar de manera precisa, y, difcilmente se encuentran a los verdaderos culpables, siendo arduo castigados. 4.7 CONCURSO IDEAL Y FORMAL Como distinguimos al hacer referencia al concurso aparente de normas; el concurso de delitos se presenta cuando existe pluralidad de actividades delictivas: que el sujeto activo, con la misma conducta, o a travs de varias, comete diversos delitos. Mir Puig explica: "Existe, concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o ms delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos. En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Dentro de este ltimo el Cdigo Penal distingue el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (con-curso medial). El concurso ideal y el medial reciben el mismo tratamiento jurdico en nuestro Derecho, contraponindose al rgimen general del concurso real."312

312 Mir Puig, Santiago, op., cit., p. 598

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El concurso de delitos es un problema objetivo, en donde una sola accin produce varias infracciones a la ley penal. Veamos un ejemplo. Juan Prez dispara su arma de fuego con la cual atraviesa el crneo de Juan Lpez, la misma bala atraviesa el brazo de Juan Gmez y esa misma bala rompe un jarrn de cristal. De esta manera, con una misma conducta se han cometido los delitos de: homicidio, lesiones y dao en propiedad, ajena. Aqu hay en un sentido estricto, un concurso de delitos, esto es, varios delitos se han cometido con una sola conducta. A) Concurso ideal Entendemos por concurso ideal, cuando con una sola conducta se infringen dos o ms disposiciones penales. Cuello Caln precisa con toda razn que: "Hay concurso ideal cuando con una sola accin se producen varias infracciones de la Ley Penal. Tambin hay concurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro. En este caso, se ha dicho, existen dos delitos, pero se unifican en la conciencia del agente por razn del vnculo que enlaza al uno con el otro."313 El concurso ideal es para Cuello Caln, una unidad de accin y una unidad de fin; en el agente deben darse varios fines criminosos, esto es, para que opere en el ejemplo que anotamos anteriormente del homicidio, las lesiones y el dao en propiedad ajena, el agente debi haber tenido la finalidad de causar esos tres daos. Aqu incluye el caso que, sin lugar a dudas, es factible el que se cometa un de-lito como medio para la ejecucin de otro, tal sera el caso de que para matar a Juan, coloc una bomba en su coche; para que pueda morir Juan, es indispensable que sufra daos el automvil, de tal suerte que para cometer el delito de homicidio, previamente se comete el delito de dao en propiedad ajena. Cuello Caln, en relacin con lo expuesto, asegura que cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos, se debe hablar de Qelito compuesto y cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro, le llama delito complejo.

313 CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 570 y ss.

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Para definirlo nos dice: "El delito compuesto requiere un nico propsito delictivo en el agente, no obstante producir resultados varios que, aun no siendo queridos directamente, son resultado natural de su accin. Incurrir, por tanto, en delito compuesto, el que causa lesiones a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, pues con su accin perpetra un delito de lesiones y uno de atentado. Asimismo, comete delito de esta clase el que con nimo de matar a otro dispara contra l causndole la muerte y mata adems a una persona que pasaba casualmente, pues existe un solo propsito delictivo."314 Respecto al delito complejo expone: "es preciso que uno de los hechos que lo integran sea medio necesario para cometer el otro, de modo que entre ellos exista relacin de medio a fin. Un delito, es medio necesario para la ejecucin de otro, cuando ste no pueda realizarse sino mediante la previa comisin de aqul."315 Para ejemplificar el propio penalista dice: habr delito complejo cuando "el funcionario de correos que abre una carta y sustrae los valores en ella contenidos"; en efecto, en este caso se estar cometiendo el delito de violacin de correspondencia como acto previo para cometer el robo.316 Tambin sobre el tema del concurso ideal de delitos, Mir Puig, nos ofrece algunas novedades: "La doctrina distingue el concurso ideal heterogneo del concurso ideal homogneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos, mientras que el segundo se dar cuando los delitos cometidos son iguales. Ejemplos: causar lesiones a un agente de la autoridad, constituye un concurso ideal heterogneo (concurren el delito de lesiones y el de atentado, delitos distintos), mientras que el matar a varias personas con una sola bomba originar un concurso ideal homogneo (concurren varios asesinatos, que son delitos iguales)."317

314 Ibidem, p. 571. 315 Ibdem, p. 572 316 Ibdem, p. 560 y 570 317 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.

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Lo expuesto por Mil' Puig resulta por dems preciso, en cuanto a la justa y legtima opcin de clasificar la calidad de los delitos que participan en el concurso. Como colofn debemos sealar: concurso de delitos en general, es cuando el mismo agente ejecuta varios hechos o conductas delictuosas, de la misma o diversa ndole. El concurso de delitos puede ser: a) Concurso ideal o formal. Cuando con una sola accin se producen varias infracciones a la Ley Penal. b) Concurso real. Cuando con varias acciones se cometen varios delitos. Al concurso ideal tambin se le conoce con el nombre de formal y al concurso real como material. B) Concurso material Tambin denominado real, se define cuando se han realizado varias conductas y se han infringido varias disposiciones penales. Pavn Vasconcelos expresa sobre el tema: "Existe concurso real de los delitos cuando una misma persona realiza dos o ms conductas independientes que importan cada una 'la integracin de un delito, cualquiera que sea la naturaleza de ste, si no ha recada sentencia irrevocable respecto de ninguno de ellos y la accin para perseguirlos no est prescrita."318 Segn Pavn Vasconcelos, el tema del concurso real est ntimamente ligado con el de acumulacin, por ello deben de darse, para que exista concurso real, los siguientes requisitos: a) Que exista identidad en el sujeto activo; b) Que haya una pluralidad de conductas; c) Que se d igualmente una pluralidad de delitos; d) Que no exista sentencia irrevocable respecto de los delitos en concurso, y e) Que la accin penal no se encuentre prescrita. Por su parte, Mir Puig, tambin respecto al concurso real, nos expone: "Existe concurso real, cuando una plura-lidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos.

318 PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit.. p. 468.

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Excluimos aqu la consideracin de los casos de pluralidad de hechos que dan lugar a varios delitos unidos en relacin de medio a fin, que constituye el supuesto especial de concurso medial ya examinado."319 El propio maestro nos explica, al igual que en su momento lo hizo Pavn Vasconcelos, que la consecuencia natural o lo importante del concurso real, es precisamente el tema de la acumulacin, esto es, de los diversos tratamientos que se habrn de dar al hecho que un mismo sujeto por su diversidad de conductas y la pluralidad de delitos con ellas cometidos, cuando ninguno de esos ilcitos ha sido sancionado. A nuestro juicio, y sin quitarle respetabilidad al concurso real de delitos, sentimos que el nico y verdadero concurso de delitos es el ideal, ya que en l se est dando de manera muy clara la participacin o la presencia de varios ilcitos, por una sola conducta. Consideramos de especial inters, la opcin de denominar concurso real, cuando con una conducta se han infringido varias normas penales, ya que en este caso esta-ramos tratando -segn algunos autores- de concurso ideal, y para otros de concurso material, dependiendo si el agente quera o no cometer varios delitos. Si el agente que-ra cometer varios delitos con una nica conducta, ser un concurso ideal; en cambio, si con una sola conducta se cometieron varios delitos, pero no los deseaba, se dice que hay concurso material. Estos planteamientos son nuevos y respetables, pero para efectos prcticos y siguiendo la orientacin de la mayora de los estudiosos, aceptaremos que el concurso ideal, independientemente de la voluntad del agente, se presenta cuando con una sola conducta se infringen varias disposiciones penales. Siguiendo con el tema del concurso real, a continua-cin analizaremos su figura inseparable, que es la acumulacin. C) La acumulacin La acumulacin se presenta cuando se han realizado varios delitos y los mismos no han sido sancionados; si alguno de ellos hubiese sido sancionado se podran pre-sentar otras figuras que estudiaremos en su oportunidad, denominadas la reincidencia y la habitualidad.

319 MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.

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Expresado en otras palabras, la acumulacin, es el sistema por el cual se va a sancionar al concurso real de de-litos. La doctrina ha coincidido en que son tres los sistemas para castigar al concurso real o material: a) La acumulacin material de las penas; b) La absorcin de las penas, y c) Acumulacin jurdica. La acumulacin material de las penas consiste en la aplicacin de todas las penas que correspondan a cada uno de los delitos cometidos. Este sera el caso, si una persona cometi los delitos de homicidio, lesiones y dao en propiedad ajena, si sus penas respectivamente son 15, 5 Y 3 aos, la sancin que se impondr al infractor siguiendo la acumulacin material de penas, ser de 23 aos de prisin. Este sistema se considera demasiado severo y ha sido declarado sumamente cruel y por ello su uso en el mundo jurdico es mnimo. Por el sistema de absorcin, el mecanismo es bastante sencillo, ya que el delito ms grave y de mayor penalidad absorbe a los otros. En el mismo ejemplo que ofrecimos, se aplicaran slo 15 aos de crcel; el delito de homicidio, absorbe al de lesiones y al de dao a propiedad ajena. Al contrario del sistema de acumulacin material, este mtodo es criticado por benvolo, y expresan que sera injusto el dejar -de hecho- sin sancionar algunos ilcitos. El sistema de acumulacin jurdica es en la prctica un sistema intermedio entre la acumulacin y la absorcin; en el mismo se toma como base para la imposicin de sancin, el delito mayor al que se le van incrementando en forma proporcional las sanciones de los dems delitos co-metidos, siempre y cuando no se exagere la pena final; esto es, la sancin deber ser adecuada y justa, tomando en cuenta diversidad de factores. En efecto, nosotros coincidimos con lc.>s autores que proponen al sistema de acumulacin jurdica como el ms indicado.

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D) El concurso ideal, el concurso material y acumulacin en el derecho positivo mexicano Nuestra ley positiva, el Cdigo Penal Federal, se refiere a los concursos ideal, material y al rengln de la acumulacin. En el captulo quinto del Ttulo Primero, el Cdigo Penal Federal en su artculo 18 define al concurso ideal y al concurso real en los siguientes trminos: "Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos." El propio Cdigo Penal aclara en el artculo subsiguiente (19), que "no hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado." El delito continuado, podemos precisar, ser una pluralidad de conductas y un solo propsito delictivo; es el caso de quien quiere robar una caja de vino y durante 12 das se lleva una botella, habr 12 conductas pero un solo fin: el robo de la caja de vino. Respecto a la acumulacin y a los sistemas que hemos expuesto, el Cdigo Penal prev en su artculo 64 las siguientes opciones: "En caso de concurso ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, que se aumentar hasta una mitad del mximo de su duracin, sin que pueda exceder de las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero." Y "En caso de concurso real, se impondrn las penas previstas para cada uno de los delitos cometidos, sin que exceda de las mximas sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero. Si las penas se impusieran en el mismo proceso o en distintos, pero si los hechos resultan conexos, o similares, o derivado uno del otro, en todo caso las penas debern contarse desde el momento en que se priv de libertad por el primer delito." La pena mxima a que se hace referencia, dispuesta, para el caso de la privacin de la libertad por prisin, en el artculo 25 del propio ordenamiento, es de 60 aos. Como se observa, nuestro Cdigo Penal no sigue UII sistema de los tres sealados en forma ortodoxa. En el caso del concurso ideal tiene bastante parecido su punicin a la acumulacin jurdica; en el caso del concurso real se asemeja ms a la acumulacin material; en ambos casos, con un lmite al nmero de aos de prisin, factibles de imponer.

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El mencionado artculo 64, determina en su tercer prrafo que "caso de delito continuado, se aumentar de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena que la ley prevea para el delito cometido, sin que exceda del mximo sealado en el Ttulo Segundo del Libro Primero." Respecto a este artculo 64, la jurisprudencia ha marcado que es obligacin del juez aumentar la pena, y textualmente seala: "El aumento de penalidad, que es consecuencia de la acumulacin, no es potestativo sino ineludible. El tiem-po verbal futuro podr respecto del aumento de pena en la acumulacin de delitos, segn el texto del artculo 64 del Cdigo Penal, no trae implcito el arbitrio judicial, por-que no es potestativo del juzgador, en las especies acumulativas, aumentar o no la pena del 320 delito mayor sino que ese aumento es obligatorio, dentro de los lmites legales." E) Reincidencia La reincidencia y la habitualidad son figuras que se refieren a personas que vuelven a delinquir, cuando ya han sido juzgadas y sentenciadas por delitos anteriores. Cuello Caln es quien con mayor profundidad se ha referido al tema de la reincidencia; segn su opinin, la importancia radica en el aumento continuo de la criminalidad profesional. Para l, la reincidencia puede ser de dos tipos: genrica y especfica. La define en los siguientes trminos: "Reincidencia (de Tecidere, recaer) significa la situacin del individuo que despus de haber sido juzgado y definitivamente condenado por un delito, comete otro, u otros, en determinadas condiciones. Cuando el delincuente comete un delito de distinta clase que el anterior por el que fue juzgado y condenado, su reincidencia se denomina genrica; si321 recae en un delito de clase igualo anloga al anterior; se denomina especfica."

320 Boletin de Informacion Judicial, tomo I, p. 287 321 CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., pp. 504 y 505

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El tema de la reincidencia va inevitablemente ligado al hecho de tener un delincuente ms peligroso; y por otra parte, a la necesidad de agravarle a ese delincuente su sancin. La agravacin de la pena ha sido analizada desde tiempos remotos como una necesidad, puesto que no fue suficiente la pena ordinaria, para evitar se cometiera un nuevo delito. De la clasificacin que formula Cuello Caln de reinci-dencia genrica y especfica, surge forzosamente la duda de cul de las dos es ms peligrosa; para algunos autores, la genrica implica una mayor peligrosidad, ya que el agente: con ella muestra una mayor variedad de aptitudes delincuenciales. En cambio otros autores observan que la especfica es ms peligrosa, puesto que exterioriza una inclinacin marcada a cometer cierto tipo de delitos. Por nuestra parte, consideramos que ambas reincidencias son peligrosas; manifiestan en general, a un individuo con una inclinacin viciosa, con una tendencia evidente hacia la criminalidad. Cuello Caln plantea en relacin a la reincidencia, otros tres problemas interesantes: a) La prescripcin de la reincidencia; b) La reincidencia internacional, y e) Si es requisito indispensable para que exista la reincidencia, el que haya una sentencia irrevocable.322 Respecto a la prescripcin de la reincidencia, las opi-niones se dividen. Hay quien considera que debe de 'ser cometido el nuevo delito dentro de cierto tiempo; en cambio algunos otros exponen que la misma reincidencia puede ser permanente. En realidad, es sano el dar a la reincidencia validez dentro de cierto tiempo; si despus de muchos aos, por ejemplo 20, un individuo vuelve a delinquir no debemos considerar que tenga una inclinacin delictiva. Tocante a la reincidencia internacional, el problema se ubica en considerar la validez de la reincidencia si se ha cometido un delito en otro pas; en este caso existe una opinin mayoritaria dado el extremo nacionalismo en que se sita el Derecho Penal; el de que slo sean vlidos los antecedentes delincuenciales del propio Estado; en este aspecto, nuestra opinin es que s deberan tomarse en cuenta los delitos cometidos en el extranjero.

322 Ibdem, pp. 506 y 507.

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Con referencia a si es imprescindible el que haya una sentencia irrevocable, para considerar la existencia de la reincidencia, a nuestro juicio estimamos que es indispen-sable; sera muy grave considerar reincidente a una persona tomando como antecedentes una sentencia que no haya causado estado, esto es, que fuera revocable y se diese por caso la inocencia del agente. Esta opinin la vertimos an a sabiendas del riesgo que pueda darse en el caso del delincuente fugitivo, que al sustraerse a la pena y de ser juzgado hasta dictarle una sentencia irrevocable, cometiera nuevos delitos, nunca llegara a ser reincidente; pero este evento, por dems lamentable, no puede ser motivo para que en otros casos en que se resuelva la inocencia del agente, sirva de antecedente para la reincidencia el solo hecho de que est sujeto a un proceso penal, sin haberse dictado sentencia irrevocable.

El Cdigo Penal Federal, en su artculo 20 establece que: "Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la Repblica o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma, un trmino igual al de la prescripcin de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley." y en el segundo prrafo del mismo numeral dispone que: "La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta si proviniere de un delito que tenga este carcter en este Cdigo o leyes especiales." Como podemos observar, nuestra ley positiva considera: primero es vlida la reincidencia internacional, con la limitacin de que se trate de delitos con ese mismo carcter en nuestro pas; asimismo se acepta la prescripcin de la propia reincidencia. En el artculo 22, nuestra ley positiva penal prev como factible para considerar la reincidencia, cuando los delitos cometidos hayan quedado en tentativa; dice textualmente: "En las prevenciones de los artculos anteriores se com-prenden los casos en que uno solo de los delitos, o todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el carcter con que intervenga el responsable."

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Tambin, el artculo 23 excluye el que se tome en cuenta para la reincidencia, tanto delitos polticos como delitos donde se haya indultado por ser inocente. Este ltimo caso, es lo que se conoce como indulto en reconocimiento de inocencia del agente. En el tema de la reincidencia, la jurisprudencia ha tomado especial importancia. As, para evitar que se tomen en cuenta acusaciones sufridas por un individuo, cuando en ninguna de ellas ha recado sentencia ejecutoria, los tribunales federales han dicho: "Empero haya constancias demostrativas de que alguien ha sido consignado varias veces ante la autoridad penal por actos emanados de una misma pasin o inclinacin viciosa, ante la disposicin in-equvoca del artculo 20 del Cdigo Penal, si en ninguna de las consignaciones ha recado sentencia ejecutoria, no hay base para estimar que se est frente a un caso de rein-cidencia y mucho menos de habitualidad delictiva."323 Asimismo los tribunales en cita, consideran que para que se apliquen las reglas de la reincidencia, stas deben ser solicitadas por el Ministerio Pblico; textualmente han sealado: "Son reincidentes quienes delinquen de nuevo cuando se hallan disfrutando del beneficio de la condena condicional, dentro de los tres aos siguientes a la fecha en que caus ejecutoria la sentencia que les otorg el beneficio, pero no se les puede agravar la pena, en atencin a la reincidencia, si no lo solicita as el Ministerio Pblico en sus conclusiones acusatorias."324

323 Boletn de Informacin Judicial, tomo II, p. 18 324 Anuales de Jurisprudencia, tomo XVIII, p. 300.

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F) Habitualidad Tal como ya referimos, la habitualidad y la reincidencia se encuentran ntimamente ligadas. La segunda depende y se vuelve consecuencia de la primera, de tal suerte que el delincuente habitual, es quien reincide cuando ya ha sido reincidente (doblemente reincidente); esto es, vuelve a cometer un delito despus de haber reincidido; as en la prctica, en la habitualidad se dan tres momentos: primero cuando se comete un delito y sobre el agente pesa una sentencia ejecutoriada; un segundo momento, vuelve a cometer un delito, y tomando en cuenta la sentencia ejecutoriada se le considera reincidente y por ello se le aplica un incremento a la pena que le corresponde; un tercer momento: vuelve a delinquir y habiendo sido condenado, tambin en sentencia ejecutoriada, como delincuente reincidente; ahora en este tercer momento se le habr de considerar delincuente habitual.

Existe consenso en la doctrina, de que la habitualidad es un grado mayor a la reincidencia, incurre en ella el reincidente al volver a delinquir; y todava adems de la habitualidad, hay autores que agregan otra clasificacin, la del incorregible. Los incorregibles, tambin se les denomina incorregidos, vienen a ser delincuentes que nacen para un gnero de vida en el mundo de la ilicitud y cuya readaptacin social es un ideal muy lejano. En cambio el delincuente habitual, que a decir verdad, en buena medida es difcil su readaptacin, si sta usa adecuadamente aspectos educativos, puede lograrse reinicie su camino por la senda del bien. Varios estudiosos al hablar de delincuentes habituales e incorregibles, se refieren tambin al delincuente profesional y lo definen como el sujeto cuyo sentido de moral lleva implcito el germen del mal y por tanto se encuentra convencido de lo correcto de su inclinacin viciosa. En realidad estas clasificaciones si bien es cierto resultan interesantes, a nuestro juicio debern ser motivo de estudio de la Criminologa. Por tanto insistiremos exclusivamente, en la caracterstica y naturaleza jurdica del delincuente habitual. El delincuente reincidente, al persistir en su conducta criminal, se convierte en un delincuente habitual; debe tenerse especial cuidado en considerar, que al volver a reincidir se est dando pauta a una habitualidad. Es nece-sario que la persistencia en esa conducta mantenga particulares requisitos; de esta manera, Cuello Caln seala, que slo existe delincuente habitual cuando hay:

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"a) La comisin de reiterados delitos. "b) Que el agente posea una tendencia interna y estable a 325 cometer delitos, proveniente de su carcter o de influjos perniciosos del ambiente." Respecto a la comisin de reiterados delitos, deben tomarse en cuenta exclusivamente los delitos dolosos no as los delitos culposos, de orden poltico o simples faltas administrativas. Por lo que hace a la tendencia interna y estable a cometer delitos, es menester considerar a sujetos con una personalidad debidamente adquirida, la cual, como es natural, se manifieste en una grave peligrosidad social. El propio penalista Cuello Caln nos comenta, que el delincuente habitual es en realidad un delincuente incorregible; as textualmente seala: "El concepto de delin-cuente habitual tiene ntima relacin con el de delincuente incorregible y hasta puede decirse que ambos se identifican. La doctrina cientfica, con frecuencia los emplea como sinnimos y algunas legislaciones no hablan de delincuentes habituales sino de delincuentes incorregibles. Es lgica tal identificacin pues el que despus de haber sido condenado reiteradas veces y cumplido numerosas penas delinque de nuevo, muestra que stas no han podido reformarle o al menos contener su inclinacin al delito. Delincuente habitual equivale pues a delincuente incorregible."326 En efecto, debe reconocerse el alto grado de peligrosidad que conlleva el ser sealado delincuente habitual; por ello debe tenerse especial cuidado en precisar a quin le vamos a dar ese calificativo. Cuando hablamos del reincidente, se expuso que ste podra ser de dos tipos: el genrico y el especfico.

325 CUUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 512-513. 326 Ibidem, p. 515.

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El reincidente genrico es el que volva a delinquir en ilcitos diversos, en cambio el especifico era aquel que lo haca en delitos de la misma naturaleza; asimismo se coment sobre cul de ellos era ms peligroso; en lo personal expusimos que ambos, pero ello no implica descono-cer, para que haya hbito se requiere insistir en lo mismo; inclusive gramaticalmente se define a la habitualidad como una disposicin adquirida y duradera que impone una for-ma constante y automtica de reaccionar y de conducirse, esto es simplemente, la habitualidad es sinnimo de cos-tumbre. De esta manera, para considerar la existencia del delincuente habitual se hace necesario el que haya sido reincidente especfico; insistimos, no porque sea ms peligroso que el reincidente genrico, sino simplemente porque su costumbre en cometer delitos de la misma naturaleza lo convierten en habitual.

De esta manera, es a nuestro juicio indispensable, que el delincuente habitual haya sido un reincidente especfico y que inclusive la tercera recada lo sea por delitos de la misma naturaleza. Aqu mismo se impone, y con mayor fuerza, el que para considerar la habitualidad sea imprescindible el haber sido condenado reincidente por delito de la misma naturaleza en condena ejecutoriada, y es de acuerdo a nuestro criterio, tambin factible y vlida la habitualidad y la prescripcin en favor del delincuente, en los mismos trminos de la reincidencia. El Cdigo Penal Federal acepta de manera substancial los principios expuestos, al sealar en su artculo 21 lo siguiente: "Si el reincidente en el mismo gnero de infrac-ciones comete un nuevo delito procedente de la misma pasin o inclinacin viciosa, ser considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan cometido en un periodo que no exceda de diez aos." La jurisprudencia, en forma bastante adecuada ha interpretado debidamente lo expuesto por el legislador del Cdigo Penal, al sealar: "Para que la habitualidad exista no basta que en el perodo de diez aos se hayan cometido tres infracciones del mismo gnero, sino que es indispensable que en la segunda o en la tercera, tenga el acusado el carcter de reincidente en la forma y trminos estable-cidos por el artculo 20 del Cdigo Penal, pues si bien es sabido que la doctrina estudia y desarrolla dos clases de reincidenda, la llamada propiamente reincidencia y la reincidencia ficta, consistente la primera en que se haya cumplido la condena impuesta con anterioridad, y la segunda, en que exista una sentencia ejecutoriada independientemente de que se haya cumplido o no la condena, nuestra ley positiva sigui un criterio distinto, ya que, conforme al artculo 20 citado, no basta que con anterioridad se haya dictado una sentencia ejecutoriada sobre infraccin de cualquier gnero (reincidencia genrica), sino que es indispensable, adems, que al cometerse el nuevo delito no haya transcurrido el tiempo necesario para la prescripcin de la pena impuesta en la primera sentencia."327

327 Anales de Jurisprudencia, tomo XX, p. 856.

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Para concluir los temas de la concurrencia y la habitualidad, advertiremos: su importancia es doble; por una parte se trata de delincuentes de mayor peligrosidad de los ordinarios; por otra, repercute en un incremento en la sancin. De esta forma la reincidencia y la habitualidad son agravante s en la pena.

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UNIDAD V

SISTEMAS DOCTRINALES RELACIONADOS AL DELITO 5.1 EL CAUSAI.ISMO La accin es un aspecto del delito y para la teora causalista "es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro movimiento corporal (delitos de mera actividad), como en este movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por l en el mundo exterior (delitos de resultado). "328 Esta teora trata a la accin como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta la intencin que llev al sujeto a cometerlo. De la accin slo importa si el comportamiento movido por la voluntad, caus el resultado y no as, si la voluntad iba dirigida a ste, esto ltimo es reservado por la teora causalista. Los causalistas explican la existencia de la accin delictiva, cuando un sujeto tiene la voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta necesariamente la finalidad que se propona al hacerlo, porque sta no pertenece a la conducta o hecho. En este orden de ideas, a la accin se le considera como un hacer voluntario, pero en esa voluntad no hay contenido. No contempla el actuar lleno de sentido, sino la simple produccin de dicha actuacin referida al mundo exterior, a la que le llama resultado.

328 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios.

op. cit., p. 208.

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"El contenido de la voluntad -dice Maurach separado, declarado irrelevante para la accin, debe aparecer en otro lugar de la construccin del delito, en la configuracin del dolo, en el sentido propio de un dolus malus, ser albergado como caracterstica de la culpabilidad, en el ltimo piso del edificio del delito."329 Para la teora causal, la accin" es una inervacin mus-cular, es decir -expresa Zaffaroni, un movimiento voluntario -no reflejo-, pero en el que carece de importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. Dentro de este concepto haba una accin homicida si un sujeto disparaba sobre otro con voluntad de presionar el gatillo, sin que sea necesario tener en cuenta la finalidad que se propona al hacerla, porque esa finalidad no perteneca a la conducta. Dicho en otros trminos: accin era un movimiento hecho con voluntad de moverse, que causaba un resultado. "330 Se concibe a la accin como un proceso causal natural y extra-jurdico, libre de valor, como simple causacin, sin tomar en cuenta la voluntad rectora, contempla la sola produccin del acto en el mundo externo y no el actuar lleno de sentido, separan el contenido de la voluntad, es decir, la finalidad, el propsito con qu o porqu se hace algo, limitando a la accin a aparecer nicamente como funcin causal. Desde este punto de vista, la accin es considerada como un proceder con dependencia en la existencia, como reflejo instintivo, en el que no se considera a la accin con la finalidad del movimiento, sino simplemente como vo-luntad de hacer el movimiento. Las teoras causales, proporcionan el concepto de ac-cin como la simple produccin de una conducta referida al mundo exterior y no el actuar lleno de sentido. Para los causalistas el contenido de la voluntad, separado y declarado irrelevante para la accin, debe aparecer en otro lugar de los elementos del delito, concretamente en la configu-racin del dolo, forma o especie de la culpabilidad.

329 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 202. 330 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 369 y 370.

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N o podemos aceptar las teoras causalistas, porque la accin es actividad final humana; el sujeto piensa y medita la realizacin de la accin delictiva, escogiendo los medios para su realizacin, es decir, el sujeto tiene el propsito de que el resultado se produzca. El Derecho Penal no puede formar un concepto de accin separado del contenido de la voluntad; los causalistas slo agregan el momento voluntad sin contenido, lo que no es suficiente para el Derecho Penal. No basta que se haya querido realizar una accin, para haber una conducta o comportamiento humano, en deter-minada direccin al mundo exterior, debe anticiparse el resultado; lo esencial en el acto no es solamente la mani-festacin de la voluntad y el resultado, porque al Derecho Penal no le interesa lo que deba producirse como fenme-no natural, por no ser de importancia para la accin.

5.2 LA ACCIN SOCIAL Reinhart Maurach, al hablamos de la accin, comenta como teoras causales el concepto naturalista de accin y el concepto social de accin. Este autor explica ste ltimo derivando su existencia del criterio natural, el cual cataloga a la accin como causacin de un resultado, sin tomar en cuenta el elemento subjetivo del comportamiento, sino considerndola como puro factor causal, es decir, como causacin de un resultado; "el concepto naturista de accin en la formulacin clsica dada por Liszt, constituy un concepto, destacado y querido como prejurdico; y desde el punto de vista ontolgico, como bajo el aspecto de su practicabilidad, pues se supuso que un tal concepto de ac-cin poda servir, por obra y gracia de su total neutralidad valorativa, de base comn a los delitos doloso y culposo.

Se le design como 'natural' por querer trasladar las leyes de la ciencia de la naturaleza al Derecho Penal, y considerar el cumplimiento del tipo como una simple consecuencia (naturalmente condicionada) del proceso causal precedente. Es el producto del pensamiento naturalista dominante en el ltimo tercio del siglo XIX, infiltrado en las ciencias del espritu. Al igual que todo suceso de la naturaleza, el delito es el resultado de una cadena causal.

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El Derecho Penal, sin embargo, en la averiguacin de la causacin del delito, debe moverse en lmites ms estrechos que la criminologa, situada en el umbral de las ciencias de la naturaleza. Esta pretende remontarse hasta los orgenes de la cadena causal productora del delito; aqul se debe limitar a averiguar la causa inmediata, relevante jurdico-penalmente, del resultado incriminado. Esta causa no est integrada por todo acto humano, sino tan slo por el hecho relevante para el tipo, vinculado directamente con el resultado; se prescin-dir de los primeros eslabones de la cadena; la causalidad comienza con una accin adecuada al tipo."331 Segn los causalistas de la teora naturalista de la accin, sta produce un resultado y es la causacin segn las leyes de la naturaleza de causa efecto.

Como bien menciona el autor en comento, para el Derecho Penal slo tiene relevancia un resultado tpico, idea inaceptable para los naturalistas, en virtud de sostener como imposible que un proceso natural produzca un resultado jurdico, ya que el resultado tpico no se da en la naturaleza. Por lo tanto, el concepto natural de accin se mantiene dentro de los efectos naturales de la causalidad. La accin se agota en proceso y consecuencias mensurables por la ciencia de la naturaleza, y es completamente libre valorativamente hablando. Ven a la accin como un movimiento muscular o descanso fsico, segn se trate de accin u omisin respectivamente, desprovisto de contenido volitivo respecto del resultado; as, se considera a la accin como un proceso causal extrajurdico, sin tomarse en cuenta en este concepto natural de accin, si el resultado es tpico o no. Como no podra ser considerada la accin de modo mecnico como simple causacin, sin tomar en cuenta su voluntad intrnseca, con la evolucin de las ideas, se desnaturaliz el concepto de accin, adoptando un concepto social de sta.

El concepto social de accin implica una relacin va-lorativa con el mundo circundante social, por patrones sociales.

321 MAURACH, Reinhart, op., cit., p. 198

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5.2.1 Teora sociologista La concepcin sociologista del delito proviene de la escuela positiva; sta considera al delito como un fenmeno natural y social, producido por el hombre. Algunos autores la consideran en una posicin intermedia entre las teoras causal y final, la cual se basa en que slo las acciones que tienen, sentido social pueden ser prohibidas por el Derecho Penal, porque nicamente pueden ser objeto de ste aquellas acciones que trascienden a terceros, o forman parte de las relaciones humanas, y no as las intranscendentes en el mbito individual. En este orden de ideas, sern acciones con relevancia penal, para los sociologistas, las que "perturben el orden social". Zaffaroni piensa que "los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan a divergir, hasta que la misma teora deja de ser tal para quedar reducida a escombros tericos diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto objetivo o con injusto complejo, con culpabilidad mixta o con culpabilidad normativa, es decir que, segn las preferencias del autor que toma la 'teora', debido a la nebulosidad de la misma, adoptar la 332 estructura del delito que se compagina con la teora finalista o con la causalista. " Este autor explica respecto a la teora finalista, que para que la accin sea relevante socialmente, se debe entender finalsticamente, porque lo social se caracteriza por el interaccionar psquico y para su existencia, debemos conocer el contenido de las voluntades (el fin de la voluntad). Explica este mismo autOl~ "es un problema de tipici-dad y no de conducta",333 es decir, la necesidad de la conducta de un individuo en trascender a la esfera de otro, es la relevancia social a la que se refiere la teora sociologista, es considerada por Zaffaroni, como un requisito de tipicidad y no de conducta como algunos autores preten-dieron demostrar. La concepcin sociologista proviene de la escuela positiva, como sealamos anteriormente, en donde Garfalo, uno de los mximos exponentes del posi-tivismo, elabor el concepto natural.

332 ZAFFARONI, , Eugenio Ral, op. cit., p. 374. 333 Ibidem, p. 273.

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"Garfalo, partiendo de la indagacin de los sentimientos que integran el sen-tido moral de las agrupaciones humanas, afirma que el delito est constituido por la violacin, mediante acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas funda-mentales de piedad y de probidad, en la medida media en que son posedos por una comunidad, en aquella medida indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. Segn este concepto, habra una delincuencia natural constituida por los ataques a los sentimientos fundamentales de piedad y probidad, y una delincuencia artificial que comprender los dems delitos que no ofenden estos sentimientos, los delitos contra el sentimiento religioso, contra el pudor, etc."334 Garfalo atribuye al delito como caractersticas primordiales, la oposicin a la vida social y su pugna con la moralidad media, quedando fuera algunas figuras delictivas, en virtud de existir otros sentimientos, que pueden ser lesionados, como el patriotismo; adems de ser relativo el concepto, al referirse a la medida media en que son posedos los sentimientos de piedad y probidad. Los sociologistas definen a la accin como comportamiento humano socialmente relevante. Ser socialmente relevante un comportamiento cuando afecte a la relacin del individuo con su mundo circundante, es decir, cuando sus consecuencias alcancen a afectar a la sociedad. Jescheck manifiesta: "Del concepto social de accin se deduce, por va negativa, el crculo de comportamientos de antemano irrelevantes para la imputacin jurdico penal. Esta funcin negativa se reconoce incluso por quienes combaten la posibilidad de un concepto general de accin. a) Puesto que la accin representa la realizacin de una posibilidad de reaccin de que dispone el hombre, la cooperacin, al menos potencial, de sus fuerzas psquico-espirituales ha de constituir el requisito mnimo del con-cepto de accin. Segn esto, no son acciones los actos reflejos puramente somticos, en los cuales el movimiento o la falta del mismo son desencadenados de forma inme-diata por un estmulo directamente dirigido al sistema nervioso, los movimientos corporales en estado de inconsciencia ni, finalmente, los efectos producidos por una fuerza irresistible (vis absoluta).

334 CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit. P. 255

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b) La cualidad de accin debe negarse tambin cuando se produce la inactividad frente a una expectativa de accin porque falta al sujeto, y faltara a cualquiera en su situacin, la capacidad de accin.

La omisin slo puede concebirse como realizacin de una posibilidad de reaccin existente para el hombre, si puede afirmarse de forma general la capacidad de realizacin de la accin esperada con empleo de la finalidad. La capacidad general de accin pertenece, por ello, al propio concepto de omisin en el sentido de comportamiento' socialmente relevante. En el examen de la capacidad de accin no puede, sin embargo, tomarse en consideracin las caractersticas personales del individuo que permanece inactivo en el caso concreto, pues, si el concepto de accin ha de servir a la delimitacin del mbito de comporta-mientos humanos que importan de algn modo a la imputacin jurdico-penal, la definicin de omisin debe fundarse en la capacidad general de accin. Siendo as, podr hablarse ya de la presencia de una omisin en el sentido del concepto de accin cuando otra persona en la posicin del "autor", imaginado en posesin de todos los conocimientos y capacidades que resultaran necesarias en la situacin concreta, hubiese podido realizar la conducta esperada.

c) Tampoco son acciones en sentido jurdico-penal las mltiples actividades sociales que proceden de personas jurdicas. d) El requisito de un comportamiento trascendente al exterior excluye, por ltimo, del concepto jurdico-penal de accin todos los procesos de la vida psquica (pensa-mientos, planes, sentimientos, actitudes), incluso en el caso de que pudiesen constatarse mediante narco-anlisis (cogitationis poena nemo patitur)."335

335 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., pp. 297 a 299.

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Como podemos ver, no son acciones relevantes para el Derecho Penal segn los sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que proceden de per-sonas jurdicas y todos los procesos de la vida psquica; esta pretensin de que no es accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque no afecta a la sociedad, trae consigo una limitacin al legislador, porque todas las actividades que describe Jescheck como irrelevantes para el Derecho Penal, segn la concepcin sociologista, son reguladas por el Derecho Penal. El concepto social de accin, perteneciente a la co-rriente causalista, determina que la accin del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las leyes de la naturaleza, mbito ajeno al Derecho Penal. La accin debe ser un concepto situado dentro del derecho. Para los sociologistas, no importa si la accin puede producir una modificacin en el exterior lo esencial es que sta impli-que una relacin valorativa con el mundo circundante social. El concepto social de accin es valorado por patrones sociales, es la realizacin de un resultado relevante socialmente; esta corriente tambin extrae, la direccin de la voluntad del concepto de accin. "El concepto 'social' de accin aparte de introducir en la conducta problemas que son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. Ms an, si expurgamos a este concepto de los componentes que pertenecen a la problemtica de la tipicidad, no podemos hallar otra cosa que el concepto final. Para que una accin tenga relevancia 'social' requiere, necesariamente, ser entendida finalsticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado de otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psquico, a menos que consultemos los contenidos de sus respectivas voluntades: pueden no haberse visto en cuyo caso no habra interaccionar psquico alguno o pueden haberse ignorado mutuamente porque media entre ellos una enemistad o algn sentimiento parecido.

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De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, entendida como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la de otro, es un requisito de la tipicidad penal 336 la de conducta, pero no de la conducta, que es tal, aunque no trascienda a nadie." Tambin Zaffaroni nos habla de la infecundidad del concepto social de accin: "no es posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que por nebulosa se ha pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento de la "relevancia social", como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal aunque no sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la accin en el plano pretpico no puede ser otra cosa que un juicio tico, lo que en una sociedad pluralista es sumamente difcil y, adems, extremadamente peligroso. Implica un sociologismo harto apresurado, cuyas consecuencias son imprevisibles. Se ha pretendido que esta teora puede solucionar el problema de la omisin, pero (...) tam-poco aqu ofrece otra solucin que un apresuramiento sociolgico peligroso por la incertidumbre que introduce en el sistema. "337 Por lo anteriormente expuesto, una accin tendr rele-vancia social, cuando sea entendida finalsticamente. Ya hemos dicho, que la teora social pertenece a la corriente causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ah la nebulosidad de que habla Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el concepto de accin como el requerimiento de relevancia social por lesividad social, por lo cual se desprende que para que una conducta sea lesiva socialmente debe ser finalista; esto en virtud de que lo social se caracteriza por el interaccionar psquico, que necesariamente estn provistas de contenido sus respectivas voluntades. Para concluir podemos insistir que el concepto social de accin est en un plano pretpico, referido ms bien a un juicio tico; adems, para los sociologistas basta que algo se haya querido, mientras la cuestin referente a qu se ha querido, no ser contestada por el concepto social de accin.

336 ZAFFARONI, Eugenio Ral op.. cit., p. :174. 337 Ibidem, p. 375

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Maurach hace un examen crtico de los conceptos valorativos causales de la accin. El considera dentro de la corriente causalista al concepto social de accin sostiene que se impulsa en tres direcciones: "Partiendo de la teora basada en el concepto social, de que la referencia de la accin a lo social no permite una plena soberana del de-recho en funcin determinante, y de que el derecho debe antes que nada tener en cuenta ciertos elementos naturales dados, se preguntar, en primer lugar, si el concepto social de accin se mantiene dentro de estas fronteras. Se plan-tear, en segundo lugar, la cuestin de si el derecho vigente obliga a adoptar el concepto social de accin. Y por ltimo, se deber examinar si el concepto social satisface las exigencias que338 deben ser impuestas, para le desempear el papel de base comn del delito. " Hemos dicho que las teoras causales, donde encaja el concepto social de accin, supuestamente para llenar las exigencias del Derecho Penal, contemplan la accin como la simple produccin del actuar referida al mundo exte-rior, considerando esta produccin como resultado, segn hemos dicho, separa el contenido de la voluntad, declarndolo irrelevante para la accin. Ante esta posicin se han dado diversas objeciones, porque el Derecho Penal no puede aceptar un concepto de accin separado del contenido de la voluntad; no es suficiente que los causalistas agreguen nicamente la voluntad, es decir, se puede aceptar que el acto puede ser un fenmeno social, pero tambin es necesario que la accin sea un obrar lleno de sentido, por eso Welzel determina a la accin como una totalidad real, llena de sentido, dentro de la vida social, con lo que esta-mos de acuerdo.

Para que exista una accin, sta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar un propsito su realizacin, "la simple voluntariedad de la conducta no basta, para dar lugar a la existencia de una accin en el requerido sentido social.

338 MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 201.

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Antes que nada se exige la referencia de la conducta a lo social. No basta, pues, que algo se haya querido, para que exista accin debe concurrir ms bien una conducta orientada en determinada direccin hacia el mundo exterior. Lo que los criterios causales califican de accin, integra por el contrario tan slo el torso de una accin, la manifestacin de la voluntad rectora, perceptible en el mundo exterior; en pocas palabras, un proceso de causalidad.

La "anticipacin del resultado" es, para la accin, tan irrelevante como la seleccin y direccin de los medios. Con todo, la accin de la voluntad rectora no se separar, por supuesto, del concepto de accin; tambin para las teoras causales, es "accin" en el asesinato no slo la cau-sacin de la muerte, sino el disparo, tal vez incluso -ello constituye, evidentemente, la frontera extrema- el disparo producido en direccin a la vctima.

Pero la meta "final (finis-meta) del asesino no ser ya elemento integrante de la accin; la cuestin de si el autor quera matar no es objeto de la teora de la accin, sino del "examen de culpabilida l", que se debe llevar a cabo, por primera vez, tras haberse verificado la muerte de la vctima y la ausencia de una situacin de legtima defensa. El que el criterio causal fusione en el concepto global de "accin" la manifestacin de la voluntad y el resultado, no basta para poder entender la esencia del acto. El que la tentativa -una manifestacin de voluntad sin resultado- se opone a la admisibilidad de un tal concepto, puede en principio dejarse a un lado, para la teora de la accin lo importante es que su consi-deracin, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de desarrollo. La situacin previa-mente dada resultar desplazada, de modo inadmisible, desde el punto de vista temporal, lgico y estructural. Lo nico que parece esencial es el obrar causal: lo que deba producirse carece de importancia para la accin. La finalidad, parte integrante del concepto de accin propio de la vida, resultar no slo privada de su prioridad sistemtica, sino eliminada por completo del concepto de accin. La voluntad rectora aparecer ms tarde como dolo, transformndose en' un ulterior "reflejo subjetivo" de un suceso puramente causal. "339

339 Ibidem, pp. 203 y 204

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5.3 El. FINALISMO Para la teora finalista, "La accin no es slo un proceso causal mente dependiente de la voluntad, sino por su pro-pia esencia, ejercicio de la actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso segn un plan a la meta perseguida mediante la utilizacin de recursos. "340 Los finalistas consideran a la voluntad como un factor de conduccin que supradetermina el acto causal externo. Es decir, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el ilcito y realiza la conducta delictiva, porque su voluntad lleva un fin y ste es el ltimo acto que provoca la aparicin del delito. La voluntad lleva un contenido, la intencin de cometer el ilcito, el propsito de llegar a algo. Para los finalistas, la accin es conducida, desde que el sujeto anticipadamente piensa su objetivo, eligiendo los medios para 10grarIo, finalmente concluye su objetivo con la realizacin de la accin manifestada al mundo externo. Para esta corriente la accin es un comportamiento anticipado mentalmente de carcter consciente. El concepto final de accin no cubre a todas las formas de comportamiento humano del mundo jurdico-penal; tal es el caso de los delitos cometidos por imprudencia, en los que el agente no tiene la intencin de cometerIos, pero por descuido los realiza. Segn los fnalistas, la imprudencia consiste "en la ejecucin descuidada de la accin final, pero el carcter descuidado de la ejecucin, no es precisa-mente momento alguno de su finalidad. La infraccin de la norma de cuidado no puede equipararse a la accin final, pues el juicio de incorreccin puede formularse slo a la vista del resultado que haba que evitar el cual se halla en el hecho imprudente precisamente fuera de la relacin final."341

340 JESCHECK, Hans-Heinrich, op., cit., p. 293 341 Ibidem, p. 294

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Los finalistas consideran que "si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomarIa en consideracin, no se est tomando en cuenta a la conducta, sino a un proceso causal. Por ende, dentro de este sistema, el ncleo del injusto no ser una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmacin es sumamente grave. Porque contradice la esencia del derecho; lo tpico y antijurdico no ser para esta concepcin un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula 'hechos', sino slo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. "342 Se ha criticado a la teora finalista con respecto a los delitos imprudentes, ya que pueden darse hechos finales no dolosos, "una accin de muerte la comete tanto el que dispara apuntando con voluntad de matar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sobre otro, olvidan la referencia del actuar con el resultado. En el primer caso, el sujeto acta finalmente en relacin al homicidio (comete una accin de muerte); en el ltimo, la finalidad est limitada a la conducta de limpiar la escopeta (se lleva a cabo una accin de limpieza, final irrelevante para el tipo, que por un descuido, causa el resultado tpico)."343 5.4 TEORAS PSICOI.OGISTA Y NORMATIVISTA Como analizamos en el captulo respectivo, para el estudio de la culpabilidad, subsistan dos teoras principales: el criterio psicologista y el normativista.

La culpabilidad con base psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto y su conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de mera conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicolgico; en el segundo dos, pues adems de ste, se requiere que exista un nexo psicolgico entre el sujeto y el resultado material que produzca; por lo tanto, para la teora psicolgica, la culpabilidad se origina en cuanto existe el nexo psicolgico.

342 ZAFFARONI, Eugenio Ral, op., cit., p. 372 343 MAURACH, Reinhart, op. cit. p. 208

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Baumann expresa: "Segn el concepto psicolgico de la culpabilidad, que antes predominaba, la culpabilidad era la relacin psicolgica entre el autor y su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que slo exista 344 el autor y que, en adems, se agotaba en una relacin interna frente a la accin." Para Bettiol, "el vnculo psicolgico que une un evento a un sujeto agente, puede ser de este modo doloso o culpo-so; doloso cuando ste ha sido previsto y querido; culposo cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos previsible"345 anotando, "la concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vnculo de carcter subjetivo que une al hecho con su autor en los lmites respectivos del dolo o de la culpa"346 y "una concepcin meramente psicolgica de la culpabilidad resulta incolora, naturalista, fra, incapaz de adecuarse a la rica casustica de las situaciones, para ver si es posible y hasta qu punto, un juicio de reproche."347 Se critica al psicologismo de imprecisin frente a la culpa, pues en sta no hay nexo psicolgico, sin que esta afirmacin sea obstculo para considerarse en todo caso, a la culpa con representacin funcionando en el sistema psicolgico. As Maurach sostiene que "en cuanto a la culpa, no se puede establecer una conexidad psicolgica en la voluntad del autor y el resultado de su accin."348 Anotando a continuacin, "en realidad, concebir tal conexidad, sera posible quiz en el caso de la culpa consciente (luxuria), . porque el autor que acta con luxuria, al menos se repre-senta la remota posibilidad del resultado; construccin psicolgica que es absolutamente imposible en el caso del ms importante fenmeno de la culpa, que es el de la culpa inconsciente (negligencia), pues el autor de un crimen cometido por negligencia, no piensa en la posibilidad del resultado; ste queda fuera de su pensamiento; la culpa inconsciente se caracteriza por la falta absoluta de nexo psicolgico entre el autor y el resultado de su accin; en otras palabras, la negligencia no es un hecho psicolgico sino un juicio de apreciacin exclusivamente: la comprobacin hecha por el juez, de que el autor tena posibilidad de prever las consecuencias de su accin."349

344 BAUMANN, .Jurgen, op. cit, p. 206 345 BETTIOL, Giuseppe, op., cit., p. 320 346 Idem 347 Ibidem, p. 321 348 MAURACH, Reinhart, op., cit. p. 321. 349 Idem.

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Finalizando en el sentido, de que "la teora psicolgica de la culpabili-dad est condenada al fracaso porque postula una solucin imposible";:"'o pues "es imposible unir un concepto psico-lgico (el dolo) con un concepto normativo, la culpa, y colocarlos bajo un denominador comn."351 Jimnez de Asa nos hace ver que; Welzel "desde la primera edicin de su libro que era slo de la parte general (...) la sistemtica de la culpa ha cambiado radicalmente. La vemos saltar de un sitio a otro con enorme desasosiego que est indicando, en efecto, la falta de seguridad con respecto a ese punto."352 Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo, el eventual y, tal vez la culpa con representacin, consciente o con previsin, pues en esta ltima, hiptesis, an cuando no quiere el resultado ni lo acepta en caso de que se produzca, lo prev con la esperanza de que no se realizar, pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representacin o sin previsin, porque en sta, no se previ, el resultado previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar tambin en la culpa una relacin psquica del autor con el resultado, fueron intiles."353 "No es aceptable la teora psicolgica de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpa no "basta para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo psicolgico; de otra manera existira la culpabilidad en los casos de legtima defensa",354 estado de necesidad y en las mismas eximentes punitivas, en las cuales el sujeto acta dolosamente pero no culpablemente. Es decir, un individuo es agredido injustamente, al defenderse obrara lcita y culpablemente, porque quiso el resultado.

350 Idem 351 Idem 3562 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Bases para la reestructuracin del Derecho Penal Democrtico, 1957, p. 40 353 BUSCH, Richard, op., cit., p. 12 354 MAURACH expresa en otro lugar; Una apreciacin valorativa no poda sin embargo, desconocer que precisamente lo caracterstico de la culpa inconsiste

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Frank, piensa, que "para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1 Una aptitud espiritual normal del autor a lo que llamamos imputabilidad; 2 Una cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho en cuestin o an la posibilidad de sta, y 3 La normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra."355 La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le pueda exigir una conducta distinta a la realizada, es decir, es culpable en tanto no obr conforme a derecho pudindolo hacer . De esta manera, dentro de la teora normativa, el dolo y la culpa vienen a constituir un elemento de la misma, pudindose presentar el siguiente cuadro sinptico: P S I C O L O G I S M O N O R M A T I V I S M O A) Dolo B) Culpa Formas de culpabilidad Relacin psicolgica entre el sujeto y su conducta o el resultado material. Imputabilidad: presupuesto

Existencia de

A) Dolo Existencia de B) Culpa

Especies de culpabilidad. Reprochabilidad (motivacin reprochable). Imputabilidad: elemento.

es la falta de todo nexo psicolgico con el evento y que la culpa slo puede subsistir como culpabilidad si es comprendida como concepto normativo, como juicio valorativo sobre el autor." Maurach Reinhart. op. cit.. p. 18. 355 A este respecto JIMENEZ DE ASUA nos dice: "Advirtase esta paradoja. en cambio: si nos empeamos en ver la intencin como mero hecho psicolgico. quien obra en legtima defensa -la ms generosa causa de justificacin- matara con dolo a quien le ataca..Jimnez de Asua. Luis. Tratado, op. Cit. P. 177. Igualmente. Bettiol, expone que "si se pretende considerar que la culpabilidad se apoya sobre bases psicolgicas. se llega a admitir que se puede hablar tambin de accin culpable cuando se acta en lcgtima defensa o en cumplimiento de orden de autoridad publica". Bettiol. Giuseppe. op. cit.. p. 321.

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Ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, y para el normativismo, es el reproche de esta con-ducta o hecho, es fcil observar la diferencia entre una y otra teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, puesto que la inculpabilidad en el psicologismo se presentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el normativismo, se presentar an sin afectar el hecho psicolgico, porque no le es reprochable. "El psicologismo -dice Porte Petit llevara a soste-ner que un individuo que es agredido de manera injusta al defenderse, obr dolosamente porque quiso el resultado. Del mismo modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresin legtima, sera un inculpable culpable, porque, no obstante que hay error esencial e invencible a su favor, sera culpable porque quiso el resultado -explica el maestro ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el resultado y la conducta o el resultado material, y para el normativismo es el reproche de esa conducta, fcilmente se observa la diferencia entre una y otra teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad en el psicologismo se pre-sentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el normativismo se originar an sin afectar el hecho psicolgico, o sea, porque no le es reprochable su conducta, en virtud de que 356 circunstancias que lo llevaron a las obrar dolosa o culposamente no le perjudican." Para la corriente psicologista, la culpabilidad es el nexo psicolgico que une al sujeto con su conducta, y para la corriente normativa, sta es un juicio de reproche, porque este elemento del delito es reprochabilidad, un sujeto es reprochable porque es culpable, y dicho reproche no es ms que la reaccin social o jurdica determinada por el delito cometido con todos sus elementos constitutivos.

5.5 EL MODELO LGICO EN DERECHO PENAL Dentro del Derecho Penal contemporneo se ha ex-puesto una forma para conocer y adentrarse en la ciencia jurdico penal, denominada "modelo lgico matemtico del Derecho Penal"; en Mxico, sus defensores han sido los doctores OIga Islas de Gonzlez Mariscal y Elpidio Ramrez Hernndez, contando con los estudios de los modelos lgi-cos matemticos de Lian Karp S. y Eduardo G. Tern.

356 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa., op. cit.. p. 591.

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Para explicar su teora los doctores Islas y Ramrez utilizan dos latices, las cuales se pueden definir como las representaciones grficas ordenadas de un conjunto de proposiciones lgicas. La primera se proyecta sobre la segunda, teniendo esta ltima la funcin dellatiz interpretativo.

Para tratar de explicar su teora, adems de las latices, se refieren a las aportaciones a la teora del tipo obtenidas del modelo lgico matemtico del Derecho Penal, mismas que sintetizan en ocho, siendo las siguientes: l. La ubicacin del tipo frente a la teora del delito. En este punto, el tipo ocupa un lugar preferente y fundamental. 2. La segunda aportacin se refiere a la agrupacin de los elementos en dos subconjuntos; en el primero, se encuentran los presupuestos del delito y en el segundo, los elementos tpicos constitutivos del ilcito. 3. En una tercera aportacin, se incorpora al tipo como uno de sus elementos, la norma de cultura reconocida por el legislador; este criterio tiene sus antecedentes en el pensamiento de Binding y Mayer. 4. Como una cuarta aportacin es la ubicacin de la imputabilidad en el rengln o mbito del sujeto activo; en este punto se considera que el sujeto tiene una capacidad genrica para el delito, la cual adquiere relevancia en cuanto se le relaciona con el caso concreto sometido a la consideracin jurdica penal. 5. En esta aportacin se considera como elemento tpico a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico; tales elementos, son para el modelo matemtico, una nocin fundamental. 6. En la sexta aportacin, se incluye en el tipo, como uno de sus elementos a la antijuridicidad, la cual se concibe dentro de un juicio valorativo, donde se da la violacin de la norma de cultura reconocida por el legislador.

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7. Se incluye como aportacin el vocablo "kernel" mismo que significa "ncleo": se utiliza la palabra "kernel", en un sentido de conducta tpica, entendida tal como la des-cribe el tipo, es decir, la sola conducta. 8. En la octava aportacin se presentan los llamados elementos normativos y subjetivos, cuyos conceptos hist-ricos no satisfacen al modelo lgico matemtico. Tal crite-rio se sustenta, en relacin a los elementos normativos, el mismo no es slo valoracin jurdica o cultural, o bien, antijuridicidad incluida en el tipo, y por ello, se elimina la expresin "elementos objetivos del delito"; aspecto pareci-do sucede con los .llamados elementos subjetivos ello se debe al criterio de que en el ilcito nicamente hay dolo y no tales elementos. 5.6 EL FUNCIONALlSMO DE ROXIN Y DE JAKOBS En lo que se ha dado en llamar la dogmtica post-fina-lista, son dos sistemas tericos los que sobresalen en el debate penal contemporneo: el modelo teleolgico poltico criminal, impulsado por Claus Roxin; y el funcionalismo normativo de Gnther Jakobs. Evidentemente, se trata de formulaciones tericas en plena discusin, cuyo anlisis corresponde a niveles de conocimiento jurdico posteriores; pero valgan los siguientes comentarios, como un acercamiento a esos esquemas cientficos, acorde al nivel introductorio que busca un libro de texto como el presente.

El teleologismo de Roxin, parte del esquema bsico del sistema tripartita del delito, que reconoce la existencia de tres elementos esenciales: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, herencia del finalismo. La reformulacin que l hace de estos tres elementos bsicos del delito, consiste en que los dota de un contenido polticocriminal, a travs de la inclusin de elementos de utilidad social. Con ello, Roxin ha generado un sistema abierto; ejemplo de ello, es su teora de la pena, misma que para este autor, debe tener intereses exclusivamente preventivos, rechazando las posturas tradicionales que afirman la retribucin como fin de la pena. De esta forma, de acuerdo con Roxin, la pena desempea tanto fines de prevencin general, como de prevencin especial, puesto que busca evitar los delitos, influyendo tanto sobre el particular, como sobre la colectividad en su conjunto.

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La intencin es que ambos fines se armo-nicen cuidadosamente, sobre la base de que la culpabilidad, como lmite de la pena, exige que sta ltima nunca rebase la medida de la propia culpabilidad, pero si pueda reducirse, cuando as lo aconsejen los criterios preventivo-especiales, referidos al autor del delito (resocializacin, etctera).357 Al aadir a la categora de la culpabilidad, esas consideraciones relativas a las necesidades preventivas, ya sea con carcter general o especial, que a juicio de Roxin deben definirse como finalidades de la pena; dicha categora de culpabilidad extiende su mbito, para caracterizarse ahora como responsabilidad. Segn resume Daz Aranda, las principales contribuciones de este esquema propuesto por Roxin son: "a) se reorienta la teora del delito bajo criterios de poltica criminal, principalmente basados en los fines de la pena; "b) la conducta se fundamenta en su significado social; "c) el tipo objetivo se delimita a travs de criterios de imputacin normativa y, "d) se engloba a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categora denominada responsabilidad personal. "358 Por su parte, dentro de su esquema terico, Jakobs pro-pugna por la normativizacin del sistema jurdico penal, suprimiendo de su seno criterios naturalistas u ontolgicos. Ello, sobre la base de afirmar que el derecho penal, ms que garantizar bienes jurdicos, tiene como finalidad garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad. Siguiendo a Welzel, J akobs sostiene que el derecho penal no tiene como misin inmediata la proteccin de bienes jurdicos, pues por lo general, llega demasiado tarde; es decir, interviene cuando el bien ya ha sido lesionado.

357 POLAINO NAVARRETE, Miguel, "Evolucin de la dogmtica penal postfinalista", en POLAINO NAVARRETE Miguel, et al., Funcin de la pena estatal y evolucin de la dogmatica post- finalista (Estudios de derecho penal funcionalista), Mxico, Porra, 2006, pp. 104 y ss. 358 DIAZ ARANDA, Enrique, Derecho Penal parte general Mxico, Porra, UNAM, 2003, pp. 142 y 143.

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Yendo ms all, Jakobs sostiene que como consecuencia de ello, la funcin del derecho penal, y en concreto de la pena, es salvaguardar la identidad normativa de la sociedad, es decir, la vigencia de la norma. No repara bienes lesionados, sino que responde frente a un hecho, en cuanto ste implica quebrantamiento de una norma. Esta normativizacin, se extiende a la definicin de conceptos como la accin (que para J akobs se convierte en accin culpable" pasando la culpabilidad a ser un presupuesto de dicha accin); el de impu-tacin objetiva, as como los de auto ra y participacin.359

359 cfr, POLAINO NAVARRETE, Miguel, evolucin op, cit., pp 107 y ss

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T E O R I A S Q U E E S T U D I A N E L D E L I T O Y

E L E M E N T O S

5. Teoras de la accin

Casuales

Natural Social

Movimiento corporal voluntario (voluntad sin contenido) Resultado Movimiento corporal voluntario (voluntad sin contenido) Resultado Relevancia

Final 6. Teora de culpabildad

Direccin o propsito en la accin. Movimiento corporal voluntario Resultado

la Psicologista: Nexo psicolgico entre el sujeto y su conducta o al resultado material. Normativista: Juicio de reproche

d) A un sujeto imputable. e) Que tenga relacin concreta psquica del autor con el hecho o con la posibilidad de este f) Que haga normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra. 7. Modelo lgico, 9. El tipo ocupa un lugar preferente y Aportaciones fundamental. c) Presupuesto del delito 10. Dos subconjuntos de los elementos. d) Los elementos tpicos que 11. Norma de cultura van a ser constitutivos de 12. Imputabilidad del sujeto activo ilcito. 13. Nocin fundamental: la lesin o puesta en peligro del bien jurdico como elemento tpico. 14. Antijuricidad 15. Kernel (nucleo). La conducta tpica 16. Elementos objetivos y subjetivos. 8. Teoras funcionalists Teleogismo y poltica criminal Normativismo

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