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O Princpio da Padronizao

Eduardo Azeredo Rodrigues Procurador do Tribunal de Contas do RJ Professor da EMERJ e da UFRJ

1.Introduo. 2. O contedo do princpio da padronizao. 3. O procedimento para a padronizao. 4. Implicaes da padronizao na possibilidade de contratao direta. 5. Concluses. 1. Introduo Este estudo tem por objetivo apreciar o princpio da padronizao, o procedimento necessrio para sua ultimao e as conseqncias advindas dessa providncia, especialmente no que diz respeito s eventual caracterizao de inexigibilidade de licitao em virtude de tanto. Para isso, faz-se necessria prvia digresso acerca das caractersticas e finalidades da padronizao, bem como as providncias para que a mesma seja concretizada. Por fim, cumpre analisar as hipteses nas quais, em decorrncia da padronizao adotada, se torne verdadeiramente invivel a realizao prvia de licitao, ensejando a contratao direta por inexigibilidade. 2. O contedo do princpio da padronizao O princpio da padronizao, insculpido no inciso I do art. 15 da Lei n 8.666/93, que dever ser observado pela Administrao sempre que possvel, tem o fito de compatibilizar especificaes tcnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condies de manuteno, assistncia tcnica e garantia1 . Tal princpio visa a propiciar Administrao uma consecuo mais econmica e vantajosa de seus fins2 , servindo como instrumento de racionalizao da atividade administrativa, com reduo de custos e otimizao da aplicao de recursos. Significa que a padronizao elimina variaes tanto no tocante seleo de produtos no momento da contratao como tambm na sua utilizao, conservao, etc3 . No se pode olvidar que, a despeito de inmeras vantagens propiciadas pela padronizao, que deve ser alvo permanente da inteno da Administrao, no poder haver direcionamento que contorne os princpios da igualdade e da competitividade4 , em afronta ao dever de licitar. A padronizao deve ser resultado da experincia da Administrao nas aquisies de produtos e utilizao de servios, com vistas a repercutir nas futuras contrataes, que devero ser pautadas pelas constataes predeterminadas.

Uma das principais vantagens que a padronizao pode proporcionar, sob os aspectos tcnico e econmico, o aproveitamento do know-how utilizado na manuteno e conservao dos novos produtos tendo por paradigma as experincias anteriores bem como o uso dos mesmos insumos que passaro a atender no s aos antigos equipamentos como a todos os novos, padronizados. Deve-se destacar, entretanto, que padronizao no se confunde com escolha de marca5 , demais de que se admite apenas excepcionalmente a exclusividade de marca, quando for tecnicamente justificvel6 . A padronizao tem o objetivo de definir caractersticas referentes s especificaes tcnicas e de desempenho de determinado gnero de produtos que so almejadas pela Administrao Pblica, o que pode resultar na concluso de que determinadas marcas atendem ao tipo de padronizao adotado ou, at mesmo, apenas determinado fabricante oferece o produto que se coaduna com os padres pretendidos. Pode tambm haver a concluso motivada e circunstanciada no sentido de que a homogeneidade de produtos adquiridos, ainda que existam similares no mercado, a nica soluo que satisfaz ao interesse pblico, sob as perspectivas da economicidade e eficincia. Nessa ltima hiptese, bice no h que a Administrao conclua pela escolha de determinada marca, sendo esta a nica que ostenta as caractersticas compatveis com a padronizao adotada, ou desde que haja justificada necessidade de adoo de apenas uma marca. Todavia, no se pode perder de vista que o princpio da padronizao deve ser compatibilizado com os demais que norteiam a matria, especialmente os da competitividade e da isonomia. Por essa razo, s em circunstncias especiais, precedida de estudo tcnico em que se afira que apenas determinada marca ou grupo de produtos se amoldam s caractersticas necessrias, e que os demais (ou a coexistncia de uma heterogeneidade de fabricantes) no atendero, a Administrao Pblica poder, em nome da padronizao adotada, prescindir da realizao do certame, por se tratar de hiptese de inexigibilidade7 de licitao. Essa foi a concluso alcanada pelo Egrgio Tribunal de Contas da Unio, em deciso plenria8 na qual pontuou, ainda, o seguinte: O advrbio comprovadamente constitui condio fundamental para admitir-se tal linha de orientao. A invocao do princpio da padronizao como argumento para estreitar o campo da competio licitatria, ou mesmo para declar-la inexigvel, requer justificao circunstanciada e objetiva dos motivos e condies que, no caso concreto, conduzem o administrador concluso de que sua preservao no se compatibiliza com a realizao da licitao, ou que o certame, se realizado, deva circunscrever-se a equipamentos ou produtos de determinada procedncia. indispensvel exigir-se essa comprovao, formalmente aprovada pela instncia decisria superior ao responsvel pelo contrato, em cada hiptese, para que no se generalize nem se vulgarize a invocao, a qualquer pretexto, do princpio da padronizao como frmula corriqueira para contornar a licitao na aquisio de quaisquer bens e materiais correntes, que, pelas caractersticas tcnicas, sejam de marcas e padres de fabricao facilmente intercambiveis. A mesma Corte de Contas entendeu, em outra ocasio9 , que a padronizao causa necessria e suficiente para fundamentar dispensa de licitao. Em resposta consulta

formulada pelo Egrgio Superior Tribunal Eleitoral, o Tribunal de Contas da Unio manifestou-se no sentido de que, para a modernizao da Justia Eleitoral, ainda que houvesse no mercado de informtica equipamentos similares, a aquisio de produtos de variadas marcas reverteria em elevadssimos investimentos no que toca ao contingente de recursos humanos que necessitaria ser ampliado, em detrimento do aspecto da eficincia e da obteno do resultado almejado pela prpria modernizao. Conclui, entretanto, ser necessria a elaborao prvia de estudo tcnico de viabilidade no qual fatores operacionais e financeiros fossem analisados. 3. O procedimento para a padronizao Deve-se ressalvar que deciso administrativa no sentido da padronizao de determinado produto ou servio impe-se procedimento especial10 , mesmo porque esto potencialmente envolvidos outros princpios que regem a matria e podem, em tese, atritar com tal providncia, na medida em que, em decorrncia da padronizao, poder haver casos nos quais as futuras compras ou servios sero contratados diretamente, sem a realizao do certame. Nesse sentido, h que serem detectadas quais as caractersticas tcnicas e operacionais que atendem satisfatoriamente aos interesses da Administrao Pblica, por meio de pareceres, estudos e justificativas tcnicas, nos quais sejam identificadas as vantagens da medida, bem como os produtos que ostentam tais qualidades. Apenas eventualmente poder se chegar concluso de que a padronizao aponta para determinada marca. Preceitua a melhor doutrina que a competncia para decretar a padronizao da autoridade de mais elevada hierarquia, ultimada por procedimento administrativo complexo atravs do qual fique constatada a utilidade e o cabimento da padronizao, e que possibilite o acesso a eventuais interessados, j que futuramente podero ocorrer, em decorrncia da mesma, contrataes diretas. MARAL JUSTEN FILHO11 preleciona que, para a concretizao da padronizao, ser adequado constituir uma comisso especial que dever apurar as necessidades administrativas, formular previso acerca do montante econmico dos contratos futuros e examinar as alternativas disponveis para a padronizao. Se for o caso, devero ser ouvidas autoridades acerca do assunto. (...) Podero ser realizados testes das mais diversas naturezas. Ser aconselhvel ouvir rgos de classe, sindicatos e representantes de usurios. Enfim, todos os dados possveis e imaginveis devero ser considerados.... indispensvel dar ao conhecimento pblico a existncia de um procedimento destinado a promover a padronizao. O referido procedimento, entretanto, no necessita ser revestido do mesmo formalismo do certame licitatrio. Os particulares interessados no apresentam proposta, mas devem ter a oportunidade de demonstrar Administrao Pblica as vantagens de seus produtos. Dever, ainda, ser fixado um prazo dentro do qual se impor a padronizao. Nesse sentido, indagada12 a Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro acerca da possibilidade de padronizao de microcomputadores e de impressoras a jato de tinta de determinada marca, pelo fato de j haver expressivo quantitativo de

equipamentos com as mesmas caractersticas, o que facilitaria o trabalho de manuteno e agilizaria o atendimento e a efetivao da garantia pelo representante da assistncia tcnica de uma mesma marca, recomendou aquele rgo consultivo o seguinte procedimento: [...] 1.1. constituio de uma comisso especial para realizar estudo tcnico no qual sejam aferidos: 1.1.1. os requisitos tcnicos e as caractersticas que atendem satisfatoriamente aos interesses da Administrao no que se refere aos microcomputadores de mesa e portteis, bem como s impressoras a jato de tinta; 1.1.2. quais os fabricantes que disponibilizam no mercado equipamentos com tais caractersticas; 1.1.3. na hiptese da haver outros equipamentos similares, de outras marcas, com as mesmas caractersticas, um estudo das vantagens (diretas e indiretas), sob os aspectos tcnico, operacional e financeiro, que sero revertidas para a esta Corte de Contas na hiptese de adotar a padronizao, passando a adquirir apenas equipamentos do fabricante HP, bem como as desvantagens na hiptese de no ser a mesma adotada; 1.1.4. estipular o prazo dentro do qual ser conveniente a padronizao, bem como formular a previso do quantitativo de equipamentos que sero adquiridos por esta Corte no futuro, especialmente dentro do prazo fixado. 1.2. seja dada publicidade ao referido procedimento, para manifestao de eventuais interessados, bem como para que possam apresentar, caso queiram, as vantagens de seus produtos; 1.3. seja, ao fim do estudo realizado, submetido o processo em epgrafe ao Excelentssimo Conselheiro Presidente deste Egrgio Tribunal de Contas, autoridade competente para autorizar a adoo da padronizao ora requerida. . 4. Implicaes da padronizao na possibilidade de contratao direta Ao contrrio do que se poderia intuir, ultimado o procedimento de padronizao, no se pode concluir, necessariamente, que esteja a Administrao Pblica autorizada a proceder contratao direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitao, muito embora tal possa ocorrer, em alguns casos, e por via oblqua, em decorrncia da impossibilidade de competio gerada pela mesma.

Com efeito, o princpio da padronizao, visando adequao de especificaes tcnicas e de desempenho, considerando as condies de manuteno, assistncia tcnica e garantia, propicia Administrao Pblica uma consecuo mais econmica e vantajosa de seus fins. Nas hipteses em que, adotada a padronizao, no se imponha a adoo especfica de determinada marca, no haver que se cogitar, no primeiro momento, em circunstncia que viabilize a contratao por inexigibilidade de licitao. Mesmo quando o procedimento de padronizao importe na concluso segundo a qual apenas determinada marca atende aos anseios da Administrao13 , no h que se inferir, de imediato, tratar-se da hiptese de fornecedor exclusivo, a justificar contratao direta, com base no art. 25, I da Lei n 8.666/93. Vale colacionar a circunstncia essencial para que se d a contratao por inexigibilidade de licitao, na seguinte lio14 acerca do art. 25 da Lei n 8.666/93: (b) a lei descreve hipteses que, alm de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade se, no caso concreto, a competio for invivel; sendo vivel, a competio de rigor... [...] A competitividade da essncia da licitao..., seguindo-se ser esta exigvel sempre que presente a possibilidade daquela; licitao inexigvel equivale a licitao impossvel; inexigvel porque impossvel; impossvel porque no h como promover-se a competio. Em consulta15 formulada a respeito do procedimento de padronizao, concluiu-se que uma das conseqncias que advm do mesmo a seguinte: Uma vez institucionalizada a padronizao, qualquer aquisio depender de prvia licitao se mais de uma pessoa puder fornecer o bem padronizado. Nesses casos, deve constar do edital ou carta-convite a marca e, se for o caso, o modelo do bem desejado, padronizado nos termos do decreto, da portaria ou do ato tal ou qual. Esse esclarecimento necessrio para circunscrever o universo de proponentes e indicar que se trata de aquisio de bem padronizado. Certamente, inexigvel ser a licitao se somente um fornecedor puder atender ao desejado pela Administrao Pblica interessada no bem padronizado, como se d se o produtor, a empresa e o representante comercial for exclusivo. No caso, a licitao ser inexigvel por inviabilidade de competio, consoante a dico do art. 25, I, do Estatuto Federal das Licitaes e Contratos Administrativos. Pontue-se que, como bem frisado no excerto acima, a circunstncia ftica que enseja a impossibilidade de realizao do certame, do que decorre a inexigibilidade prevista no referido dispositivo legal, a impossibilidade de que o material, gnero ou equipamento, padronizado ou no, seja fornecido por mais de uma pessoa. Mutatis mutandi, se a padronizao importa na escolha da marca (do que avulta ser o fabricante especfico), mas

o bem pode ser adquirido no mercado de consumo, de diversos fornecedores, no estar caracterizada a inviabilidade de competio16 . Outra no foi a concluso a que chegou a mesma consultoria jurdica Znite: A padronizao, seja pela eleio de uma marca, seja pela indicao de um estander prprio, no leva automtica e inexoravelmente dispensa ou inexigibilidade da licitao. Ela ser realizada entre os que podem e tm interesse em oferecer o material, equipamento ou gnero padronizado, pois, em tese, todos esto em condies de atender ao negcio desejado pela Administrao Pblica. A licitao, no entanto, s no ser promovida se um nico fornecedor (produtor, empresa ou representante) puder atender ao desejado pela Administrao Pblica.17 Com base nesse entendimento que a Procuradoria Geral do Tribunal de Contas Estado do Rio de Janeiro, questionada18 acerca da possibilidade de contratao direta determinada empresa, fabricante de computadores, haja vista a padronizao equipamentos na referida marca, pronunciou-se no sentido da inaplicabilidade mencionado inciso I do art. 25 da Lei n 8.666/93, por no se tratar de hiptese fornecedor exclusivo, tampouco haver outra causa que inviabilize a competio. do de de do de

Noutro giro, entendeu19 aquela Procuradoria-Geral haver viabilidade legal para contratao direta de outro fabricante de computadores porque, padronizada a referida marca, ficou constatado que aquela empresa era comercializadora exclusiva de seus equipamentos, no sendo os mesmos encontrados no mercado de consumo, em lojas especializadas no ramo de informtica. Nessa perspectiva, a padronizao de uma marca especfica s implicou na impossibilidade de competio, ensejando a inexigibilidade de licitao, porque no havia diversidade de fornecedores capazes de distribuir tais equipamentos, o que implicou na incidncia do inciso I do art. 25 em comento, por se tratar o fabricante de fornecedor exclusivo. Mesmo nas hipteses de padronizao de frota de veculos em que o fabricante oferea um bom desconto na venda direta, entendemos que, em havendo viabilidade de competio20 , o dever de licitar deve ser observado21 . Isso porque nada impede que outro concorrente, ainda que subordinado ou do mesmo pool de agncias, tenha tambm interesse na contratao22 , o que implica na necessidade de concesso de tratamento igualitrio, por meio do certame. Esse foi o entendimento adotado pela Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro ao solicitar23 fosse esclarecido pelo setor competente o motivo que ensejaria a inviabilidade de competio na aquisio de veculos de determinada marca. 5. Concluses As concluses a que se chegou por meio do presente estudo podem ser sintetizadas nas seguintes proposies:

1) a padronizao, que um princpio a ser observado, sempre que possvel, nas compras feitas pela Administrao Pblica, visa a assegurar a compatibilidade de especificaes tcnicas e de desempenho, proporcionando maior economia e uma consecuo mais vantajosa dos fins colimados pela mesma; 2) o princpio da padronizao deve se compatibilizar com os demais que presidem o instituto das licitaes, especialmente os da competitividade e da isonomia; 3) a padronizao no implica necessariamente na escolha de marca, mas na definio de caractersticas e especificaes tcnicas pertencentes a um gnero de produtos que atendem s necessidades da Administrao Pblica; 4) a padronizao deve ser precedida de procedimento especial, com a devida publicidade, no qual reste demonstrada a vantagem da providncia, bem como as caractersticas e padres que atendem satisfatoriamente s expectativas e os produtos que se inserem nesse contexto; 5) a padronizao, por si s, no importa na contratao direta, ainda que implique na escolha de marca, muito embora possa ser constatada excepcionalmente a inviabilidade de competio, a ensejar a inexigibilidade de licitao, em razo da mesma. 1 O art. 11 da Lei n 8.666/93 tambm faz aluso padronizao de projetos de obras e servios destinados ao mesmo fim. 2 SRGIO FERRAZ observa que, conquanto a lei no parea textualmente assim determinar, o princpio da padronizao deve ser adotado apenas excepcionalmente, nas hipteses em que, em decorrncia da mesma, possam ser constatadas inequvocas demonstraes de economicidade e superior interesse pblico, mesmo porque, em seu entender, as normas contidas no art. 11 e em alguns dispositivos do art. 15 da Lei n 8.666/93 no tm natureza de comando geral (Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Doutrina 6/11/JAN/95). Por outro lado, para TOSHIO MUKAI a padronizao no mera faculdade, mas um dever (Parecer indito dado para a Companhia Vale do Rio Doce em 25 de novembro de 1994. Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Consulta em Destaque 628/66/AGO/99). 3 JUSTEN FILHO, MARAL. Comentrios Lei das Licitaes e Contratos Administrativos. 10a ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 144. 4 A precisa advertncia de JESS TORRES PEREIRA JNIOR. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 5a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 174-175. 5 Vale o registro no sentido de que o Estatuto das Licitaes peremptrio no que toca vedao de indicao de marca, no inciso I do 7o do art. 15 verbis: Art. 15... 7o Nas compras devero ser observadas, ainda: I a especificao completa do bem a ser adquirido sem indicao de marca;...

6 Art. 7o... 5o vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio. 7 H casos em que o Egrgio Tribunal de Contas da Unio entendeu tratar-se de hiptese de dispensa, e no de inexigibilidade. 8 TC-020.528/94-4, Relator Ministro Carlos tila lvares da Silva, DOU de 18.09.95, p. 14.434, transcrito de Jess Torres Pereira Junior. PEREIRA JUNIOR, JESS TORRES. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 5a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 177. 9 TCU, processo n 20.605/91-9, Rel. Min. HOMERO SANTOS. RDA 186/299. 10 Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Perguntas e Respostas 448/16/JUN/95. Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Perguntas e Respostas 59/83/JAN/01. 11 JUSTEN FILHO, MARAL. Comentrios Lei das Licitaes e Contratos Administrativos. 10a ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 145. 12 Processo TCE-RJ n 304.203-5/02. 13 O que se deve dar apenas excepcionalmente, e desde que haja a devida motivao tcnica, uma vez que, a princpio, a escolha de marca pode conflitar com outros dispositivos legais, comprometendo, inclusive, a competitividade e isonomia (Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Consulta em Destaque 628/66/AGO/99). 14 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 5a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 295. 15 Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Doutrina 768/21/NOV/95. 16 Vale trazer baila a seguinte lio: ... alerte-se que a padronizao (lcita) da marca, no afasta, desde logo, a realizao do devido certame licitatrio, posto ser comum haver no mercado mais de um particular (fornecedor) em condies de ofert-la. Nesse sentido, a lio de Carlos Ari Sundfeld: 12. Importante referir o problema da padronizao das compras na Administrao. Ela admitida e incentivada pela lei, em seu art. 15-I. A adoo da padronizao, s por s, no inviabiliza a licitao. Isso porque o produto da marca padronizada pode estar disponvel por vrios fornecedores, se sua comercializao no centralizada pelo prprio fabricante, diretamente ou por representante exclusivo. Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Consulta em Destaque 628/66/AGO/99.

17 Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Doutrina 768/21/NOV/95. 18 Processo TCE-RJ n 307.263-6/02. 19 Processo TCE-RJ n 302.235-8/04. 20 Em alguns h necessidade de veculos fabricados sob encomenda, com caractersticas exclusivas, no havendo possibilidade de competio em funo da inexistncia de similares na linha de produo, o que inviabilizar a realizao do certame e ensejar a possibilidade de contratao direta do fabricante. 21 No mesmo sentido do entendimento firmado em orientao jurdica da Consultoria Znite (Informativo Licitaes e Contratos ILC, Znite, Consulta em Destaque 384/87/MAI/01). 22 Pode at ser que se disponha, inclusive, a oferecer condies melhores que o prprio fabricante. Suponha-se, a guisa de exemplo, que uma agncia concessionria, prestes a encerrar suas atividades, esteja se desfazendo de seu estoque de veculos a preos abaixo dos praticados no mercado. 23 Processo TCE-RJ n 301.684-6/04.

Fonte: Revista de Direito n 71- 2007 Disponibilizao no Banco do Conhecimento em 29 de junho de 2010.

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