1

ALIRAN-ALIRAN DALAM FILSAFAT HUKUM

Pembahasan aliran-aliran filsafat hukum merupakan pembahasan pokok kuliah filsafat hukum. Pembahasan aliran-aliran ini akan memperluas wawasan terhadap pemipikiran tentang hukum. Dengan belajar aliran-aliran kita mencoba menghargai pendapat orang lain. Pemikiran demi pemikiran dalam perkembangan aliran filsafat suatu saat mendapat bentuk baru. Aliran-aliran yang dibicarakan antara lain: 1. Aliran Hukum Alam 2. Positivisme Hukum 3. Utilitarinisme 4. Mazhab Sejarah 5. Sociological Jurisprudence 6. Realisme Hukum 7. Freirechtsslehre

Ad. 1 Aliran Hukum Alam (2500 Th yang lalu) Menurut W. Friedman : Aliran ini timbul karena kegagalan umat manusia dalam mencari keadilan yang absolut. Hukum alam dipandang sebagai hukum yang berlaku universal dan abadi. Gagasan hukum alam didasarkan pada: asumsi bahwa melalui penalaran, hakikat makhluk hidup akan dapat diketahui, dan pengetahuan tersebut mungkin menjadi dasar tertib hukum eksistensi manusia. Hukum alam dianggap lebih tinggi dari hukum yang sengaja dibentuk oleh manusia. Aliran hukum alam menurut sumbernya dapat dibedakan: 1. Irasional 2. Rasional Aliran Hukum Alam Irasional berpendapat bahwa hukum yang berlaku universal dan abadi itu bersumber dari Tuhan secara langsung. Sedangkan aliran Hukum Alam Rasional mengatakan bahwa sumber dari hukum yang universal dan abadi itu adalah rasio manusia (penilaian baik buruk diserahkan kepada kesusilaan (moral) alam). 1. Hukum Alam Irasional Thomas Aquinas (1225-1274) seorang teolog. Ada dua pengetahuan yang berjalan sama, yaitu: pengetahuan alamiah dan pengetahuan iman. Dalam penentuan baik dan buruk, manusia sebagai makhluk berakal berasal dari prinsipprinsip hukum abadi, sebagaimana terungkap dalam hukum alam yang merupakan sumber dari hukum manusia. Untuk menjelaskannya menurut Aquinas ada 4 macam hukum: 1. lex aeterna (hukum rasio Tuhan yang tidak dapat ditangkap panca indra manusia). 2. lex divina (hukum rasio Tuhan yang dapat ditangkap panca indra manusia). 3. lex naturalis (hukum alam, yaitu penjelmaan lex aeterna ke dalam rasio manusia) 4. lex positivis (penerapan lex naturalis dalam kehidupan manusia di dunia) John Salisbury (1115-1180) Menurut.nya gereja dan negara perlu bekerjasama ibarat hubungan organis antara jiwa dan raga. Dalam menjalankan pemerintahan penguasa wajib memperhatikan hukum tertulis dan tidak tertulis (hukum alam), yang mencerminkan hukum Allah. Tugas rohaniwan adalah membimbing penguasa sebaiknya abdi gereja.

2 Dante Alighieri (1265-1321) Dante sangat menentang kekuasaan duniawi diserahkan pada gereja. Keadilan baru dapat ditegakkan apabila pelaksanaan hukum diserahkan pada pemerintahan yang absolut. Dante memberi legitimasi pada kekuasaan monarkhi yang dapat menyelesaikan perselisihan penguasa satu dengan lainnya. Dasar hukum yang dijadikan pegangan adalah hukum alam, yang mencerminkan hukum-hukum Tuhan. Badan yang mendapat legitimasi dari Tuhan sebagai monarkhi dunia adalah kekaisaran Romawi. Piere Dubois (lahir 1255...) Pemikir terkemuka Prancis. Pandangan-pandangannya pro penguasa. Dia menginginkan Prancis sebagai pemerintah tunggal dunia. Dia meyakini ada hukum yang berlaku universal. Penguasa (raja) dapat menerima kekuasaan dari Tuhan, tanpa perlu melewati pemimpin gereja. Bahkan dia ingin agar kekuasaan duniawi Gereja (Paus) dicabut dan diserahkan sepenuhnya kepada raja. Marsilius Padua (1270-1340) William Occam (1280-1317) Menurut Padua negara berada di atas kekuasaan Paus. Kedaulatan tertinggi ada di tangan rakyat. Tujuan negara adalah memajukan kemakmuran, memberi kesempatan kepada rakyat untuk mengembangkan diri secara bebas. Hukum harus mengabdi kepada rakyat. Rakyat berwenang memilih pemerintahannya. Rakyat dapat menghukum penguasa (raja) yang melanggar UU, termasuk memberhentikannya, kekuasaan raja dibatasi UU. Occam sering disebut Nominalisme. Pemikirannya berbeda dengan Thomas Aquinas (yang sebenarnya sama-sama menganut aliran hukum alam yang irasional). Jika Thomas meyakini kemampuan rasio untuk mengungkap kebenaran, Occam berpendapa sebaliknya. Rasio manusia tidak dapat memastikan suatu kebenaran. Pengetahuan (ide) yang ditangkap oleh rasio hanyalah nama-nama (nomen, nominal) yang digunakan manusia dalam hidupnya. John Wycliffe (320-1384) Johannes Huss (1369-1415) Wycliffe seorang filsuf Inggeris. Ia menolak kekuasaan gereja yang menerima upeti dari Raja Inggeris. Urusan negara tidak boleh dicampuri para rohaniwan, karena corak kepemimpinan yang paling buruk. Pemerintahn yang baik adalah pemerintahan yang dipimpin bangsawan. Kekuasaan Ketuhanan tidak perlu melalui perantara (rohaniwan, gereja), semua orang sama derajatnya di hadapan Tuhan. Huss melengkapi pemikiran Wycliffe. Menurutnya gereja tidak perlu mempunyai hak milik. Karena itu, penguasa boleh merampas milik itu apabila gereja salah menggunakan haknya. Paus dan hirarki Gereja tidak diadakan menurut perintah Tuhan. Gereja yang sebenarnya dibentuk oleh semua orang beriman. 2. Hukum Alam Rasional Tokoh-tokoh aliran ini antara lain: - Hugo de Groot - Samuel von Pufendorf - Christian Thomasius - Immanuel Kant

3 Hugo de Groot (Grotius) (1583-1645) Grotius terkenal sebagai bapak Hukum Internasional, karena banyak memperkenalkan konsep hukum dalam hubungan antar negara, seperti hukum perang dan damai, serta hukum laut. Menurut Grotius sumber hukum adalah rasio manusia. Karena karakteristik yang membedakan manusia dengan makhluk lain adalah kemampuan akalnya, seluruh kehidupan manusia berdasarkan pada kemampuan akal (rasio) itu. Hukum alam, menurut Grotius, adalah hukum yang muncul sesuai kodrat manusia. Hukum alam tidak mungkin diubah, bahkan oleh Tuhan sekalipun! Hukum alam itu diperoleh manusia dari akalnya, tetapi Tuhan lah yang memberikan kekuatan mengikatnya. Samuel von Pufendorf (1632-1694) Christian Thomasius (1655-1728) Pufendorf berpendapat, bahwa hukum alam adalah aturan yang berasal dari akal pikiran yang murni. Dalam hal ini naluri manusia lebih memegang peranan penting lagi. Dalam menghadapi pertentangan kepentingan manusia satu dengan yang lainnyadalam hidup bermasyarakat haruslah dibuat perjanjian sukarela antara rakyat. Disusul kemudian perjanjian penaklukan oleh raja. Dengan adanya perjanjian itu kekuasaan dibatasi oleh Tuhan, hukum alam, kebiasaan, tujuan dari negara didirikan. Sementara menurut Thomasius, manusia hidup dengan bermacam-macam naluri yang bertentangan satu dengan yang lainnya. Karena itu, diperlukan aturan-aturan yang mengikat, baik ke dalam maupun ke luar. Ajaran Thomasius tentang hukum alam sampai pada pengertian ukuran yang apabila bertalian dengan batin manusia ialah adalah aturan kesusilaan, apabila berkaitan dengan tindakan-tindakan lahiriah, ia merupakan aturan hukum, sedangkan apabila hendak diperlakukan, aturan hukum itu harus disertai dengan paksaan. Immanuel Kant (1724-1804) Filsafat Kant dikenal sebagai filsafat kritis, sebagai lawan filsafat dogmatis. Apabila Hume dikenal sebagai tokoh empirisme yang mengatakan bahwa sumber pengetahuan manusia bukan rasio, melainkan pengalaman (empiri), tepatnya pengalaman yang berasal dari pengalaman inderawi. Filsafat Kant merupakan sintesis dari rasionalisme dan empirisme. Kritisisme adalah filsafat yang memulai/menyelidiki kemampuan dan batas-batas rasio. Kant menyelidiki unsur-unsur mana dalam pemikiran manusia yang berasal dari rasio (sudah ada terlebih dulu tanpa dibantu oleh pengalaman) dan mana yang murni berasal dari empiri. 3 buku utama Kant mengungkapkan pandangan filsafatnya: 1- Kritik der Reinen Vernunft (1781) atau kritik atas Rasio Murni.

2- Kritik der Praktischen Vernunft (1788) atau Kritik atas rasio praktis. 3- Kritik der Ulteirskraft (1790) atau Kritik atas Daya Pertimbangan.
Rasio murni melahirkan ilmu pengetahuan Rasio praktis melahirkan etika. Daya Pertimbangan melahirkan kesenian

4 Filsafat hukum Kant merupakan teori tentang bagaimana seharusnya hukum itu. Filsafat hukumnya adalah filsafat hukum ahli filsafat dan bukan ahli hukum. Tentang hukum alam Kant mengatakan bahwa hukum alam itu bersumber dari apa yang disebut Kant sebagai Katagorische Imperative. Berbuatlah sedemikian rupa sehingga alasan tindakanmu dapat dijadikan alasan untuk tindakan semua manusia. Index vindex - iudex 2. Positivisme Hukum Positivisme hukum (aliran hukum positif) berpandangan perlu memisahkan secara tegas antara hukum dan moral (antara hukum yang berlaku dan hukum yang seharusnya, antara das sein dan das sollen). Hukum itu adalah perintah penguasa, bahkan hukum itu identik dengan UU yang disebut Legisme. Positivisme hukum dibedakan dua corak: 1. Aliran Hukum Positif Analitis. 2. Aliran Hukum Murni. Ad1. Aliran Hukum Positif Analitis : John Austin (1790-1859). Hakikat hukum terletak pada perintah dari penguasa negara. Dengan demikian hukum dari penguasa berlaku secara relatif, artinya dapat dipaksakan dengan menakut nakuti atau memaksa, yang saja bijaksana dan adil, atau sebaliknya. Austin membedakan hukum 2 jenis. 1. Hukum dari Tuhan untuk manusia. 2. Hukum yang dibuat manusia, yang terdiri dari: a. Hukum yang sebenarnya yang dibuat oleh penguasa seperti UU, peraturan pemerintah dan lain-lain. Hukum yang sebenarnya harus memenuhi 4 unsur : (1) perintah (command) (2) Sanksi (sanction) (3) kewajiban (duty) (4) kedaulatan (sovereignity) b. Hukum yang tidak sebenarnya, hukum yang tidak ditetapkan oleh penguasa/badan yang berdaulat yang berwenang, seperti ketentuan-ketentuan yang dibuat perkumpulanperkumpulan atau badan-badan tertentu. Ad.2 Aliran Hukum Murni: Hans Kelsen (1881-1973). Menurut Kelsen, hukum harus dibersihkan dari anasir-anasir non yuridis, seperti sosiologis, politis, histories, bahkan etis (Teori Hukum Murni). Bagi Kelsen, hukum adalah suatu keharusan yang mengatur tingkahlaku manusia sebagai makhluk rasional. Dalam hal ini hukum tidak mempersoalkan bagaimana itu seharusnya (What the law ought to be), tetapi apa hukumnya (What the law is). Ajaran Kelsen dimasukkan sebagai Neokantian, karena ia menggunakan pemikiran Kant tentang pemisahan bentuk dan isi. Keadilan sebagai isi hukum berada di luar hukum. Suatu hukum dapat saja tidak adil, tapi tetap hukum karena dikeluarkan penguasa. Kelsen selain pencetus Teori Hukum Murni, juga berjasa dalam mengembangkan teori jenjang (stuffentheori). Theori ini melihat hukum sebagai suatu sistem yang terdiri dari susunan norma berbentuk piramida. Norma yang lebih rendah memperoleh kekuatannya dari suatu norma yang lebih tinggi. Semakin tinggi suatu norma, semakin abstrak sifatnya

5 sebaliknya semakin rendah norma semakin kongkrit. Norma tertinggi disebut (norma dasar) Grundnorm). 3. UTILITARIANISME (UTILISME) Aliran yang meletakkan kemamfaatan (kebahagiaan) sebagai tujuan utama hukum. Kebahagiaan sedapat mungkin dirasakan oleh sebanyak mungkin individu dalam masyarakat. Aliran ini dapat dimasukkan ke dalam positivisme hukum, karena tujuan hukum adalah untuk menciptakan ketertiban masyarakat, hal ini mencerminkan atas perintah penguasa juga. Jeremi Bentham (1748-1832) Bentham berpendapat bahwa alam memberikan kebahagiaan dan kesusahan. Manusia selalu berusaha memperbanyak kebahagiaan dan mengurangi kesusahannya. Kebaikan adalah kebahagiaan, dan kejahatan adalah kesusahan. Tugas hukum adalah memelihara kebaikan dan mencegah kejahatan. Bentham mengharapkan hukum dapat menjamin kebahagiaan bagi masing-masing individu dalam masyarakat, namun kepentingan individu perlu dibatasi dalam mencapai kebahagiaan masyarakat secara keseluruhan, agar tidak terjadi homo homini lupus. John Stuart Mill (1806-1873) Mill menyatakan: tujuan manusia adalah kebahagiaan yang diperoleh melalui hal-hal yang diperoleh melalui hal-hal yang membangkitkan nafsunya. Mill sering digolongkan penganut positivisme Comte. Namun Mill tidak setuju kalau psikologi dikatakan bukan ilmu sebagaimana pendapat Comte. Menurutnya psikologi merupakan ilmu yang paling fundamental, karena psikologi merupakan dasar bagi ilmu lain. Peran Mill dalam ilmu hukum adalah dalam penyelidikannya mengenai hubungan anatara keadilan kegunaan kepentingan individu kepentingan umum. Mill menganalisis hubungan antara kegunaan dan keadilan, anatara kepentingan individu dan kepentingan masyarakat. Rudolf von Jhering (1818-1892) Apabila Bentham dikenal dengan utilisme individual, maka Jhering mengembangkan ajarannya bersifat sosial. Jhering menggabungkan antara teori Bentham, Stuart Mill, dan Positivisme Hukum dari John Austin (Rasyidi, 1990:45). Pada awalnya von Jhering menganut mazhab sejarah yang dipelopori von savigny dan Puchta, tetapi lama kelamaan ia melepaskan diri, bahkan menentang pandangan von Savigny tentang hukum Romawi (Huijbers, 1988:130). Kejayaan pemikirannya muncul setelah Jhering melakukan studi tentang hukum Romawi. Jhering membantah pendapat Savigny yang mengatakan bahwa seluruh hukum Romawi merupakan pernyataan bangsa Romawi, dan karenanya merupakan hukum nasional. Pernyataan ini dibantah Jhering. Seperti halnya hidup sebagai suatu perkembangan biologis, sealu ada asimilasi dari unsur-unsur yang memperngaruhinya, begitu pula halnya perkembangan budaya suatu bangsa terdapat pandangan-pandangan dan kebiasaankebiasaan. Hukum Romawi dalam perkembangannya berfungsi sebagai ilustrasi kebenaran tersebut. Hukum Romawi sebagai hukum tertua bersifat nasional dalam perkembangan lebih lanjut semakin mendapatkan ciri-ciri universal. Jhering mendukung pendapat Savigny bahwa hukum Ramwi dapat dijadikan sebagai dasar hukum nasional Jerman. Namun alasannya berbeda dari savigny; hukum Jerman dapat dijadikan dasar hukum nasional Jerman karena sudah banyah berhadapan dengan aturan hidup lain, sehingga hukum itu lebih bersifat unversal daripada nasional (Huijbers, 1988:130).

Pertimbangan ini diperkuat oleh pandangan von Jhering mengenai timbulnya hukum. Menurut Savigny, hukum timbul dari jiwa bangsa secara spontan, tetapi menurut von Savigny hal ini tidak dapat dibenarkan. Bagi Jhering tujuan hukum adalah untuk melindungi kepentingan-kepentingan. Dalam mendefinisikan kepentingan ia mengikuti Bentham, dengan melukiskannya sebagai pengejaran kesenangan dan menghindari penderitaan, tetapi kepentingan individu dijadikan bagian dari tujuan sosial dengan menghubungkan tujuan pribadi seseorang dengan kepentingan-kepentingan orang lain (Friedman, 1990a:124). 4. Mazhab Sejarah Mazhab Sejarah merupakan reaksi terhadap tiga hal: Rasionalisme abad 18 yang didasarkan atas hukum alam, kekuatan akal dan jalan berpikir deduktif yang tidak memperhatikan fakta sejarah. Semangat revolusi Prancis yang menentang wewenang tradisi dengan kepercayaan pada rasio dan daya kekuatan tekad manusia untuk mengatasi lingkungannya. Pendapat yang berkembang saat itu yang melarang hakim menafsirkan hukum karena undang-undang dianggap dapat memecahkan semua masalah hukum.

Friedrich Karl von Savigny (1770-1861) Savigny berpendapat bahwa setiap bangsa mempunyai ciri khas masing-masing, terutama dalam berbahasa. Oleh sebab itu, tidak ada bahasa yang universal, sebagaimana halnya tiada pula hukum yang universal. Hukum timbul karena rasa keadilan yang terdapat pada setiap bangsa dan bukan karena perintah penguasa atau kebiasaan. Hukum tidak dibuat tapi tumbuh dan berkembang brsama masyarakat. Savigny bertentangan dengan positivisme hukum. Menurutnya untuk membangun hukum, studi terhadap sejarah suatu bangsa mutlak perlu dilakukan. Puchta (1798-1846) Puchta adalah murid Savigny dan sekaligus pengembang lebih lanjut ajaran gurunya. Puchta sependapat dengan Savigny, bahwa hukum suatu bangsa terikat pada jiwa bangsa (Volkgeist) yang bersangkutan. Hukum tersebut, menurut Puchta, dapat berbentuk: (1) langsung berupa adat istiadat (2) melalui undang-undang (3) melalui ilmu hukum dalam bentuk karya para ahli hukum (Huijbers, 1988:120).. Puchta membedakan pengertian bangsa dalam 2 jenis: (1) bangsa dalam pengertian etnis, yang disebutnya bangsa alam, dan (2) bangsa dalam arti nasional sebagai kesatuan organis yang membentuk satu negara. Adapun yang memiliki hukum yang sah hanyalah bangsa dalam pengertian nasional (negara), sedangkan bangsa alam memiliki hukum sebagai keyakinan belaka. Menurut Puchta, keyakinan hukum yang hidup dalam jiwa bangsa harus disahkan melalui kehendak umum masyarakat yang terorganisasi dalam negara. Negara mengesahkan hukum itu dengan membentuk undang-undang. Puchta mengutamakan pembentukan hukum dalam negara sedemikian rupa, sehingga akhirnya tidak ada tempat lagi bagi hukum-hukum lainnya, yakni praktik hukum dalam adat istiadat bangsa dan pengolahan ilmiah hukum oleh ahli-ahli hukum. Adat istiadat bangsa hanya berlaku sebagai hukum sesudah disahkan oleh negara. Sama halnya dengan pengolahan hukum oleh kaun yuris, pikiran-pikiran mereka tenatng hukum memerlukan pengesahan negara supaya berlaku sebagai hukum. Di lain pihak, yang berkuasa dalam negara tidak membutuhkan dukungan apapun. Ia berhak untuk membentuk undang-undang tanpa bantuan kaum yuris, tanpa menghiraukan apa yang hidup dalam jiwa

7 orang dan dipraktikkan sebagai adat istiadat. Oleh karena itu, menurut Huijbers (1988:120121), pemikiran Puchta ini sebenarnya tidak jauh dari Teori Absolutisme negara dan Positivisme Yuridis. Buku Karya Puchta yang terkenal berjudul Gewohnheitsrecht. Hendry Sumner Maine (1822-1888) Maine banyak dipengaruhi pemikiran Savigny, hingga dianggap pelopor mazhab sejarah di Inggeris. Maine mengembangkan pemikiran Savigny. Salah satu penelitiannya yang terkenal adalah tentang studi perbandingan perkembangan lembaga-lembaga hukum yang ada pada masyarakat sederhana dan masyarakat yang telah maju, yang dilakukan berdasarkan pendekatan sejarah. Kesimpulan penelitian itu kembali memperkuat pemikiran Savigny, yang membuktikan adanya pola evolusi pada pelbagai masyarakat dalam situasi sejarah yang sama. Sumbangan Maine bagi studi hukum dalam masyarakat, terutama tampak pada penerapan metode empiris, sistematis, dan sejarah untuk menraik kesimpulan-kesimpulan umum. Pendekatan ilmiahnya jauh berbeda dengan pendekatan yang lazim dipergunakan dalam pemikiran-pemikiran filosofis dan spekulatif (Soekanto, 1985:12-14) Karya penting Maine berjudul : (1) Ancient Law, (2) Early Law and Custom 5. Sociological Jurisprudence Aliran ini berpendapat bahwa hukum yang baik haruslah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup di masyarakat. Aliran ini memisahkan secara tegas antara hukum positif dan hukum yang hidup. Aliran ini timbul dari proses dialektika antara (tesis) Positivisme Hukum dan (antitesis) Mazhab Sejarah. Apabila Positivisme Hukum memandang hukum sebagai perintah penguasa, maka mazhab sejarah menyatakan hukum timbul dan berkembang bersama dengan masyarakat. Aliran pertama mementingkan akal, aliran kedua mementingkan pengalaman, dan sosiological menganggap keduanya sama pentingnya. Tokoh-Tokohnya. Eugen Ehrlich (1862-1922) Ehrlich melihat ada perbedaan antara hukum positif di satu pihak dengan hukum yang hidup dalam masyarakat di lain pihak. Menurutnya hukum positif harus selaras dengan hukum yang hidup dalam masyarakat. Dia ingin membuktikan teorinya bahwa pusat perkembangan hukum tidak terletak pada UU, putusan hakim, atau ilmu hukum, tetapi pada masyarakat itu sendiri. Dengan demikian sumber dan bentuk hukum yang utama adalah kebiasaan. Roscoe Pound (1870-1964) Pound terkenal dengan teorinya bahwa hukum adalah alat untuk memperbaharui masyarakat. Untuk memenuhi peranannya sebagai alat tersebut Pound membuat penggolongan atas kepentingan-kepentingan yang harus dilindungi sebagai berikut: a. Kepentingan umum (public service) Kepentingan negara sebagai badan hukum Kepentingan negara sebagai penjaga kepentingan masyarakat b. Kepentingan masyarakat (social interest) Kepentingan akan kedamaian dan ketertiban Perlindungan lembaga-lembaga sosial Pencegahan kemerosotan akhlak Pencegahan pelanggaran hak

8 Kesejahteraan sosial

c. kepentingan pribadi (private interest) Kepentingan individu Kepentingan keluarga Kepentingan hak milik Dari klasifikasi itu dapat ditarik dua hal: Pertama, Pound mengikuti garis pemikiran Von Jhering dan Bentham, yaitu berupa pendekatan terhadap hukum sebagai jalan ke arah tujuan sosial dan sebagai alat dalam perkembangan sosial. Kedua, klasifikasi tersebut membantu menjelaskan premis-premis hukum, sehingga membuat pembentuk undang-undang, hakim, pengacara, dan pengajar hukum menyadari akan prinsip-prinsip dan nilai-nilai yang terkait dalam setiap persoalan khusus. Dengan kata lain klasifikasi itu membantu menghubungkan antara prinsip (hukum) dan praktiknya. 6. Realisme Hukum Realisme Hukum identik dengan apa yang dinamakan Pragmatic Legal Realism. Pragmatisme di samping suatu sistem filsafat, juga merupakan suatu sikap. Sikap pragmatic ini cukup umum berkembang di Amerika dan dianggap sebagai realis (disebut Realisme Hukum). Sedangkan di Skandinavi juga muncul mazhab realisme hukum. Mazhab mmencari kebenaran suatu pengertian dalam situasi tertentu dengan menggunakan psikologi. Karl N. Llewellyn seorang Realis menyebutkan ciri-ciri Realisme antara lain sebagai berikut: 1. Tidak ada mazhab realis; realisme adalah gerakan dari pemikiran dan kerja tentang hukum, Realism is not a philosophy, but a technology...What realism was, and is, is a method nothing more (Harris, 1980:98 dalam Darji, 2006:133) 2. Realisme adalah konsepsi hukum yang terus berubah dan alat untuk tujuan-tujuan sosial, sehingga tiap bagian harus diuji tujuan dan akibatnya. Realisme mengandung konsepsi tentang masyarakat yang berubah lebih cepat daripada hukum. 3. Realisme menganggap adanya pemisahan sementara antara hukum yang ada dan yang seharusnya ada, untuk tujuan-tujuan studi. Pendapat-pendapat tentang nilai harus selalu diminta agar tiap penyelidikan dan sasarannya, tetapi selama penyelidikan, gambaran harus tetap sebersih mungkin karena keinginan-keinginan pengamat atau tujuan-tujuan etis. 4. Realisme tidak percaya pada ketentuan-ketentuan dan konsepsi-konsepsi hukum, sepanjang ketentuan-ketentuan dan konsepsi hukum menggambarkan apa yang sebenarnya dilakukan oleh pengadilan-pengadilan dan orang-orang. Realisme menerima definisi peraturan-peraturan sebagai ramalan-ramalan umum tentang apa yang akan dilakukan oleh pengadilan-pengadilan. Sesuai dengan kepercayaan itu, realisme menggolongkan kasus-kasus ke dalam kategori-kategori yang lebih kecil daripada yang terdapat dalam praktik di masa lampau. 5. Realisme menekankan evolusi tiap bagian dari hukum dengan mengingatkan akibatnya (Friedman, 1990:191-192). J.W. Haris, 1990:98 dalam Darji 2006, menerangkan perbedaan Realisme Amerika dan Realisme Skandinavia dengan kalimat sederhana: If we are unhappy with the idea that rules are abstract entities, alleged to exist as part of some legal system, one way of anchoring the law in reality is to equate it with the behaviour of officials that is the approach of extreme American realism. Another way is to identitfy the law with psychological occurencesthe sensations produced in peoples mind as the result of legal words. The latter is the course taken by a school commonly called Scandinavian realist. Menurut Friedmann (1990:201), persamaan Realisme Scandinavia dengan Realisme Amerika adalah semata-mata verbal. Realisme Amerika adalah hasil dari pendekatan pragmatis paling

9 sopan (?) pada lembaga-lembaga sosial. Para ahli hukum telah mengambangkan dengan ciri khas Anglo Amerika, yakni tekanan pada pekerjaan pengadilan-pengadilan dan tingkah laku pengadilan-pengadilan, untuk memperbaiki filsafat tentang positivisme analitis, yang menguasai ilmu hukum Anglo Amerika pada abad ke-19. Mereka menekankan bekerjanya hukum; hukum baik sebagai pengalaman maupun sebagai konsepsi hukum. Namun mereka kurang memperhatikan dasar hukum transcendental. Waktu mereka condong menyetujui menyetujui filsafat hukum yang relativistis, para realis Amerika tidak berusaha menguraikan secara terinci suatu filsafat tentang nilai-nilai. Dengan kata-kata Llewellyn, mereka mengasumsikan adanya pemisahan sementara yang ada (maksudnya: das Sein) dari yang seharusnya (das Sollen) untuk tujuan-tujuan studi. Sebaliknya, Realisme Skandinavia (Friedmann menuliskan realisme dalam tanpa petik) adalah semata-mata kritik falsafiah atas dasar-dasar metafisis dari hukum. Dengan menolak pendekatan bahsa yang sederhana dari para realis Amerika, Realisme Skandinavia jelas bercorak continental dalam pembahasan yang kritis. 6.1 Realisme Amerika Pendekatan pragmatis tidak percaya pada bekerjanya hukum menurut ketentuan-ketentuan hukum menurut ketentuan-ketentuan hukum di atas kertas. Hukum bekerja mengikuti peristiwa-peristiwa kongkrit yang muncul. Dalil-dalil hukum yang universal harus diganti dengan logika yang fleksibel dan eksprimental sifatnya. Oleh karena itu, hukum harus dilakukan pendekatan interdisipliner. Hukum harus mempunyai dinamika yang tinggi, seperti pendapat John Chipman Gray : All the law is judge made law, semua yang dimaksud dengan hukum adalah putusan hakim. Sumber hukum utama aliran ini adalah putusan hakim. Hakim lebih sebagai penemu hukum daripada pembuat hukum hukum yang mengandalkan peraturan perundang-undangan. Pokok-pokok pendekatan kaum realis menurut Karl Llewellyn sebagaimana dikutip oleh R.W.M. Dias dalam bukunya Jurisprudence, adalah sebagai berikut: 1. Hendaknya konsepsi harus menyinggung hukum yang berubah-ubah dan hukum yang diciptakan oleh pengadilan. 2. Hukum adalah alat untuk mencapai tujuan-tujuan sosial. 3. Masyarakat berubah lebih cepat dari hukum dan oleh karenanya selalu ada kebutuhan untuk menyelidiki bagaimana hukum itu menghadapi problem-problem sosial yang ada. 4. Guna keperluan studi, untuk sementara harus ada pemisahan antara is degan ought. 5. Tidak mempercayai anggapan bahwa peraturan-peraturan dan konsep-konsep hukum itu sudah mencukupi untuk menunjukkan apa yang harus dilakukan oleh pengadilan. Hal ini selalu merupakan masalah utama dalam pendekatan mereka terhadap hukum. 6. Sehubungan dengan butir di atas, mereka juga menolak teori tradisional bahwa peraturan hukum itu merupakan faktor utama dalam mengambil keputusan. 7. Mempelajari hukum hendaknya dalam lingkup yang lebih sempit, sehingga lebih nyata. Peraturan-peraturan hukum itu meliputi situasi-situasi yang banyak dan berlain-lainan, oleh karena itu ia bersifat umum, tidak kongkret, dan tidak nyata. 8. Hendaknya hukum itu dinilai dari efektifitasnya dan kemamfaatannya untuk menemukan efek-efek tersebut (Rahardjo, 1986:269 dalam Darji...2006:137). Tokoh-tokoh utama Realisme Amerika antara lain: Charles Sanders Peirce, John Chipman Gray, Oliver Wendell Holmes Jr, William James, John Dewey, B.N. Cardozo, dan Jerome Frank. 6..2 Realisme Skandinavia Tokoh-tokoh utama Realisme Skandinavia antara lain : Axel Hagerstrom, Olivecrona, Alf Ross, H.L.A. Hart, Julius Stone, dan John Rawls.

10

7. Freirechtslehre (Ajaran Hukum Bebas) Aliran Hukum Bebas berpendapat bahwa hakim mempunyai tugas menciptakan hukum. Penemu hukum yang bebas tugasnya bukanlah menerapkan undang-undang, tetapi menciptakan penyelesaian yang tepat untuk peristiwa-peristiwa berikutnya dapat dipecahkan menurut norma-norma yang telah diciptakan oleh hakim. Umpamanya: seorang yang menggunakan penemuan hukum bebas tidak akan berpendirian saya harus memutuskan demikian karena bunyi undang-undang adalah demikian. Ia harus mendasarkan pada pelbagai argumen, antara lain UU. Aliran ini merupakan penentang paling keras Positivisme Hukum. Menurut Sudikno Mertokusumo, 1991:158 dalam Darji..2006:19, penemuan hukum bebas bukanlah peradilan yang tidak terikat pada undang-undang. Hanya saja, undang-undang bukan merupakan peran utama, tetapi sebagai alat bantu untuk memperoleh pemecahan yang tepat menurut hukum, dan yang tidak perlu harus sama dengan penyelesaian undang-undang. Aliran ini muncul pertama di Jerman sebagai sintesis dari proses dialektika antara ilmu hukum positif dan ilmu hukum sosiologis (Friedmann, 1990a:147). Ilmu hukum analitis dianut oleh Austin, sedangkan ilmu hukum sosiologis penganutnya Ehrlich dan Pound. Ehrligh dalam bukunya Freie Rechtsfindung (1903), mendalilkan penemuan hukum secara bebas dalam semua kasus, kecuali untuk kasus-kasus yang hukunya sudah jelas. Sementara itu para eksponen lainnya stampe dalam bukunya Freirechtsbewegung (1911), menuntut agar pengadilan berhak untuk mengubah hukum apabila hukum yang ada menghasilkan malapetaka umum (Massenkalamitat). Fuch mengembangkan ajarannya yang sangat kuat ciri politiknya. Ajarannya antara lain tentang hak pengadilan untuk menguji keabsahan undangundang, dan ajaran yang dikembangkan Mahkamah Agung mengenai risiko bersama antara majikan dan karyawan. Herman Isay, menolak penemuan hukum berdasarkan suatu proses rasional. Menurutnya, penemuan hukum merupakan suatu proses intuitif yang dituntut oleh perasaan-perasaan dan prasangka-prasangka tertentu, sedangkan alasan logis digantikan sebagai pemikiran sesudahnya untuk proses naluriah itu, dan dipakai untuk meyakinkan akan adanya dunia lain.