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Regulao Concorrncia e Mercado Prof.

Calixto Salomo
Caderno/ digitao: Anglica Formatao: Adriano Reviso: Fernando Lima Administrao: Joo Turchi Aula de 06/10 No estudo da legalidade ou no dos comportamentos dos agentes econmicos, mostra-se muito difcil avaliar numericamente a participao de cada um nos mercados. Desse modo, passa a ser mais prtico e relevante a comparao dos tipos de estruturas que saem e entram no mercado, ou seja, a avaliao da tendncia de modificao das estruturas de mercado, mudanas na forma de poder e na racionalidade. Exemplo: para verificar a existncia de um oligoplio preciso identificar quem detm o poder no mercado e se esses agentes atuam em conjunto. Independentemente da anlise da participao percentual de cada agente no mercado, deve-se, ento, observar as mudanas de concentrao do poder econmico. Sendo assim, a verificao de tendncia de homogeneizao de custos e produtos, por exemplo, facilita a atuao em conjunto das empresas. Existem, porm, situaes em que mesmo a transformao no poder econmico no significar, necessariamente, a existncia de uma concentrao de mercado, pois surge um poder compensatrio, capaz de justificar a eliminao da concorrncia. preciso, ento, determinar quando esse poder compensatrio deve ser aceito e quando ser ruim para o regular funcionamento do mercado. Por exemplo: Supermercados a varejo oferecem, cada vez mais, produtos prprios (integrao vertical da empresa). Essa situao de aumento do poder econmico pode ser compensada, pois proporciona ao produtor atingir toda a linha do mercado; e, ainda, se houver disputas entre varejistas e a unio do distribuidor (supermercado) com o produtor visar a proporcionar melhores condies de negociao, ento no se pode falar que essa integrao vertical prejudicial ao mercado. Estruturas oligopolistas no geraro, necessariamente, concentrao de poder econmico. Um critrio para avaliar se o caso ou no a anlise da estrutura do mercado, em si (homogeneidade dos produtos, dos custos, etc.). O fato que qualquer situao de mercado pode ser negativa ao consumidor quando os produtores no se sentirem ameaados. Outra caracterstica de mercado muito relevante para a anlise da concorrncia diz respeito s barreiras de entrada que novos agentes podem enfrentar. No que diz respeito a essas barreiras, os agentes reguladores devero

impedir sua formao ou consider-las como um fator para a avaliao da concentrao de mercado, pois elas so capazes de promover eliminao (pela simples impossibilidade de ingresso no mercado) substancial da concorrncia, e esse um primeiro elemento que deve ser analisado para sancionar a concentrao de poder econmico. As barreiras de entrada podem ser naturais ou artificiais. Quanto s barreiras naturais, o direito encontra grande dificuldade de lidar com esses casos. Um exemplo a escala de produo de uma empresa. Se ela tem uma grande escala de produo, consegue produzir a custos mais baixos, o que pode representar uma barreira para um concorrente que entraria no mercado sem conseguir concorrer com o valor de produo do outro, pois seus produtos seriam menos atrativos. Essas barreiras naturais podem ser decorrncia, tambm, da criao de uma nova tecnologia ou mesmo da concentrao de mercado. O fato que nem sempre so ilcitas. J as barreiras artificiais, via de regra, devem ser sancionadas. Por exemplo: num oligoplio um agente compra o fornecedor (logo seus custos so reduzidos, em razo de maior transparncia de preos e das menores transaes com terceiros), o que gera uma presso sobre outras empresas que no podero mais participar do mercado se tambm no fizerem sua integrao vertical. A barreira constitui-se no fato de que, nesse mercado, novos agentes s conseguiro entrar se fizer nas duas linhas de atuao (produo e fornecimento), o que aumenta consideravelmente os custos de entrada no mercado, desestimulando novos agentes a dele participarem. Outro exemplo o da publicidade. Uma empresa com enorme capacidade financeira tem maior capacidade de fixao de sua marca atravs de massivos investimentos em publicidade, principalmente em produtos de pouca diferenciao (por exemplo, refrigerantes de cola). A publicidade , tambm, informao, no s sugesto, apesar de ser difcil separar uma coisa da outra (as propagandas somente sugestivas [publicidade subliminar] so proibidas desde a dcada de 70). Hoje o critrio para avaliar o poder da propaganda diz respeito ao destinatrio da propaganda, e no a quem a produz. Isso significa que propagandas destinadas a grupos mais suscetveis sugesto devero ser mais controladas, j em grupos com maior capacidade de extrair uma informao, mesmo com elementos mnimos, a propaganda pode ser mais sugestiva. A Lei 8.884 de 1994 estipula em seu artigo 54 requisitos que permitem a aprovao de uma estrutura concentradora de poder econmico, pois sob as condies elencadas no apresentariam os efeitos nocivos que normalmente tm para os consumidores dos mercados. Esses requisitos deveriam ser cumulativos, mas na prtica usa-se um ou outro, numa clara utilizao poltica da lei:
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do Cade.

1 O Cade poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condies: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro; III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios; IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados.

Desse modo, coloca-se a busca pela eficincia do mercado como objetivo ltimo da poltica econmica, utilizando-se a idia de que as concentraes, ao permitirem reduo nos custos de produo em razo de um aumento de escala, geram eficincia, o que deve ser perseguido acima de tudo. No entanto, essa reduo de custos nem sempre (e na maioria das vezes no o ) repartida com o consumidor, mas apropriada pelo agente econmico. No fundo, a existncia da concorrncia o que garante a repartio da queda nos custos de produo com os consumidores, em razo da presso de mercado (eficincia distributiva). Aula de 13/10 - Cooperao X Concentrao Do ponto de vista societrio, como possvel identificar uma concentrao de poder econmico, ou uma cooperao? Existem vrias formas de organizao de uma Cia. Por exemplo, aparece no jornal que uma empresa A comprou uma empresa B, sendo que ambas tinham grande participao no mercado. Para fazer a anlise desse excerto preciso identificar questes de direito como: o que significa esse COMPRAR? Existem variadas formas de uma empresa adquirir outra (adquirir quotas, ou aes que do o controle da Cia., incorporar aes da Cia.). Quando isso relevante para o direito concorrencial? A relevncia ser sempre a mesma? A relevncia est na possibilidade de criao de PODER ECONMICO capaz de ameaar a estrutura de mercado ao resultar, por exemplo, num monoplio. E se a aquisio no for de controle? Pode haver relevncia, tambm, em aquisies minoritrias, mas no ser a mesma da capaz de formar poder. Um exemplo disso a necessidade do consentimento do novo acionista no controle de preos da empresa. Pode-se dizer que a formao societria ajuda a fazer a diferenciao entre concentrao e cooperao. O direito societrio fornece o primeiro critrio para diferenciar as estruturas concorrenciais, depois preciso verificar se h a formao ou no de poder econmico, anlise esta que depende, entre outros fatores, da definio de substitutos de oferta e demanda em um mercado determinado.

Cooperao, do ponto de vista concorrencial, toda forma de colaborao entre concorrentes que no muda a estrutura de concentrao de poder. Um exemplo o cartel (ele somente uma das formas de cooperao ilcita). So, tambm, formas de cooperao, os acordos, puros e simples; a associao cooperativa; e a joint-venture. No direito concorrencial busca-se uma anlise das estruturas, que deveria ser rpida e prvia, mas no o no direito brasileiro. O acordo, puro e simples o que poderia gerar mais problemas, pois possibilita estabelecer o controle de alguma das variveis da concorrncia (todos os atores acordam de agir de uma mesma maneira), e nem sempre esse acordo lcito. Quando no o , configura o CARTEL. Nos anos 70 e 80, principalmente na Europa (onde a aplicao do direito antitruste era bastante eficaz), grandes laboratrios farmacuticos faziam acordos para cooperao em pesquisa tecnolgica. Pode ser, ento, que os acordos visem a um objetivo positivo para a sociedade, como o desenvolvimento. No entanto, pode ser, tambm, que ao lado desse objetivo positivo surja uma restrio colateral negativa (ningum mais pode produzir tecnologia). Deve-se combater essa restrio para que a concorrncia no fique prejudicada. Aprova-se, ento, a cooperao, mas limitando-se a restrio. Na associao cooperativa, as empresas decidem destacar de sua atuao uma parcela do ciclo econmico, criando uma terceira empresa com uma nova atividade correspondente descartada. Exemplo: duas empresas decidem que as compras de insumos no sero feitas separadamente, mas se criar nova empresa para fazer isso. O que leva as empresas a tomarem tal deciso? Normalmente para terem mais poder de negociao. Contudo, s vezes essas decises podem ser lesivas ao consumidor, como a unio da venda, por exemplo. Outro exemplo de associao cooperativa a de pequenos produtores de frango que se unem para negociar com os grandes frigorficos, seus compradores. No se pode considerar que nesse caso a formao de uma cooperativa ruim, pois serve para formar um poder compensatrio, ao permitir fazer frente a quem altamente poderoso e desigual. J na joint-venture, busca-se atuar em uma nova atividade econmica juntamente com seu concorrente habitual. possvel que seja uma atividade econmica que no se est realizando, ou que no tem capital suficiente, ento se une ao concorrente para realiz-la. o exemplo das empreiteiras brasileiras que se uniram em joint-ventures para investir em telecomunicaes (essa atividade no relevante para sua concorrncia habitual): no h problema na atuao no novo mercado. Mas, poder haver problema se as empresas forem realizar uma atividade na qual elas j atuavam e, ento, se retiram da atividade e voltam unidas aos concorrentes. Mas porque essa uma situao ruim? H uma tentativa de coordenar os atos dos diferentes atores do mercado, pois eles se unem num s ator, logo, implica concentrao de poder econmico. Para evitar esse tipo de problema, pode-se fazer uma regulao pelo acesso ao mercado, estabelecendo, por exemplo, uma obrigao de

fornecimento do servio ou produto. Recorre-se ao uso do suprimento obrigatrio de acesso pela impossibilidade de regular-se o mercado estruturalmente. Aceita-se, ento, a legitimidade dos fornecedores, que em condies normais no seriam legtimos, sob a condio de fornecimento amplo aos demais agentes econmicos que dependem do bem para manter-se no mercado. o que ocorre, por exemplo, no mercado de telecomunicaes no que diz respeito utilizao das redes de distribuio. Entretanto, a regulao estrutural nos casos de monoplio natural no eficiente, pois dependeria de promover uma ciso da empresa ou da proibio de atuao no mercado jusante (abaixo do mercado em que se atua). Aula de 20/10 Estruturas de Concentrao e Disciplina de Condutas Concentraes econmicas horizontais aumentam diretamente o poder econmico no mercado, atuando diretamente sobre a oferta (exemplo: controle de preos e quantidades). J as verticais tm maior efeito sobre a quantidade de informao e no tanto sobre a demanda, ocultando a estrutura de formao de preos. A classificao da concentrao importante para se pensar em qual resposta jurdica deve ser dada ao problema que se apresenta. Por exemplo: frente a uma concentrao vertical, pode-se estabelecer que representantes da concorrncia e dos consumidores participem da diretoria da empresa, j que no possvel proibir a sua atuao. Uma questo histrica no Brasil diz respeito abrangncia econmica, ou seja, tem-se um setor dinmico e outros nem tanto ao redor. H uma drenagem dos recursos econmicos para um determinado setor, o que acaba por prejudicar os outros setores. Isso implica que, no pas, a anlise da concentrao envolve a anlise dos efeitos que ela tem em outros setores da economia e no somente no mercado que atua (no basta verificar qual das concentraes estabelecida, se vertical ou horizontal). Exemplo: na formao de conglomerados, qual deve ser o foco de anlise dessa concentrao? Deve-se pensar na efetiva existncia de concorrncias potenciais ou se a formao dessa concentrao pode impedir a sua formao, em razo da barreira de entrada causada pelo grande potencial econmico do conglomerado. Esses critrios ajudam a identificar os problemas existentes em cada tipo de concentrao econmica, possibilitando, dessa forma, a busca pelos melhores e mais eficientes instrumentos de combate. Como j falado, ao analisar a Lei 8.884 de 1994, podemos perceber que muitas vezes possvel permitir a existncia de concentraes, desde que estejam condicionadas a um cumprimento de desempenho (restries), mas observa-se que, com o tempo, essas obrigaes vo deixando de ser cumpridas

pelos atores a elas condicionados. O que se pode, ento, fazer? No h como desfazer a atividade j desenvolvida, o que demonstra o grande problema de eficcia que encontramos em nosso direito. Exemplo: tripla drenagem. Nossa legislao impede a drenagem do mercado de trabalho, criando condicionamentos. Mas ineficaz, pois as sanes tm abrangncia limitada. Essa parte do controle administrativo das concentraes bastante ineficaz e agrava um problema poltico e histrico em nosso pas. Como alternativa para se lidar com tais operaes, que se mostram irreversveis e cuja interveno estrutural geraria demasiado desgaste, surge, ento, a matria da disciplina das condutas. Disciplina de Condutas Evoluo da responsabilidade civil para ilcitos civis empresariais: Qual a grande diferena entre a responsabilidade no mbito civil e no empresarial? Nos mtodos tradicionais de responsabilidade encontramos: nexo causal, dano e elemento subjetivo. O que se transforma na responsabilidade empresarial? O elemento subjetivo, uma vez que se introduz a noo de RISCO da atividade. Em decorrncia da existncia do risco nasce a responsabilidade objetiva pelo vcio ou pelo fato do produto. Ataca-se o elemento subjetivo da responsabilidade tradicional. No direito brasileiro toda essa evoluo resulta no cdigo do consumidor (CDC). Parte-se para uma realidade em que esto envolvidos: massas de consumidores, de um lado, e produtores profissionais, de outro. Quando se pensa em uma concentrao de poder econmico, o nvel de interesse potencialmente maior, e assim tambm deve ser a responsabilidade de quem a ele d causa. Apesar dessas mudanas j estabelecidas, so necessrias mais mudanas na forma de auferir a responsabilidade. Porm, para onde ir agora? O elemento subjetivo j foi, de certa forma, revogado; deve-se, ento, partir para a idia de dano. Deve-se deixar de lado a exigncia de ocorrncia de um dano, bastando que exista um potencial de dano. DANO POTENCIAL. Essa idia tem importantes efeitos, posto que, enquanto na outra forma de responsabilidade era necessria a prova do dano, agora basta a prova da potencialidade. Porm, preciso estabelecer critrios (instrumentos) para auferir esse dano potencial: o poder de mercado de um agente, a situao dos concorrentes, as barreiras de entra no mercado, etc. Deve-se proceder anlise da estrutura do mercado para verificar as conseqncias de uma concentrao, se ela criar potencial de dano, gera responsabilidades. Esse critrio avanado do interesse pblico na concentrao gera, basicamente, dois efeitos: 1) uma sano, de incio, punitiva (no h como pensar em restituio frente ao mercado); 2) surgem critrios melhores para

definir a responsabilidade (potencial de dano, e critrios para determinar esse potencial). O que o poder econmico? Como ele se forma? Ou o agente se diferencia de todo mundo fazendo com que, dessa forma, todos se submetam a ele, ou ele estabelece parcerias, acordos (ou exclui os outros agentes, ou joga com eles). Da prpria gnese do poder econmico, tomam-se as formas de condutas possveis. No mbito do mercado no se pode praticar atos direcionados a excluir algum da participao nesse mercado, ilcito. Tendo isso em vista, pode-se dividir as condutas para formao de poder de mercado em dois grupos principais: (i) as condutas de excluso e (ii) as condutas de coluso. Aula de 27/10 Condutas de Excluso Dentro do campo das condutas que visam excluso dos concorrentes do mercado, pode-se falar de dois mecanismos principais: (i) a predao e (ii) a coero. Mais uma vez, no entanto, deparamo-nos com a questo de que a mera constatao de uma estrutura concentradora no mercado no suficiente para, por si s, gerar a necessidade de interveno do Estado. Para tanto, deve-se analisar a evoluo da estrutura do mercado e os seus efeitos potenciais. Predao O principal exemplo que ilustra o campo das condutas de predao diz respeito aos casos em que se estabelecem preos abaixo de custo. Tal situao pode ocorrer, por exemplo, como forma de atrao de consumidores, quando da entrada de nova marca no mercado, quando pode ser plenamente legtima. Em outras circunstncias, porm, essa prtica pode ter intuito exclusivamente monopolista, com o objetivo de excluir os concorrentes do mercado. Para se identificar os casos de ateno com relao prtica de predao, deve-se ter em mente uma srie de critrios. Em primeiro lugar, no que diz respeito s barreiras de mercado, deve-se ter em mente que, quanto menos barreiras para a entrada de novos concorrente, menor a possibilidade de monoplio com a elevao dos preos. Sendo assim, mesmo que eliminada a concorrncia por meio da prtica de preos predatrios, essa situao no se manter com a posterior prtica de preos monopolistas. Alm disso, importante dizer que em pocas de crise, como a que vivemos hoje, a preocupao com a existncia de produtos vendidos por preos inferiores ao seu custo total pode ser menor. Isso porque, em tais perodos, a maior preocupao que se coloca diz respeito prpria perpetuao das atividades da empresa, sendo essencial apenas que o preo cubra seus custos variveis, enquanto o adimplemento dos custos fixos fica postergado para outro momento.

Em matria de predao tambm essencial o estudo dos instrumentos de vinculao do consumidor. Nesse sentido, importante retomar toda a discusso j exposta com relao importncia da publicidade (informao x sugesto). Outro instrumento muito comum diz respeito criao de incompatibilidades. Com relao a esse assunto, pode-se citar o exemplo clssico da Microsoft, que criou um sistema operacional que consegue reproduzir apenas uma srie de dispositivos especficos, criados pela prpria empresa ou em seus moldes, impossibilitando desse modo a utilizao de produtos desenvolvidos por concorrentes. Aula de 03/11 Atos de Negociao Compulsria Ainda dentro do campo das condutas que levam excluso de agentes do mercado, os atos de negociao compulsria so aqueles que, de alguma forma conseguem coagir o consumidor/ agente econmico a fazer uma negociao com o titular do poder econmico, excluindo, dessa forma, o concorrente do mercado. 1) Conjugao de produtos: nem toda conjugao ilcita, como o caso, por exemplo, dos pares de sapato. A conjugao, nesse caso natural; mas ser sempre natural? E a pessoa que tem uma nica perna e no precisa de um par de sapatos, somente de um p. Esse um consumidor marginal e cuidar dele, nesse caso, implicaria um aumento de custos e prejuzo para uma maioria. importante analisar, ento, a unio natural dos produtos (no s pelo aspecto fsico, mas tambm do ponto de vista econmico), pois possibilita verificar se existe ou no uma coero no sentido jurdico. E se apesar da conjugao cobra-se o preo de mercado pelo produto, pode-se dizer que h um ilcito? Exemplo: admitindo-se que o pblico de produtos como coca-cola e chicletes o mesmo, e que a coca detm 70% do mercado de refrigerantes de cola, com a conjugao de produtos ela conseguir transferir essa sua participao para o mercado de chicletes. Mesmo que num primeiro momento no exista a possibilidade de vender ambos os produtos pelo preo de um monoplio, com o passar do tempo isso uma possibilidade, e no se pode permitir que isso acontea, mesmo que o produto esteja sendo vendido no seu custo, pois poder levar excluso dos concorrentes de mercado. 2) Exigncia de exclusividade pelo distribuidor: dentro das possibilidades de atuao na linha vertical, essa conduta pode privar o concorrente a ter acesso a canais essenciais sua permanncia no mercado. Pode ser que signifique uma forma de excluir o concorrente do mercado, mas ser sempre assim? Imagine que haja um razovel nmero de produtores com poderes econmicos bem distribudos, um deles tenta estabelecer exclusividade

com o distribuidor, uma conduta ilcita? No, se essa clusula gerar benefcios a um dos concorrentes, os outros acabaro por estabelecer, eles mesmos, suas exclusividades com outros distribuidores. Mas acarretar um aumento do custo de entrada para novos agentes nesse mercado. Mas, agora, admita dois vendedores sem exclusividade territorial, um deles faz um enorme esforo para explicar o produto ao consumidor (maiores custos), o outro no faz nada (menores custos, menores preos). Esse acaba pegando carona no esforo alheio (free-ride), pois o consumidor pega as informaes com o primeiro, mas compra com o segundo, pois este tem preos menores. Nessas hipteses pode-se estabelecer a exclusividade para estimular o investimento e desestimular o free-riding, evitando, dessa forma o aproveitamento econmico. Pauta-se, para tanto, em critrios de razoabilidade econmica, ou seja, quando o comportamento no direcionado a eliminar concorrentes, normalmente esse efeito no ser atingido (na prtica, porm, muito difcil diferenciar um comportamento do outro). Outro exemplo: um grande supermercado diz ao produtor que no vai mais comprar o produto dele. Na exclusividade fere-se a livre iniciativa, se o supermercado usa dessa liberdade de comprar ou no visando a introduzir marca prpria de produtos, ento, configura-se a idia da coero: impede-se o produtor de apresentar seu produto ao consumo e uma no negociao compulsria, decorrente de uma situao de poder. A compulsoriedade e a coero podem servir como limitadores liberdade de escolha, e so amplas formas de estabelecer poder econmico, sendo ilcito como ato capaz de excluir a concorrncia.