INTRODUCCIN

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Natural oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del derecho positivo. Ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialcticos con los que se ha entendido cabalmente la nocin del derecho en tanto que ordenamiento jurdico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilizacin del trmino derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las caractersticas principales que forman su concepto global.

Luego, definiremos los contornos del derecho natural, haciendo un recuento sucinto de lo que esa nocin ha significado a lo largo de la historia de los pueblos como el griego y el romano, lo que se entendi como tal en el medioevo y la proyeccin actual de su concepto segn tesis contemporneas.

CAPTULO I

DERECHO NATURAL

1. ORIGEN DEL DERECHO NATURAL

Tipear

1.1. EN GRECIA
Fue en Grecia en donde prcticamente nacieron todas las concepciones sobre el derecho natural y todas las posturas filosficas en su contra, que posteriormente el mundo jurdico madur y complement.

Los griegos reflexionaron sobre este tpico al darse cuenta de la gran variedad de "derechos positivos", de normas vigentes contradictorias, aplicadas en las diferentes ciudades estado.

Sera entonces que ese poco de normas y la misma justicia estaban basadas simplemente en el inters o la conveniencia de quienes los imponan? O, ms bien, no habra por encima de ellos unos principios rectores u orientadores que determinaban la legislacin y la misma concepcin de equidad?

Es claro que muchos pensadores adoptaron posiciones contra la existencia de un derecho natural por encima del impuesto por la autoridad. Trasmaco, sofista declarado, tena el convencimiento de que el derecho y la justicia no era ms que la expresin de dominacin de los que ostentaban el poder, quienes mediante esos procedimientos podan hacer lo que ms les convena. Carneades (de la escuela escptica), que sostena que el instinto natural del hombre era buscar siempre lo que llenara sus propios intereses, consider la justicia como una locura pues significaba "el sacrificio de una ventaja personal en aras de un ideal puramente imaginario". Otros como Protgoras, a quien sealan como precursor del positivismo jurdico, determin radicalmente que "las normas hechas por los hombres eran obligatorias y vlidas sin consideracin a su contenido moral"[1].

Pero la gran mayora de los pensadores adoptaron doctrinas que aceptaban la existencia de un derecho natural como esos "ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y en todos los pueblos".

HERACLITO DE EFESO (535 A 479 AC) conceba el universo como un "eterno fluir", como un devenir constante y perenne en donde todo est sujeto a cambios.

Pero ese devenir no era concebido como algo que no obedeca a reglas de naturaleza superior, si no por el contrario pensaba que l era en primer lugar armnico y en segundo lugar dirigido por una razn ordenadora que haca presencia en todo, inclusive en las leyes dictadas por el hombre. Esa razn "ordenadora" y "creadora", era, por lo tanto, fuente de todas las normas que regan las conductas y los seres.

HIPIAS dividi el derecho en escrito y no escrito diciendo que el primero obedeca a situaciones coyunturales, mientras que el segundo era dictado por los propios dioses y por lo tanto vigente de manera uniforme en todas la latitudes.

Posteriormente PITAGORAS elabora la primera e incipiente teora sobre la justicia, punto de primera importancia tratndose de derecho natural.

PLATON crea en una existencia eterna de la idea de justicia y al hablar de ella sent todos los conceptos sobre el derecho natural.

ARCHYTAS DE TARENTO (discpulo de Pitgoras) estableci una diferencia entre las LEYES ESCRITAS Y LAS LEYES NO ESCRITAS. Las ltimas, deca, eran las dictadas por los mismos dioses y que entre otras cosas servan como fundamento a las leyes escritas. La violacin de la leyes no escritas acarreaba sanciones representadas en castigos divinos, desgracias personales, calamidades familiares y aun poda ser la causa de la muerte. Las leyes no escritas, de esta manera, son trascendentes a las normas escritas y tiene su fuente en algo superior al ser humano, la divinidad.

SOFOCLES (493 a 406 AC) que fue considerado por muchos historiadores como el ms grande de los poetas trgicos, en su obra ANTIGONA plasma enteramente su idea sobre el derecho natural: El Rey CREONTE prohbe terminantemente el entierro de POLINICES. ANTIGONA, hermana de POLINICES, desobedece a su rey y entierra a su hermano, aduciendo que haba leyes superiores, emanadas de los mismos dioses, que ordenaban enterrar a los muertos, razn por la cual era completamente lcito desobedecer a una regla emanada por un ser humano como el Rey para cumplir un mandato divino.

De otra parte el grueso de la ESCUELA SOFISTA es la primera en exponer una teora muy concreta sobre el derecho natural.

Distingua lo justo por naturaleza o lo establecido por la propia naturaleza (PHYSIS) y lo justo segn las leyes humanas vigentes (NOMOI DIKAIOI) o hechas por el hombre. Las ltimas no siempre se ajustan a las primeras pues por ejemplo no obstante el hecho de que la physis haca de los hombres unos animales iguales, las nomoi establecan diferencias entre ellos al hacer a algunos libres y a otros esclavos, a algunos ciudadanos y a otros extranjeros etc.

De esta manera introducen los SOFISTAS varios elementos conceptuales que empiezan a moldear las caractersticas principales del derecho natural. En primer lugar vincula la justicia a la normatividad proveniente, ya sea de la naturaleza o de los hombres. En segundo lugar empieza a desvincular el derecho natural de su fuente divina para hacerla provenir de la naturaleza.

Posteriormente, ARISTOTELES (384 a 322 AC), tambin trat el derecho natural en varias de sus obras, introduciendo factores muy interesantes al

concepto, por lo que ha sido considerado por buena parte de eruditos como "el padre del derecho natural". En su "ETICA A NICOMANO" afirma que el "derecho poltico una parte es natural y la otra legal.. Es Natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres. Es legal lo que en principio puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario pero que cesa de ser indiferente desde que la Ley lo ha resuelto". Para l definitivamente el derecho natural es una parte del derecho vigente, lo que le niega todo carcter de ideal, concibiendo su fuente en lo que son las cosas en s mismas, es decir en la naturaleza.

Pero no fue sino hasta el advenimiento de la escuela de los ESTOICOS, fundada por ZENON (336 a 264 a.C.), que se cambia radicalmente el concepto y se concibe el derecho natural como el "dictamen de la recta razn del hombre". A su vez esa recta razn "participa" de la razn divina que es la que gobierna al mundo.

La naturaleza se coloca en el centro de la concepcin filosfica de la escuela, como un principio rector que penetraba todo el universo y se identificaba con Dios. Ese principio rector era de carcter eminentemente racional. El mismo Zenn pensaba que el universo era compuesto por una "sustancia" que no era ms que la Razn. El derecho natural, por supuesto, era idntico a la ley de la razn. Hay un derecho comn basado en la razn y vigente en todo el cosmos, por lo que no debera haber ciudades estados.

Los estoicos fundaron una filosofa cosmopolita basada en la igualdad y libertad de todos los hombres, con pretensin de un estado universal en donde los hombres vivieran guiados por los principios de la razn divina.

As, el derecho natural para ellos proviene o tiene fuente doble: De un lado la razn humana (Naturalis Ratio) y de otra el LOGOS o Ley divina.

Como puede concluirse este concepto de derecho natural de la escuela estoica tuvo una fuerte influencia en el pensamiento filosfico de todos los tiempos posteriores sobre el tema.

1.2. EN ROMA.
Tipear Como se sabe los romanos no tuvieron la misma trayectoria en materia intelectual y filosfica que los griegos. Los romanos, en efecto, no fueron filsofos. Su pensamiento se fund en todos los sistemas filosficos del mundo griego. Su misma historia fue influenciada directamente por la cultura griega que se hizo presente en la pennsula itlica a travs de su poltica colonizadora que fund varias "ciudades lejanas helnicas" (Apoikiai).

Sin embargo, una de las mentes ms lcidas del mundo romano, MARCO TULIO CICERON (106 a 43 AC), adepto de la doctrina estoica, en lo que respecta al derecho natural, tuvo grandes aciertos conceptuales. Unas veces da al derecho natural implicaciones teolgicas, como cuando habla de "una recta razn proveniente de la razn divina, que manda hacer lo bueno y prohbe lo contrario". Otras veces enmarca el derecho natural dentro de la naturaleza, simplemente, o dentro de la "naturaleza de las cosas", como cuando expresa: "La Ley Natural es la Suprema Razn inserta en la naturaleza, que manda lo que hay que hacer y prohbe lo contrario".

En su tratado DE REPUBLICA dice: "Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razn, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra despus si no que la misma norma eterna e inmutable regir para todos y en cualquier tiempo..."

Por otro lado, es oportuno destacar la posicin de los jurisconsultos romanos, sobre todo de la poca clsica ( s. I a mediados del III d.C.). Como se sabe ellos distinguan entre el Ius Civile, el Ius Gentium y el Ius Naturale. El ius civile era aplicable solamente a los ciudadanos romanos. El ius gentium era "un cuerpo de normas, principios y costumbres que se aplicaban a las controversias entre partes que no eran ciudadanos sino meramente sbditos o extranjeros". Segn Gayo (s. II d.C.) el ius gentium es lo que la razn natural estableci entre todos los hombres y se observa por todos los pueblos".

De todo lo anterior se puede deducir la profunda influencia que en el pensamiento romano tuvo la idea estoica de derecho natural, cuestin esta que contribuy de manera decidida a la humanizacin del propio ordenamiento jurdico, sobre todo en aspectos concernientes a la esclavitud, al estatus legal de la esposa y del hijo dentro de la familia romana.

1.3. EDAD MEDIA. Tipear.

Con el cristianismo el derecho natural se "diviniz", no obstante estar bien influenciado por la concepcin estoica y la de los jurisconsultos romanos. En pocas palabras pas a ser un derecho divino manifestado por la revelacin.

Los antecedentes de esta concepcin se encuentran en la EPISTOLA A LOS ROMANOS de San Pablo.

Posteriormente, los padres de la Iglesia Catlica elaboraron una teora sobre el derecho natural, distinguiendo entre derecho natural primario o absoluto, que rigi a los hombres antes del pecado original y el derecho natural secundario o relativo, propio del hombre disminuido por el pecado original, al cual pertenece el derecho que organiza la familia, el que da lugar al estado, el que hizo surgir la propiedad privada, la esclavitud, etc.

Dentro de los grandes tericos del cristianismo en esta materia encontramos a SAN AGUSTIN (354 a 430 de nuestra era), para quien hay tres categoras de leyes: 1- La Ley Eterna que es la Razn Divina o voluntad de Dios y manda conservar el orden natural; 2- La Ley Natural que es la transcripcin hecha en la mente humana de la misma Ley Eterna; y 3- Ley Positiva que es obra de los hombres y se deriva de aquellas.

ISIDORO DE SEVILLA, en el siglo VII d. C., cuyas opiniones fueron en gran parte tenidas en cuenta para conformar el Corpus Iuris Canonici, deca: "Todas la leyes son divinas o humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza, las humanas en las costumbres".

Sin embargo, es con SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 a 1274 de nuestra era) que la teora del derecho natural visto con la ptica cristiana, llega a su mxima expresin.

En su libro SUMA TEOLOGICA expresa conceptos similares a los de San Agustn en cuanto a la existencia de tres clases de leyes, sumndole el concepto de ley divina.

Define la Ley Natural como "la participacin de la Ley Eterna en la criatura racional...Es la Ley que conoce nuestra razn apoyndose en tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser..."

Esas "tendencias o inclinaciones innatas" segn l, son de tres clases: 1- Las comunes a todos los entes o seres vivos y que conciernen principalmente a la conservacin de la vida; 2- Las que son comunes a todos los animales, como por ejemplo la unin de los sexos contrarios, la reproduccin, el cuidado de la prole, etc.; y 3- Las que surgen de nuestra naturaleza racional, de donde nacen las normas referentes al conocimiento, la cultura, la obediencia a la autoridad, la contribucin al bien comn, etc.

Los conceptos que nacen de estas tres clase de inclinaciones son, a su vez primarios y secundarios. Los primarios se apoyan directamente en las tendencias mencionadas, sin disquisiciones o reflexiones complicadas. Los secundarios se apoyan en esas inclinaciones pero han tenido un proceso de reflexin mediante razonamientos sencillos.

La ley humana, por otro lado, definida por Santo Toms como "aquella ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad", no poda bajo ninguna excusa entrar en contradiccin con el concepto de justicia, si no quera ser considerada como la "perversin de la ley".

Tambin sostiene Santo Toms que los preceptos de derecho natural tienen las siguientes caractersticas: 1- Son universales, es decir comunes a todos los hombres; 2- Son inmutables, es decir que no cambian en el tiempo; 3- Son conocidos por todos no obstante no estar escritos como no sea en la naturaleza.

El derecho natural tiene un doble fundamento: 1- La naturaleza misma del hombre en tanto que ser dotado de vida animal y racional; y 2- Dios como creador de nuestra naturaleza y ordenador de ella por medio de la Ley Eterna.

Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella compete el modo de cumplir lo debido, de dar a cada cual lo suyo, de respetar los derechos de los dems, etc.

1.4. RENACIMIENTO
Los efectos revolucionarios de la idea del derecho natural, yacentes y escondidos en la antigedad clsica, en la edad media aun en la poca de los telogos juristas espaoles emergieron de los siglos XVII y XVIII. Y al proclamar la libertad de conciencia y de culto, la reforma preparo indirectamente el camino para la formulacin de los derechos pblicos subjetivos, es decir, de los derechos polticos del ciudadano. Duarte esta poca y de la contra-reforma un grupo de escritos a los que a veces se les llama monarcomacas, protestantes y catlicos, de diversas nacionalidades basndose en el derecho natural negaron que el prncipe tuviese derecho a la obediencia ilimitada de sus sbditos y afirmaron que su poder no derivada directamente de dios sino, indirectamente a travs del pueblo; y justificaron el derecho de rebelin y aun en tiranicidio; el tirano venia hacer entonces un ofensor no solo contra el derecho natural sino tambin contra la voluntad de dios que haba santificado el pactum subjetionis.

Mientras el pensamiento catlico y el protestante se agitaban alrededor de la doctrina del derecho natural a partir del siglo XVI fue operndose un cambio gradual en ella. No obstante las vicisitudes que dicha doctrina haba tenido a lo largo de su trayectoria desde el derecho romano, haba perdurado el concepto de un principio ltimo en relacin con la naturaleza del hombre como ser racional o social y que era o deba ser la justificacin de toda ley positiva. Ahora se comenz a insinuar que el hombre aprendi ese principio ltimo de la naturaleza mediante el ejercicio de su razn. Siendo la naturaleza instrumento de dios de ah emergi poco a poco la separacin entre el derecho natural y la autoridad divina con la que haba estado asociada a los largo de la edad media con finalidades ticas y religiosas q trascendan la realidad jurdica. El elemento de la percepcin racional empez a cobrar mayor importancia mientras el elemento de la revelacin divina era relegado. Y aun cuando la voluntad divina pudo ser considerada como la causa originaria del derecho natural y dios como el legislador que la formulan la razn humana siempre resulto considerada como la nica fuente capaz de suministrar el conocimiento de dicho derecho. La concepcin dominante acerca de este se trasform en un sentido antropocentrista es decir giro nicamente alrededor del hombre y vino a convertirse en un llamado a la recta razn, tomando solo en cuenta de un lado el fenmeno del mundo y de otro, el espritu de racionalidad con estas dos ltimas notas caractersticas (surgidas a travs de un proceso confuso y gradual, con frecuentes regresos a los punto de vista tradicionales) estaba ya anunciada la idea secularizada o mundanal del derecho natural propia de la edad moderna. En 1625 fue publicado el tratado de latn de jurebelli ac pacis del jurista HUGO GROCIO 1583-1645 nacido en Holanda neutralizado francs durante un tiempo, embajador de Suecia en Francia GROCIO es el ms conocido de una serie de juristas y el ms autorizado que supo resumir el trabajo de varias generaciones y

de muchos autores entre ellos ALBERICO GENTILI (155-1608) profesor de Oxford a la vez sealo el punto de partida y los lmites a la especulacin posterior. En el prlogo de su libro sealo los principios de la ciencia del derecho natural que luego utilizo como fundamento de sus sistema de derecho internacional para GROCIO el derecho natural existira aun cuando DIOS hubiese dejado de existir o no le importase los asuntos humanos entre el derecho natural y el derecho natural y el derecho positivo deba primar este de acuerdo con una opinin harto difundida entonces entre los juristas pero en los asuntos que no hubiesen abarcado, deba ser suplementado, como puede hacerlo la intuicin del juez, del funcionario o del jurista GROCIO siguiendo a GENTILI como ya se a dicho y tambin a los espaoles VITORIA SOTO, SUAREZ y VASQUEZ de MENCHACA al francs bodin al italiano lejano y a otros hablo de un derecho social natural de preceptos cosmo polista de razn aceptados por el consentimiento comn y que unen a los estados en un cuerpo jurdico internacional. Pero a su vez GROCIO tomo la obra de sus predecesores para colocarlos en una perspectiva positivista. Respetuosamente saco a la teologa fuera de su campo de pensamiento insistiendo en que el instinto de sociabilidad, el appetitus societatis era la base del derecho natural que defini como el dictado de la recta razn y cuyas normas resultaban del consentimiento de los estados. Su libro fue una exposicin no solo secularizada sino tambin sistemtica y prctica con mescolanza de elementos heterogneos empricos y racionales, individuales y sociales. Alcanzo numerosas ediciones, habindose traducido at oda lengua culta y obtenindose ms resonancia internacional que ninguna obra de derecho despus de los juristas romanos. Rota la unidad religiosa de la cristiandad, con la separacin entre catlicos y protestantes y secularizacin de la vida y el pensamiento, se buscaba todava una comunidad cultural en los pueblos de occidente. La finalidad de GROCIO era la de intentar que los estados pusieran en cumplimiento en sus tratos, especialmente durante la guerra que entonces (segn sus palabras) poda avergonzar a barbars

naciones, ciertas reglas de conducta encuadradas dentro de la idea que l llamaba de justicia natural. A la costumbre desarrollada en la vida de relacin entre los Estados otorgo fuerza obligatoria, salvo que contravinieran esa idea, no bien definida por cierto. As surgi la sistematizacin del derecho internacional fundndose en la teora del derecho natural; si bien prepararon el terreno los romanistas y canonistas al suministrar modelos principistas y tcnico, los telogos juristas espaoles (verdaderos fundadores de esta disciplina), las colecciones de leyes de derecho martimo, el desarrollo de las ciudades comerciales y del derecho mercantil, los conflictos de leyes de los que emergi el llamado derecho internacional privado, la costumbre de enviar y recibir legaciones, la costumbre de tener xitos permanentes que vigorizo las prcticas de la guerra y, por ltimo, la onda inquietud espiritual provocada por el renacimiento, la reforma y la contrareforma. En la construccin dogmtica del derecho internacional pblico una parte vino hacer modelada mediante procedimientos ingeniosos y esforzados y de la interpretacin analgica y extensiva tomados de los institutos tradicionales del derecho privado comn. Hay una conexin entre los ius naturalistas tradicin civilstica y canonista formada a los largo de los siglos sobre el tronco milenario del derecho romano. Entre los fundadores del derecho internacional fue, sobre todo, ALBERICO GENTILI, ya mencionado, quien a la elaboracin de una doctrina autnoma del derecho de gentes su experiencia y su preparacin romanstica tomando de las fuentes justinianeas y de sus intrpretes, normas y principios. La secularizacin y racionalizacin del derecho natural y divorcio de la teologa fueron llevados lejos por la escuela mecanistica de TOMAS HOBBES (15881679) Y SAMUEL PUFENDORF (1632-1694). En el campo prctico de la ciencia jurdica fue enorme la influencia del derecho natural, sustentada sobre la tradicin FILOSFICO-TEOLGICA y JURDICO-

ROMANISTA, a la vez que negndola en partes para identificar, desde un punto de vista racionalista, y ius naturale y ius gentium haciendo abarcar el mbito de su extensin a las relaciones entre los estados y entre los hombres y convirtiendo al individuo en sujeto de ese derecho. Dicha influencia se dejo sentir gradualmente dentro del derecho civil, el comercial, el penal, y el poltico, adems del internacional.

De otro lado se produjo la transformacin de la idea de ley de la naturaleza, ms all de su sentido jurdico en las leyes de la naturaleza en el sentido de las ciencias puras. Esa trasformacin forma parte de la revolucin cientfica que empez en el siglo XVII y cambio radicalmente las ideas acerca del universo que haban moldeado la vida y el pensamiento en la edad media la expresin ley de la naturaleza fue referida en la edad media, como ya se ha dicho, la parte de la ley divina regulando la conducta humana susceptible de ser comprendida por los hombres mediante la luz de su razn. El sentido de dicha expresin implicando un principio terico deducido de hecho particulares, aplicable a un grupo y tipos de fenmenos expresados por la afirmacin de que un fenmeno determinado siempre ocurre si estn presentes ciertas condiciones, fue empelado por hombres q miraban a esas leyes de la naturaleza como mandatos u rdenes provenientes de dios. Los hombres de ciencia comenzaron a apropiarse esa misma expresin tomndola de los juristas telogos y filsofos, para convertirla gradualmente en la ms importante de su vocabulario, utilizndola primero en determinados campo de investigacin empricas especializadas y solo ms tarde en lo que atae al universo entero, de cuyo orden y regularidad las leyes de la naturaleza son un exponente. Lo natural se volvi as lo contrario de lo sobre natural.

1.5. AMERICA
Amrica juega entre el siglo XVI y comienzos del XIX, un papel fundamental a travs de cinco manifestaciones principales, cuatro de ellas en forma pasiva, por

hecho simple de su contacto con la cultura occidental y una parte de otra de forma activa o sea por accin propia destinada a gravitar sobre la historia mundial. a) Con el descubrimiento de amrica, divulgo la tesis de la existencia de una comunidad internacional ms all de una comunidad cristiana, formulo el ideal de una organizacin pacifica de la humanidad, sosteniendo el derecho de libre comunicacin por el globo terrestre y enmarcando toda esta doctrina dentro del derecho natural. b) Al defender al india americano bajo la tesis todas las gentes del mundo son hombres y formularon la declaracin de sus derechos basados en los principios de libertad e igualdad cristiana, en debate de quienes afirmaban su servidumbre natural. c) La creencia en la bondad y la felicidad del hombre en estado de naturaleza a quien luego la civilizacin corrompe, como se ha visto, es trascendental en la evolucin de la idea del derecho natural. d) La llamada leyenda negra que Las Casas propagaran en su lucha por el indio condenado los maltratos y abusos de la conquista americana, fue explotado por los enemigos polticos y religiosos de Espaa y luego por los enemigos de la religin en general.

e) Las doctrinas acerca del derecho y de gente fueron enseadas acuciosamente en las universidades americanas por obra del reformismo imperante en Espaa a fines del siglo XVII. En todo caso la emancipacin del Per como la del resto de Hispano-Amrica, corresponde a un complejo proceso espiritual. De un lado, esta acontecida por un fenmeno nuevo, la confrontacin de la tradicin hispnica que haba tenido tanta primaca en este continente a partir del siglo XVI, con la cultura moderna que haba

estado desarrollndose sobre todo a partir del siglo XVII, principalmente en Alemania, Francia, e Inglaterra. La lucha entre las ideas viejas y las nuevas tambin tuvo lugar en dichos pases, pero ella presento caracteres mucho ms dramtica en las naciones hispnicas donde lo nuevo vena a ser lo extranjero y lo viejo resultaba identificndose con lo nacional. La fundacin de la repblica en el Per, como en el resto de Hispanoamrica, emana en la conciencia que hay acerca de la legitimidad del derecho a la revolucin, acerca de la libre determinacin y acerca de la soberana popular, ideas proclamadas en la revolucin Norteamericana que abri la era de los levantamientos de los pueblos de los pueblos coloniales contra sus metrpolis y, luego, con ms vasto significado universal, por la Revolucin Francesa. En conjunto, las transformaciones en el derecho natural son esenciales en la formacin de las nacionalidades hispanoamericanos desde la colonizacin hasta la independencia. Hubo, por lo dems, no solo una corriente Hispanoamrica, sino tambin una corriente norteamericana representativa de las ideas de derecho natural destinada a gravitar, de un modo u otro, sobre Hispanoamrica.

2. LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO NATURAL

El monopolio que la iglesia tuvo en toda la edad media sobre la educacin, la ciencia y la religin iba a ser profundamente atacado por el protestantismo del siglo XVI. Los postulados eran realmente revolucionarios. No se necesitaba de un cura o de la revelacin para acceder a la razn divina. Dios, segn los protestantes segua gobernando el universo pero conceda a los hombres una

mayor opcin de raciocinio para descubrir mediante la razn cuales poda ser las "intenciones de Dios" y, an ms all, descubrir incluso aquellos principios segn los cuales Dios regulaba las cosas.

El racionalismo nace como reaccin contra la filosofa cristiana. Uno de sus postulados ms importantes reza que es "la razn y no los sentidos la verdadera fuente de nuestros conocimientos".

Debido a que la razn procede en sus operaciones normalmente por va deductiva (partiendo de principios evidentes), como por ejemplo en las matemticas, el racionalismo resolvi adoptar como verdadero mtodo del conocimiento el DEDUCTIVO y como ciencia arquetipo a las MATEMATICAS.

Se considera como fundador de esta escuela a RENE DESCARTES (15961650 de nuestra era).

Esa tendencia filosfica tiene obviamente su correspondencia en el plano jurdico: EL RACIONALISMO JURDICO.

Su "iniciador" fue HUGO GROCIO (1583- 1645), pero se mencionan como verdaderos representantes de sus posturas a SAMUEL PUFENDORF (16321694), CRISTIAN TOMASIO (1655-1728) Y CRISTIAN WOLF (1679-1754), junto con TOMAS HOBBES, SPINOZA, MONTESQUIEU, LOCKE, ROUSSEAU etc.

TRAZOS PRINCIPALES DE ESTA ESCUELA SON:

1. Desvincula completamente el derecho natural de Dios. 2. El derecho natural se apoya en la razn y se construye con la sola razn. Esta a su vez se apoya en la naturaleza real y obtiene de ella por va deductiva, a travs de una serie indefinida de inferencias, unos principios particulares y concretos que desplazan el derecho positivo. 3. El hombre en un comienzo tena un estatus (Status Naturalis) en el que viva aislado y disfrutando de sus derechos de forma ilimitada. Despus surge la "sociedad humana" o estado proveniente de un pacto entre los mismos hombres.

Pueden distinguirse tres perodos en lo que respecta a esta doctrina racionalista: El primero corresponde al "proceso de emancipacin de la teologa medieval y el feudalismo que se produjo despus del renacimiento y la reforma". El segundo empieza aproximadamente con la "revolucin puritana de 1649" y se desarrolla en una poca fuertemente tendiente a liberalizar el mundo. El tercer perodo est marcado por una fuerte tendencia hacia la creencia en la "soberana popular" y en la "democracia".

Los resultados de esta escuela clsica del derecho natural en el campo poltico fueron de inmensas proporciones: "Contribuy a la abolicin del vasallaje y el esclavismo. Ayud a destruir los gremios y las restricciones medievales al comercio y la industria. Liber la propiedad territorial de las cargas feudales. Cre la libertad de circulacin y de eleccin profesional. Inaugur una era de libertad religiosa y espiritual. Purg al derecho penal y su procedimiento de sus defectos ms importantes al abolir la tortura y humanizar el castigo. Acab con los procesos de hechicera. Trat de conseguir la seguridad legal para todoa y apadrin el principio de igualdad ante la ley. Elabor los principios generales del derecho internacional...".

El racionalismo jurdico termina con la doctrina del DERECHO RACIONAL de KANT y el IDEALISMO JUR DICO de HEGEL.

PRIMER PERODO Esta es una poca marcada por el protestantismo en el plano religioso, la monarqua ilustrada, en el plano poltico y el mercantilismo en el plano econmico. "El rasgo caracterstico de esta etapa es el de creer que la aplicacin del derecho natural dependa casi por completo de la moderacin y prudencia del gobernante".[2]

GROCIO (1583-1645) Juega el rol de preparar el terreno para la formacin de esta teora clsica del derecho natural, siempre tratando de seguir a los estoicos. Lo concibe, en su libro De iuri belli ac pacis, como "un dictado de la recta razn que indica que un acto, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza".

Describi los siguientes principios primeros del derecho natural: A- Abstenerse de lo que pertenece a otra persona. B- Cumplir lo pactado. C- Reparar todo dao, causado con culpa, a otro. D- Castigar a las personas que se lo merecen.

Los principios de derecho natural quedaban sometidos, segn Grocio, "al cuidado benvolo de un gobernante que ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de sus sbditos".

HOBBES (1588-1679)

En su obra De Cive, Hobbes define el derecho natural como "el dictado de la recta razn que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservacin constante de la vida y los miembros... El deber supremo del gobernante es garantizar la seguridad y el bienestar del pueblo y hacer aplicar los principios del derecho natural". la primersima ley, para este autor, es buscar la paz por todos los medios y de esta ley se derivan varios principios ms especiales, definidos como preceptos del derecho natural, todos con carcter de eternos, inmutables e idnticos a las leyes divinas y morales: ACelebrar contratos y atenerse a lo pactado. B- No mostrar ingratitud. C- Hacerse til a los dems. D- No odiar a otros. E- Considerar a cada hombre como igual a otro. F- Mostrar equidad y respecto para con las dems personas. G- Darle un uso en comn a las cosas que por naturaleza no pueden dividirse. H- Traficar y comerciar entre s, sin discriminaciones.

Sin asegurarse la paz, tampoco podr aplicarse en debida forma el derecho natural.

De su posicin frente al hombre y al nacimiento del estado y el derecho ya hablamos en el captulo de las teoras acerca del origen del derecho.

SPINOZA (1632-1677) Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural est gobernado ms que por la razn, por el deseo y la voluntad de poder.

"Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teolgico - Poltico- tiene un derecho soberano a todo lo que est en su poder; en otros trminos que el derecho de cada uno se extiende hasta donde va el poder determinado que le pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada cosa se esfuerce por mantener su estado tal como en ella se encuentra, sin tener en cuenta ninguna otra cosa, salvo ella misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho soberano a perseverar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a existir y comportarse en la forma como est naturalmente determinado". En el estado de naturaleza habr siempre odio, envidia, guerra, dao, razn por la cual el hombre debe superar este estado, unindose entre s y ordenado sus vidas de modo pacfico y racional, organizndose polticamente en forma de democracia o de aristocracia moderada, en donde el soberano est siempre limitado por el derecho natural.

PUFFENDORF (1632-1694) Tomo una posicin entre la de Hobbes y Grocio. Coincida con el primero en que el hombre est muy influido en sus motivaciones por el egosmo y que hay un cierto grado de maldad en su naturaleza. Pero comparta con el segundo la idea de que el hombre tena una fuerte tendencia a asociarse y a convivir con otros hombres en paz y armona.

El derecho natural, era para l, manifestacin de "ese doble carcter dela naturaleza humana" y de acuerdo a esos dos aspectos habra dos principios fundamentales en el derecho natural: A- Conservar su vida, sus miembros y su propiedad. B- No perturbar a la sociedad, no hacer nada que pueda perturbar el orden social. Ambos principios pueden fundirse en el siguiente: "Que cada uno trate de preservarse a s mismo de tal manera que no perturbe la sociedad de los dems hombres".[3]

Las normas de no daar el cuerpo de otro, no violar la castidad de una mujer contra su voluntad, no usurpar la propiedad de otra persona, no quebrantar una promesa e indemnizar el dao causado con culpa propia, eran subdivisiones de aquella derivada del segundo gran principio de derecho que al tenor sostena: "Que nadie se conduzca hacia otra persona de modo que esta ltima pueda quejarse con razn de que se ha violado su igualdad de derechos".

El poder soberano estara, tambin, ligado por ese derecho natural que para Puffendorf es verdadero derecho y no una simple orientacin o principios guas para el gobernante. Pero esta obligacin de guardar el derecho natural es imperfecta por cuanto no hay una instancia judicial en donde se pueda demandar al soberano para hacerlo cumplir, quedando su efectividad en manos de Dios que sera algo as como el supremo "vengador del derecho natural".

SEGUNDO PERODO

En esta poca "veremos acentuarse el carcter protector de las garantas individuales que tiene el derecho mas que el de salvaguardia del orden. Importa ahora ms la libertad que la seguridad".[4]

EL DERECHO SE CONVIERTE EN MECANISMO POR EXCELENCIA PARA EVITAR LA AUTOCRACIA Y EL DESPOTISMO.

Se caracteriza el periodo por una tendencia hacia el capitalismo libre y el liberalismo poltico, con acento en la proteccin de los derechos naturales de los

individuos contra los desafueros de los gobiernos, va una separacin absoluta de los poderes pblicos.

Locke (1632-1704)

El estado de naturaleza en donde el hombre gozaba de gran libertad e igualdad se hallaba regido por el derecho natural que "enseaba al hombre que, siendo todos iguales e independientes, nadie deba perjudicar a otro en su vida, salud, libertad o pertenencias. Mientras existi el estado de naturaleza todo el mundo tena el poder de llevar a la prctica ese derecho natural y de castigar por sus propias manos las infracciones a sus normas". Pero ese sistema no traa sino dificultades. Es esta la causa de que los hombres decidan hacer un pacto para vivir en comunidad y adoptar un rgimen en donde se decida y gobierne por mayora. Mediante este mecanismo se entreg slo a la comunidad la defensa del derecho natural, conservando el individuo todos aquellos derechos naturales para oponerse a los desmanes del gobierno. De esta manera, dice Locke, el derecho natural "permanece como norma eterna para todos los hombres, legisladores o legislados... La autoridad legislativa o el poder soberano no sabr asumir por s mismo el poder de gobernar por decretos arbitrarios, improvisados y antes deber dispensar justicia y decidir los derechos de los sbditos mediante leyes fijas promulgadas y jueces fijos y conocidos. Pues por no ser escrito el derecho natural y as imposible de hallar en parte alguna, salvo en los espritus de los hombres, aquellos que por pasin o inters malamente lo adujeren o aplicaren no podrn ser con facilidad persuadidos de su error donde no hubiere juez establecido".

El fin del derecho, segn Locke, es el de conservar y ampliar la libertad. "Siempre que la ley acaba, empieza la tirana". De ea frase se deduce la propuesta de Locke en pro de una Monarqua Constitucional limitada, al contrario

de lo que propona Hobbes.

Montesquieu Se preocup en realidad muy poco por el derecho natural y lo que defini sobre este tpico tuvo muy pocas repercusiones. El derecho natural, dijo en su ms popular obra El Espritu de las Leyes, "consiste meramente en los instintos naturales de la humanidad que todo derecho positivo debe tomar en cuenta". No obstante, estaba de acuerdo con Locke en el punto de la libertad como meta suprema a alcanzar por una nacin, por lo que dedic sus esfuerzos por encontrar la frmula de un gobierno y un sistema que no slo lograra esa libertad sino que fuera capaz de garantizarla y hacerla perdurar en el tiempo. El resultado ya lo conocemos y lo interesante de todo es que la combinacin entre la obra de Montesquieu y Locke forma la base de los sistemas democrticos que se empezaron a ensayar desde finales del siglo XVIII, especialmente el de Estados Unidos de Amrica, en donde, ms tarde la Corte Suprema y los Tribunales han asumido tradicionalmente la salvaguardia del derecho natural.

Tercer Perodo En este perodo el derecho natural queda confiado a la voluntad general del pueblo, desarrollando el concepto de soberana popular y completando la tesis democrtica.

J.J. Rousseau (1712-1778)

Se deba colocar en manos de la mayora la aplicacin y custodia del derecho natural. Pero no en la mayora de una corporacin sino en la mayora de todo un pueblo. Y as como en el primer perodo la nica garanta del derecho natural era

la prudencia del gobernante, para Rousseau es la prudencia y el buen criterio del pueblo.

La gran tarea era la de encontrar una forma de unidad, asociacin o agrupacin que fuera la ideal con el fin de proteger los bienes, la persona y los intereses de cada asociado, sin menoscabar la condicin individual de cada uno por el hecho de encontrarse atado al conjunto.

"Para conseguir esa finalidad, cada individuo tiene que entregar sin reservas, a la comunidad entera, mediante un contrato social, todos sus derechos naturales", sin que dicha pertenencia a un estado destruya la libertad e igualdad originaria en todos los hombres.

De esta forma, en vez de llevar una existencia llena de zozobra y malquerencias, mediante el contrato social pretende el individuo avanzar hacia la felicidad al garantizar su seguridad, su libertad civil y la pertenencia y posesin de sus bienes.

Crisis y Resurgir de la Escuela del Derecho Natural. Historicismo y positivismo

Desde la mitad del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la teora del derecho natural fue sometida a "un eclipse prolongado", causa de lo cual fue el auge del historicismo y el positivismo.

El positivismo es la teora filosfica cuyo autor principal es AUGUSTE COMTE (1798-1857). Para este autor los objetivos del verdadero saber son los hechos y las leyes que gobiernan esos hechos. Cientficamente el conocimiento humano no puede entender cosas distintas.

Y si el conocimiento humano no puede entender cosa distinta, mal puede hablarse de derecho natural.

Por esa misma razn el positivismo niega la posibilidad de conocer la metafsica e incluso la filosofa del derecho misma a la que sustituyen por una Teora General del Derecho.

ORTEGA Y GASSET le hace la siguiente crtica vlida a la Escuela: "El error del positivismo fue comenzar por ser infiel a su inspiracin originaria...El hecho mismo de la existencia de los nmeros es ya ocasin de naufragio para los positivistas porque los nmeros no se ven, se entienden..."

El historicismo jurdico se deriva del historicismo filosfico.

Esta escuela, como ya se dijo, tiene por su principal idelogo a FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. El sostiene que el autntico saber es el que se obtiene a travs del devenir, del cambio incesante al que estn sujeto todas las cosas y conceptos.

Nada es eterno, absoluto, permanente. Todo est fluyendo en el tiempo de manera permanente.

Por esta misma razn el derecho no debe plasmarse en Cdigos. El orden jurdico, como el lenguaje, es la obra callada del espritu de cada pueblo, del alma popular, del volksgeist.

El derecho es esencialmente consuetudinario y a travs de los usos y costumbres va redisendose y renovndose.

En este esquema, como es lgico, no cabe de ninguna forma el derecho natural, y mucho menos en el esquema del positivismo jurdico que restringa la teora jurdica a un anlisis tcnico del derecho positivo establecido y aplicado por el estado.

Posteriormente el historicismo "pas de moda" (al igual que el positivismo) y desde comienzos de este siglo ha habido una especie de renacer de las antiguas nociones del derecho natural. Antes de mirarlas, analicemos un poco las tesis positivistas de Kelsen y Bobbio.

Tesis de KELSEN

El debate sobre la falta de valoracin en las ciencias sociales (entre ellas el derecho, claro est) desemboca en la pureza metodolgica. La pureza metodolgica propuesta por Kelsen est basada el la falta de valoracin y en la

unidad sistemtica de la ciencia. El elemento principal de la ciencia es el mtodo y no el objeto. El cientfico debe aspirar, no a la construccin de una teora substancial sino formal. De esta manera la teora pura del derecho "quiere conocer exclusivamente y nicamente su objeto... Es ciencia del derecho no ya poltica del derecho. Para describir el derecho tal como l es, Kelsen propone esta metodologa: "De modo totalmente acrtico la jurisprudencia est, en efecto, mezclada con la sociologa y la sicologa, con la tica y la teora poltica. Esta confusin puede explicarse por el hecho de que estas ciencias se refieren a hechos que, sin duda, estn estrechamente ligados con el derecho. La teora pura del derecho se propone delimitar el conocimiento del derecho con respecto a estas disciplinas, no porque ignore o desde luego niegue esta conexin, sino porque trata de evitar un sincretismo metodolgico que obscurece la esencia del derecho y borra los lmites que le son puestos por la naturaleza de su objeto"[5]

Por ejemplo frente a la justicia la postura es consecuente con lo anterior: Se trata de delimitar la ciencia jurdica frente al "valor", pero de ninguna manera eliminar del derecho toda consideracin tica. La valoracin tica del derecho, sostiene Kelsen, simplemente le competa a otra ciencia. Por eso frente al problema de la justicia el jurista debe tomar una actitud de indiferencia o, cuando ms de neutralidad.

Es claro que la teora pura se propone formular una teora de la validez del derecho; se propone indicar en presencia de qu presupuestos, cierta norma jurdica o cierto ordenamiento, son vlidos. Desde este ngulo es claro que la teora pura no solo no quiere ocuparse del "tal" derecho natural, sino que, es posible afirmarlo, entra en contradiccin con l, tanto como con las teoras sociolgicas. Y la explicacin es clara: Como para Kelsen el nico derecho existente es el positivo, se deduce que acepta cualquier ordenamiento, hasta el ms injusto e inhumano, con el solo presupuesto de que sea formal. "Si una norma

es citada segn cierto procedimiento, es vlida, y el jurista tendr que aplicarla. Indudablemente el jurista podr confrontar el valor sobre el cual se basa la norma, con los valores en los que l cree, llegando de este modo, en caso de desacuerdo, a una valoracin negativa de esa norma... Con esta valoracin el jurista ya no lo es; se transform en poltico".[6]

En este orden de ideas, qu campo ocupa el derecho natural, dentro de las ciencias jurdicas? La respuesta de la teora pura es sin duda, ninguno!

Sin embargo, en su ensayo titulado "La idea del derecho natural" seala que derecho natural y derecho positivo se distinguen por su razn de validez especfica y que la norma de derecho natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa; en cambio que la norma de derecho positivo es vlida porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por eso tiene la consideracin de autoridad.

De lo anterior deduce Kelsen que si las normas del derecho natural "son buenas y justas en s, es perfectamente evidente que no necesitarn coaccin para ser cumplidas", en tanto que las del derecho positivo no siendo tales necesitan de esa coaccin. En conclusin una necesita del estado y la otra no. Es decir, para Kelsen, "es precisamente en la aplicacin de las normas generales de derecho natural a los actos humanos en donde se comprueba la imposibilidad de un ordenamiento jurdico natural que est ms all de toda posibilidad, es decir en el que no intervenga, como creadora de normas jurdicas, la voluntad humana..."[7]

Tesis de BOBBIO

Para Bobbio, "no es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el del Derecho Natural". Sin embargo, asegura en una de sus obras ms importantes que "la corriente del derecho natural se podra definir como el pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia... A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no una realidad de hecho... si nos preguntamos qu es en realidad el derecho, no podemos sino responder que en la realidad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que no existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.

Podramos reconocer como derecho nicamente el que es justo a condicin de que la justicia fuera una verdad evidente o, por lo menos, demostrable como una verdad matemtica..

Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo de modo universalmente vlido. Pero tiene bases esta pretensin? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros, se debera responder que no. Para Kant (y en general para todos los iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para Aristteles la esclavitud era natural. Para Locke la propiedad privada era natural, pero para todos los utopistas socialistas, de Campanella a Wistanley y a Morelly, la institucin ms conforme a la naturaleza humana era la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los mismos iusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales:1- El trmino "naturaleza" es un trmino genrico que adquiere diferentes significados segn la forma como se use... 2- Aunque el significado del trmino fuera unvoco y todos

los que recurren a l estuvieren de acuerdo en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no, de la comprobacin de que una tendencia es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena o mala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho".[8]

Con estos raciocinios Bobbio llega a la conclusin de que la reduccin de la validez del derecho a la justicia de sus postulados conllevara la destruccin de uno de los ms grandes principios del derecho positivo o vlido: La certeza!

Pero Bobbio va ms lejos. Con dos argumentaciones basadas en las mismas posturas iusnaturalistas trata de dejar en claro la incoherencia del derecho natural:

"A- Es doctrina constante entre los iusnaturalistas que los hombres antes de entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza, cuya caracterstica fundamental es ser un estado en el cual solamente rigen las leyes naturales. Ahora bien, es tambin doctrina aceptada que el estado de naturalez es imposible y que es necesario salir de l para fundar el estado. Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la funcin del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos derecho al derecho positivo, no podemos considerar derecho del mismo modo al derecho natural...

B- Es doctrina comn de los iusnaturalistas que el derecho positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido (es la llamada teora de la obediencia). Pero qu significa exactamente obedecer ? Significa aceptar cierta norma de conducta como obligatoria, esto es como existente en un determinado ordenamiento jurdico, y por lo tanto vlida. Y, acaso la validez de la norma no es la pretensin a lo mejor garantizada por la

coaccin, de ser obedecida aun por aquellos que se le oponen por considerarla injusta segn su personal criterio de valoracin?".[9]

3. Doctrinas Modernas y Contemporneas del Derecho Natural

Es indiscutible que la mayor parte de las doctrinas iusfilosficas nacidas a comienzos de este siglo constituyen un intento por hacer frente al socialismo al que se le senta por la poca con pasos de animal grande.

Por otro lado podemos decir, con Bodenheimer, que todas esas doctrinas tenan en comn dos caractersticas: A- Admitan la necesidad de abandonar el individualismo puro y el "laissez faire", incluyendo en todas un elemento social expresado en el poder del estado de intervenir la economa con un claro acento liberal. B- Defendan los valores tradicionales frente al ataque del Marxismo.

VEAMOS ALGUNOS AUTORES QUE SE ENMARCAN DENTRO DE ESAS NUEVAS TENDENCIAS:

TESIS DE R. STAMLER

Llama al derecho natural "derecho justo". Este es de contenido variable. El derecho es un ordenamiento de la vida social y en todo ordenamiento se debe

distinguir lo que se ordena, o sea la materia u objeto de ese ordenamiento, y el principio o criterio de ordenacin.

Para l, el objeto social o materia del ordenamiento es el conjunto de factores propios del medio: Geogrficos, histricos, econmicos, religiosos, etc.

El criterio de ordenacin es La justicia. Pero la justicia como "nocin formal", es decir como "unidad armnica de todos los objetos posibles".

Aplicar ese criterio a cada conjunto de factores de cada sociedad nos da como resultado que el derecho natural es un derecho particular y no universal.

Su concepto, en resumen, del derecho natural, sera igual al del derecho positivo!

El derecho, si trata de realizar las justicia, tiene que ser guiado por el ideal social; sus esfuerzos deben estar dirigidos hacia el logro de una "comunidad de hombres de voluntad libre". En el intento de realizar este fin debe tenerse en cuanta por el legislador cuatro principios bsicos:

A- El contenido de la violacin de una persona no debe depender del deseo arbitrario de otra.

B- Toda exigencia jurdica debe tener tal forma que la persona obligada pueda conservar la independencia de su personalidad.

C- Una persona sujeta de una obligacin jurdica no debe ser excluida arbitrariamente de una comunidad jurdica.

D- Todo poder de disposicin concedido por el derecho solo puede ser excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda conservar su personalidad independiente.

Qu significan estos principios tan abstractos? Significan que cada miembro de la comunidad debe ser tratado como un fin en s y no debe convertirse en objeto de voluntad subjetiva de otro. Nadie debe utilizar a otro como simple medio para lograr sus fines.

TESIS DE DEL VECCIO

Este filsofo italiano cree en la existencia de un derecho natural absoluto "idntico" a la justicia, siendo la autonoma de la persona humana la base de la justicia. A medida que el tiempo avanza, dicha autonoma se va acentuando, acrecentando, y por esa va se obtendr el triunfo del derecho natural.

TESIS DE CAPOGRASSI

Mximo Pacheco encuentra interesante en la teora de Capograssi la forma de afrontar las relaciones entre derecho positivo y derecho natural.

En efecto, con respecto a este punto el autor describe dos momentos: En el primero no habra contradiccin entre el derecho positivo y el natural. En el segundo ambos se contradicen. En el primer caso el juez debera aplicar los principios que constituyen el derecho natural, ya que ellos estaran en la propia base del positivo y no rien para nada con l. "Para Capograssi es, por tanto, evidente que el derecho natural fundamenta toda la historia del derecho y de ah que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes expresiones segn los momentos".[10]

Otra cosa sucede cuando se contradicen derecho positivo y natural. Definitivamente si esto pasa es porque debe estar en el poder alguien que de alguna manera podemos tachar de arbitrario, al querer imponer una norma o un ordenamiento que choca con la justicia y con los grandes principios del derecho natural. La solucin de Capograssi es practicamente la misma: Mirar en el fondo del derecho positivo. Valerse de esos principios que deben estar all, como quiera que aun el derecho ms injusto no es totalmente injusto. Entonces siempre podr el jurista apoyarse en la parte justa para superar la injusta.

TESIS DE CAPITANT

El derecho natural, dice, corresponde al ideal de justicia que el hombre quiere insertar en la sociedad.

No hay pueblo que no persiga la realizacin de este ideal.

TESIS DE RENARD (1876-1943).

El derecho natural es una especie de ideologa o criterios generales inspiradores o rectores de los legisladores y los jueces.

No es un ordenamiento compuesto por verdaderas normas si no ms bien una orientacin con el propsito de elaborar y aplicar el derecho positivo.

NUEVA ESCUELA ALEMANA

Hoy en da hay en Alemania una doctrina muy extendida que considera al derecho natural como una especie superior al derecho positivo y lo alindera diciendo que hay un conjunto de realidades o cosas cuya naturaleza se impone cuando se trata de reglamentarlas.

4. UN ACERCAMIENTO A LA DEFINICIN DEL DERECHO NATURAL

Lo primero que se debe analizar es que su misma realidad gramatical lo muestra como una composicin sujeto-adjetivo, es decir, por un lado la palabra "derecho" y por el otro la palabra "natural".

"Derecho", en una de sus definiciones ms simples es el "ordenamiento jurdico de la vida en sociedad del hombre".

LA DIFICULTAD EST PRECISAMENTE EN EL ADJETIVO NATURAL.

DEL VECCHIO dice que este adjetivo significa 3 cosas: 1- Que el derecho natural es aquel que el hombre conoce con su sola razn, sin la ayuda de la divinidad y al mismo tiempo que es un ordenamiento que slo se centra en la bsqueda de los fines temporales del hombre. 2- Que es alejado de toda intervencin humana, pues si procede de la naturaleza sus mandatos estn investidos de "necesidad". 3- Que ese derecho hace referencia a la esencia de la fuente de ese mismo derecho que es el hombre.

De lo anterior podemos deducir parcialmente que el derecho natural es "el conjunto de normas que emanan de la naturaleza humana y organizan de modo fundamental las relaciones sociales o vida en sociedad".

Pero... Qu es la naturaleza humana?

Son esas inclinaciones o tendencias de los seres de esta raza que vienen o nacen de la esencia que los constituye.

De esta forma los elementos o notas que determinan la esencia del hombre seran: 1- El pertenece al reino animal. Est dotado de vida vegetativa y sensitiva

y por esto tenemos tendencias o inclinaciones que compartimos con el resto de los animales (recordemos a Santo Toms). 2- El est dotado de razn y voluntad libre. La razn le permite conocer en forma abstracta por medio de las ideas. Interrelacionando las ideas forma juicios e interrelacionando estos construye raciocinios. La razn dirige su obrar por medio del anlisis de los motivos que lo impulsan a actuar. Su voluntad libre le permite escoger. Por todo lo anterior el hombre descubre que tiene un espritu o alma que lo convierten en ser superior. 3El es un ente social. Vive en estrecho vnculo con sus semejantes. Forma grupos de diferente ndole para perfeccionar su personalidad y lograr sus fines. Sabe que es imposible existir por fuera de esa sociedad.

Con todo esto podramos definir al derecho natural como "aquella parte del orden jurdico formado por el conjunto de principios, elaborados por la razn basada en las tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser, que organizan de modo fundamental la convivencia humana".

EN OTRAS PALABRAS:

1- El derecho natural hara parte del ordenamiento jurdico y estara constituido por normas o principios.

2- Esas normas o principios seran elaboradas por nuestra propia razn, teniendo en cuenta las inclinaciones de nuestra naturaleza.

3- Esas normas o principios tienen como fin organizar la convivencia humana pero slo en los fundamental y no en los detalles o no en lo propio de cada sociedad humana.

POR LTIMO CABE ANOTAR QUE ESAS NORMAS O PRINCIPIOS TENDRAN LAS SIGUIENTES CARACTERSTICAS"

1- Son universales, o sea para todos los seres humanos.

2- Son inmutables.

3- Son abstractas.

4- son cognoscibles por medio de la razn natural, salvo en lo que respecta a los llamados por Santo Toms preceptos secundarios.

CAPTULO II

DERECHO POSITIVO.

1. CONCEPTOS Y DEFINICIONES

El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera vez por CALCIDIO -siglo IV- al hablar de justicia natural y justicia positiva.

Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utiliz tambin la expresin ius positivum.

DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico.

LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las caractersticas propias de lo social.

Estas ltimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al punto de permitir incluir en ellas el concepto de Derecho Natural.

GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en un determinado pas, en cierto momento, los Tribunales reconocen como reglas de conducta social. Se le critica diciendo que no se puede limitar el concepto de DP por pas y que si solo es el reconocido por los tribunales se le estara imputando a ellos la calidad de legisladores.

Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos primordiales en tratndose del DP: el origen de su creacin, su propio creador que es ni ms ni menos que el propio HOMBRE, EL SER HUMANO.

El crea ese Derecho por medio de los rganos estatales u internacionales para que rija a un determinado grupo humano.

As tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a travs de sus rganos, imponindolo de esta manera a una sociedad. La obligatoriedad del DP radica en que es un derecho VALIDO, creado o reconocido por las instituciones estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la sociedad que rige.

PERO NO TODO DERECHO VLIDO ES DP.

Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el DP, digamos que este se crea por el estado pero teniendo en cuenta determinados factores que influyen o intervienen en esa elaboracin. Sobre esos factores intervinientes existen dos teoras principales que veremos.

2. FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA ELABORACIN DEL DERECHO POSITIVO

TEORA DE F. GENY

EN LA ELABORACIN DEL DP SE PUEDEN DISTINGUIR DOS PARTES: A- La parte Cientfica. B- La parte Tcnica.

A- LA PARTE CIENTFICA: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o "dones": -El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto fsica como humana, las condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que

el DP va a regir. -El dato Histrico: Se refiere a la historia de ese pueblo al que va dirigido el DP, se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parmetros de la justicia, la equitativitad, el bien. -El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas ms sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a la vez la evolucin del DP.

B- LA PARTE TCNICA: Es lo que sigue cronolgicamente al estudio de los anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el trmino. La labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las normas jurdicas. Aqu intervienen diversos factores de la tcnica legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la confeccin de las normas: Trminos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades, procedimientos, exposicin de motivos, etc.

TEORA DE P. ROUBIER

La elaboracin del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideracin y aplicacin del concepto de Justicia.

Los datos de la vida social se representan en los factores econmicos, polticos o sociales y religiosos o morales. Los factores econmicos desempean un papel primordial por cuanto ellos prcticamente determinan la mayor parte de las relaciones interpersonales.

Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan ms que "un conjunto de instituciones y prcticas, a las cuales debe imprimirse un carcter de justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."

Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es un conjunto de normas jurdicas elaboradas por el hombre, ms precisamente por un rgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad estn vigentes o son de obligatorio cumplimiento para un grupo social.

3. TEORA DE LOS TRES CRCULOS DE GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visin particular del derecho positivo, del derecho natural y de la vigencia del derecho.

Sostiene que el orden vigente est compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder pblico reconoce y aplica, como tambin por "los preceptos de carcter genrico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc.)".

El derecho natural es un "orden intrnsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por s mismo en cuanto intrnsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracin la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo

encuntrase condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente vlido. Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminologa igual significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrnsecos..."

Por otro lado, continua Garca Maynes, "las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinnimos. tal equiparacin nos parece indebida. no todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es derecho vigente. la vigencia es atributo puramente formal, el sello que el estado imprime a las reglas jurdicas, consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por l. la positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto vigente o no vigente... la circunstancia de que una ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia..."

ES AS QUE ESTE AUTOR EXPLICA SU TEORIA DE LOS TRES CIRCULOS, EN DONDE CADA CIRCULO LO CONSTITUYE EL DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO, EL DERECHO FORMALMENTE VALIDO Y EL POSITIVO O EFICAZ.

El Derecho Positivo de esta manera sera el que se cumple o es eficaz, as no sea intrnsecamente vlido (justo) o formalmente vlido (vigente)!

En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los trminos DERECHO POSITIVO y DERECHO VIGENTE SON SIN NIMOS y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos

vincular la positivad con la obligatoriedad y carcter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administracin o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del derecho que algn da se aplic pero que ya no est, precisamente, vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano..

CAPTULO III

DIFERENCIA

ENTRE

DERECHO

NATURAL

DERECHO POSITIVO

Algunos estudiantes han preguntado por la diferencia entre Derecho Natural y

Derecho Positivo. Se me ocurre que la que presento lneas abajo, podra ser la diferencia principal.

No obstante, antes de proceder a mostrarla, quiero invitarlos a que busquen distintas definiciones de uno y otro, y complementen, o incluso mejor, rebatan, mi postura sobre el punto.

Creo que la diferencia bsica entre derecho positivo y derecho natural est fincada en el elemento de la posibilidad de VERIFICAR (tales fenmenos) por medio de los sentidos.

EN ESTA MEDIDA EL DERECHO POSITIVO SERA EL DERECHO (CONJUNTO DE NORMAS, PRCTICAS, INSTITUCIONES) CUYA EXISTENCIA SE PUEDE COMPROBAR POR MEDIO DE LOS SENTIDOS A PARTIR DE LA VERIFICACIN DE CIERTOS FENMENOS:

A.) Ciertos actos de creacin e imposicin de normas (por seres humanos que se consideran autorizados para ello).

B.) Ciertos actos de reconocimiento y obediencia de esas normas (por personas que se sienten obligadas por tales normas) y,

C.) Ciertos actos de aplicacin y ejecucin de esas normas (por seres humanos que se comportan de conformidad con tales normas y las hacen cumplir as sea por la fuerza).

El Derecho Positivo es un Derecho que existe solamente porque los seres humanos lo han creado.

Por su parte, el derecho natural es el derecho (conjunto de normas, principios, instituciones) que no se puede comprobar a partir de la verificacin de ciertos fenmenos, sino que su creacin se atribuye a una entidad metafsica, ya sea una divinidad, un grupo de divinidades o la naturaleza (del hombre, de la sociedad, de las cosas).

El ser humano puede llegar al conocimiento del mismo ya no a partir de la identificacin de ciertos fenmenos, sino a partir de dos vas: la revelacin y el descubrimiento.

En el primer caso se habla de derecho natural de origen divino. y en el segundo, derecho natural de origen racional.

Estas dos formas de ver el derecho natural dieron lugar a distintas escuelas que han sido agrupadas bajo el nombre de iusnaturalismo teolgico e iusnaturalismo racionalista, respectivamente.

El derecho natural preexiste al ser humano. No ha sido creado por su voluntad.

Finalmente, es importante tener en cuenta que AMBOS derechos, positivo y natural, pueden COMUNICARSE en la forma escrita (pensar en la Constitucin de Colombia y en El corn, por ejemplo) ambos derechos regulan la conducta humana, y ambos derechos tienen relaciones con una moral social histrica.

CONCLUSIN

Primordialmente, quisiera expresar mi afiliacin con aquellos juristas que comulgan con la idea de la existencia del Derecho Natural. Como fundamentos puedo argumentar, que no se puede atribuir como respuesta a la exigencia de la existencia de una justicia absoluta y objetiva, la caprichosa voluntad del legislador, sino un conjunto de reglas naturales de la convivencia humana, a su vez fundado en la misma naturaleza del hombre. Los fines del Derecho, el contenido de las normas, obedecen a criterios axiolgicos de justicia, que no pueden derivar de un voluntarismo contingente y meramente circunstancial, sino de criterios racionales que demandan el conocimiento y la consideracin de la persona humana, de sus derechos fundamentales, de su afn de bienestar y de integracin. Aunque acuerdo con Garca Mynez al reconocer que no existe como conjunto sistemtico de normas reconocible por todo el mundo, ms concretamente pienso que es un

conjunto de principios inmanente al hombre, y siendo catlico, me inclino consumadamente a pensar que este es supremo, es decir, que nos es impuesto por Dios. En mi opinin el Derecho Natural es universal, absoluto e inmutable. Esta ley u orden universal es la que dice al hombre lo que es y lo que debe ser. Los actos que se ajusten a ella son buenos y aquellos que la abandonan, son malos. Nuestra propia naturaleza nos da la pauta de lo que deber ser nuestra conducta. Creo que es un Derecho, que sin negar la legitimidad de la autoridad, la hace residir en el asentimiento y participacin de los gobernados que forman la sociedad.

Con respecto a su relacin con el Derecho Positivo, pienso que es necesario tomar el Derecho Natural como base para evitar el fracaso total del sistema jurdico. Se debe tomar como el Derecho Natural como elemento civilizador para fijar lmites al legislador y evitar caer en la barbarie jurdica del tirano, del dictador que solo toma en cuenta su voluntad o la de su gabinete, sin tomar en cuenta la naturaleza de las personas. Sin embargo, creo as como el Derecho Positivo necesita del Derecho Natural para tomar sus fundamentos, el segundo necesita del primero para obtener eficacia. Es importante no caer en el error de creer que existiendo el Derecho Natural, no es necesario el Derecho Positivo. Hay principios de conducta hacia el bien del hombre que son evidentes, como el no matar, no robar, pero hay otros que no son de conocimiento inmediato y que requieren la ayuda del conocimiento sensible y de la experiencia, es aqu donde entra el Derecho Positivo.

Para finalizar, Derecho Natural es el conjunto de normas inmanentes al hombre, intrnsecamente justas, impuestas en su esencia por una voluntad suprema, que tienen su fundamento en la naturaleza humana, con los que estimamos la justicia y el bien.

BIBLIOGRAFA

Los fundamentos de la Historia del Derecho. Jorge Basadre Editorial Universitaria-Segunda Edicin. - 1967.

El verdadero Derecho Natural. Braulio foz. Imprenta de Gimeno. - 1832.

Filosofa del derecho. Garca Mynez Eduardo.

Introduccin a la Ciencia del Derecho. Mario Alzamora Valdez. Edicin Peruana S.A Segunda Edicin - Lima / Per - 1965