ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze

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Captulo V Y
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Omnisciencia, previsin, excesiva onerosidad de la prestacin y dinosaurios

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Ah, ya veo dijo la duquesa, sintiendo un gran alivio lee la buenaventura, no? Y la mala tambin ; contest lady Windermere toda la que venga. El , ao entrante, por ejemplo, voy a estar en gran peligro, tanto en tierra como en el mar, por lo cual tendr que irme a vivir en un globo y hacer que me suban la comida por las tardes en una canasta. Todo est escrito en mi dedo meique La duquesa de Paisley y lady Windermere conversan sobre el don de preverlo todo.1 Uno de los peores errores que no deja de cometer el hombre es el de creer que puede llegar a dominarlo todo. Pues para dominar se necesita conocer. Y conocerlo todo es el delirio de los inocentes. Fue ese, sin duda, el pecado de Eva y Adn que, al ser hipnotizados por la lengua de la serpiente, creyeron demasiado pronto que comiendo la manzana nada les estara en el futuro prohibido porque cun confiables son las promesas de los bichos rastreros! seran como dioses y lo preveran todo. Y, en efecto, si en vez de jugar a dioses solo hubiesen respetado la ley que les haba dado el Legislador Supremo, habran podido prever cul sera su suerte y no habran sido expulsados del reino de los inmortales al del polvo de donde salieron. Hoy hay otros que piensan que pueden preverlo todo, o, al menos, que todo puede preverse si podemos pagar el precio. Ese es el caso del Anlisis Econmico del
WILDE, Oscar. El crimen de lord Arthur Saville. En El fantasma de Canterville y otros cuentos. Santaf de Bogot: Editorial Norma, 1992, pp. 11-12.
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Derecho y el pilar de su crtica a la institucin jurdica de la excesiva onerosidad de la prestacin, sancionada en el artculo 1440 del Cdigo Civil.2 La excesiva onerosidad de la prestacin tiene como premisa la excepcin. Se funda en una situacin absolutamente imprevisible y extraordinaria para los contratantes a la hora de pactar una prestacin determinada. Esto significa que el equilibrio de intereses que fue la causa de que las partes contrataran queda roto, y que las prestaciones, que de ordinario hubieren sido la consecuencia de ese equilibrio, resultaran posibles de cumplir solo al costo de un perjuicio muy grande o de la ruina de una de las partes contratantes. Esta onerosidad excesiva en el cumplimiento de una prestacin contratada no es responsabilidad de ninguna de las partes, porque obedece a un hecho o situacin imprevisible y extraordinaria para ambas; mientras que el Derecho propone que se restituya el equilibrio de intereses primigenio del contrato, esto es, la situacin que anim a las partes a contratar prestaciones no onerosas para sus intereses. Y lo hace judicialmente a pedido de la parte perjudicada, ya sea por medio de la reduccin de la prestacin devenida en excesivamente onerosa, ya sea por el aumento de la contraprestacin debida, o,
Artculo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato. La resolucin no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
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finalmente, si ambas opciones son imposibles por la naturaleza misma de la prestacin, mediante la resolucin del contrato. Contra esto se alza el Anlisis Econmico del Derecho. El argumento de fondo contra la institucin de la excesiva onerosidad de la prestacin es que para el Anlisis no existe lo imprevisible. Por lo tanto, no puede alegarse lo que no existe para modificar judicialmente, en nombre de una falaz inequidad ex post facto, el cumplimiento de las prestaciones que las partes contrataron originalmente. As parecen creerlo algunos defensores del Anlisis Econmico del Derecho,3 para quienes desde un punto de vista econmico no hay nada imprevisible,4 porque para los economistas nada es imposible de prever.5 Por ese motivo se afirma que incluso el evento ms impensable puede ser previsto usando nuestra imaginacin, si es que tenemos tiempo suficiente para dejarla correr en el mundo de las posibilidades.6 Segn los analistas econmicos del Derecho, de lo que se trata entonces
Econmicamente, al menos, no existen acontecimientos imprevisibles, sino nicamente acontecimientos previsibles a un muy alto costo. Es decir, todo se reduce a un problema de costos. PATRN SALINAS , Carlos A. Mentiras verdaderas?: reflexiones en torno de la regulacin del derecho contractual. En CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (ed.). Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 151. 4 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impracticabilidad comercial. En Estudios de Anlisis Econmico del Derecho. Lima: ARA Editores, 1996, p. 214. 5 Ibidem, p. 214. 6 Ibidem, p. 217.
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no es de que tal o cual situacin sea imposible de prever, sino de que el tiempo que nos costara preverla cuesta trminos econmicos ms que en el beneficio de su prediccin. En consecuencia el standard de previsibilidad tiene necesariamente que estar vinculado con los costos (racionales o irracionales) de contemplar en el contrato una contingencia determinada. Slo as llegaremos a un contrato ptimo en trminos econmicos.7 Asumir la conclusin de que todo es previsible tiene como premisas la omnisciencia y el equilibrio perfecto de aquel mundo de fantasa que la escuela austraca de Hayek denunci como debilidades tericas del Anlisis Econmico del Derecho. As se explica su inviabilidad en el mundo subptimo, el nuestro, que da origen al Derecho que la Economa pretende analizar, digmoslo, con profundo desconocimiento.8 Lo cierto es que, efectivamente, en el mundo ptimo de las fantasas, en el que nada puede cambiar porque todo est en general equilibrio, todo puede ser conocido y, por ende, todo tambin preverse. Es el mundo de los dioses omniscientes a los que ningn hecho escapa por ms futuro e incierto que sea. Y, precisamente, como nada escapa a la vista divina, como todo es aqu previsible, ninguna falta hay, pues, de que derecho alguno arregle entuerto alguno, porque entuerto alguno puede producirse cuando todo es previsible. Lamentablemente, quienes no vivimos en el Olimpo de los analistas econmicos del Derecho y s en el mundo real que Hayek consideraba, con razn,
Ibidem, p. 218. Los temas de la omnisciencia y el equilibrio perfecto ya han sido desarrollados en el Captulo II de esta obra.
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como el de la ignorancia genuina,9 necesitamos del Derecho porque no conocemos el equilibrio perfecto ni somos omniscientes para preverlo todo. 10 Sbitamente nos encontramos as con la anttesis del mundo absolutamente previsible del Anlisis Econmico del Derecho. En efecto, si partimos de la certeza de la imperfeccin del conocimiento humano llegaremos muy pronto sin dificultad a concluir y que es muy poco lo que se puede prever, independientemente del tiempo del que dispongamos y del costo de tal esfuerzo. Ambos, tiempo y costo, resultan, como se ve, pretextos para justificar, precisamente, la imposibilidad econmica de preverlo todo. Es ms, incluso lo poco de previsible que existe y que responde a un conocimiento concentrado y limitado de ciertos datos que la experiencia ha puesto a nuestra disposicin, est sujeto a error, precisamente, por aquella falla de
Fundamentales para la teora econmica en general, los conceptos de los austracos sobre el problema del conocimiento a la vez dotan de sentido al problema de la eficiencia del Derecho. La integracin de conceptos tales como la ignorancia genuina y la dispersin del conocimiento a la interpretacin econmica del Derecho considera efectivamente la posibilidad de que el entorno jurdico no favorece necesaria ni sistemticamente la coordinacin global. KRECKE, Elisabeth. El Derecho y el orden del mercado: una crtica austraca al Anlisis Econmico del Derecho. Thmis, n. 38, 2. poca, 1998, p. 248. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 10 Cuanto ms lejos est el sistema del equilibrio general, ms se acenta el problema del conocimiento y ms se deben amparar los individuos en las normas. Con la omnisciencia el derecho no tiene ninguna funcin informativa, porque todo se sabe. Ibidem, p. 247.
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origen de la humanidad que es la imperfeccin de su conocimiento. En este contexto, el Derecho y sus instituciones, segn la escuela austraca, no seran otra cosa que una adaptacin a la ignorancia genuina del hombre, y funcionaran socialmente como procedimientos de simplificacin [que] sirven como pautas o medios de orientacin en un mundo verdaderamente incierto [].11 Solo as puede entenderse y cobra pleno sentido tanto manejo en de informacin aquello de que contratar es prever. Pero tambin y sobre todo, habida cuenta de la ignorancia como consecuencia de la imperfeccin del conocimiento humano, aquella precisin de que, sin embargo, nadie puede prever lo imprevisible. Este es el fundamento terico y prctico, a nuestro parecer, de la doctrina jurdica de la excesiva onerosidad de la prestacin. Destruido el falaz argumento de que todo es previsible a un costo determinado pues, como ya hemos visto, sus suscriptores se niegan a pagar ese costo para demostrarlo, y establecido ms bien que, en principio, todo nos puede sorprender en un mundo signado por la imperfeccin del conocimiento humano y la ignorancia que esta conlleva, no habra ms que decir sobre las viciadas tesis ab origine que el Anlisis esgrime contra la institucin de la excesiva onerosidad de la prestacin. Sin embargo, para no dejar suelto ningn cabo en la cadena de argumentos sin mayor consistencia lgica que se exponen ante los incautos, nos es necesario descubrir algunos ms, aunque solo fuere para fines informativos. El primero de estos es que la institucin de la excesiva onerosidad de la prestacin est hecha en perjuicio del acreedor, quien debe asumir el
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Ibidem, p. 249.

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costo del riesgo contractual y, por ende, en beneficio del deudor a quien esta institucin, hecha ley por virtud del Cdigo Civil, protege. Sergio Salinas Rivas es enftico al respecto: Desde el punto de vista econmico, podemos enfocar el tema desde la perspectiva de la asignacin del riesgo entre las partes. La excesiva onerosidad de la prestacin constituye, en ltima instancia, una regla de distribucin del riesgo del contrato entre las partes: quin debe asumir el costo de un cambio de circunstancias? El acreedor o el deudor? []. A nuestro entender, la institucin de la excesiva onerosidad de la prestacin es un mecanismo mediante el cual se asigna el riesgo de prdida de valor del contrato debido a la ocurrencia de eventos extraordinarios e imprevisibles al acreedor.12 La afirmacin del citado profesor no hace ms que corroborar las tesis de Hayek acerca de lo imprevisible del mundo, pues lo menos que se espera de una crtica a una norma de Derecho Civil es que se le d el sentido jurdico correcto. Por ello, y por razones ms que elementales, preguntamos en qu prrafo del artculo 1440 del Cdigo Civil est escrito que el acreedor tiene la obligacin de cargar con el muerto, pues ello sera como apreciar el problema en relacin con una sola de las obligaciones del contrato, como si no existiera la otra (cuyo objeto es la contraprestacin). En tal virtud, el Cdigo Civil acierta en no hablar de acreedor ni de
SALINAS RIVAS , Sergio. El rol del Estado en la contratacin privada: a propsito del principio de proteccin al deudor en el Cdigo Civil peruano. En CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (ed.). Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 115.
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deudor, sino de parte. As, de una lectura atenta de la norma resulta que esta no asigna el riesgo al acreedor. Habla de la parte perjudicada por la excesiva onerosidad de la prestacin por causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La norma no distingue cul es la parte perjudicada, no la determina ms que en el perjuicio que, entonces, bien puede producirse para cualquiera de ellas. As pues, cualquiera de las partes que se sienta perjudicada por la excesiva onerosidad de una prestacin modificada en sus costos por circunstancias ajenas a las previstas en el contrato tiene derecho de ir al juez para exponer y probar su caso. Adems, no debemos olvidar que en los contratos que se celebran a diario, las partes la mayora tienen a la vez la calidad de deudor y acreedor en relacin con las diversas obligaciones de las que ya sea pasiva o activamente son titulares. Pero hay ms. Para Salinas la teora econmica sugiere que el riesgo debe asignarse a aquella parte que puede asumirlo o evitarlo a un menor costo, pues en tales casos el costo social derivado de la ocurrencia de eventos riesgosos se minimiza. Pero, quin puede evitar el riesgo a menor costo? No tenemos ningn argumento para pensar a priori que siempre el acreedor es quien est en mejor posicin para evitar o reducir el riesgo del contrato.13 Tampoco, como ya hemos visto, el Cdigo Civil tiene ese argumento a priori y por eso concede que cualquiera de las partes, deudor o acreedor en la relacin contractual, puede asumir finalmente en los tribunales el riesgo producido por lo imprevisible y extraordinario. Se pregunta, sin embargo, el citado
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Ibidem, loc. cit.

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profesor por qu esta asignacin del riesgo tendra que hacerla el Estado?. 14 Y quin sino el Estado, suponemos que por medio de algn juez correligionario del Anlisis Econmico del Derecho, sera el que todo caso determine quin pudo en evitar el riesgo a menor costo para sentenciar si procede o no la excesiva onerosidad de la prestacin demandada por una de las partes. Porque, entonces, qu cosa estamos discutiendo si las partes no tienen ningn desacuerdo? Hasta aqu parece, por la serie de razonamientos expuestos por los analistas econmicos del Derecho, que el Cdigo Civil excluye la posibilidad de que las partes de un contrato se puedan poner de acuerdo en los riesgos que cada una de ellas debe asumir: No es preferible que las propias partes determinen cmo quieren distribuirse el riesgo entre ellas?,15 se pregunta Salinas. Y l mismo se responde: Sin embargo, dado el carcter imperativo de la norma, no tendra sentido para las partes ponerse de acuerdo respecto de la distribucin del riesgo, pues en cualquier momento, el deudor podra, oportunistamente, desconocer dicho acuerdo y recurrir a la proteccin prevista por el cdigo. As pues, consideramos que el Cdigo comete un doble error: usando la terminologa de Calabresi, el Cdigo no slo ha asignado incorrectamente la titularidad, sino que la protege con una regla de inalienabilidad, con lo cual hace imposible la reasignacin de la titularidad a travs del mercado.16 Pero es cierto que el Cdigo niega a las partes contratar sobre los riesgos, y valida as la pregunta y
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Ibidem, p. 116. Ibidem, loc. cit. Ibidem, p. 117.

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la respuesta del citado profesor? Veamos. Si partimos del supuesto de que contratar es prever, asumimos tambin que en el contrato estn considerados todos los riesgos que pueden preverse de acuerdo con la naturaleza de este y que las partes han querido prever. En efecto, un evento riesgoso es un evento previsible, por eso puede ser considerado y definido como un riesgo, pues solo es riesgo para alguien aquello que existe en el abanico de las posibilidades y que es siempre especificable. Lo imprevisible, lo extraordinario, lo inefable, precisamente por serlo, por no existir al momento de evaluar los riesgos, no puede ser riesgo alguno sobre el que las partes puedan contratar. Por ello, si nadie puede prever lo imprevisible, nadie tampoco puede hacerlo materia de contrato que es, precisamente, el dominio de lo previsible. As queda descartado que el Cdigo Civil, por medio del artculo 1440, prohba contratar sobre riesgos y su asignacin. Lo que s prohbe con acierto en el artculo 144417 es que, y por arte de birlibirloque, lo imprevisible y extraordinario sea considerado como un riesgo ms en s mismo, lo que sera sancionar no solo un despropsito conceptual, sino sobre todo un abuso de posicin de dominio de mercado 18 que, paradjicamente, ciertos analistas econmicos del Derecho pretenderan por lo visto avalar. Finalmente, abordaremos el ltimo argumento que nos ha parecido relevante contra la institucin de la excesiva onerosidad de la prestacin por parte del Anlisis Econmico del Derecho. Se trata de la
Artculo 1444.- Es nula la renuncia a la accin por excesiva onerosidad de la prestacin. 18 Solo as podra explicarse que alguien consiga que otro contrate asumiendo todas las eventualidades posibles.
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posicin contractualista fundada en la inviolabilidad de la norma pacta sunt servanda cuya consecuencia es la santificacin de la autonoma de la voluntad. Desde este punto de vista, y cindonos estrictamente a las premisas de esta visin filosfica del Derecho, si los pactos deben cumplirse, si los contratos tienen fuerza de ley, si uno es libre de contratar pero cuando contrata pierde esa libertad en cuanto a lo que est estipulado en el contrato, entonces la excesiva onerosidad de la prestacin no tiene, en un mundo tal, razn de ser. El problema es que ese mundo jursico de los contratos inviolables es el del siglo XIX. Es el del fiat ius et pereas mundus. Es el de la Corte de Casacin de Pars que declar infundado el fallo del tribunal de Aix que diera la razn al ingeniero Capronne en el primer caso que se puede reconocer en la historia del Derecho sobre excesiva onerosidad de la prestacin, hoy, 130 aos despus, como parte integral de la doctrina jurdica civilista y de los cdigos de los pases ms avanzados del mundo.19 Pregunta para
En el siglo XIX, durante la Guerra Franco-Prusiana (18701871), un famoso ingeniero apellidado Capronne tuvo un gravsimo problema. Haba contratado la construccin de unos enormes canales de regado en Francia. A raz de la guerra y el enorme incremento de los materiales de construccin, la realizacin de estos canales de regado que corran por cuenta de Capronne resultaba absolutamente onerosa para el ingeniero en comparacin con las cantidades de dinero que se haban comprometido a pagarle quienes lo haban contratado para tal efecto. Al no poder llegar a un acuerdo para un reajuste de las prestaciones con aquellos con los que contrat, Capronne acudi al tribunal de Aix y su demanda fue amparada. El tribunal orden que sus contrapartes en el contrato aumentaran la contraprestacin, porque resultaba injusto
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los analistas econmicos del Derecho: quines son pues aqu, contra todo lo previsible, los dinosaurios?20

que Capronne construyera los canales de regado habiendo una absoluta desproporcin entre el costo post bellis y el ante bellis pactado. Es el primer precedente de la excesiva onerosidad de la prestacin. Vase OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, cuarta parte, vol. XVI, tomo XI, 2003, p. 728. 20 No hay duda de que en ocasiones el atrevimiento es grande. Algunos suscriptores del Anlisis Econmico del Derecho llaman dinosaurios a los civilistas.