Teoria Finalista da Ao: Reflexos no Procedimento do Jri (II) Geraldo Batista de Siqueira Procurador de Justia/GO, Professor de Direito Penal

e Processual Penal - UCG, Professor de Direito Processual Penal no Curso de Especializao da Academia de Polcia Civil do Estado de Gois. Marina da Silva Siqueira Promotora de Justia/GO, Escritora. Henrique Barbacena Neto Procurador de Justia/GO, Professor de Direito Penal. Nilma Maria Naves Dias do Carmo Procuradora de Justia, Assessora Jurdica. Mirthes Almeida Guerra Marques Procuradora de Justia, Assessora Jurdica. Reinaldo Edreira Martins Procurador de Justia. Knia Dorneles Assessora de Procurador de Justia - MP/GO.A adoo da Teoria Finalista da Ao, ao, conduta, parcela inicial do fato tpico, vem recebendo, nos ltimos tempos, tratamento especial, no apenas no campo doutrinrio, como na legislao, penal e processual penal. O legislador de 40, como o fez o legislador de 84, concluiu por consagr-la de forma a mais explcita, de sorte a no permitir que paire a menor dvida sobre a opo legislativa tomada. A L. 7.209/84, cuja entrada em vigor, deu-se em 13.01.1985, em seu art. 20, assim dispe sobre a matria: "o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei". O art. 59, do mesmo diploma legal, em parte corolrio da disposio legal transcrita, assim vem tipificado: "o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime". O dolo, elemento subjetivo constante que, segundo enfoque da Teoria Causal da Ao, se fazia presente entre as elementares componentes da culpabilidade, no mais figura como sua parte integrante, passando a configurar-se como a alma, o esprito do fato tpico, atravs da ao final, que o corporifica. No juzo de tipicidade, a partir do

momento da persecuo penal, em ambas as fases, imprescindvel se faz a valorao do dolo para se chegar a um fato concreto, correspondente a uma definio penal, subsuno ao modelo legal previsto, enfim. S o reconhecimento do dolo, parte subjetiva do tipo penal assinalando o desvalor da ao, propiciaria o domnio de recursos hermenuticos ensejadores de um juzo apto a estabelecer a diferenciao entre figuras tpicas, objetivamente construdas sobre a mesma base, estrutura tpica, porm, amoldadas em exemplos penais diversos: homicdio consumado (art. 121, CP) e leso corporal letal (art. 129, 3, CP), s se destacam, em funo da fora, emanada do dolo, animador dos mencionados tipos penais, em nada se distinguindo um do outro, pelo desvalor do resultado, que est na morte do sujeito passivo das mencionadas infraes. Para as vtimas, nos dois exemplos enfocados, haver dezenas de outros exemplos, nenhuma diferenciao se faria sentir. O resultado, sempre o mesmo: a morte do sujeito passivo das mencionadas infraes penais. Alis, oportuno que se diga, dispomos em nosso CP, de cerca de 50 figuras penais, cuja tnica recai no resultado morte da vtima. Homicdio, entretanto, somente o encontramos no tipo penal incrustado no art. 121 e seus pargrafos. Nosso legislador, atento adoo do finalismo, na explicao do contedo da ao inserida no art. 59, antes no art. 42, corolrio, consectrio do art. 20, a substituio das circunstncias judiciais, intensidade do dolo e grau da culpa pela circunstncia culpabilidade, evitando-se, desse modo, a possibilidade de ocorrncia do bis in idem. Mesmo na vigncia do CP de 40, Parte Geral, na elaborao da tipologia penal, induvidosa aparecia a prevalncia da Teoria Finalista da Ao, visto que os tipos delitivos, ali postos, na Parte Especial, o so na modalidade dolosa, tendo em vista que as excees culposas, para confirmar a previso do dolo no contexto do tipo, vem enumerado de forma expressa: art. 121, 3: "se o homicdio culposo". 2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE Numa viso verdadeiramente finalista da ao, realizvel, segundo a Teoria Finalista, no contexto do Direito Penal, h de realizar-se, concretiza-se, numa ampla abrangncia, amplitude necessria para alcanar a totalidade dos tipos penais: tipos proibitivos e tipos permissivos. Nesse raciocnio, a tipicidade penal permissiva (arts. 23-25, CP), por exemplo, como a que encontra expresso em normas penais incriminadoras, s se perfazem quando atendida a congruncia entre seus elementos, objetivos e subjetivos. EUGENIO RAUL ZAFFARONI e JOS HENRIQUE PIERANGELLI, na monumental obra, Manual de Direito Penal brasileiro - Parte Geral, com a preciso, a segurana de sempre, dissertam: "Assim como o tipo proibitivo requer uma congruncia entre seus aspectos objetivos e subjetivos, tambm ela requerida no tipo permissivo, nele abarcando aspectos cognoscitivos que so pressupostos necessrios dos aspectos volitivos" e exemplificam: "imagine-se que um sujeito joga sobre outro um lquido corrosivo, para arruinar sua roupa, ignorando que ele lhe aponta uma pistola". (1) No se teria configurado a excludente de ilicitude, consubstanciada numa hiptese de legtima defesa prpria, o que se explica pela carncia dos elementos cognoscitivo e volitivo, na conduta tpica do agente, indispensveis ao aperfeioamento da mesma. CARLOS VICO MAAS, seguindo nessa linha de pensamento, citando WELZEL, assim coloca a matria: "Por esse motivo, inovou WELZEL, tambm a finalidade deve

ser considerada j na primeira fase da teoria do delito, ou seja, na tipicidade e, em seguida, nas demais". (2) Os elementos subjetivos da legtima defesa, como das demais causas de justificao residem na conscincia da agresso e a vontade de defesa, escreve JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, que acrescenta: "a conscincia deve ter por objeto a agresso com suas qualidades de injusto, atual e iminente. A vontade deve ter por contedo a finalidade da defesa". (3) CZAR ROBERTO BITENCOURT lembra posio isolada de setor doutrinrio para o qual a antijuridicidade meramente objetiva, sendo indiferente a relao anmica entre o agente e o fato justificado, completando sua colocao, ao expor, a respeito do tema, o entendimento majoritrio: "Assim como h elementos objetivos e subjetivos no tipo, originando a diviso em tipo objetivo e tipo subjetivo, nas causas de justificao h igualmente componentes objetivos e subjetivos". (4) a mesma posio de JUAREZ TAVARES em Teoria do delito. (5) LUIZ REGIS DO PRADO, em sntese, que prima pela inteligncia da colocao do problema, assim se expressa: "Subjetivo: Conhecimento da agresso e vontade de defesa. O agente deve ser portador do elemento subjetivo, consistente na cincia da agresso e no nimo ou vontade (animus defendendi) de atuar em defesa de direito seu ou de outrem". (6) Como ocorre com a tipicidade proibitiva, a imprescindibilidade das duas vertentes, objetiva e subjetiva, na sua base estrutural, a tipicidade permissiva (arts. 23-25, CP) reclama, igualmente, pela presena das mesmas elementares, objetiva e subjetiva, que do vida aos tipos penais insculpidos no CP, a partir de seu art. 121. A subsuno de uma conduta humana a um modelo penal permissivo s se viabiliza com a congruncia entre suas elementares, objetiva e subjetiva. 3. TEORIA FINALISTA DA AO E PROCESSO PENAL O presente tpico tem por objeto a demonstrao da aplicao da Teoria Finalista da Ao ao Processo Penal, indicando os reflexos na soluo de casos concretos, que surgem no cotidiano forense. Poucos dos estudiosos da Cincia Penal, entre ns, tiveram ou tm preocupao mais sria com as conseqncias decorrentes dos reflexos da Teoria Finalista, da ao final no Processo Penal. Raros mesmo, seno rarssimos, os estudiosos, alm do Prof. MIGUEL BATISTA DE SIQUEIRA e do Promotor de Justia MUNIR GAZAL, atentaram para a importncia terica e prtica do estudo. Na jurisprudncia, ento, farta, opulenta mesmo, a safra de juzos de admissibilidade de acusao baixados, no qual restou olvidado, por completo, at um mnimo de valorao sobre o dolo, ocorrente no tipo penal, objeto da pretenso punitiva ajuizada, limitando-se o ofcio jurisdicional inicial, singela apreciao dos requisitos da base objetiva, material, quando o alcance do ato jurisdicional no se estaciona nos limites meramente descritivos do aspecto objetivo do tipo penal, em comento.

Dado o que vimos, at o momento, no conseguimos recepcionar e assimilar a posio doutrinria do Prof. e Promotor de Justia paulista MAURCIO ANTNIO RIBEIRO LOPES, que reala, com nfase: "Saber se o dolo elemento do tipo ou da culpabilidade questo bizantina que tem atrasado a evoluo do direito penal, resgate de um academicismo sem sentido no mundo moderno". (7) Ora, Professor, j imaginou a situao daquele estabanado comercirio, que derrubasse e quebrasse a loua chinesa, por exemplo, da loja do patro, num movimento imprudente ou negligente? Induvidosamente, ausente o dolo no evento figurado, mesmo assim a situao do seu responsvel seria postergada para a fase sentencial do processo, quando, de outra viso, o assunto estaria sepultado e para sempre, j no juzo de admissibilidade da ao penal, com a rejeio da postulao acusatria sendo o dolo tratado no centro nervoso do tipo, isto, se o assunto j no ficasse liquidado, ainda no IP. Muito grave e srio, ainda, o que se passa no juzo de admissibilidade da pretenso punitiva recebida: so condenaes, cujos prolatores (predominncia dos relatores), se contentam, simplesmente, com a verificao da ocorrncia do tipo objetivo, associado constatao da autoria do mesmo, por parte do acusado submetido a julgamento. Vezes h, a partir do ato acusatrio, temos o sucesso do processo penal condenatrio, carente, porm, at de elementares normativas jurdicas, como nos exemplos: as elementares sem justa causa, indevidamente, ato de ofcio; ou elementares normativas culturais: mulher honesta, inexperincia ou justificvel confiana, na seduo (art. 217, CP): "o acusado, condenado por ter conjuno carnal com mulher virgem, na faixa etria dos 15 anos". Deciso inepta, originria de denncia ou queixa, padecendo do mesmo vcio processual, inpcia na omisso da narrativa referente ao dolo, elementar subjetiva, inseparvel do contexto da tipicidade penal, encontramos at em julgados do STF, sob o inacreditvel argumento de que em sede de HC surgiria a impertinncia de qualquer discusso acerca da presena do dolo na conduta do paciente, deciso que seria protelada para o momento final da causa, orientao que importa na excluso de parcela subjetiva, inerente estrutura do tipo penal. Da lavra do saudoso Ministro CORDEIRO GUERRA, vem-nos um julgamento que traduz bem a situao narrada, que a imprensa chegou a rotul-lo: o sorriso no banco dos rus. O acusado, sucumbente no HC, respondia a um processo por causa de um sorriso, que ele dera, como advogado, em uma audincia trabalhista. A ordem de HC foi negada pela Suprema Corte. Razo: defeso seria examinar-se a ocorrncia ou no do dolo naquele julgamento. Somente na fase da apresentao da prestao jurisdicional seria comportvel a apreciao pretendida. Exigindo-se, nos tipos penais permissivos, em conseqncia de lei, a congruncia entre suas elementares, j mencionadas, haver de suscitar-se, necessariamente, reflexos processuais, no restritos ao penal e sentena, prolongando-se at o procedimento do jri (art. 484, II, CPP), para alcanar mais ato processual, o contedo do libelo, art. 417, CPP, por exemplo. Assim como um comportamento humano no se adornaria dos atributos da tipicidade proibitiva se ausente, na mesma, a vertente subjetiva, os tipos permissivos em normas

penais no incriminadoras s se elevariam s culminncias do fato tpico se, ao lado material do fato (agresso injusta, atual ou iminente ou a presena de perigo atual, no provocado pelo agente, etc., arts. 23-25, CP), tivessem a correspondente parcela subjetiva do tipo penal permissivo. O autor, preclaro Prof. FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, eminente jurista que se desponta na rea penal, transcreve passagem de CURI, apud ALBERTO SILVA FRANCO, em que se elucida, a contento, a exigncia de congruncia entre os aspectos objetivo e subjetivo do tipo permissivo: "No age em estado de necessidade quem furta um medicamento raro e o subministra a seu cnjuge que nesse intervalo havia contrado uma enfermidade delicada, s suscetvel de regresso por esse meio ao qual o delinqente no poderia recorrer em outras circunstncias, dada a exigidade de seus recursos". (8) 4. TESE DA DEFESA A defesa do ru, no Tribunal do Jri, quando baseada em excludente de ilicitude, por exemplo, para chegar ao juzo absolutrio, advindo das respostas dos jurados, os juzes de fato, os nicos com alguma ressonncia popular, dever exercitar-se no sentido do reconhecimento e acolhida do tipo permissivo, com projeo para toda sua dimenso estrutural, isto , uma deciso que cobrisse seus aspectos objetivos e subjetivos. Da acusao exige-se as mesmas atividades processuais, ainda que a mesma no tenha o nus de "provar tudo", como quer o Des. AMILTON DE CARVALHO, em deciso do TJRS (RJ 264/30). A acusao se realizaria de forma inepta e incompleta, caso se descurasse do tipo na complementao da figura penal procurada (arts. 23-25, CP). No de se surpreender com a apontada falha, quando se depara, e a todo momento, com decises de pronncia, ato processual de encerramento do juzo de formao da culpa, dado por satisfeito, to-somente, com dois fundamentos: a prova da autoria do fato tpico, imputada ao ru, conjugada com a demonstrao da materialidade do mesmo. Ora, causa objetiva e subjetiva da infrao penal, so dados importantes e impreterveis da referida pea processual, mas insuficientes para o fim a que se propem. Materialidade tpica, resultante da conduta do acusado, aliada autoria comprovada, no leva ningum s barras do Tribunal do Jri, ainda que sua validade dependesse do duplo grau de jurisdio, a sua chancela. A acusao, no libelo, por exemplo, conforme a hiptese ftica, na seqncia no Plenrio do Jri, procuraria, no empenho da busca da prevalncia da pretenso acusatria, demonstrar, com os autos, a inocorrncia dos aspectos subjetivos do tipo penal, realizado pelo ru, isto, na dependncia da aceitao anterior, dos dados objetivos da figura penal invocada, a ttulo de tese da defesa. De nada serviria a confirmao da base material, objetiva, que elidiria a imputao ao ru. A congruncia a exigncia final a coroar o judicium. defesa, intelectualmente, bem representada, caberia, com toda propriedade, o mister processual de comprovao de todas as elementares do tipo penal permissivo, posto como recurso para o encontro de um resultado a seu favor. CONCLUSES

Em face de nossa legislao, principalmente, a partir do advento da L. 7.209/84, nos arts. 20 e 59, o enfoque dos mesmos na teoria do delito nos vem com a Teoria Finalista da Ao, que inspira reflexos necessrios em todo o processo penal, sobressaindo as influncias no Processo Penal de conhecimento condenatrio, a repercutir diretamente no questionrio (art. 484, CPP), o qual dever contar com a insero das elementares subjetivas: conhecimento da ocorrncia do fato tpico, do qual se defende, assim como a vontade definida, clara, de defender-se ou defender terceiro. A ttulo de humilde sugesto poderamos propor para a parte subjetiva do tipo penal permissivo a seguinte quesitao: 1 O ru teve conhecimento da agresso injusta, atual ou iminente, a sua pessoa ou a pessoa de terceiro, agresso partida da vtima? 2 Conhecendo ou conhecedor da agresso, a sua pessoa ou a terceira pessoa, o ru fora impulsionado pela vontade de defender-se ou defender a terceiro? A redao do questionrio, na hiptese de Estado de Necessidade, deve seguir a mesma tcnica. As excludentes restantes (art. 23, III, 1 e 2 partes, CP), no tm pertinncia, quando o tipo, em exame, o do homicdio. Finalizando, deve haver uma relao anmica entre o agente e o fato justificado. (9) BIBLIOGRAFIA BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal. Parte Geral, p. 245. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignificncia, p. 37. MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente de tipicidade, p. 51; A concepo material do tipo penal. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 30, p. 147/151. PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal, 3. ed. p. 374. PRADO, Luiz Regis do. Curso de direito penal brasileiro. Parte Geral - 1/252. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria do crime, n. 1.1, p. 51. TAVARES, Juarez. Teoria do delito, p. 65. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral, p. 577. (1) ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral, p. 577. (2) MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente de tipicidade, p. 51; ______. A concepo material do tipo penal. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 30, p. 147/151.

(3) SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria do crime, p. 51, n. 1.1. (4) BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal. Parte Geral, p. 245. (5) TAVARES, Juarez. Teoria do delito, p. 65. (6) PRADO, Luiz Regis do. Curso de direito penal brasileiro. Parte Geral, 1/252. (7) LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignificncia, p. 37. (8) PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal, 3. ed. p. 374. (9) BITENCOURT, Czar Roberto. Manual de direito penal. Parte Geral, p. 245.