INFLUENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO*. Jaime Bassa Mercado** Universidad de Valparaso.

Resumen. El sistema constitucional chileno se encuentra determinado tanto por su diseo original como por la prctica constitucional mayoritaria. Esta prctica se asienta, principalmente, sobre la base de una interpretacin originalista apegada a las actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Sin embargo, existen indicios que permiten afirmar que la teora que se sustenta en la Constitucin vigente ha cambiado, debido a las influencias del constitucionalismo contemporneo incorporadas por sectores minoritarios de la doctrina y por parte de la jurisprudencia constitucional. Palabras clave. Constitucin chilena. Interpretacin constitucional. Derechos

fundamentales. 1. Introduccin. El Golpe de Estado de 1973, se explica, en gran medida, por una sucesin de ciclos que muestra la historia poltica, social y constitucional de Chile. Este ciclo se caracteriza por una serie de reacciones conservadoras y autoritarias que, con el fin de proteger intereses patrimoniales de una minora poltica y social, tales como la banca, el cobre, el salitre y la hacienda, interviene la institucionalidad vigente desde la propia Constitucin. Como consecuencia de esta dinmica, las tres constituciones ms significativas en la historia de

Ponencia presentada en el Congreso Internacional en Homenaje al Centenario de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaso, 20 y 21de junio de 2011. ** Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona, Espaa. Magster en Derecho, mencin en Derecho Pblico, Universidad de Chile. Licenciado en Derecho, Universidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Valparaso, Chile. Direccin postal: Av. Errzuriz 2120, Valparaso, Chile. Correo electrnico: jaime.bassa@uv.cl, jbassa@gmail.com

Chile fueron aprobadas luego de golpes de Estado o alzamientos armados: 1833, 1925 y 19801. Concretamente en 1973, es posible identificar una reaccin autoritaria y conservadora frente al proceso de cambios polticos e institucionales que caracterizaron al perodo 19381973. Este perodo se caracteriza por una serie de reformas institucionales que democratizaron aspectos muy relevantes de la sociedad, tales como la propiedad, tenencia y explotacin de la tierra, la explotacin de la gran minera del cobre y la nacionalizacin de la propiedad sobre los yacimientos cuprferos. A lo anterior, es necesario agregar la transformacin en la intervencin estatal en la economa desde la dcada de 1930, las reformas polticas y sociales impulsadas por los gobiernos de Frei (1964-70) y Allende (1970-73) y la reforma constitucional de 1971. Se trata de un proceso que gener importantes efectos en la estructura poltica y econmica de la sociedad, el que se tradujo en el reconocimiento de nuevas expectativas de los sectores histricamente ms postergados, donde la extensin del ejercicio de los derechos polticos cumpli un papel importante en la materializacin de dichas expectativas. En este contexto, la reaccin autoritaria de 1973 estuvo destinada a revertir los cambios polticos e institucionales que se verificaron en los aos previos y que permearon, incluso, en la propia estructura de la sociedad. La principal manifestacin normativa de esta reaccin autoritaria es la Constitucin de 1980, diseada para generar efectos permanentes en el ordenamiento jurdico y en la propia sociedad chilena. Esta contrarrevolucin que encabez la dictadura se caracteriza por la imposicin del proyecto poltico de una minora poltica conservadora y autoritaria, el que se materializa tanto en la Carta como en el ordenamiento infra constitucional que se aprueba entre 1973 y 19902. Tal como las constituciones de 1833 y 1925, la norma constitucional vigente, heredera del texto original de 1980, establece un rgimen poltico presidencial y un Estado de carcter unitario, con una fuerte centralizacin poltica y administrativa en la capital. Esta centralizacin se ve reforzada por las excesivas atribuciones del Jefe de Estado, que lo
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Entre otros, Heise Gonzlez, Julio, 150 aos de evolucin institucional, Santiago, Editorial Andrs Bello, 1990, 157 pp. Portales, Felipe, Los mitos de la democracia chilena. Desde la Conquista hasta 1925, Santiago, Catalonia, 2004, 461 pp. Vol. II, Desde 1925 a 1938, Santiago, Catalonia, 2010, 527 pp. Palma Gonzlez, Eric Eduardo, El Estado de Derecho en la doctrina y prctica constitucional chilena, Santiago, Universidad Andrs Bello, Cuadernos Universitarios, Serie Debates, N 3, 1993, 90 pp. 2 Sobre las caractersticas de este proceso de reconstruccin del sistema normativo chileno, puede verse Klein, Naomi, La doctrina del schok. El auge del capitalismo del desastre, Buenos Aires, Paids, 2008, pp. 49 ss.

ubican en una posicin de privilegio respecto del Congreso Nacional, convirtindolo en una suerte de guardin del proceso poltico que experimenta la sociedad. Su carcter colegislador, su iniciativa legislativa exclusiva en importantes materias, as como la disparidad tcnica en detrimento del Congreso, han configurado un rgimen de presidencialismo reforzado, muy frecuente en las democracias latinoamericanas, y vigente an en Chile. Se trata de un diseo institucional que se construye en dictadura, sobre la base de una radical desconfianza hacia la poltica, y con la tutela institucionalizada de los militares sobre su funcionamiento. Este diseo institucional fue reforzado con una serie de tcnicas de amarre diseadas por la dictadura. Entre ellas, destacan la composicin y atribuciones del Senado, del Consejo de Seguridad Nacional y del propio Tribunal Constitucional, as como la estructura del catlogo de derechos fundamentales (reconocimiento y proteccin de derechos) y el complejo sistema de qurum reforzados para las distintas materias de ley. Este diseo institucional tuvo dos grandes objetivos: por un lado, revertir los cambios generados durante el perodo anterior, manifestados tanto en la evolucin de la estructura social como en las reformas institucionales introducidas; y por otro lado, evitar que futuros procesos sociales y decisiones polticas modificaran sustantivamente el modelo de Estado y de sociedad que la dictadura implement a travs de dicha institucionalidad. Ahora bien, la nueva normativa implementada luego del Golpe de Estado de 1973 se aleja completamente de los procesos que caracterizaron a la sociedad chilena desde fines de la dcada de 1930. La institucionalidad que se impone desde 1973 marca una verdadera contrarrevolucin, principalmente dada la radicalidad de los cambios introducidos. Se trata de una transformacin contracultural en un doble sentido: por un lado, quiebra la tradicin constitucional chilena, no en la forma de aprobacin de sus textos, sino en el curso que estaba mostrando durante el siglo XX; por otro lado, marca un quiebre frente a la evolucin que mostraba el propio constitucionalismo occidental, principalmente desde la segunda posguerra, en el proceso de democratizacin del Estado de Derecho. Se trata de una reaccin autoritaria en plena forma, que intenta retroceder el camino andado por el constitucionalismo occidental y, especialmente, el chileno. No obstante dicha constatacin, es importante hacer presente que el Golpe de 1973 forma parte de los ciclos histricos que presenta el constitucionalismo chileno desde la

primera parte del siglo XIX. En efecto, donde diversos procesos sociales han sido truncados por minoras polticas que, a travs de reacciones autoritarias, han buscado revertirlos para luego garantizar su propio proyecto poltico a travs de textos constitucionales. No se trata de un hecho aislado que rompa una larga tradicin democrtica. Por el contrario, es una muestra ms de la activa participacin militar en el devenir poltico e institucional de la sociedad chilena, constante que se verifica desde los primeros aos que conducen a la Independencia, hasta comenzado ya el siglo XXI.

2.

El contenido original de la Constitucin vigente y la prctica constitucional chilena. El proyecto poltico de la dictadura ha experimentado una serie de transformaciones

importantes desde la promulgacin semntica de su texto original, en marzo de 1981. De hecho, es posible afirmar que el proyecto constitucional aprobado inicialmente por la Junta Militar de Gobierno, nunca lleg a aplicarse: por lo pronto, la dcada de 1980 se caracteriz por una vigencia parcial de la Constitucin, donde prim la aplicacin del articulado transitorio, la suspensin de importantes instituciones republicanas, la aplicacin casi permanente del estado de excepcin y la vulneracin sistemtica de los derechos fundamentales. Antes de finalizada la dcada de 1980, la Constitucin ya haba sido sometida a una importante reforma, en 1989, que moriger el proyecto original. Desde 1991 a la fecha, se han sucedido 27 leyes de reforma constitucional, siendo la ms radical de ellas la promulgada en 2005, que democratiz aspectos institucionales muy importantes, tales como el Senado, el Consejo de Seguridad Nacional, el Tribunal Constitucional y, especialmente, la sujecin de las Fuerzas Armadas al poder civil. Este proceso de reformas constitucionales ha acompaado un proceso de democratizacin de la Carta, a travs del cual se han incorporado ciertas declaraciones de principio ausentes en 1980, a la vez que se ha modificado el contenido material de otras normas, como el artculo 4, que difcilmente dice lo mismo hoy que en 19803. Es decir, estamos en presencia de un texto constitucional que tiene cada vez menos relacin con el
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Sobre la evolucin del contenido material de las normas constitucionales de principio, vase Bassa Mercado, Jaime, Vigencia normativa de los principios constitucionales: notas acerca de la subsidiariedad y la democracia, en: XXXVII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad Catlica de Valparaso, 2007, tomo I, pp. 21-41.

aprobado en 1980, que obedece a una lgica de sistema cada vez ms cercana a un rgimen democrtico y cada vez ms alejada del diseo original de la dictadura. Definitivamente, y ms all de los juicios de valor que se puedan formular al respecto, se ha generado un texto constitucional diferente. A pesar del proceso de transformacin reseado, el diseo original de 1980, fraguado desde 1973, ha sido protegido por la prctica constitucional a travs de dos vas, principalmente, a saber: por una parte, la pervivencia de ciertas vas institucionales del diseo original, como el complejo sistema de qurum reforzado para las diversas materias de ley (entre otros, art. 66 de la Carta), ha impedido que el ordenamiento infra constitucional refleje los actuales consensos polticos de la sociedad; por otra parte, una interpretacin constitucional de carcter originalista o historicista4, donde tanto los tribunales como la doctrina han recurrido sistemticamente a las Actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin (en adelante, CENC), anclando el contenido material de la Carta e el trabajo de dicha Comisin. Esta prctica constitucional ha cerrado toda posibilidad de incorporar la evolucin experimentada por la Constitucin, tanto a partir de sus reformas formales como por el cambio que ha experimentado el contenido material de sus normas. A partir de una errnea concepcin de la historia fidedigna del establecimiento de la norma, la doctrina constitucional mayoritaria y ms influyente ha hecho de las actas de la CENC un espacio sacrosanto de interpretacin constitucional5. Estas Actas han sido abrazadas por la gran mayora de la doctrina nacional como fuente de interpretacin autntica de las normas constitucionales. Sin embargo, diversos factores disminuyen considerablemente la utilidad de las Actas como fuente de interpretacin:

Sobre la crtica al originalismo o intencionalismo, vase Lora Deltoro, Pablo de, La interpretacin originalista de la Constitucin: una aproximacin desde la Filosofa del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 34 y ss., Quintana Bravo, Interpretacin y argumentacin jurdica, pp. 228-239, Beltrn, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, pp. 69 ss. 5 Como ejemplos del uso y abuso de las Actas como fuente de interpretacin constitucional, particularmente en materia de derechos fundamentales, vase Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, 2a edicin actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, 3 tomos, Cea Egaa, Jos Luis, Derecho Constitucional chileno, Santiago, Ediciones Universidad Catlica, 2002-07, 2 tomos, Verdugo, Mario et al, Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, 2 tomos, Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, 2 edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 14 tomos.

a) los distintos contextos polticos de cada perodo, que impiden trasplantar sin ms las construcciones tericas forjadas en dictadura y obstaculizan la legitimacin del trabajo realizado por encargo de la Junta Militar, que estn lejos de ser una manifestacin democrtica de la voluntad del pueblo en tanto poder constituyente originario; b) las diferentes opiniones manifestadas al interior de la Comisin y el muy diverso peso especfico de cada una de ellas en las respectivas votaciones, da cuenta de la ausencia de una nica forma posible de interpretar la Constitucin, ni siquiera en su texto original; c) las disidencias expresadas entre sus miembros, y que se reflejan en las Actas, impide atribuirle voluntad constituyente a todas las opiniones vertidas en al trabajo de la CENC, obligando al intrprete a un trabajo que no se ha realizado: identificar qu opiniones vertidas en el seno de la Comisin perviven en el texto actual y cuales podran tener, en definitiva, voluntad o autoridad constituyente; d) la revisin y modificacin del proyecto de la CENC, realizado por el Consejo de Estado y luego por la Junta de Gobierno, rganos sin legitimidad democrtica que terminaron por redactar un proyecto diferente; e) el rechazo al proyecto constitucional de la dictadura, manifestado a travs del plebiscito de 1988 y del referndum de 1989, que determin que su articulado permanente nunca fuera aplicado ntegramente, y f) las ms de doscientas veinte reformas particulares que ha experimentado la Constitucin desde 1989, las que han configurado un texto normativo que, aunque mantiene algunos enclaves autoritarios originarios, no es posible identificar con el texto emanado de la CENC. Dados estos elementos, me parece que antes de recurrir a las citadas Actas para la interpretacin de la Constitucin vigente, es necesario enfrentar y superar un conjunto no menor de objeciones metodolgicas, ejercicio que en su mayora, la doctrina nacional no ha realizado. Efectivamente, sin un trabajo crtico de las Actas, que supere las objeciones que estos factores plantean, la doctrina nacional ha recurrido a las manidas Actas como si fueran depositarias de la verdad oficial que se lee de la Constitucin y, adems, como si efectivamente fuera posible extraer una nica verdad del texto constitucional. Con ello, se ha perpetuado una concepcin tanto de la Constitucin como de la funcin que esta norma

cumple en la sociedad, que es incompatible con el Estado Constitucional propio de una sociedad democrtica. Este anquilosamiento en torno a las Actas ha impedido que la sociedad participe democrticamente en la construccin de su ordenamiento iusfundamental, tanto en sede legislativa, como en materia de interpretacin constitucional. Esta prctica constitucional ha impedido el adecuado desarrollo del Derecho Constitucional chileno, que se ha alejado sistemticamente de la evolucin que experimentada por el constitucionalismo democrtico contemporneo. Como consecuencia de lo anterior, el rgimen constitucional actual se encuentra determinado por las opciones polticas que se tomaron en dictadura y que alejan a la Constitucin vigente del actual estadio de desarrollo del constitucionalismo. Ello se verifica no tanto por el contenido del ordenamiento jurdico propiamente tal, sino principalmente por la prctica constitucional que ha prevalecido desde 1980. De esta manera, una serie de instituciones tradicionalmente entendidas como estructurantes del ordenamiento constitucional chileno, bien podran interpretarse y/o regularse de una manera distinta a lo previsto por la CENC. Uno de los conos del modelo institucional que dise la dictadura, pero que ha sido fuertemente reforzado por la doctrina constitucional chilena a travs de su interpretacin, es el artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin, que establece el estatuto del Estado empresario. Sin embargo, este supuesto estatuto consiste, nicamente, en una distribucin de competencias a favor del legislador, para determinar las condiciones para la actividad econmica del Estado. La interpretacin combinada de determinadas normas constitucionales, arroja como resultado un estatuto basado en la subsidiariedad (eventualmente presente en el artculo 1 de la Carta), interpretada en su esfera negativa, la propiedad privada y la libertad econmica. Sin embargo, se decide no construir el concepto considerando otros principios tambin presentes en la Constitucin, como el principio de solidaridad (art. 3) o la igualdad de oportunidades (art. 1 inc. 5). Se trata, en definitiva, de un contenido posible del estatuto del Estado empresario, pero no de un contenido necesario; es decir, una seleccin y combinacin diferente de los principios constitucionales podra arrojar, legtimamente, una configuracin diferente del estatuto en comento. Y esto es aplicable a cualquier norma constitucional con estructura de principio, dada la indeterminacin de su contenido material y su necesaria concrecin a partir de la interpretacin.

3.

La interpretacin originalista y el proceso de legitimacin democrtica de la

Constitucin chilena. Luego de un arduo proceso de reformas constitucionales y cambios institucionales, creo que es posible sealar que la Constitucin vigente se acerca mucho ms al actual modelo de Constitucin de las democracias occidentales, que al modelo diseado por la dictadura. Las dos reformas constitucionales ms emblemticas, de 1989 y 2005, modificaron el diseo original, eliminando parte de los enclaves autoritarios destinados a salvaguardar el rgimen poltico diseado por la dictadura. Este se caracteriz por establecer mecanismos de tutela sobre el sistema poltico, garantizando a los militares posiciones de poder para ejercer dicha tutela desde dentro. Las reformas constitucionales sealadas han desarticulado dicha tutela, as como las principales instituciones a travs de las cuales se implement, tanto en la dimensin orgnica de la Carta como (aunque en menor medida) en el diseo del sistema de proteccin de derechos. El nuevo diseo de distribucin de competencias, particularmente en la atribucin y composicin del Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo de Seguridad Nacional, dan cuenta de un modelo que se asienta sobre instituciones que cumplen funciones diferentes de las atribuidas originalmente6. Sin embargo, la doctrina constitucional sigue anclando la interpretacin de la Carta a las opiniones vertidas en el seno de la CENC, impidiendo que su contenido sea actualizado segn evoluciona la sociedad. Ello ha generado una disociacin importante entre la Norma Fundamental y la comunidad que la legitima, lo que redunda en una percepcin de la Constitucin como Carta Otorgada antes que como una manifestacin del autogobierno del pueblo7. Esta falta de apropiacin de la Carta por parte del pueblo permitira explicar las
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Verdugo Marinkovic, Notas a la reforma constitucional en lo que atae a las fuerzas armadas, en: Nogueira, Humberto (ed.), La Constitucin reformada de 2005, Santiago, Librotecnia, 2005, pp. 699-709. Pea Torres, Reformas al sistema de remocin de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas y a la composicin y atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional, en: Nogueira, Humberto (ed.), La Constitucin reformada de 2005, Santiago, Librotecnia, 2005, pp. 507-525. 7 Palma Gonzlez, Eric Eduardo, De la Carta otorgada de 1980 a la Constitucin Binominal de 2005, en: Derecho y Humanidades, Universidad de Chile, N 13 (2008), pp. 41-66. Lovera Parmo, Domingo, A quin pertenece la Constitucin en Chile? Cortes, democracia y participacin, en: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 11 N 1 (2010), pp. 119-141.

sucesivas reformas que ha experimentado el texto desde 1989, ya que la comunidad siente la Constitucin como ajena, identificando en ella todos los problemas de convivencia que pueden presentarse. En este sentido, la interpretacin originalista de la Constitucin est afectando su legitimidad, ya que agudiza la brecha que existe entre la norma constitucional y la realidad que sta regula. Considerando que la Carta Fundamental refleja opciones polticas que responden a un consenso poltico-histrico determinado, y que dicho consenso es esencialmente variable por cuanto depende de la evolucin de las opciones polticas de la comunidad, entonces me parece que no es posible extrapolar las opciones del poder constituyente originario y aplicarlas en un momento diferente, sin considerar las condiciones materiales y jurdicas del momento histrico en el que se aplicar la norma interpretada. La dinmica que ha experimentado la sociedad chilena desde el trmino de la dictadura en 1990, ha condicionado la estructura de su ordenamiento jurdico. Esta evolucin se ha manifestado, principalmente, en modificaciones formales al sistema jurdico que han redundado en el contenido material de las normas constitucionales. Sin embargo, su interpretacin y aplicacin sigue anclada en los criterios de la CENC. Ello ha significado desconocer la relacin que existe entre el Derecho y la dinmica poltica de la sociedad, la que se explica, en parte, por el principio de soberana popular y la posicin que ocupa el pueblo en cuanto sujeto activo en la creacin del Derecho. Esta relacin tiene dos manifestaciones: por una parte, en tanto titular del poder constituyente, el pueblo fija por medio de una decisin poltica, el marco jurdico de la comunidad. Por la otra, el pueblo sostiene el consenso que dota de contenido material a las instituciones del ordenamiento, especialmente a los principios constitucionales. No obstante que la evolucin de dicho consenso ha alterado el contenido de estas instituciones, la interpretacin constitucional no ha dado cuenta de ello, obstaculizando el proceso de legitimacin de la Constitucin chilena. Lo anterior tambin implica relativizar la posicin del poder constituyente originario y el contenido de las instituciones creadas por ste, en tanto parmetro suficiente de interpretacin de la Constitucin, ya que la petrificacin de las opciones polticas positivadas en un momento constituyente le resta legitimidad a la norma y termina por

mellar su propia vigencia normativa. Particularmente en el caso chileno, cuyo momento constituyente se encuentra algo difuso en el proceso 1988-1989 y que, adems, cuenta con un importante hito de reforma constitucional-constituyente en 2005, es necesario revalorar la funcin que cumple el poder constituyente derivado en la interpretacin de la Constitucin vigente. Por ello, la interpretacin de la Carta chilena debe ser lo suficientemente flexible para no perder su vigencia normativa, incorporando las transformaciones que ha experimentado la realidad que regula. Es esta realidad la que genera que el poder constituyente derivado adquiera una especial importancia en la interpretacin de la Constitucin, tanto por la funcin que cumple el legislador en el Estado de Derecho actual (primer intrprete de la Carta y sujeto de la garanta de la reserva de ley y del principio de legalidad), como por el papel del Tribunal Constitucional en la interpretacin de la Constitucin y en la garanta del sistema democrtico. As, el actual contexto democrtico de la sociedad chilena ha debilitado el deber de fidelidad a las decisiones normativas del pasado, haciendo evidente que la Constitucin vive y se interpreta a travs de los criterios legitimados en el presente8. En este sentido, la interpretacin constitucional es clave. La aplicacin de todo mtodo de interpretacin constitucional se fundamenta en un teora constitucional previa, muchas veces implcita, que resulta decisiva para el resultado de la interpretacin. En efecto, la adopcin de un determinado mtodo no es una decisin neutra y avalorativa, sino que obedece a una finalidad determinada: que dicho proceso de interpretacin llegue a cierto resultado. Desde esta perspectiva, el originalismo utilizado por la doctrina constitucional chilena no solo es un mtodo de interpretacin, sino que es un elemento de una teora constitucional previa y subyacente a dicho mtodo, que obedece a determinada concepcin de la Carta en tanto norma jurdica: la Constitucin como testamento9. Dicha concepcin asume que el poder constituyente que la doctrina mayoritariamente identifica en la CENC ya ha definido el contenido de la Norma Fundamental. Como ello ya habra sido definido por el titular de la soberana, no corresponde que por va de interpretacin

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Zagrebelsky, Historia y constitucin, Madrid, Trotta, 2005, pp. 87-88. Cf. Nogueira, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, pp. 62 y ss.

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constitucional se altere el contenido de dicha decisin10. As, la doctrina constitucional mayoritaria ha asumido que la interpretacin legtima de la Constitucin debe atender a los criterios y parmetros propios del momento histrico identificado como constituyente. Sin embargo, las opciones metodolgicas adoptadas a favor del mtodo originalista de interpretacin constitucional, son incompatibles con el principio democrtico, ya que impiden que el pueblo concretice el contenido material de la Constitucin, al petrificar las opciones polticas tomadas en dictadura. Por ello, cuando la doctrina constitucional chilena defiende la aplicacin del mtodo originalista de interpretacin constitucional, generalmente lo que se defiende no es una opcin metodolgica y disciplinar, sino el contenido poltico del momento constituyente, con la intencin de perpetuar determinada decisin poltica y evitar su revisin por va interpretativa (sea legislativa o judicial)11. 4. Los efectos del proceso de reformas sobre la Constitucin vigente. El fenmeno de la mutacin constitucional deriva, en parte, de la funcin que las constituciones cumplen respecto de la comunidad poltica que las legitima. Lo anterior significa que la Constitucin no se presenta ante la comunidad como el deslinde y acotamiento de las relaciones y tensiones polticas propias de una sociedad plural y compleja, sino como una coordinacin de la vida poltica a partir de ciertos supuestos mnimos (v. gr., las normas de derechos fundamentales) que permitan la convivencia de diversas opciones polticas en el seno de la Constitucin. No todas las cuestiones que interesan a la comunidad poltica quedan plenamente determinadas en el texto de la Constitucin, muchas de ellas son dejadas pretendidamente abiertas, para que sean configuradas posteriormente, como resultado de la libre discusin y decisin de los representantes del pueblo. Esta indeterminacin busca garantizar a la comunidad poltica la libertad en la configuracin del marco para su convivencia democrtica. El ordenamiento constitucional no busca petrificar determinadas opciones polticas, sino garantizar la existencia del juego democrtico para que ste sea capaz de
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Algunos autores han afirmado que los ideales del constituyente resultan determinantes al momento de interpretarla de buena fe para llevarla a la prctica, Cea Egaa, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, t. I, p. 101. 11 Sobre el originalismo y la crtica al mismo, cf. Beltrn, Originalismo e interpretacin, Madrid, Civitas, 1983, pp. 51 y ss.

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concretizar el contenido de la Constitucin, respetando los elementos mnimos de convivencia. En efecto, lo nico que no debe quedar indeterminado son los fundamentos del orden de la comunidad, por lo que la Constitucin debe contener un ncleo estable de todo aquello que la comunidad ha decidido y que ya no se encuentra controvertido12. Una serie de elementos confluyen en esta dimensin de la apertura de la Constitucin como garanta de libertad poltica, principalmente, la indeterminacin del contenido material de las normas de principio, la flexibilidad de la interpretacin constitucional y el sistema de reserva legal y reenvo al legislador. En efecto, se entrega al legislador la competencia para concretizar el contenido de la Constitucin a travs de la normativa de rango infra constitucional, materializando la garanta de libertad poltica en un rgano de representacin democrtica. Los principios y derechos que positiva la Constitucin son el resultado de la evolucin que ha experimentado el Estado de Derecho, que ha permitido la confluencia de las tres grandes tradiciones del constitucionalismo moderno (liberal, social y democrtico) y hoy son el reflejo de la composicin plural de la sociedad. Como consecuencia de ello, el marco de principios de una Constitucin, y especialmente su interpretacin, han de garantizar la convivencia pacfica de las diversas opciones polticas, a partir de las garantas mnimas que establece la Carta. La propia estructura de estas normas que positivan principios y derechos, se erige como una garanta de apertura del ordenamiento constitucional, toda vez que la indeterminacin de su contenido material permite que ste sea concretizado, va interpretacin (preferentemente legal, pero tambin jurisprudencial), recogiendo la diversidad propia de las sociedades contemporneas. As, la interpretacin de estos principios ha de ser flexible, por cuanto su estructura impide determinar su contenido en abstracto, obligando al proceso de ponderacin y, por consiguiente, a considerar las circunstancias fcticas y jurdicas de cada concretizacin del principio. A diferencia de las reglas, los principios no determinan la forma en que se deben solucionar los conflictos que se puedan generar13. De esta manera, un Derecho por

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Cfr. Hesse, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, en: Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 1-31. 13 Cf. Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, pp. 81 ss.

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principios significa un cambio en la aplicacin del ordenamiento, por cuanto se abre a la evolucin que experimente la sociedad14. La Constitucin del Estado democrtico actual garantiza la coexistencia de diversas concepciones de sociedad, an cuando stas sean excluyentes entre s. Es decir, la Constitucin chilena no garantiza la realizacin de determinado proyecto poltico o de sociedad, sino que cualquier proyecto pueda alcanzar un respaldo mayoritario y desarrollarse al alero de la Constitucin. Ese es el fin de una Constitucin: garantizar las condiciones necesarias para la apertura del sistema constitucional. As como la Constitucin garantiza esta pluralidad de concepciones, mediante la apertura en el contenido material de las disposiciones constitucionales de principio y a travs de las reglas bsicas de la democracia, la justicia constitucional garantiza que el ordenamiento constitucional siga abierto a sus diversas concretizaciones segn el momento histrico y las mayoras polticas, principalmente mediante el respeto a las reglas preliminares de la democracia15. 5. La Constitucin vigente y la teora constitucional que ella sustenta. El paso de un gobierno dictatorial a uno democrtico signific la recuperacin del ejercicio efectivo de la soberana del pueblo; con ello, las instituciones del ordenamiento jurdico han vuelto, progresivamente, a ser el reflejo de sus opciones polticas. Este cambio en el rgimen de gobierno significa la reimplantacin del Estado de Derecho (suspendido tras el golpe de Estado de 1973) y de sus elementos bsicos: la divisin de poderes (y el consecuente control en su ejercicio) y la garanta de los derechos fundamentales. Como consecuencia de las transformaciones experimentadas por el ordenamiento constitucional chileno desde 1989, es posible extraer una nueva teora de la Constitucin que supere las interpretaciones originalistas y la acerque a lo que se espera de ella en el Estado de Derecho contemporneo: que garantice de un sistema abierto y plural.
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Sin perjuicio de valorar la garanta de libertad poltica tras la apertura de las normas de principio, que permite al legislador diversas concretizaciones de la Constitucin, comparto las crticas dirigidas a la mayor discrecionalidad judicial que esta apertura implica, la que roza la arbitrariedad por cuanto carece de parmetros ms o menos objetivos de interpretacin: Aldunate Lizana, Eduardo, Aproximacin conceptual y crtica al neoconstitucionalismo, en: Revista de Derecho, U. Austral, vol. XXIII N 1 (2010), pp. 96-99. 15 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia.

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Esta nueva teora obedece a criterios inexistentes en el perodo preconstitucional, principalmente por el actual contenido normativo del principio democrtico; ello supone una nueva interpretacin de la Carta. La funcin de la doctrina y de la jurisprudencia ser determinante para su desarrollo, pues permitir la efectiva actualizacin de la norma fundamental. Este proceso debe ser realizado no slo desde el texto formal de la Constitucin, sino considerando la estructura de principios que la dota de contenido. Me parece que la positivacin del principio democrtico impone la apertura de este proceso a las posiciones e interpretaciones de la propia comunidad, cuya ponderada consideracin permitir una mayor flexibilidad en la aplicacin de la Carta. Durante el perodo pre democrtico de la Constitucin chilena (1980-90), sta slo puede ser considerada como tal en sentido semntico, por cuanto carece de los elementos mnimos de una norma fundamental. As, las proclamaciones retricas contenidas en el texto de la Carta no tuvieron validez jurdica alguna, ya que no permitieron un efectivo control del poder o una garanta para la proteccin de los derechos fundamentales. En consecuencia, el perodo pre democrtico es, a la vez, un perodo pre constitucional: slo es posible hablar de una Constitucin propiamente tal luego del proceso que se verifica entre el plebiscito de 1988 y el cambio de rgimen de 1990, cuando el pueblo comienza a ejercer la soberana de la que es titular. El restablecimiento del rgimen democrtico en 1990 da inicio a un proceso a travs del cual se dota progresivamente a la Constitucin de un contenido normativo propiamente constitucional, donde la transformacin del contenido material de sus instituciones y principios impide identificarlos con la realidad anterior. No obstante la forma en que se ha interpretado la Constitucin chilena, lo cierto es que el texto vigente tiene una distancia significativa respecto del aprobado en 1980, principalmente debido a las reformas constitucionales de 1989 y 2005, que modificaron significativamente el sistema poltico. As, el contenido de las normas constitucionales de derechos fundamentales cambi en estas dcadas, lo que se verifica tanto en la jurisprudencia constitucional ms reciente como en las normas infra constitucionales, especialmente en materia de derecho a la salud16. Ello demuestra que la estructura de estas normas s ha permitido una actualizacin en su contenido, a pesar de la falta de reforma constitucional y de la doctrina constitucional ms cercana a la dictadura, lo que puede
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Al respecto, el efecto generado por las sentencias del Tribunal Constitucional referentes a la Ley de Isapres ha sido significativa: STC 976 y 1710, principalmente.

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comprobarse con la proliferacin de reciente literatura17. Lo cierto es que en esta materia se viene a verificar que la Constitucin acta, en un rgimen democrtico, como una garanta de libertad poltica para la libre concretizacin de su contenido. A mi juicio, existen elementos suficientes para redireccionar el sistema constitucional chileno, presentes en el concepto actual de Constitucin y en su interpretacin. Como consecuencia de la actual confluencia de las tres grandes tradiciones del constitucionalismo contemporneo (liberal, social y democrtica), las constituciones actuales contienen una serie de normas que apuntan a la garanta de pluralismo y a proteger los intereses que estas tres grandes corrientes representan. La Constitucin chilena vigente no es la excepcin, an cuando la prctica constitucional lo desconozca. 6. El cambio en los criterios de fundamentalidad de los derechos sociales. La prctica constitucional ms reciente, principalmente desde algunos sectores de la doctrina nacional, ha ido incorporando nuevos elementos en la interpretacin constitucional, criticando el tradicional recurso a las Actas 18. Las principales manifestaciones se identifican en la jurisprudencia reciente en materia de derecho a la salud, segn lo ya sealado. Ello muestra un cambio incipiente en el Tribunal Constitucional que, aunque se ha ido consolidando en fallos sucesivos sobre la materia, an no se extiende a otros mbitos del Derecho Constitucional.

17

Particularmente en materia de derechos fundamentales, entre otros, Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos fundamentales, Santiago, Legal Publishing, 2008; Celis Danzinger, Gabriel, Los derechos econmicos, sociales y culturales en la interpretacin constitucional chilena, en: Revista del Doctorado y Magster en Derecho, Universidad de Chile, N 1 (2007), pp. 43-74; Contesse Singh, Jorge, Reglas y principios en Chile: jerarqua entre los derechos constitucionales?, en: Anuario de Filosofa Jurdica y Social, vol. 20 (2002), pp. 53-93; Jordn Daz, Toms, La posicin y valor jurdico de los derechos sociales en la Constitucin chilena, en: Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, ao 5 N 2 (2007), pp. 185-204; Ruiz-Tagle Vial, Pablo, Una dogmtica general para los derechos fundamentales, en: Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, vol. 63 (2001), pp. 179-199; Usen Vicencio, Alejandro, Los derechos sociales en la Constitucin chilena, en: Nomos, Universidad de Via del Mar, N 3 (2009), pp. 203220; Ziga Urbina, Francisco, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de derechos econmicos, sociales y culturales, en: Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 20 (2008), pp. 83-109. 18 Sobre la impertinencia de las Actas de la CENC para la interpretacin de la Constitucin vigente, el voto disidente que el Ministro Vodanovic formul a la STC 970-2007 es elocuente: los presupuestos mnimos de un Estado constitucional y democrtico como el actual son incompatibles con la atribucin del carcter de historia fidedigna a las actas de los rganos asesores de la Junta Militar, como la llamada Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, mxime teniendo a la vista que, con variadas y sustanciales reformas, hoy nos rige un texto constitucional refrendado por rganos expresivos de la soberana popular.

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De esta manera, es posible identificar una evolucin en los criterios de fundamentalidad de los derechos fundamentales, los que ya no obedecen a las concepciones de la CENC, sino que se han abierto a nuevas interpretaciones. Hay una clara tendencia a superar los aspectos formales como criterios vlidos de fundamentalidad, algunos razonables como el sistema de tutela reforzada del artculo 20, otros no tanto, como la tesis de la jerarqua numerolgica construida por alguna doctrina y recogida por la jurisprudencia en la dcada de 1990. La situacin de los derechos sociales es ejemplar: siendo expresamente considerados como pretensiones sociales por la CENC y por la doctrina chilena afn a la dictadura, hoy reciben proteccin constitucional directa por el Tribunal Constitucional, a partir del amparo constitucional impropio del artculo 93 N 6 de la Carta. El recurso a esta norma ha permitido dos cosas: por una parte, superar los mecanismos de tutela de estos derechos por va indirecta, es decir, alegando la vulneracin de otro derecho en forma principal (v .gr., proteger el derecho a la salud alegando una vulneracin del derecho a la vida); por otra, ratificar que los derechos sociales son derechos fundamentales, reconfigurndolos con independencia de lo sealado en las sesiones de trabajo de la CENC. Doctrina constitucional reciente en Chile ha realizado un esfuerzo importante destinado al reconocimiento y proteccin de los derechos sociales como derechos fundamentales19. Uno de los puntos comunes es la superacin del originalismo como criterio suficiente de interpretacin constitucional, as como la argumentacin en torno a la unidad del sistema de derechos y a su dual dimensin como derechos de abstencin y de prestacin. Sin perjuicio de las crticas que se han formulado a la STC 976-07 20, tiene ciertos elementos destacables que, aunque esbozan una orientacin incipiente, parecieran mostrar una apertura hacia nuevas teorizaciones para la proteccin de derechos fundamentales. Por lo pronto, me parece que constituye un intento por actualizar el contenido material del catlogo de derechos fundamentales, por la va de dar proteccin constitucional a los
19 20

Cf. Nota 17. Cf. Aldunate Lizana, Jurisprudencia constitucional chilena. Anlisis selectivo. 2006-2008, pp. 93-97 y tambin Ziga Urbina, Francisco, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de derechos econmicos, sociales y culturales, en: Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 20 (2008), pp. 91 ss.; favorablemente a la sentencia, ver Aguilar Cavallo, Gonzalo, Principio de solidaridad y Derecho Privado: comentario a una sentencia del Tribunal Constitucional, en: Ius et Praxis, Universidad de Talca, ao 14 N 2 (2008), pp. 593-610.

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derechos sociales, dada la supremaca normativa de la Carta. El Tribunal seal expresamente que los derechos sociales son derechos fundamentales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica (C. 26). A juicio del Tribunal, afirmar lo contrario significa cuestionar la vigencia normativa de la Constitucin (C. 27). De esta manera, es posible afirmar que se ha superado, progresivamente, la percepcin inicial de los derechos fundamentales como manifestacin preferente de la libertad (por ejemplo, libertad para elegir el sistema de salud y libertad para aprender). El actual contenido normativo de las disposiciones de principio de la Carta y a la armnica interpretacin de las normas constitucionales de igualdad, ha permitido retomar el equilibrio entre libertad e igualdad en la configuracin y fundamentacin del sistema de derechos. Una interpretacin coherente del ordenamiento constitucional chileno permite concluir que libertad e igualdad se complementan en el ejercicio de los derechos, por lo que deben ser garantizados en forma conjunta: as como ninguno puede ser absolutizado, tampoco se pueden aplicar interpretaciones que signifiquen una contradiccin entre las normas de derechos. La posicin de ambos elementos da cuenta de un nuevo consenso en la sociedad civil en tanto poder constituyente, que ha superado la visin impuesta en 1980. Este consenso sostiene la legitimidad de la Constitucin chilena y de su interpretacin y permite generar una teora constitucional democrtica a partir del propio texto fundamental, superando las visiones autoritarias del pasado. As, los derechos constitucionales pueden ser considerados fundamentales en la medida que participan de la fundamentalidad que les atribuye el ordenamiento constitucional vigente. Para determinar dicha fundamentalidad, es necesario interpretar en forma integrada y armnica las disposiciones constitucionales referentes a la libertad, la igualdad y los deberes del Estado, junto a las condiciones materiales para el ejercicio de los derechos. El catlogo original de derechos responde a una concepcin de fundamentalidad determinada por las opciones polticas impuestas en forma antidemocrtica, por lo que no reflejan la verdadera realidad constitucional de 1980. Sin perjuicio de ello, dicha realidad ha cambiado sustancialmente, como tambin lo ha hecho el contenido material de la Carta.

17

De esta manera, la fundamentalidad que hoy define a los derechos resulta ms extensa y compleja que en 1980, incorporando en ella derechos originariamente excluidos. En consecuencia, el criterio de fundamentalidad de los derechos imperante durante la dictadura dista considerablemente del criterio actual: si originariamente la Constitucin sigui un criterio formal de fundamentalidad (a travs de la tutela reforzada del recurso de proteccin e, incluso, de una eventual jerarqua entre ellos), es posible afirmar que la situacin actual es ms propia de un criterio material, especialmente respecto de los derechos sociales. La actual situacin de garanta en el acceso a las prestaciones sociales, da cuenta de que la comunidad atribuye una fundamentalidad a estos derechos inexistente en el perodo pre democrtico21. A este respecto, la normativa infra constitucional en materia de salud, educacin y seguridad social muestra cmo ha cambiado la valoracin de estos derechos por la sociedad. El complemento entre los derechos civiles y sociales se fundamenta en los principios sociales que recoge la Constitucin y en la funcin de servicio del Estado, que le imponen una mayor actividad en la garanta de las condiciones materiales necesarias para el ejercicio de los derechos fundamentales. En su conjunto, estas disposiciones constitucionales definen el contenido de fundamentalidad en el sistema de derechos. En definitiva, se trata de una nueva teora constitucional que es posible construir situando a la Constitucin chilena vigente en el contexto terico al que pertenece y alejndola de su contexto histrico de generacin, caracterizado por la imposicin de determinado modelo de sociedad antes que por la garanta de apertura del ordenamiento constitucional. Los derechos fundamentales dan cuenta de ello: de cmo la evolucin de su contenido (criterios de fundamentalidad) ha generado cambios en su interpretacin, a pesar de la doctrina constitucional ms cercana al momento de redaccin del texto original. 7.
21

Conclusiones.

Lo propio puede decirse respecto de otros derechos fundamentales. Por ejemplo, en la proteccin del derecho a la honra y la vida privada, generalmente en colisin con la libertad de expresin y de informacin, el criterio vigente en Chile ha evolucionado desde la formalidad de una eventual (e inexistente) jerarqua entre los derechos que se aprecia en la jurisprudencia nacional de la dcada de 1990, hacia una materialidad diferente empujada por la jurisprudencia interamericana. En la primera lnea jurisprudencial, encontramos fallos emblemticos, tales como El Libro Negro de la Justicia Chilena, La ltima Tentacin de Cristo e Inmunidad Diplomtica. En la segunda, desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, principalmente los casos Palamara Iribarne con Chile y Olmedo Bustos y otros con Chile.

18

1. La redaccin original de la Carta obedece a la sucesin de los ciclos histricos que presenta el constitucionalismo chileno, caracterizado donde los cambios polticoinstitucionales son truncados por reacciones autoritarias y conservadoras para proteger los intereses particulares afectados por aquellos cambios. Ello explica la existencia de una Constitucin de carcter contracultural, que contradice el estado de desarrollo del constitucionalismo chileno y occidental de la segunda mitad del siglo XX: 2. La prctica constitucional chilena se ha esforzado por mantener el contenido material atribuido por la CENC, recurriendo a una interpretacin originalista o historicista. Existe, por tanto, una suerte de proteccin encubierta del diseo constitucional de la dictadura, emanada de cierta concepcin de la norma constitucional que se aleja de los parmetros del Estado de Derecho contemporneo. 3. No obstante lo anterior, el proceso de reformas constitucionales, acompaado del cambio radical de rgimen poltico en el que se aplica, permite sealar que la norma hoy vigente sustenta una teora constitucional completamente diferente de la original. 4. Uno de los factores que permite apoyar este cambio en la teora constitucional de la Carta, es el criterio de fundamentalidad de los derechos sociales. La interpretacin constitucional se haba encargado de limitar la fundamentalidad de estos derechos, al perpetuar los criterios de algunos miembros de la CENC. Sin embargo, tanto la legislacin infra constitucional dictada desde 1990 y, particularmente, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional en los ltimos aos, da cuenta de una transformacin en los criterios de fundamentalidad de los derechos, los que se han hecho extensivos a los derechos sociales. 8.
1.

Bibliografa. Aguilar Cavallo, Gonzalo, Principio de solidaridad y Derecho Privado: comentario a una sentencia del Tribunal Constitucional, en: Ius et Praxis, Universidad de Talca, ao 14 N 2 (2008), pp. 593-610.

19

2.

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Lizana,

Eduardo,

Aproximacin

conceptual

crtica

al

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3. 4.

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20

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22