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NDICE Introduo ...................................................................................................2 1.

Evoluo do Direito Civil


1.1. 1.2.

Contexto Histrico Europeu ........................................................... 3 Codificao Civil Portuguesa ......................................................... 4

1.2.1. Cdigo Civil de Seabra ................................................................... 4

1.2.1. Cdigo Civil de 1966 ....................................................................... 5 2. A Parte Geral


2.1. 2.2.

O Conceito de Parte Geral .............................................................. 7 Anlise Crtica ................................................................................ 7

3. As Partes Especiais 3.1. 3.2. 3.3.

A Relao com a Parte Geral ........................................................ 12 A Relao entre Famlia e Sucesses com Obrigaes e Reais ... 12 Direito da Famlia e Direito das Sucesses .................................. 13

Concluso ................................................................................................ 15 Bibliografia ............................................................................................. 16

Laura Lucena/Sofia Simes de Almeida A Parte Geral e as Partes Especiais

INTRODUO Com este trabalho procurmos expor a problemtica da Parte Geral do actual cdigo civil portugus. Era-nos impossvel faz-lo, sem antes o contextualizar histrica e juridicamente. Deste modo, propomo-nos enquadrar, explicitar e compreender o Cdigo Civil portugus de 1966. O primeiro passo tentar descobrir o que o direito civil enquanto disciplina e a sua gnese. De facto, descobrir as fontes do direito civil, parece-nos decisivo para o entendimento daquilo que so hoje os nossos direito e cdigo civis. Sendo esta uma matria to vasta e dispersa, foi necessria uma seleco de contedos feita tendo em vista as fontes que esto na origem do direito civil portugus. Igualmente relevante para a compreenso da actual codificao portuguesa o Cdigo de Seabra, j que constitui um marco na codificao portuguesa, no apenas por ter sido o primeiro, mas tambm por ter desencadeado uma discusso pblica nesta matria jurdica. O seu contexto, as alteraes que sofreu e as consequncias so pontos que pretendemos esclarecer. Assim, poderemos entender porque e como surge o Cdigo Civil de 1966, cuja Parte Geral tem sido alvo de debate. Tentaremos perceber o porqu da sua incluso e da falta de consenso quanto sua utilidade. Para tal, apoiar-nos-emos na opinio dos mais diversos professores de direito. No entanto, tendo presente que no possvel conhecer o cdigo apenas pela sua Parte Geral, propomo-nos analisar a sua parte especial e as alteraes que tem vindo a sofrer, nomeadamente aquando da Reforma de 77. Concluindo, o nosso principal objectivo compreender as questes que se levantam no que diz respeito Parte Geral do Cdigo Civil portugus de 1966, no entanto tentaremos perceb-lo como uma codificao integrada na histria jurdica da Europa, no ignorando, por isso, tudo o que est na sua origem.

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1. EVOLUO DO DIREITO CIVIL 1.1. CONTEXTO HISTRICO EUROPEU

O direito civil conheceu, ao longo da histria, uma evoluo no seu sentido e significado. A sua origem remonta ao mundo romano e ao seu ius civile, o sistema jurdico privativo dos cidados. Aqui encontramos a origem etimolgica do actual direito civil, ao qual se contrapunham o ius gentium direito das gentes , o ius naturale direito natural e, ainda, o ius praetorium ou honorarium direito pretrio ou honorrio . Este ltimo foi desenvolvido pelos pretores urbanos e pelos magistrados com poderes jurisdicionais que tinham como objectivo, no apenas a interpretao, mas tambm o melhoramento do ius civile j ultrapassado no seu formalismo, simbolismo e processos morosos de elaborao face ao progresso da vida social e econmica. No incio do sculo XII, mais designadamente a partir do sculo XV e XVI, assistimos ao renascimento do direito romano, pelo estudo das colectneas do Imperador Justiniano, datadas do sculo VI, poca em que o ius praetorium e o ius gentium se haviam j unificado. Esta colectnea recebeu o nome de Corpus Iuris Civilis, por contraposio ao Corpus Iuris Canonici, estando dividido em Institutas, Digesto ou Pandectas, Cdigo ou Codex e Novelas. Consequentemente verificou-se a recepo do direito romano como direito vigente e at principal fonte jurdica em vrios pases europeus. Salienta-se ainda a formao de diversas Escolas com o intuito de encontrar uma configurao medieval moderna para o direito romano, tal deveu-se investigao da cincia jurdica, feita na Universidade de Bolonha e por legislao do direito cannico das mais diversas pocas histricas1. Entre estas Escolas, destacam-se a Escola Francesa, que data do sculo XVI e XVII, ou a Escola Histrica do Direito, do sculo XIX, cujo objecto de estudo era o direito romano na sua essncia, presente no Corpus Iuris Civilis, que viria a revolucionar o direito comum vigente na Alemanha Usus Modernus Pandectarum sendo Savigny um dos seus mais ilustres representantes. O resultado estudo de ambas as Escolas reflectir-se-ia nos fundamentos de todas as ordens jurdicas privadas continentais do sculo XIX e XX. Entre as quais encontramos a sistematizao do Code Civil, orientado pela diviso das Institutas de Gaio, e o BGB alemo que seguiu a diviso do Pandectas ou Digesto. Neste sentido verificou-se uma evoluo naquilo que consideramos ser a classificao germnica, produto da Escola Histrica do Direito. O primeiro contributo foi do jurista alemo Gustav Hugo que, numa obra de 1789, dividiu o
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Decretum Gracioni (1150), o Corpus Iuris Canonici (1415) e o fim do conclio do Tridentino e os seus decretos (1563).

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cdigo civil em seis partes: Introduo, Ius in Rem, Obligatio, Direito da Famlia, Direitos que pressupem uma morte e Processo, no existindo uma Parte Geral. Por seu turno, Arnold Heise opta igualmente por seis partes, onde inclui uma Parte Geral e dispensa Processo. Como pontos comuns h a assinalar o relevo dado sistematizao e a excessiva preocupao com a forma, em detrimento de uma exposio global clara da matria. Finalmente, Savigny adopta, inicialmente, o esquema de Heise, mas mais tarde faz alteraes na Parte Geral que englobava as fontes do direito romano actual, a relao jurdica e o direito de conflito actual Direito Internacional Privado. A obra foi alvo de grande consenso e aceitao geral dada a sua autoridade europeia e o apoio recebido por outro grande jurisconsulto alemo, Windcheid. Esta classificao foi adoptada pelos pandectistas do sculo XIX conhecendo uma certa estabilidade, no sendo, no entanto, sinnimo de imobilismo; j que apenas com a codificao de 1896 se fixaria um quadro definitivo. Tudo isto ter consequncias na codificao dos sculos XIX e XX, a que daremos especial destaque aos cdigos civis portugueses. 1.2. CODIFICAO CIVIL PORTUGUESA 1.2.1. CDIGO CIVIL DE SEABRA O movimento codificador surgiu em Portugal com a divulgao dos valores jusracionalistas. O pas no sofreu a problemtica da unificao jurdica. Porm, outros factores afectaram o pas, entre os quais se destacam a desorganizao e multiplicidade das fontes2, que j antes tinham sido motivo de preocupao levando D. Maria I a uma tentativa de redaco de um Novo Cdigo, que no logrou efeitos, tendo at ponderado a hiptese da vigncia do cdigo de Napoleo. No entanto, s em 1850, ao delegar-se ao Visconde Seabra a tarefa da preparao do novo cdigo se verificaram resultados, em parte devido conjectura propcia, merc do advento das novas ideias liberais, reagindo ao feudalismo e ao corporativismo. Dada a promulgao das primeiras leis constitucionais urgia a sistematizao da legislao civil em harmonia com este novo ambiente. O cdigo de 1867 responde a estas necessidades com solues novas e nicas, ainda assim, assenta na tradio romnica, no texto napolenico, em que se inspira mas que no segue integralmente, e no pensamento jusracionalista. Apresenta um estilo nico no que respeita s solues apresentadas e ao rigor lgico patente. O mesmo podemos dizer quanto sistematizao que no perfilha na totalidade nenhuma das correntes com forte presena na Europa francesa e alem , embora tenha inspirao na primeira. No entanto, prima pela originalidade ao estruturar o cdigo em funo de uma perspectiva antropocntrica do indivduo enquanto sujeito activo na relao jurdica. O Cdigo de Seabra funciona como uma biografia do sujeito de direito dividida em quatro partes. A Parte I trata da personalidade jurdica e da
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Ordenaes Afonsinas, Ordenaes Filipinas e Ordenaes Manuelinas

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capacidade dos sujeitos de direito. A segunda, de forma dinmica, foca os diversos modos de aquisio de direitos pelos sujeitos. Importa aqui ressalvar que esta uma questo central na formulao do Cdigo de 1867, uma vez que a realizao da vida do homem jurdico se consuma na luta pela aquisio e conservao dos seus direitos subjectivos, nomeadamente a propriedade de que cuida a Parte III. Por fim, a Parte IV prev a ofensa dos direitos subjectivos e os modos de reparao das consequncias danosas dessa ofensa responsabilidade civil. Todavia, apontam-se alguns defeitos ao Cdigo de Seabra, sobretudo pelo esquecimento da natureza de alguns direitos subjectivos, no que toca sua integrao em institutos como a famlia; aponta-se tambm a artificialidade da estruturao da Parte II; e ainda a dificuldade prtica em encontrar o tratamento legislativo no diploma dos diversos sub-ramos da classificao romana e germnica. Quanto a isto Menezes Cordeiro da opinio que a qualidade do diploma leva a que se pense que poderia ter sido mantido at aos nossos dias, podendo at ter prevenido um certo positivismo exegtico a que se regressou em 19663. J Cabral Moncada afirma que o plano do Cdigo de Seabra se apreende facilmente desde que tenhamos presente que o seu autor tomou como critrio fundamental para a diviso sistemtica de toda a obra o elemento activo da relao jurdica4. Com a Implantao da Republica, em 1910, o Cdigo de Seabra sofreu alteraes profundas: em matria sucessria com o aparecimento da sucesso legtima e da criao do montante da quota disponvel; em matria matrimonial, com a Lei do Divrcio, em 1911, que legalizava o divrcio, quer litigioso, quer por mtuo consentimento; no direito da famlia estabeleceu-se o casamento civil como nica forma de matrimnio no pas, e a perfilhao dos filhos adulterinos; o registo civil passou a ser obrigatrio, em 1911, e foi elaborada a Lei do Inquilinato, em 1919. A maior parte destas modificaes formaram uma legislao extravagante, despoletando a preparao de um novo diploma. 1.2.2. CDIGO CIVIL DE 1966 A recepo da doutrina alem ou, em termos juscientficos, do pensamento da terceira sistemtica, a partir de 1900, torna justificvel a codificao de 1966. Isto porque, por um lado, a dimenso sistemtica portuguesa era escassa o que leva a recorrer a material estrangeiro, por outro lado, o pequeno nmero de docentes, em funes, facultava alteraes doutrinrias. Com efeito, nomes como Guilherme Moreira, Manuel de Andrade, este em Coimbra, e Gomes da Silva, em Lisboa, permitiram que a cincia jurdica, evoluda a partir da pandectstica, viesse a ser compartilhada pelos juristas nacionais.
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In CORDEIRO, Menezes; Teoria Geral do Direito Civl Volume I In MENDES, Castro; Teoria Geral do Direito Civil

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O Cdigo de 1867 foi substitudo, em grande parte, pela srie de crticas apontadas: provocara numerosas dvidas, conhecera variadas alteraes por diplomas extravagantes, perdendo parte do carcter de um verdadeiro cdigo; a no regulao de institutos juridicamente relevantes tambm foi apontada e ainda apresentava um individualismo extremo. Porm, h que salientar o mrito do cdigo de 1966: consagrou a nvel de fontes o pensamento da sistemtica integrada, agitou a doutrina qualitativamente e consagrou vrios institutos. Por outro lado, no possvel deixar de fazer uma apreciao crtica: no conseguiu obter uma unidade cabal, nasceu antiquado, aceitou a classificao germnica, apesar das crticas; mostrou-se pouco sensvel s preocupaes do seu tempo, abusou de definies e de tomadas de posio doutrinrias. Fica a ideia de que a sistemtica integrada permitia ao cdigo civil uma renovao cujos limites ainda no se conhecem, sendo de salientar a consagrao intensa de conceitos indeterminados que permitem e permitiro a descoberta de solues adequadas e razoveis. No entanto, apesar de recente, a codificao de 1966 j conheceu diversas alteraes, merc sobretudo do fim do Estado Novo e das consequentes condies sociais e econmicas. Destacam-se como alteraes de fundo, o alargamento de possibilidade de divrcio, a suspenso da enfiteuse, o regime do arrendamento rural e urbano. Com a elaborao da nova Constituio previa-se que as normas de direito anterior fossem adoptadas aos princpios por ela consignados5 o que justifica as alteraes referidas, bem como o desencadeamento da Reforma de 77, que foi alm do exigido, modificando o incio da maioridade para os dezoito anos e, em matria sucessria, dando ao cnjuge sobrevivo a posio de herdeiro legitimrio.

Artigo 293 do Cdigo Civil

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2. A PARTE GERAL 2.1. O CONCEITO DE PARTE GERAL A Parte Geral dos cdigos civis tem sido alvo de polmica quanto sua utilidade, Batista Machado explica o papel desta no conjunto da estrutura codificadora, afirmando que A existncia das partes gerais resulta de uma exigncia de tcnica jurdica: pretende evitar repeties, dar resposta a uma srie de questes preliminares cuja soluo tem repercusses e se estende a todas as regulamentaes particulares que a lei vai estabelecer. Logo, as partes gerais so como que competncias de pr-decises, fixadas antes de se tomar posio perante as diferentes questes particulares, pondo em evidncia aquelas disposies que so comuns s vrias matrias a regular. Da que se possa afirmar que as partes gerais tm um campo de aplicao particularmente vasto.6 Por seu lado, Oliveira Ascenso considera que O Direito Civil tem funcionado como depositrio dos princpios gerais de direito, aquilo que comum a vrias disciplinas, levando ao desenvolvimento de uma parte geral. So aqui analisados os pilares das relaes jurdicas, de contedo quase generalizvel a todo o direito. Dentro dessa parte geral ainda se deve distinguir dois domnios: as normas sobre ramos (Ttulo I) e o estudo em geral das relaes jurdicas (Ttulo II). Oliveira Ascenso, semelhana de Baptista Machado, tenta explicar a razo da existncia da Parte Geral e qual a sua funo exacta na estrutura de qualquer cdigo civil. Consideram que a Parte Geral contem em si todas as disposies generalizveis aos sub-ramos de direito civil, consagrando os princpios que presidem ao direito civil. No entanto, ambos se limitam a uma exposio quanto a este tema, mas muitas so as vozes que se levantam para comentar esta matria, mostrando-se tanto a favor, como contra, visto esta ser uma das questes que, a nvel doutrinrio, tem sido alvo de acesa discusso. 2.2. ANLISE CRTICA A Parte Geral do Cdigo Civil de 1966 no rene consensos, quanto a esta matria encontramos as opinies mais dspares, todas elas fundamentadas por diversos argumentos, que so constantemente rebatidos por quem defende tese oposta. Para Menezes Cordeiro, a Parte Geral presta-se a crticas variadas, em primeiro lugar, por dispensar a cincia do Direito, modo (nico) de solucionar casos concretos, tornando-se assim um puro exerccio teortico. Deste modo, a
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In MACHADO, Baptista; Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador

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descoordenao entre a Parte Geral e as partes especiais qualitativamente maior do que a existente no seio destas ltimas, havendo uma justaposio de tcnicas diversas. Aquele professor de direito considera existirem inconvenientes na Parte Geral de diversa ndole. Uma razo de argumento prende-se com os inconvenientes cientfico-metodolgicos, j que uma tarefa da Cincia do Direito a elaborao de uma verdadeira parte geral, cabendo ao juscientistas manter uma permanente actividade nesse sentido, merc da evoluo juscientfica que acompanha um direito em constante mutao. Apontam-se tambm inconvenientes regulativos que se prendem com dificuldades em articular um conjunto de regras gerais relevantes, por igual, para as diversas partes; resultando assim uma Parte Geral que ou repete o consignado nas partes especiais ou se remete ao silncio. Contam-se igualmente inconvenientes legislativos, que se explicam pelo o facto de a Parte Geral conter princpios gerais que podem condicionar o legislador na sua actividade, uma vez que existem inmeras matrias em que esses princpios no devem ter aplicao. Acontece, por exemplo, quando o legislador tenta importar para casos especficos do direito civil, caso do direito da famlia, princpios fundamentais consagrados na Parte Geral, mas que no podem ter expresso no direito da famlia, induzindo, assim, o legislador a criar regimes legais ou procedimentos que sejam errados, desde a sua concepo. Verificam-se ainda inconvenientes didcticos e pedaggicos merc das abstraces que levam necessidade de antecipar matrias especiais sob pena de ininteligibilidade do discurso e a prpria necessidade de firmar um desenvolvimento incompleto, o que a torna pouco acolhedora para o estudo e de difcil ensino. Por fim, temos os inconvenientes significativo-ideolgicos que derivam da distoro que a Parte Geral introduz em toda a temtica civil, o abstraccionismo pe em causa o sistema de realizao do Direito, sendo as pessoas so remetidas para segundo plano. Por sua vez, numa dimenso juscientfica, a Parte Geral tida como um domnio conceptualista onde tm lugar o irrealismo metodolgico e o juspositivismo que se materializam em desvios bloqueando a efectiva soluo de casos concretos. Deste modo, torna-se de difcil compreenso a manuteno de uma Parte Geral, mesmo depois da elaborao de outros cdigos civis, como o suo ou o italiano, e at de crticas como a de Zitelmann, ou prpria carta de Savigny a Heise a pr em causa a sua prpria repartio de direito civil. No entanto, Mota Pinto tem opinio diferente. Segundo este ilustre jurista, a Parte Geral est divida em dois ttulos que genericamente podemos relacionar com a norma jurdica dimenso fundamental do Direito que realiza os valores jurdicos e com a relao jurdica critrio de exposio e sistematizao do Direito. Esta a base da estruturao do Cdigo Civil na medida em que a Parte Geral engloba os temas relativos aos elementos comuns a quatro espcies ou modalidades de relaes jurdicas.

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Com efeito, a sistematizao germnica tem a relao jurdica como meio tcnico de arrumao ou exposio do direito, uma vez que um conceito transparente e adequado para expressar a realidade social regulada pelo direito. Tal acontece porque o direito no disciplina o homem isolado ou considerado em funo dos seus objectivos individuais, mas o homem no seu comportamento convivente. Logo, pressupe a vida dos homens em relao e visa disciplinar os interesses que advm dessa convenincia, sendo reconhecidos poderes e vinculaes que constituem a relao jurdica. O rigor e clareza da noo de relao jurdica caracterizam a sistematizao germnica como cientfica e despersonalizadora. Da advm o veredicto anti-humanista contra a noo de relao jurdica como base do direito civil que submerge a pessoa humana na noo formal e abstracta de sujeito de relao jurdica, remetendo-a para o mesmo nvel das pessoas colectivas que so igualmente sujeitos de relaes jurdicas. Por isso se caracterizam os Cdigos de Seabra e o Civil Suo nas suas disposies iniciais por um generoso e nobre humanismo. No entanto, apesar da crtica, no se pode negar a possibilidade de se realizar uma eficaz proteco da personalidade e do seu crculo de direitos essenciais. Bom exemplo o actual Cdigo Civil portugus que d uma maior amplitude dos direitos de personalidade do que o Cdigo de Seabra. O que pretendido pela crtica no negar a eficcia do sistema germnico, mas sim dirigir-se ao modo de arrumao e exposio, mais do que ao contedo das solues. Logo, a relao jurdica em que assenta o sistema no deve fazer esquecer que o Direito Civil tutela a personalidade jurdica do indivduo humano. Critica-se, ainda, a ausncia de limites da teoria geral da relao jurdica, pois a excessiva generalizao da Parte Geral no tem em conta os particularismos de certos tipos de negcios, verificando-se, assim, um vazio jurdico. J Capelo de Sousa considera que o principal inconveniente a apontar Parte Geral o de que esta no passaria de um simples exerccio teortico tornado lei, quando a sua elaborao seria uma tarefa da Cincia do Direito. Todavia, considera tal argumento pouco convincente, visto que a Parte Geral tem autonomia prpria, no sendo um mero corolrio de solues jurdicas anteriores. Sendo assim, julga evidente a possibilidade dos artigos da Parte Geral poderem (e deverem) ser modificados, removidos e introduzidos novos, acompanhando as alteraes socio-econmicas e mesmo a evoluo juscientfica. Estas disposies no formam qualquer plenitude lgica com as normas das partes especiais, dado que h espao para lacunas jurdicas, na medida em que as normas gerais no valem para todos os casos, mas apenas para uma generalidade de situaes que caibam na letra e no esprito destes preceitos. Aponta-se ainda Parte Geral o facto de esta o no ser verdadeiramente, j que as regras gerais estariam apenas presentes na seco do negocio jurdico e que, alguns desses artigos, estariam melhor enquadrados na matria dos contratos. Porm possvel refutar estas tese, uma vez que os preceitos que regulam a personalidade jurdica, a capacidade jurdica e as respectivas incapacidades de exerccio e de

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gozo valem em diversos tipos de relaes jurdicas, o que no invalida a existncia de normas especiais e excepcionais ao regime geral. De qualquer forma, a Parte Geral permite formular algo de comum em diversas relaes, o que nos conduz melhor na interpretao e integrao das leis. Quanto insero das disposies relativas ao negcio jurdico, na seco dos contratos, h que referir que, segundo Capelo Sousa, essa no a melhor soluo, visto que esses preceitos valem tambm para negcios e actos jurdicos personalsticos7, reais8, familiares9 e sucessrios10. No que diz respeito crtica relativamente s abstraces da Parte Geral, importa dizer que uma norma para o ser verdadeiramente deve ser geral e abstracta, j que tal uma garante de igualdade, justia, segurana e universalidade jurdicas. Assim, verifica-se que a vrios nveis so harmonizadas as normas gerais, especiais e excepcionais, resultado da modernidade do direito, no apresentando uma especial complexidade, nem perspectivando a Parte Geral como um calvrio pedaggico. , pelo contrrio, o melhor e maior enquadramento jurdico das relaes da vida social ao formular o que h de comum, especial e excepcional. Por fim, a Parte Geral tem o mrito de adaptao a vrias mutaes constitucionais radicais, o que aconteceu com o BGB face s constituies de 1871, 1919 e de 1949, e com o presente Cdigo de 1966 que se adaptou perante a Constituio de 1976, visto que a Parte Geral no conheceu alteraes com a Reforma de 77. Neste sentido tambm a opinio de Antnio Pinto Monteiro, que defende que a Parte Geral rene os princpios e as regras comuns a todo o direito civil, sendo o resultado de um trabalho de alto nvel e profundidade, e exigindo um rigor tcnico assinalvel. Assim, facilita o conhecimento e a compreenso da lei, bem como a sua aplicao prtica. A questo polmica da Parte Geral refere-se tanto s conotaes que apresenta com um sistema ligado a correntes metodolgicas, historicamente ultrapassadas, como pela falta de limites a que est sujeita. Em defesa da Parte Geral importa dizer que esta tem um efeito de racionalizao, evitando que o legislador tivesse de recorrer a constantes remisses, ou a incluso numa das partes especiais, ou, ainda, a autonomizao numa seco particular. Entre os autores que condenam a Parte Geral h quem lhe reconhea vantagens cientficas, pois a sua construo pertence s tarefas irrenunciveis de uma cincia do direito, desde que esta se entenda como sistemtica (). S a Parte Geral garante a coerncia intelectual e metodolgica de uma ordem jurdica cientificamente concebida11. Todavia, a Parte Geral tem como desvantagem o seu carcter axiomtico ao estabelecer princpios aplicveis a vrios institutos, aspecto esse exacerbado pela pandectstica. As grandes crticas tm como fundamento uma pretenso da Parte Geral em tornar-se um sistema fechado e
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Artigo 81 do Cdigo Civil Artigo 1316 do Cdigo Civil 9 Artigo 1599 do Cdigo Civil 10 Artigo 2028 do Cdigo Civil 11 VRIOS, Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e 25 anos da Reforma de 77 Volume II

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auto-suficiente, estritamente cientfico e neutral, no abrindo portas ao humanismo, reduzindo-se a conceitos gerais e abstractos. Como sistema externo seria um sistema de exposio de matria, e como interno espelharia integralmente a realidade normativa em si mesma. Para alm destes, outros inconvenientes se salientam, a fractura entre um sistema externo fixo e um sistema interno em permanente fieri, sendo de destaque que, mesmo externamente, o Pandectas prima pela incoerncia de critrios, pois mistura um critrio institucional, base do Direito da Famlia e do Direito das Sucesses, com um critrio estrutural, no Direito das Obrigaes e no Direito das Coisas. De todo o modo, h ainda a dizer que a generalidade e abstraco da Parte Geral impe uma reflexo sobre os seus limites atravs da admisso de excepes s regras gerais, como tambm defende Mota Pinto. Concluindo, importa salientar que a Parte Geral um mero sistema de exposio que no pode ser confundido com o direito civil em si mesmo. Por seu turno, Claus Wilhem Canaris, professor na Faculdade de Direito da Universidade de Munique, faz, inicialmente, uma comparao entre vrios Cdigos Civis, destacando que o sistema de classificao germnica comum ao nosso actual Cdigo Civil e ao BGB. Enquanto o Cdigo Civil suo solucionou os seus problemas atravs de uma remisso para o Direito das Obrigaes sobre contratos, sendo que este um direito autnomo ao Cdigo Civil, e o Codice Civile e o Cdigo Civil holands dispensam a Parte Gera, o que salientar dado que fazem uma sntese entre os elementos direitos francs e alemo. Partindo da crtica de Ernst Zitelmann, uma Parte Geral tem trs funes; servir a sistemtica cientfica, transmitir contedos jurdicos no ensino e elaborar leis. Este autor acusa todo o sistema do Pandectas de no se orientar por s critrio, mas por dois distintos, combinados. Assim, o direito da Famlia e o das Sucesses faria parte de um mundo natural e social, enquanto que o Direito das Obrigaes e o Direito das Coisas seriam fenmenos do mundo do direito e em categorias puramente jurdicas. Consequentemente, Famlia e Sucesses teriam como base a concesso de hipteses, enquanto Obrigaes e Coisas estariam relacionadas com consequncias jurdicas. Esta distino encontra-se tambm na Parte Geral formada por um duplo critrio. Zitelmann critica, tal como o fez, mais tarde, entre ns, Menezes Cordeiro, a dificuldade de transmisso na perspectiva didctica da Parte Geral, merc da sua abstraco e falta de plasticidade. No que toca ao valor da Parte Geral para a legislao, Zitelmann prope a sua eliminao com base na diversidade de matrias a disciplinadas, percorrendo essas matrias, sugere outros locais no BGB para sua disciplina at s restarem os negcios jurdicos. Para estes, Zitelmann reconhece a necessidade de um regime geral, mas considera a designao de Parte Geral demasiada excessiva. Contudo, esta pode no ser a melhor soluo, visto que, apesar da unidade interna das matrias, as propores externas dos diversos livros afastar-se-iam totalmente do seu equilbrio. Seria melhor renunciar ao negcio jurdico como parte autnoma do Cdigo Civil e disciplinar os problemas respectivos nas obrigaes, nomeadamente no Ttulo dos contratos.

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Concluindo, a incluso da Parte Geral no Cdigo Civil de 1966, em particular, e nos restantes cdigos civis, em geral, no rene consenso, apontando-se inconvenientes de diversa ordem ou, pelo contrrio, vendo a vantagens. De facto, esta uma questo polmica, mas no , por isso, uma menos valia, na realidade permite um debate de ideias, que s logra resultados positivos, contribuindo para a evoluo juscientfica do direito civil. 3. AS PARTES ESPECIAIS 3.1. A RELAO COM A PARTE GERAL O nosso Cdigo Civil composto por 2334 artigos ordenados ponderosamente pelo legislador e cada um deles deve ser entendido relativamente aos outros, j que para a disciplina completa de uma qualquer situao concreta, necessria a unio de vrios preceitos tanto da Parte Geral como das Partes Especiais. Como salientou a Comisso elaboradora do actual Cdigo Civil, h na Parte Geral um amplo e substancial fundo normativo comum s vrias Partes Especiais, o que determina geralmente a aplicao das normas da Parte Geral sempre que nas Especiais no contenham disposies sobre uma dada situao concreta. Contudo, quando a relao disciplinar um mbito comum a ambas as partes h uma predominncia das normas especiais como diz o artigo 7., n. 3 do Cdigo Civil. Logo, podemos deparar-nos com casos em que a norma geral tem uma aplicao subsidiria ou outros em que a disposio especial tem um valor superior e, por isso, aplicada em detrimento da regra geral. No entanto, atentese em diferentes situaes. Pode acontecer que a norma especial seja contrria correspondente norma geral e ento s a primeira valer para a regulao da situao; o que ocorre com o artigo 2187 relativamente ao artigo 236 que tratam, respectivamente, a interpretao do testamento e a interpretao dos negcios jurdicos em geral. Por sua vez, a norma especial pode apenas modificar parcialmente a correlativa norma geral, pelo que se deve proceder sua compatibilizao, como acontece falta de declarao de conscincia no casamento que s acarreta anulabilidade conforme o artigo 1635 alnea a), enquanto nos negcios jurdicos em geral produz inexistncia jurdica pelo artigo 246; neste caso, h uma consagrao da hiptese, mas com uma estatuio diferente. Finalmente, as normas da Parte Especial podem ser to inovadoras ou ter o intuito da total regulao de uma determinada matria da Parte Geral que s essas normas se aplicam, como presume a parte final do n.2 do artigo 7. 3.2. A RELAO ENTRE FAMLIA E SUCESSES COM OBRIGAES E REAIS As normas dos Direitos das Obrigaes e das Coisas so tidas como uma base normativa intermdia entre a Parte Geral e o Direito da Famlia e o das

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Sucesses, existindo uma razo jurdica para a sequncia das diversas partes do Cdigo Civil. Com efeito, h normas que, previstas nas Obrigaes ou nas Coisas, regulam obrigaes e relaes jurdicas reais fruto ou espelho dos Direitos da Famlia e das Sucesses, mas que a carecem de regulao especfica ou total, tm aplicao subsidiria. A ttulo de exemplo, s doaes por morte a esposados, feitas pelo outro esposado ou por terceiro, e a terceiro, feita por um ou ambos os esposados, aplicam-se, subsidiariamente, o regime das obrigaes em geral, dos contratos e dos contratos de doao nos mbitos familiar e sucessrio. Por seu turno, determinados factos jurdicos de incidncia familiar e sucessria podem traduzir-se em factos jurdicos e relaes jurdicas obrigacionais e reais no autnomas que, por isso, no so estruturalmente de mbito familiar nem sucessria, mas somente pela sua funo, so as relaes estruturalmente obrigacionais. Por outro lado, constituem-se nas relaes familiares a na sucesso mortis causa obrigaes relativas que sero reguladas, em ausncia de disposio especial, pelo Livro das Obrigaes. O mesmo acontece com certos direitos reais perante normas do Direito da Famlia e do Direito das Sucesses. Por fim, verifica-se a existncia de situaes de oposio12, modificao13 e inovao14 no Direito da Famlia e no Direito das Sucesses sobre campos normativos das Obrigaes e das coisas semelhantes s que ocorrem com a Parte Geral em termos de consequncias. 3.3. DIREITO DA FAMLIA E DIREITO DAS SUCESSES O Direito da Famlia e o Direito das Sucesses relacionam-se na medida em que h uma chamada da sucesso a favor dos familiares mais prximos em vantagem do desenvolvimento e multiplicao do ncleo familiar. nesta perspectiva que certos vnculos familiares, bem como a sua constituio, reconhecimento, invalidade e extino se reflectem no Direito das Sucesses. Da que se procure no Direito da Famlia diversos pressupostos normativos como o caso da preferncia sucessria de graus de parentesco artigo 2134 , havendo tambm diversos factos jurdicos sucessrios incidentes sobre relaes jurdicas familiares pendentes. Deste modo, alguns autores tomam o Direito das Sucesses como mero Direito Patrimonial da Famlia15, disciplinado segundo as exigncias do modelo familiar. Porm, esta teoria no vale para a propriedade dos no casados e mesmo na constncia do casamento o patrimnio no parece

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A proibio de contratos de compra e venda entre os cnjuges (artigo 1714, n.2) contrape-se regra da liberdade contratual (artigo 405). 13 O artigo 1682-A, n.1, alnea a) implica uma modificao mais exigente do regime geral previsto no artigo 1305, para garantir os interesses globais e a coeso do agregado familiar. 14 Em particular, a propriedade comum conjugal e a propriedade comum sobre herana indivisa conduzem a um patrimnio comum, de base germanstica, e normalmente partilha. Diferentemente se regula a compropriedade que pode cessar atravs da diviso. 15 LEITE DE CAMPOS, Diogo, Direito da Famlia e das Sucesses Relatrio

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ser mais familiar que pessoal, pois a propriedade limitada no regime da separao de bens16. Logo, a tese da autonomia do Direito das Sucesses dominante17. H interesses e valores prprios neste sub-ramo que especificamente garantem a transmisso das relaes jurdicas activas e passivas da pessoa falecida e solucionam conflitos e consequentes disputas de bens. Como prova destacam-se algumas hipteses sucessrias autnomas das relaes familiares: a declarao da herana vaga e a consequente posio do Estado como sucessor legtimo artigo 2133, n.1, alnea e). Em suma, o fenmeno sucessrio tido como contnuo, complexo e autnomo das exigncias do modelo familiar, no se justificando qualquer subordinao ou inferiorizao do Direito das Sucesses perante o Direito da Famlia.

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Mesmo em comunho de bens, em princpio, o cnjuge tem total propriedade, administrao e disposio dos seus bens, assim como a liberdade para contrair dividas da sua exclusiva responsabilidade. 17 PEREIRA COELHO, Direito das Sucesses; PAMPLONA CORTE-REAL, Direito da Famlia e das Sucesses, Relatrio.

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CONCLUSO O desafio que nos propusemos com este trabalho prendia-se, fundamentalmente, em perceber o porqu da inexistncia de consenso quanto incluso da Parte Geral no Cdigo Civil de 1966. No entanto, julgmos invivel qualquer estudo do actual Cdigo Civil, sem antes descobrir as suas origens. Para isso recumos era romana onde encontrmos as razes da sistematizao codificadora no Corpus Iuris Civilis, que viria a servir de matriz s primeiras codificaes modernas o Code Civil francs e o BGB alemo . Estas que viriam a estar na base das futuras codificaes portuguesas. O primeiro Cdigo Civil portugus data de 1867 e tem uma importncia fundamental na compreenso do actual cdigo, uma vez que a partir dele, dos estudos crticos sobre ele realizados e da discusso por ele despoletada nos meios acadmicos que possvel perceber em que contexto surge a codificao de 1966. No entanto, para a explicar concorrem outros factores de ndole histricojuridica que no foram ignorados. Todo este percurso concorria para a compreenso da Parte Geral do Cdigo Civil de 1966 e da polmica em seu redor. Ficou claro que no existe apenas uma opinio vlida ou mesmo uma corrente de opinio maioritria, mas sim uma pluralidade de pontos de vista. Apresentando argumentos variados, como a despersonalizao do Cdigo Civil, por um lado, ou, pelo contrrio, a maior eficcia da proteco dos direitos de personalidade, do outro, o importante a retirar daqui que as crticas visam mais a forma que o contedo e permitem um debate sobre o direito civil, patrocinando a sua evoluo. Em suma, a incluso de uma Parte Geral na codificao de 1966 levantou vrias outras questes a que foi necessrio responder para um entendimento cabal

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do debate que, entretanto, se gerou. Esperamos, assim, ter contribudo para o esclarecimento deste assunto.

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