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Princpio do contraditrio e da ampla defesa

O Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa assegurado pelo artigo 5, inciso LV da Constituio Federal, mas pode ser definido tambm pela expresso audiatur et altera pars, que significa oua-se tambm a outra parte. um corolrio do princpio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilizao de todos os meios de defesa em Direito admitidos.

ndice

Interesse pblico
Tal princpio no se trata de uma benesse do Estado aos seus governados, mas uma questo de ordem pblica, sendo essencial a qualquer pas que pretenda ser, minimamente, democrtico.

Abrangncias
No meio processual, especificamente na esfera do direito probatrio, ele se manifesta na oportunidade que os litigantes tm de requerer a produo de provas e de participarem de sua realizao, assim como tambm de se pronunciarem a respeito de seu resultado. Abrange qualquer tipo de processo ou procedimento, judicial, extrajudicial, administrativo, de vnculo laboral, associativo ou comercial, garantindo a qualquer parte que possa ser afetada por uma deciso de rgo superior (judicirio, patro, chefe, diretor, presidente de associaes, etc). Tal princpio no encontra, no entanto, aplicao no campo de procedimentos inquisitivos e investigatrios, como o inqurito policial, procedimentos judiciais e administrativos de cunho meramente investigatrios, sendo que o investigado pode ser at afastado de suas atividades atravs da suspenso do contrato de trabalho, em casos de inqurito administrativo no mbito da CLT, ou, at mesmo, ser preso, nos casos de priso preventiva do acusado que pode atrapalhar as investigaes.

Contraditrio
inerente ao direito de defesa, decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, h de ser ouvida tambm a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reao. O Princpio do Contraditrio exige:
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a) a notificao dos atos processuais parte interessada; b) possibilidade de exame das provas constantes do processo; c) direito de assistir inquirio de testemunhas; d) direito de apresentar defesa escrita.

Ampla defesa
Esta deve abranger a defesa tcnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participao da defesa em todos os momentos do processo. Em alguns casos, a ampla defesa autoriza at mesmo o ingresso de provas favorveis defesa, obtidas por meios ilcitos, desde que devidamente justificada por estado de necessidade.

Bibliografia
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BRASIL. Constituio (1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. 168p. PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 4. edio. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2001. P. 125.

Definies para "Princpio do contraditrio"

Princpio do contraditrio - 1) Modalidade indicadora de que ningum pode ser condenado criminalmente sem que lhe seja assegurado o exerccio do direito de defesa. O princpio floresceu e se consagrou no perodo humanitrio, embora a Magna Carta haja registrado que ningum poder ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, seno em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do pas. 2) No Direito Administrativo a instruo do processo deve ser contraditria, ou seja, essencial que ao interessado ou acusado seja dada a possibilidade de produzir suas prprias razes e provas e, mais que isso, que lhe seja dada a possibilidade de examinar e contestar argumentos, fundamentos e elementos probantes que lhe sejam favorveis. O princpio do contraditrio determina que a parte seja efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no julgamento.

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O Princpio do Devido Processo Legal


O Princpio do Devido Processo Legal, s foi surgir expressamente no Brasil, na Constituio Federal de 1988, apesar de estar implcito nas Constituies anteriores. Ele est assim disposto no art. 5, inciso LIV da nossa Carta Magna:
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Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes : LIV _ ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal garantia de liberdade, um direito fundamental do homem consagrado na Declarao Universal dos Direitos Humanos: Art.8 Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei. E ainda na Conveno de So Jos da Costa Rica, o devido processo legal assegurado no art. 8: Art. 8o Garantias judiciais 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (...) O Princpio do devido processo legal uma das garantias constitucionais mais festejadas, pois dele decorrem todos os outros princpios e garantias constitucionais. Ele a base legal para aplicao de todos os demais princpios, independente do ramo do direito processual, inclusive no mbito do direito material ou administrativo. Assim, o devido processo legal garante inmeros outros postulados como os princpios do contraditrio, da ampla defesa e da motivao (apesar de autnomos e independentes entre si), integrando-se totalmente os incisos LIV e LV, ambos do artigo 5 da Carta Magna de 1988. Tais princpios ajudam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos. O contraditrio o direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos, ou seja, o exerccio da dialtica processual, marcado pela bilateralidade da manifestao dos litigantes. J a ampla defesa possui fundamento legal no direito ao contraditrio, segundo o qual ningum pode ser condenado sem ser ouvido. Do que se conclui que os Princpios do contraditrio e da ampla defesa (apesar de serem autnomos) so necessrios para assegurar o devido processo legal, pois inegvel que o direito a defender-se amplamente implica
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conseqentemente na observncia de providncia que assegure legalmente essa garantia. O Princpio do devido processo legal garante a eficcia dos direitos garantidos ao cidado pela nossa Constituio Federal, pois seriam insuficientes as demais garantias sem o direito a um processo regular, com regras para a prtica dos atos processuais e administrativos. O devido processo legal possibilita o maior e mais amplo controle dos atos jurdico-estatais, nos quais se incluem os atos administrativos, gerando uma ampla eficcia do princpio do Estado Democrtico de Direito, no qual o povo no s sujeita-se a imposio de decises como participa ativamente delas. Para a manuteno do Estado Democrtico de Direito e efetivao do princpio da igualdade, o Estado deve atuar sempre em prol do pblico, atravs de um processo justo e com segurana nos tramites legais do processo, proibindo decises voluntaristas e arbitrrias. Oportuna a transcrio das palavras de Paulo Henrique dos Santos Lucon 1[1] : a clusula genrica do devido processo legal tutela os direitos e as garantias tpicas ou atpicas que emergem da ordem jurdica, desde que fundadas nas colunas democrticas eleitas pela nao e com o fim ltimo de oferecer oportunidades efetivas e equilibradas no processo. Alis, essa salutar atipicidade vem tambm corroborada pelo art. 5o, 2o, da Constituio Federal, que estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. E continua: por no estar sujeito a conceituaes apriorsticas, o devido processo legal revela-se na sua aplicao casustica, de acordo com o mtodo de incluso e excluso caracterstico do case system norte-americano, cuja projeo j se v na experincia jurisprudencial ptria.Significa verificar in concreto se determinado ato normativo ou deciso administrativa ou judicial est em consonncia com o devido processo legal. o que se verifica tambm no sistema jurdico brasileiro, os nossos tribunais entendem que a defesa das garantias constitucionais faz-se necessria para conceder ao cidado a efetividade de seus direitos. neste sentido que o devido processo legal passa a simbolizar a obedincia as normas processuais estipuladas em lei, garantindo aos jurisdicionados-administrados um julgamento justo e igualitrio com atos e decises devidamente motivadas. Assim, o devido processo legal resguarda as partes de atos arbitrrios das autoridades jurisdicionais e executivas.
1[1] Lucon, Paulo Henrique dos Santos, garantia do tratamento paritrio das partes,in Garantias cconstitucionais do processo civil, So Paulo, Revista dos tribunais, 1999

Referncias Bibliogrficas:
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Breves Reflexes sobre a Jurisdio Administrativa: uma perspectiva de Direito Comparado, Renovar, 1998. _____________________________. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar, Max Limonad, 1998. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 13 ed., Malheiros, 2000. BARACHO, Jos Alfredo. Processo e Constituio: o devido processo legal, Belo Horizonte, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, SARAIVA, 4 ed., 2000. BERARDI, Luciana Andrea Accorsi - Devido Processo Legal: Do processo devido garantia constitucional. Acesso em http://www.direitonet.com.br/textos

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, So Paulo, Malheiros, 2001, no prelo. ----------. A Reforma do Cdigo de Processo Civil, 4 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998. ----------. Superior Tribunal de Justia e acesso ordem jurdica justa, in Recursos no Superior Tribunal de Justia, coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo, Saraiva, 1991. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Direito Administrativo Repertrio de Estudos Doutrinrios e Jurisprudncia, vol. 1, 1 ed., NDJ LTDA, 1997. _______________________. Curso de Direito Administrativo, 2 ed., Malheiros, 1995. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio, 9 ed., Impetus, 2007. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritrio das partes, in Garantias constitucionais do processo civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 8 ed. Atlas, 1998. SILVA, Patrcia Vianna Meirelles Freire e. Princpios no Processo Administrativo Previdencirio. Dissertao apresentada p/ concluso de Mestrado na PUC/SP.

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Princpio do devido processo legal


o princpio que assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais. Se no processo no forem observadas as regras bsicas, ele se tornar nulo. considerado o mais importante dos princpios constitucionais, pois dele derivam todos os demais. Ele reflete em uma dupla proteo ao sujeito, no mbito material e formal, de forma que o indivduo receba instrumentos para atuar com paridade de condies com o Estado-persecutor.

Fundamentao:
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Art. 5, LIV e LV, da CF

Referncias bibliogrficas:
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BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Sinopses Jurdicas. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 8 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2008.

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O Devido Processo Legal (due process of law)


21/dez/2010 - Por

Fausto Luz Lima

Trata-se de um artigo com objetivo de apontar alguns aspectos relevantes acerca do devido processo legal.

1 - Do Devido Processo legal Linhas Gerais: Ao devido processo legal atualmente atribuda a grande responsabilidade de ser um princpio fundamental, ou seja, sobre ele repousam todos os demais princpios constitucionais, se tornando assim uma espcie de superprincpio. Com status de superprincpio ela tem a finalidade de reprimir os abusos do Estado, que at hoje se fazem reluzentes em praticamente todas as constituies liberais do mundo. Desta forma, na esteira do estudo do processo em geral, podemos mencionar algumas garantias significativas do direito no sentido de trazer alguns conceitos estrangeiros como o due processo law e outros. Destarte, importante ressaltar que este princpio subdividido em devido processo legal em sentido formal, e devido processo legal substantivo, que sero abordados em linhas gerais nos tpicos a seguir. 2 - Do devido processo legal em sentido formal (procedural due process): Nas raias das garantias individuais quando mencionamos procedural due process tem como principal destinatrio o juiz como representante do Estado. Pois, a estes competem o dever de obedecer aos ritos, bem como seus demais aspectos que

circundam o processo sem, portanto, o eiv-lo de nulidade, ou suprimindo quaisquer garantias das partes. Com este principio norteando as relaes nos processos em geral alcanamos o que o dever do Estado tem como misso, ou seja, oferecer aos seus jurisdicionados, a justia de uma forma ampla e irrestrita. Uma vez que detm a jurisdio, e no pode afast-la em caso concreto. Por final, podemos dizer que a garantia que a parte tem em saber o que vai acontecer dentro do processo, sem inovaes, que possam comprometer seu direito. Em outras palavras a regularidade formal em todo o procedimento j pr-estabelecido pela Lei em todos os seus termos. 3 - Do devido processo legal substantivo (substantive due process): O devido processo legal substantivo vai alm do que de uma simples deciso formal promovida pelo juiz de direito diante de um caso concreto. Como nos ensina J.J Gomes Canotilho: A teoria substantiva est ligada idia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princpios da justia, com base nos quais os juizes podem e devem analisar os requisitos intrnsecos da lei.1 No podemos afastar tambm, outros princpios que tomam forma tendo como sustento legal, doutrinrio e jurisprudencial, que vem com este princpio, conforme nos aponta Marcelo Novelino: O devido processo legal substantivo se dirige, em primeiro momento ao legislador, que constituindo-se em um limite sua atuao, que dever pautar-se pelos critrios de justia, razoabilidade e racionalidade. Como decorrncia deste princpio surgem o postulado da proporcionalidade e algumas garantias constitucionais processuais, como o acesso a justia, o juiz natural a ampla defesa o contraditrio, a igualdade entre as partes e a exigncia de imparcialidade do magistrado.2 Neste sentido, cumpre destacar que no Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio Federal, atravs de deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, nos informa algo relevante sobre o tema em enfoque nos termos que se segue: O principio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para afetividade dos processos jurisdicionais e administrativos,
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assegura que todo julgamento seja realizado com observncia das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, alm disso, representa uma exigncia de fair trial, no sentido de garantir a participao equnime, justa, leal, enfim, sempre imbuda pela boaf e pela tica dos sujeitos processuais.3 De igual forma, o guardio da Constituio Federal, em outra deciso memorvel, do Ministro Carlos Velloso trouxe o seguinte entendimento acerca do devido processo legal: Abrindo o debate, deixo expresso que a constituio de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5., respectivamente.4 4 - Da Ampla Defesa: A ampla defesa sem dvida alguma um dos temas mais apaixonantes dentro da ceara do direito, visto que alm de estar inserido no contexto da garantia do devido processo legal, nos ratifica acerca da necessidade do debate dentro direito, ou seja, a necessidade de que processo seja dialtico. Neste sentido, no permitindo, que a parte tenha no processo sua defesa restringida de forma a no ter sua defesa abrangida por todos os aspectos que envolvem as garantias fundamentais do ser humano, insertas em nossa Constituio Federal de 1988. Ademais, cumpre trazer a baila sobre a ampla defesa s palavras de Nestor Sampaio Penteado Filho: Por isso a defesa assume o papel multifacetrio no processo, ora indicando testemunhas, ora juntando documentos, ofertando quesitos etc. O contedo da defesa a prevalncia do principio da igualdade para que ela possa repelir o argumentos de acusao, seja no processo judicial, seja no processo administrativo disciplinar (a par conditio, ou seja, a igualdade de armas no processo).5 Quanto ampla defesa, esta deve abranger a defesa tcnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, a defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participao da defesa em todos os momentos do processo e, em alguns casos, a ampla defesa autoriza at o ingresso de provas favorveis defesa, obtidas por meios ilcitos, justificada por estado de necessidade.

Desta forma, o que se percebe que muito abrangente o conceito de ampla defesa, contudo podemos constatar de forma prtica sua aplicabilidade no direito processual, principalmente no que trata os que so demandados que possuem neste instrumento, uma forma ampla de se defender, em face das alegaes de seus antagonistas. Por final, encerro este tpico com uma frase de Dr. Martin Luther King Jr, que nos ensina: Liberdade nunca dada voluntariamente pelo opressor; ela deve ser exigida pelo oprimido.6 5 - Do Contraditrio: Dentro da sistemtica constitucional, e numa viso mais ampla do direito nos sentido de que os processos possuem uma srie de garantias, e esta sendo uma das mais importantes que o presente trabalho visa apenas, conceder um adendo j que h no contexto jurdico, diversos escritos referentes ao tema do contraditrio no mbito da cincia do direito. O contraditrio, encontra guarida dentro do Estado Democrtico de Direito de uma forma muito abrangente j que visa estabelecer de forma clara as regras, para ambas as partes. Nesta esteira nos aponta a Constituio Federal do Brasil em seu artigo 5 inciso LV in verbis: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Sobre este assunto nos ensina Vicente Greco Filho sintetizando o princpio de maneira bem prtica e simples: O contraditrio se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao; b) a oportunidade, em prazo razovel, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversrio;

d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observaes que desejar; e) a oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel.7 Trata-se, portanto, de uma garantia que concede a parte que litiga ou que tem sobre seu bem da vida, uma ao o direito de contestar de maneira geral sobre qualquer fato ou ato alegado pela parte contrria. Num dos exemplos, clssicos que temos o fato do magistrado em uma audincia no deixar a parte produzir provas sem justificativa, j que suas decises devem ser fundamentadas. Com isso, ensejando assim de forma clara e transparente cerceamento de defesa, repudiado pelo direito. O contraditrio , portanto, uma mxima do direito no se permitindo mais processos inquisitrios, ou kafkanianos em aluso ao livro de Franz Kafka que conta histria do personagem Joseph K, que processado sem ao menos saber do que se trata a acusao, sem direito ao acesso a qualquer fato, sobre o que lhe imputavam. Sem embargo, tambm podemos constatar que a luta da justia contra o poder, que se resume da seguinte forma: Dessa forma, parece-nos, a justia deve conquistar o poder e jamais o contrrio, pois, conquistando o conquistador (ou usurpador), a justia torna-se forte, presente e atuante: a justia que provm da verdade real. Isto porque, de modo contrrio, s nos restaria um poder injusto. Desse modo, este seria o caso em que (no poder injusto) a legitimidade seria usurpada e, muitas vezes, em nome, injustamente, de uma suposta legalidade.8 Em concluso, constatamos que o contraditrio tambm encontra-se inserido na garantia do devido processo legal ao passo que no podemos alcanar um processo justo sem que a parte tenha o seu sagrado direito de defesa respeitado tanto em seu aspecto formal, quanto no aspecto material. 6 - O Devido Processo Legal e Duplo Grau de Jurisdio: O processo, como instrumento para se materializar o direito no caso concreto, se reveste de uma srie de princpios que so de suma importncia para uma relao processual coerente. O direito, especificamente o processual quando incorpora tais princpios, fazem com que as regras em que as partes litigam em uma determinada demanda, possam ter
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amplitude acerca do processo e seu seguimento at a tutela jurisdicional. Algo interessante sobre os princpios colocado Paulo Henrique dos Santos Lucon: A questo que se coloca hoje saber como os princpios e as garantias constitucionais do processo civil podem garantir uma efetiva tutela jurisdicional aos direitos substanciais deduzidos diariamente. Ou seja, no mais interessa apenas justificar esses princpios e garantias no campo doutrinrio. O importante hoje a realizao dos direitos fundamentais e no o reconhecimento desses ou de outros direitos.9 Com este entendimento, os protagonistas de uma demanda no so mais surpreendidos por atos praticados, seja pela parte, seja pelo Estado atravs do magistrado, manifestamente ilegais, que na maioria das vezes criam procedimentos, com simples conjecturas ou ilaes, que frontalmente prejudicam o direito. Com isso, as partes esto em plena igualdade diante do conflito de interesses. Com idia supramencionada faz-se pertinente os escritos de Francisco Fernandes de Arajo: Exercer a Justia no s exercer um poder, mas um poder transcendental que no tem similar. O juiz no pode ser um mero profissional do Direito, pois sua misso tem algo de divino, que a de distribuir justia entre os mortais. E de nada serve aos cidados terem poderes, riquezas e cultura, se no tm uma boa justia.10 Em vista disso, o legislador constituinte originrio de 1988, incorporou na Carta Poltica, no captulo dos direitos e garantias fundamentais, e nos apresentou as primeiras linhas do devido processo legal, no sentido de que as partes pudessem ter segurana, e os processos que tramitam na Justia, ou at mesmo no mbito administrativo, fossem revestidos sem dvida alguma de maior transparncia e gerncia quanto ao modo de se chegar ao seu fim. Sendo assim, ficou consignado em nossa Constituio Federal em seu artigo 5 inciso LIV, que dispe in verbis: Art. 5 (omissis) LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Posto isto, o direito atravs da Lei Maior trouxe de forma indelvel ao nosso ordenamento jurdico, um novo norte de forma nos a conceder a garantia efetiva do devido processo legal, no mais como uma verso utpica, mais sim como sendo algo de extrema relevncia.
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A partir de ento, de forma clara o processo passou a ser tratado sempre a luz desta garantia, oriunda de uma idia norte americana que o due process of law, como nos aponta a doutrina: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Colorrio a este principio assegura-se aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e ampla defesa, com meios de recursos inerentes.11 Cumpre ressaltar, que a garantia por ser emanado da Lei Maior, mais importante que o direito, uma vez que o primeiro precisa ser exercido pela parte, j a garantia irrenuncivel, imprescritvel, inalienvel, entre outros aspectos como nos aponta Alexandre de Morais: O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal).12 Outrossim, acerca da importncia do devido processo legal, e do duplo grau de jurisdio nos aponta a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal13: Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. Com esse sentido prprio sem concesses que o desnaturem no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, j, particularmente, na rea penal. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de toda pessoa acusada de delito, durante o processo, de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos
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direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao. (...) Competncia originria dos Tribunais e duplo grau de jurisdio. Toda vez que a Constituio prescreveu para determinada causa a competncia originria de um Tribunal, de duas uma: ou tambm previu recurso ordinrio de sua deciso (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, 4, III, IV e V) ou, no o tendo estabelecido, que o proibiu. Em tais hipteses, o recurso ordinrio contra decises de Tribunal, que ela mesma no criou, a Constituio no admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinria seja conveno internacional: que, afora os casos da Justia do Trabalho que no esto em causa e da Justia Militar na qual o STM no se superpe a outros Tribunais , assim como as do Supremo Tribunal, com relao a todos os demais Tribunais e Juzos do Pas, tambm as competncias recursais dos outros Tribunais Superiores o STJ e o TSE esto enumeradas taxativamente na Constituio, e s a emenda constitucional poderia ampliar. falta de rgos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensveis a viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio aos processos de competncia originria dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituio da aplicao no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada. Ocorre que alm desta garantia que de legal podemos ver que ela abrange uma srie de outros pontos, como nos aponta a doutrina ptria de Humberto Theodoro Junior: A garantia do devido processo legal, porm no se exaure na observncia das formas da lei para tramitao das causas em juiz. Compreende algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural (CF. art. 5. inc. XXXVII), e do juiz competente (CF, art. 5. inc. LIII), garantia de acesso a Justia (CF, art. 5. inc. XXXV), da ampla defesa e do contraditrio e a da fundamentao de todas as decises judiciais (art. 93, inc. IX). Faz-se necessrio modernamente uma assimilao da idia de devido processo legal a de processo justo.14 Com esta mesma idia, tambm vem afirmando o autor Cndido Rangel Dinamarco: direito ao processo justo , em primeiro lugar, o direito ao processo tout court assegurado pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituio impe mediante a chamada garantia da ao. Sem ingresso em juzo no se tem a efetividade de um processo qualquer e muito menos de um processo justo. Garantido o ingresso em juzo e at mesmo a obteno de um provimento final de mrito, indispensvel que o processo se haja feito com aquelas garantias mnimas: a) de meios, pela observncia dos princpios e garantias estabelecidas; b) de resultados,
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mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razo. Os meios, sendo adequadamente empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons resultados. E, como afinal o que importa so os resultados justos do processo (processo civil de resultados), no basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus prprios critrios de justia, sem ter empregado os meios ditados pela Constituio e pela lei. Segundo a experincia multissecular expressa nas garantias constitucionais, grande o risco de erro quando os meios adequados no so cumpridos. Eis o conceito e contedo substancial da clusula due process of law, amorfa e enigmtica, que mais se colhe pelos sentimentos e intuio do que pelos mtodos puramente racionais da inteligncia.15 Em concluso, notamos que no Estado Democrtico em que vivemos h uma grande necessidade de manuteno de tal garantia, ao passo que sua violao traria prejuzos irreversveis, no s a justia, mais a toda sociedade.
Bibliografia

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4 STF ADI (MC) n. 1.511, voto do Ministro Carlos Velloso (DJ 06.06.2003).
5 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Direitos Humanos, Doutrina e Legislao, So Paulo, editora: Mtodo, ano 2008, pg. 80.

6 Extrado: GUIMARES, Marco Antonio Miranda, com a colaborao de Paulo Csar Martini Minuzzi, Dominique Paul, Joel Ettori Lvia Ibaez, 3 edio revista e ampliada Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pg. 135.
7 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2. Volume. 11. Edio atualizada. Editora Saraiva. So Paulo, ano 1996. pg. 90.

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8 CORREIA, Heloisa Helena Siqueira; MARTINEZ, Vincio C.. O processo de Kafka: memria e fantasmagorias do Estado de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 293, 26 abr. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5130>. Acesso em: 17 jul. 2008.
9 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 21 de junho de 2008.

10 ARAJO, Francisco Fernandes de. A tica do Juiz, do Promotor e do Juiz e do Advogado no Processo e na Sociedade, editora Copola Livros, ano 2003, pg. 23.
11 LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado 9 edio ver. Atualizada e ampliada So Paulo: Editora Mtodo, out/2005, pg. 555.

12 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001. pg. 121.
13 (RHC 79.785, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 29-03-00, DJ de 22-11-02)

14 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Volume I, 36 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. pg. 22.
15 - Dinamarco, Instituies de direito processual, n. 94. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5691/Estado-democratico-de-Direitojurisdicao-e-devido-processo-legal

Estado democrtico de Direito, jurisdio e devido processo legal


22/abr/2010

Viso sobre a definio do Estado Democrtico e jurisdio e devido processo legal luz da CF.

Por Alexandre Guilherme Fabiano

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O artigo 1 de nossa Constituio da Repblica de 1988 positiva que a Repblica Federativa do Brasil, constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Sua soberania provm do poder, que emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos oi diretamente, nos termos do previsto da Constituio Federal. Do artigo 1 da Lei Maior, podem-se extrair vrios princpios, conceitos e discusses que poderia se alastrar tranquilamente por quarenta pginas. Mas o que se culmina, no presente artigo o tecer breves comentrios sobre Estado Democrtico e de Direito. Mas o que vem a ser Estado de Direito ? O Estado de direito aquele em que o Poder exercido limitado pela Ordem Jurdica Constitucional. Nele ira dispor a forma de atuao do Estado, suas limitaes e funes, e por ventura, as garantias e direitos dos cidados, dos governados. Correto afirmar que o Estado submetido s regras do Direito. Caractersticas fundamentais do Estado de direito: O Estado no poder impor suas vontades que no forem previstas em Lei; e nem poder atuar contras as normas j existentes. A maioria da doutrina brasileira certa em afirmar que a Constituio do Brasil institui o Estado Democrtico Social de Direito. Nesse sentido, Vidal Serrano nos lembra: Compartilhando desse ponto de vista, a lio de Carlos Ari Sundfeld que agrega a identificao dos elementos conceituais do Estado Democrtico Social de Direito: a) Criado e regulado por uma Constituio; b) O agente poltico exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros; c) A lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes; d) Os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos e sociais, podem op-los ao prprio Estado; e) O Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justia social.[1]

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Mas a idia de Estado de direito bem estruturada inicialmente, no que se refere a limitao do Poder Estatal pelo Professor Dallari. Note abaixo, trecho do clssico livro Elementos de Teoria Geral do Estado: (...) Como se tem procurado evidenciar, inclusive com o objetivo de assegurar o respeito aos valores fundamentais da pessoa humana, o Estado deve procurar ao mximo de juridicidade. Assim que se acentua o carter de ordem jurdica, na qual esto sintetizados os elementos componentes do Estado. Alem disso, ganham evidncia as idias da personalidade jurdica do Estado e da existncia, nele, de um poder jurdico, tudo isso procurando reduzir a margem de arbtrio e discricionariedade e assegurar a existncia de limites jurdicos ao do Estado.[2] (...) A idia de Estado de Direito implicaria na submisso de todos ao imprio da Lei, na previso da separao de poderes e na consagrao de direitos e garantias individuais. O Estado Democrtico agregaria o princpio da soberania popular, com efetiva participao do povo na gesto da coisa pblica. Esse o entendimento de Jos Afonso da Silva.[3] Do artigo 2 da Lei Maior versa sobre a questo do Poder, em especial o princpio da Separao dos Poderes, ao instituir que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Importante fazer uma ressalva importante: O Poder Poltico Estatal uno, indivisvel e indelegvel. O que dividido o seu exerccio, ora em legislar, executar e jurisdicionar, com suas atribuies primrias e secundrias, ou tpicas e atpicas. Os rgos do Estado, em especial os constitucionais, so os a quem incumbe o exerccio do Poder Poltico, denominado Governo ou rgos governamentais. O governo , ento, o conjunto de rgos mediante os quais a vontade do Estado formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de rgos supremos a quem incumbe o exerccio das funes do Poder Poltico. Este se manifesta mediante suas funes, que so exercidas e cumpridas pelos rgos do governo. Vale dizer, portanto, que o poder poltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe em vrias funes, fato que permite falar em distines das funes, que fundamentalmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.[4] Sem desmerecer os demais Poderes, importante delinear conceitos e caractersticas do Poder Judicirio. De maneira genrica, e no menos precisa, atribuio tpica do Poder Judicirio jurisdicionar, ou seja, dizer o direito em um determinado territrio.

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A Jurisdio, sob o prisma constitucional, o Poder-dever do Estado-Juiz, atravs de magistrados legal e legitimamente investidos no cargo, de dizer o direito em um determinado territrio. Cssio Scarpinella Bueno complementa o conceito apresentado acima, em afirmar que a jurisdio, diferentemente da compreenso que lhe emprestou a doutrina tradicional do direito processual civil, no se restringe, apenas, declarao jurisdicional do direito. Jurisdio no s reconhecer, no sentido de declarar quem tem e quem no tem um direito digno de tutela (proteo) perante o Estado, ao contrrio do que a etimologia da palavra poderia dar entender. A jurisdio envolve tambm, pelo menos luz do modelo constitucional do processo civil brasileiro, as medidas voltadas concretamente tutela ( proteo) do direito tal qual reconhecido pelo Estado-juiz.[5] Existem vrias correntes sobre a definio de jurisdio, mas o importante estabelecer que o Estado detm o monoplio estatal e que a jurisdio se manifesta - que inerte pelo direito de ao; e que ela atividade que o Estado exerce para a soluo lide conflito de interesses caracterizado pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia do outro (pretenso resistida). Mas antes de passar aos princpios aplicveis Jurisdio, convm destacar a diviso que a professora Ada Pellegrini Grinover faz sobre o tema. Note: Que ela uma funo do Estado e mesmo monoplio Estatal, j foi dito; resta agora, a propsito, dizer que a jurisdio , no mesmo tempo, poder, funo e atividade. Como poder, manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Como funo, expressa o encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo. E como atividade ela o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete. O poder, a funo e a atividade somente transparecem legitimamente atravs do processo devidamente estruturado (devido processo legal).[6] Os princpios inerentes Jurisdio so universais, ou seja, a doutrina jurdica internacional os reconhece, motivo pelo qual h certa concordncia no que tange aos seus conceitos e caractersticas. Entretanto se olvidam em afirmar que eles decorrem do princpio constitucional do Devido Processo Legal, estampado no art. 5, LIV da CF/88. Este o princpio culminante de todo ordenamento jurdico processual brasileiro. O Princpio do Devido Processo Legal trata-se do postulado fundamental do processo. Trata-se de princpio base, sobre a qual todos os outros se sustentam. a norma me.
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Origina-se da expresso inglesa due process of Law. A primeira previso do princpio ocorreu com a Magna Carta de Joo Sem Terra, de 1215. O termo consagrado foi utilizado em lei inglesa de 1254. Nas palavras do processualista Fredie Didier Junior, aplica-se o princpio genericamente a tudo que disser vida, ao patrimnio e liberdade. Inclusive na formao das Leis. Processo palavra gnero que engloba: legislativo, judicial, administrativo e negocial.[7][8] Sobre a supremacia do referido princpio, convm destacar uma analise do mesmo autor: O devido processo legal em sentido formal , basicamente, o direito e ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produo tambm deve respeitar aquele princpio. Os demais principais princpios so, na verdade, decorrente daquele. Como bem afirma Cruz e Tucci: Em sntese, a garantia constitucional de devido processo legal deve ser uma realidade durante as mltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ningum seja privado dos seus direitos, a no ser que no procedimento em que se este se materializa se constatem todas as formalidades e exigncias em lei previstas. Desdobram-se estas nas garantias: a) de acesso justia; b) do juiz natural ou preconstitudo; c) de tratamento paritrio dos sujeitos parciais do processo; d) da plenitude de defesa, com todos os meios de recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da motivao das decises jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razovel.[9] correto afirmar que o devido processo legal considerado um supra princpio processual. O processo, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, o direito constitucional aplicado. Este princpio a mxima aplicao dos direitos fundamentais, na sua plenitude. Retomando ao assunto dos princpios inerentes jurisdio, a doutrina predominante os classifica da seguinte maneira: investidura, aderncia ao territrio, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade, juiz natural e inrcia. De todos, merece destaque especial dois: inafastabilidade da jurisdio e do juiz natural, que na verdade so os mais importantes e que merecem maior enfoque ao presente estudo.

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Os demais faamos breves comentrios, sem esquecer-se da sua importncia na legislao processual. Princpio da investidura. Conforme j descrito no conceito de jurisdio, a atividade jurisdicional exercida por magistrados investidos no cargo, de forma vlida, legal e legtima. Princpio da aderncia ao territrio. O magistrado somente deve exercer sua atividade jurisdicional nos limites territoriais de seu Estado. Essa definio est expressa no art. 1 do CPC ao estabelecer que a jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este cdigo estabelece. Evidentemente deve-se levar em conta a matria envolvida na lide, no litgio. Princpio da indelegabilidade. Relaciona-se com o da investidura. O juiz, que detm investidura no pode transferir a outrem suas competncias e atribuies. Este princpio remete-se ao da segurana jurdica, expresso no art. 5, caput, da CF. No mbito do Poder Judicirio no pode juiz algum, segundo seu prprio critrio e talvez atendendo sua prpria convenincia, delegar funes a outro rgo. que cada magistrado, exercendo a funo jurisdicional, no o faz em nome prprio e muito menos por um direito prprio: ele , a, um agente do Estado (age em nome deste). [10] Princpio da inevitabilidade. Significa que as partes, ora cidados, encontram-se em situao de sujeio jurisdio. Os rgos jurisdicionais se revelam um poder que emana do prprio poder estatal soberano. Princpio da inrcia. A atividade jurisdicional em regra somente exercida pela iniciativa da parte. Essa consubstanciada pelo direito de ao, ou seja, de demandar em juzo em face de um juiz competente. Importante ressaltar que o direito de ao materialmente exercido pelo direito de demandar, respeitando-se as regras condicionais do CPC, essas impropriamente denominadas em condies da ao. O que se condiciona a demanda, instrumento processual para exercer o direito de ao. Este incondicionado, por ser uma garantia fundamental do cidado. Somente a CF poderia condicionar um direito fundamental, o que no ocorre. O principio do juiz natural e o da inafastabilidade da jurisdio convm dissertar ao mesmo tempo, pois esto inevitavelmente ligados entre si. A inafastabilidade da jurisdio est prevista no art. 5, inciso XXXV da CF ao prescrever que a Lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
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ao direito. Trata-se, em sede constitucional, da abrangncia e fundamento para o direito de ao. Importante destacar que a inafastabilidade tambm est intimamente ligada como o monoplio da Justia pelo Estado. Esse o entendimento de Pontes de Miranda, em afirmar que o fim do processo a entrega da prestao jurisdicional, que satisfaz tutela jurdica, a que se obrigou o Estado a assumir o monoplio da Justia. No se deve olvidar que no h limites, no que tange a matria, que possa ser apreciada pelo Poder Judicirio. Tambm no h exigncia de esgotamento de instancias administrativas para o exerccio do direito de ao. H uma exceo, que a prpria CF impe: relao s questes esportivas, que devem ser resolvidas inicialmente na Justia Desportiva. Esse o que est prescrito no art. 217, 1 da CF, em positivar que O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps se esgotarem-se as instncias da Justia desportiva, reguladas em Lei. Esse assunto foi lembrado pelo professor Dr. Marinoni, na edio de novembro de 2009 da Revista Carta Forense: A CF de 1988 no reproduziu a segunda parte do 4 do art. 153 da Constituio anterior introduzida pelo EC n. 7/77-, segundo a qual o ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida garantia de instncia nem ultrapassando o prazo de cento e oitenta dias para deciso sobre o pedido. O art. 5, XXXV, proibiu a lei de criar rgo administrativo contencioso que tenha que ser necessariamente invocado ou em que a discusso acerta de um litgio venha a se esgotar. Segundo o STF, a exigncia do prvio exaurimento da via administrativa afronta a garantia de tutela jurisdicional. Na realidade, a nica exceo proibio de instncia administrativa de curso forado est delineada na prpria Constituio Federal, uma vez que, segundo o seu art. 127, 1, o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, reguladas em lei. No obstante, caso as instncias da justia desportiva no profiram deciso final no prazo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, o direito de ao poder ser livremente exercido (art. 217, 2, CF).[11][12] Com o passar do tempo, a doutrina evoluiu o entendimento da prestao jurisdicional, no se contentando com a noo escassa de concretizao do direito de ao e do juiz natural. Hoje, a doutrina melhor doutrina insiste acertadamente a noo de tutela jurisdicional qualificada. Nas sbias palavras do professor Didier, no basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justia; necessrio adjetivar esta
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prestao estatal, que h de ser rpida, efetiva e adequada. Devemos exigir do Poder Judicirio o cumprimento efetivo da Constituio Federal no que tange sua funo tpica, que jurisdicionar. Mas devemos mais, exigir entrega efetiva, completa e em tempo razovel da prestao jurisdicional, sob pena de incorrermos em processos e decises injustas, arbitrrias e desumanas luz da obra Kafkiana. Complementando esta tendncia, cito novamente Marinoni: Ter direito de ao ter direito ao processo justo e tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, seu componente indelvel e essencial. A norma do art. 5, XXXV, ao contrrio das normas constitucionais anteriores que garantiam o direito de ao, afirmou que a Lei, alm de no poder excluir leso, est proibida de excluir ameaa de leso, da apreciao jurisdicional. O objetivo do art. 5, XXXV, neste particular, foi deixar expresso que o direito de ao deve propiciar a tutela inibitria e ter sua disposio tcnicas processuais capazes de permitir a antecipao de tutela, mas obviamente respeitando o devido processo legal, sem o qual no teria o menor sentido.[13] O princpio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional adequada realidade da situao jurdico-substancial que lhe trazida para soluo. Garante o procedimento, a espcie de cognio, a natureza do provimento e os meios executrios adequados s peculiaridades da situao de direito material. de onde se extrai, tambm, a garantia do devido processo legal. Sobressai igualmente o princpio da adequao do procedimento, que nada mais do que um subproduto do princpio da adequao da tutela jurisdicional.[14] E o princpio do juiz natural ? Qual a relao com o da inafastabilidade ? E com o do devido processo legal ? Primeiramente, conforme j exposto, o devido processo legal o alicerce dos demais. Todos originam dele. Um processo devido um decidido por um juiz natural, sob pena de afrontamento expresso Lei Maior. Obviamente o juiz natural deve ser interpretado luz da CF, ou seja, como uma garantia fundamental do cidado. Significa que ningum pode ser privado do julgamento por juiz independente e imparcial, de acordo com o estabelecido nas normas constitucionais e legais.

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O juiz natural no est previsto expressamente na Lei Maior. Trata-se de uma interpretao conjunta de dois dispositivos abaixo descritos: Art. 5, XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo. Art. 5, LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Toda origem, expressa ou implcita, do poder jurisdicional s pode emanar da Constituio Federal, de modo que no dado ao legislador ordinrio criar juzes ou tribunais de exceo, para julgamentos de certas causas. Tambm vedado aos organismos judicirios estruturao diversa do que est prescrito na Lei Maior. [15] A imparcialidade e independncia do juiz so denominadas pela doutrina de aspecto substancial do juiz natural. O juzo competente e capaz denominado de aspecto formal e objetivo do juiz natural. Note abaixo alguns importantes julgados do STF sobre o aspecto substancial do juiz natural: Ora, estando os juzes de 1 grau da jurisdio de Roraima ainda em estgio probatrio, assim sem a garantia da vitaliciedade, dependentes justamente daqueles que iro julgar todos os desembargadores so rus na ao popular -, no h, no Estado de Roraima, possibilidade de realizao do devido processo legal, dado que um dos componentes deste, o juiz natural, conceituado este como juiz com garantias de independncia, juiz imparcial, juiz confivel, no existe, no caso (STF, Pleno, Rcl n. 417, rel. Min Carlos Velloso, j. 11.03.1993, publicado no DJ de 16.0401994). "Princpio do juiz natural. Relator substitudo por Juiz Convocado sem observncia de nova distribuio. Precedentes da Corte. O princpio do juiz natural no apenas veda a instituio de tribunais e juzos de exceo, como tambm impe que as causas sejam processadas e julgadas pelo rgo jurisdicional previamente determinado a partir de critrios constitucionais de repartio taxativa de competncia, excluda qualquer alternativa discricionariedade. A convocao de Juzes de 1 grau de jurisdio para substituir Desembargadores no malfere o princpio constitucional do juiz natural, autorizado no mbito da Justia Federal pela Lei n. 9.788/99. O fato de o processo ter sido relatado por um Juiz Convocado para auxiliar o Tribunal no julgamento dos feitos e no pelo Desembargador Federal a quem originariamente distribudo tampouco afronta o princpio do juiz natural. Nos rgos colegiados, a distribuio dos feitos entre relatores constitui, em favor do jurisdicionado, imperativo de impessoalidade que,
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na hiptese vertente, foi alcanada com o primeiro sorteio. Demais disso, no se vislumbra, no ato de designao do Juiz Convocado, nenhum trao de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da deciso que veio a ser exarada pelo rgo colegiado competente." (HC 86.889, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 20-11-07, 1 Turma, DJE de 15-2-08) "Com efeito, a garantia do juzo natural, proclamada no inciso LIII do art. 5 da Carta de Outubro, uma das mais eficazes condies de independncia dos magistrados. Independncia, a seu turno, que opera como um dos mais claros pressupostos de imparcialidade que deles, julgadores, se exige." (RE 418.852, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 6-12- 05, 1 Turma, DJ de 10-3-06).
BIBLIOGRAFIA [1] Junior, Vidal Serrano Nunes, Curso de Direito Constitucional , Editora Saraiva, 2003, pag. 149. [2][2] Dallari, Dalmo de Abreu, Elemento de Teoria Geral do Estado, Editora Saraiva, 2001, pag. 113. [3] Silva, Jos Afonso, Comentrio Contextual Constituio , Malheiros Editora, 2009, pag. 34. [4] Silva, Jos Afonso, op cit, pag. 35. [5] Bueno, Cssio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, 2007, pag. 239-240. [6] Pellegrini, Ada; Dinamarco, Cndido Rangel; Cintra, Arajo, Teoria Geral do Processo, Malheiros Editora, 2003, pag. 130. [7][7] O Supremo Tribunal Federal entendeu necessria a intimao da parte contrria para se manifestar sobre embargos de declarao quando estes pretenderem dar efeito modificativo ao julgado (RE 250.396-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 14-12-1999, Boletim Informativo STF, n. 175.

O Supremo Tribunal Federal anulou um decreto de expulso de estrangeiro em que a advogada dativa que o representou apenas limitou-se a requerer a expulso, pois estavam presentes os requisitos legais necessrios para tanto. O Pretrio Excelso entendeu que no havia defesa tcnica. (HC 79.746-SP. Rel. Min. Octvio Gallotti, j. em 16-2-2000. Boletim Informativo STF, n. 178. O Supremo, atravs de sua 2. T., reconheceu o mandato tcito da advogada que compareceu audincia, em reclamao trabalhista, acompanhando a preposta da empresa, que nunca outorgou mandato expresso. O recurso da revista subscrito pela advogada foi considerado interposto, acolhendo a tradio do mandato apud acta, tradicionalmente reconhecido na Justia do Trabalho (RE 215.624-MG. Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 16-12-1999, Boletim Informativo STF, n. 175.

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[8] Junior, Fredie Didier, Curso de direito Processual Civil Teoria Geral do Processo e Processo de conhecimento , Editora Podivm, 2009, pag. 29-30. [9] Junior, Fredie Didier, op cit, pag. 30. [10] Pellegrini, Ada; Dinamarco, Cndido Rangel; Cintra, Arajo, op cit, 138. [11] Nelson Nery Junior: Tambm neste sentido, posiciona-se Marcelo Abelha Rodrigues: Questo j pacificada diz respeito a desnecessidade de esgotamento da via administrativa para o ingresso na via jurisdicional. Ainda que exista recurso ou instncia administrativa no est obrigado o administrado a esgot-la, podendo ingressar com ao para o Poder Judicirio, em respeito ao princpio constitucional do direito de ao e livre e pleno acesso justia . [12] Revista Carta Forense, Edio de novembro de 2009, pag. B20-B21. [13] Revista Carta Forense, Edio de novembro de 2009, pag. B20-B21. [14] Junior, Fredie Didier, op cit, pag. 30. [15] Junior, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil , Editora Forense, 2004, pag. 36. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@ http://jus.com.br/revista/texto/4749/o-devido-processo-legal

O devido processo legal


Euler Paulo de Moura Jansen - Elaborado em 08/2003.

O devido processo legal foi concebido como amparador ao direito processual, praticamente confundindo-se ao princpio da legalidade, mas ganhou fora expressiva no direito processual penal, mas j se expandiu para processual civil e at para o processo administrativo.
SUMRIO: Introduo; 1. Acompanhamento histrico; 2. Compreenso e importncia; 3. Abrangncia do Devido Processo Legal; 3.1 Procedural Due Process; 3.2. Substantive Due Process; 4. Correlao com o princpio da razoabilidade; Concluses; Bibliografia

INTRODUO
H algum tempo, os princpios eram abstrados das normas e, por isso, no se podia releg-las por conta daqueles. Entretanto, a partir do momento que foram assegurados na Constituio, contam, atualmente, com mais fora que as leis e chegam a pedir a inaplicabilidade dessas, quando contrariados. Dentre as garantias constitucionais uma das mais festejadas o devido processo legal. Pretendemos analisar minuciosamente este instituto jurdico do processo constitucional, desde o seu j longnquo nascedouro, estabelecendo sua efetiva importncia e mostrando tudo que o seu conceito envolve e suas facetas de atuao.

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Atinente ao devido processo legal, que de logo chamamos de contemporneo, ou melhor, de indispensvel a qualquer tempo e lugar, traaremos uma abordagem que o correlaciona com o atual princpio da proporcionalidade ou razoabilidade. Nos propomos a tratar, de forma simples, o tema do devido processo legal, no esquecendo das suas inovaes e correlaes com outros princpios. Afinal, raro hodiernamente encontramos petio, parecer ou sentena que no o louve, que no o enaltea ou o busque tenazmente e tudo isso, como veremos, de forma extremamente merecida.

1 ACOMPANHAMENTO HISTRICO
O primeiro ordenamento que teria tratado desse princpio foi a Magna Carta [1] do rei John Lackland (Joo "Sem-Terra"), de 15 de junho de 1215, quando o seu art. 39 se referiu a legem terrae, termo posteriormente traduzido para a lngua inglesa como law of the land, sem, contudo, mencionar a expresso que hoje conhecemos, due process of law. Em 1354, ainda na Inglaterra do rei Eduardo III, no conhecido Statute of Westminster of the Liberties of London, por um legislador desconhecido, foi utilizada a expresso definitiva [2] e, de forma mais importante, incorporado aquele texto aos dispositivos da Common Law. H de se admitir, no entanto, que durante toda essa poca, o instituto era meramente formal, se utilizao e sem expresso. A Constituio dos Estados Unidos da Amrica [3] , onde muito se desenvolveu o devido processo legal, no trata originalmente do instituto, sendo abordado explicitamente nas suas emendas, na 5 e na 14 Emenda [4] (1). Na primeira emenda referida, a clusula due process of law apareceu pela primeira vez ao lado do trinmio "vida, liberdade e propriedade" e, na segunda, sofreu grande transformao-evoluo, passou a significar tambm a "igualdade na lei", e no s "perante a lei", alm de marcar a sua utilizao efetiva. Tais inseres deram-se pela tendncia de acompanhar a evoluo das Constituies de alguns Estados, como Maryland, Pensilvnia e Massachusetts, que j contavam com o a garantia em testilha, pois, por sua vez, acompanhavam as Declaraes de Direitos das Colnias de Virgnia, Delaware, Carolina do Norte, Vermont e de New Hampshire, posteriormente transformados em Estados federados. Na Amrica Latina, a Argentina e o Mxico, desde o nascedouro de suas Constituies, em 1853 e 1857, respectivamente, j contavam com o instituto [5] . Na Europa continental, a Itlia e a Alemanha, pases onde h enorme aprofundamento cientfico no direito processual serviram de exemplo para os demais, como Espanha e Portugal.

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A Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), a 6 Conveno Europia Para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas (1966) consagram protees e garantias individuais que denotam o encampar daquele princpio. No Brasil, pacfico entre os doutrinadores que o princpio do devido processo legal foi abraado por todas as Constituies ptrias, desde 1924, em especial a de 1967 e Emenda Constitucional n 01, de 1969, pois, quando consignaram os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da igualdade, teriam, tacitamente, aceitado a existncia daquele. Impossvel olvidar a nossa Constituio de 1988, adjetivada "cidad", que explicitamente estabeleceu, no art. 5, inciso LIV: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Sabemos que a Magna Carta no teve, na sua gnese, a inteno mais pura de servir cidadania, democracia ou ao povo em geral, posto criada como uma espcie de garantia para os nobres, do baronato, contra os abusos da coroa inglesa. Entretanto, ela continha institutos originais e eficazes do ponto de vista jurdico para a represso dos abusos do Estado, que at hoje se fazem reluzentes em praticamente todas as constituies liberais do mundo.

2 COMPREENSO E IMPORTNCIA
Ao devido processo legal atualmente atribuda a grande responsabilidade de ser um princpio fundamental, ou seja, sobre ele repousam todos os demais princpios constitucionais, um super princpio. Nelson Nery Jr., Paulo Roberto Dantas de Souza Leo e Jos Rogrio Cruz e Tucci, Cndido Rangel Dinamarco e Paulo Rangel, dentre outros, afirmam que no devido processo legal estariam contidos todos os outros princpios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdio, da proibio da prova ilcita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdio e da motivao das decises judiciais. Com muita preciso, Cristina Reindolff da Motta afirma que "a todo momento que se fizer anlise ou reflexo acerca de algum princpio processual constitucional, com certeza poder-se- identificar nuances do Princpio do Devido Processo Legal, e vice-versa" [6] . Nota-se uma critica subliminar na doutrina expressa insero desse princpio no texto constitucional. Tal crtica no no sentido de que no fosse ela necessria ou o princpio no a merecesse, mas da redundncia que decorreria da referncia expressa ao devido processo legal aps elencado todos os princpios e direitos processuais constitucionais. Entretanto, pases que j tiveram o dissabor de passar por ditaduras e golpes militares,

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como o nosso, sabem da importncia da Constituio conter explicitamente as garantias fundamentais derivadas do processo legal. Trazido praticamente ao final do rol, o devido processo legal tem por objetivo enfeixar as demais garantias, no como uma redundncia, mas como um inabalvel sustentculo. O contedo substancial de clusula do devido processo legal apresenta-se, indubitavelmente, "amorfo e enigmtico, que mais se colhe pelos sentimentos e intuio do que pelos mtodos puramente racionais da inteligncia" [7] Esse contedo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, no novidade para os americanos, que h muito se debruam sobre o devido processo legal. Veja-se trecho do voto proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix Frankfurter:
"Due process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula... due process produto da histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que professamos. Due process no um instrumento mecnico. No um padro. um processo. um delicado processo de adaptao que inevitavelmente envolve o exerccio do julgamento por aqueles a quem a Constituio confiou o desdobramento desse processo" [8].

O devido processo legal, assim, no tem uma definio estanque, fixa ou, muito menos, perene. Isso permite a sua mutabilidade, adaptao gradual ou, principalmente, evoluo, de acordo com a demanda da sociedade. Luiz Rodrigues Wambier cita que "Arturo Hoyos entende que o princpio do devido processo legal est inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existncia de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do prprio processo, que se conseguir a manuteno de uma sociedade sob o imprio do Direito" [9] . Como veremos, o devido processo legal, foi concebido e conceituado durante muito tempo como amparador ao direito processual, buscando uma adequao do processo ritualstica prevista, praticamente confundindo-se ao princpio da legalidade. Ele ganhou fora expressiva no direito processual penal, mas j se expandiu para processual civil e at para o processo administrativo. Numa nova fase, encontra-se invadindo a seara do direito material.

3 ABRANGNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL


O devido processo legal encontra-se, como j declinado supra, expresso no art. 5, LIV, da Constituio Federal, onde refere-se aos bens jurdicos da liberdade e da propriedade.

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Em sentido genrico, conforme a doutrina ptria e americana, a due process clause visa tutela do trinmio "vida, liberdade e propriedade". Fazendo uma breve anlise comparada do instituto, vemos que ele, entre ns, se encontra desassociado do elemento "vida", daquele trinmio. Na nossa opinio, tal elemento no deveria ter sido omitido. Ora, ou o legislador constituinte esqueceu-se que no nosso pas existe efetivamente a pena de morte [10], ou no imaginou que passasse pela mente do intrprete que o bem da vida no estaria protegido, vez que bens que podemos considerar menores como a liberdade e a propriedade o esto. A segunda, apesar de mais segura, no de boa tcnica legislativa. A vida no se refere apenas ao arrebate da vida, mas tambm aos valores permitem um melhor exerccio dela. Assim, o lazer, a honra, a intimidade, entre outros direitos que geram "qualidade de vida". Quanto liberdade referida na norma, convm mencionar o seguinte entendimento:
"A Constituio, ao estatuir da liberdade, no especificou o tipo de liberdade. Assim, o intrprete no est autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei no distingue, no pode o intrprete distinguir (sic))" (11).

A liberdade , enfim, toda liberdade imaginvel, ou seja, de locomoo, de culto, de credo, de imprensa, de expresso do pensamento, de associao, de fazer e no fazer, de acordo com a lei. Da mesma forma, no crvel que o vocbulo "propriedade", se reserve to somente propriedade material, ainda mais nesta constituio, que representou a respaldo material do direito indenizao ao dano puramente moral e imagem, nos termos do seu artigo 5, inciso V, que estabelece: " assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem". preciso que se diga que o princpio do devido processo legal inicialmente tutelava especialmente o direito processual penal, mas j se expandiu para processual civil e at para o administrativo. Numa nova fase, invade a seara do direito material, como veremos. Oportuna a transcrio transcrever as palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, acerca do princpio sub analisis: "o devido processo legal, como princpio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a prpria funo jurisdicional" [12]. H portanto, duas facetas sobre as quais incide o devido processo legal: o procedural due process e o substantive due process. 3.1 Procedural due process

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O procedural due process, tambm chamado de devido processo adjetivo ou procedimental, considerado mais restrito que a devido processo material e caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado. Inobstante o alcance diminuto, esta faceta do devido processo legal mais empregada pela doutrina e pelos usurios do Direito, talvez exatamente por conta do vocbulo "processo" do princpio estudado, foi ele apenas sub-utilizado nesta acepo. A clusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano refere-se, numa primeira fase (5 Emenda), como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princpios como, no campo processual penal, a proibio de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar algum culpado pela prtica de crime, sem a precedncia de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), alm da vedao de auto-incriminao forada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito ampla defesa e ao contraditrio. A doutrina, mesmo ciente da vigncia da clusula due process of law nas constituies anteriores e do seu alcance a todos os tipos de procedimentos, debruou-se especialmente na sua aplicao ao direito processual penal. Convm lembrar tambm da sua aplicao ao direito processual civil, sendo indiscutvel que nesse campo, entre outros, garante o direito citao, do conhecimento do teor da acusao, de julgamento rpido e pblico, igualdade de partes, proibio da prova ilcita, gratuidade da justia ou ao desembaraado acesso a essa, ao contraditrio, ao juiz natural e imparcial, ao duplo grau de jurisdio, ampla defesa.
"Resumindo o que foi dito sobre este importante princpio, verifica-se que a clusula do procedural due process of law nada mais do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e defendendo-se do modo mais amplo possvel, isto , de ter his day in Court, na denominao genrica da Suprema Corte dos Estados Unidos" (13)

A ttulo de esclarecimento sobre essa expresso his day in, ela utilizada nos Estados Unidos como ns brasileiros, dizemos num restaurante, "quero tudo que tenho direito". Assim, verifica-se que esse princpio visa a tornar o processo judicial ou administrativo pleno de direitos para a parte, "na corte", em juzo. 3.2 Substantive due process O devido processo legal substantivo ou material a manifestao do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (administrativo, civil, comercial, tributrio, penal, entre outros).

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O substantive due process tutela o direito material do cidado, inibindo que lei em sentido genrico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidado, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituio. A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um legtimo, no-absusivo, exerccio do poder estatal. O ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acrdo que em poucas palavras traz a perfeita essncia do aspecto material do devido processo legal:
"due process of law, com contedo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir"
[14]

Em verdade, o devido processo legal material no apresenta limites e, pode abranger quaisquer direitos que a imaginao permita conceber.

4 CORRELAO COM O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE


A expresso "princpio da razoabilidade" advm dos norte-americanos, sendo o instituto tambm referenciado como "princpio da proporcionalidade", pelos alemes [15], e os demais povos europeus [16] o rotulam de "princpio da proibio de excesso". Visivelmente apreende-se o sentido de sua utilizao. O Princpio da razoabilidade o meio atravs do qual o operador do Direito busca a perfeita adequao, a idoneidade, a lgica e a prudncia e a moderao no ato de interpretar as normas, buscando extirpar distores, anomalias e absurdos decorrentes do arbtrio e do abuso de poder. Trata-se de um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e legislativa, permitindo ao Judicirio invalidar as aes abusivas ou destemperadas dos administradores e dos legisladores. Para que seja adequada aos limites do devido processo, uma lei deve apenas "ser razovel". Este o teste pelo qual o ato legislativo ou administrativo deve passar. Isto , a lei deve empregar razoveis meios para atingir seus fins, os meios devem mostrar uma razovel e substancial relao aos propsitos do ato, no impondo qualquer limitao desproporcional ao direito de propriedade, liberdade contratual ou outros direitos. necessria a compreenso de que as leis e atos administrativos normalmente ferem direitos. Numa tica simplista, podemos exemplificar que uma lei que probe "disparo de arma de fogo em rea habitada" restringe essa liberdade do indivduo, entretanto, isso

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feito em nome do bem comum, para evitar o risco de balas-perdidas e conseqente a exposio da idoneidade fsica e talvez at a vida de terceiros a perigo. Tal lei razovel, porquanto compreensvel que aquela liberdade ou o prazer inslito que daquele ato resulta no so superiores ao bem protegido pela norma. A razoabilidade prende-se busca pelo ideal de justia e, para se aproximar deste, o instrumento principal o senso de proporo. Utilizando-se deste, o intrprete pondera os valores que informam o ordenamento jurdico, buscando o equilbrio, a moderao e a harmonia. O princpio da razoabilidade, prima facie, apresenta-se eivado de subjetividade, porque interage-se com elementos do esprito, cujo grau de abstrao bastante elevado. Da alguns doutos vislumbrarem nele traos do jusnaturalismo. Acompanhamos o seguinte entendimento:
"Para ns, o vetor em estudo posta-se muito mais como uma diretriz geral de hermenutica, que deflui do sentimento de justia, traduzido na idia de respeito aos comandos legislativos, do que uma pauta de matriz jusnaturalista. Em verdade, a prpria lei que funciona como elemento balizador da razoabilidade. Dessa forma, a dimenso notadamente subjetiva do conceito cede lugar a uma concepo muito mais objetiva, evitando-se que o seu alto teor de abstrao comprometa a sua aplicabilidade" (17).

O art. 5 do Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, conhecido por Lei de Introduo ao Cdigo Civil, preceitua: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum". Claramente, v-se um exemplo do referido no pargrafo anterior, com a prpria norma trazendo os critrios para o exerccio da busca da razoabilidade. Da mesma forma, age a Constituio Federal ao relacionar os direitos e garantias do cidado. No se pode chamar de jusnaturalismo ou de Direito Alternativo [18], vez que a prpria norma positiva traz elementos para aquela ponderao e, com isso, afasta-se, ao menos um pouco, o fantasma da discricionariedade ou arbtrio desenfreados. Portanto, a aplicao do devido processo legal sob a tica material enseja uma nova espcie de reviso judicial da lei, pela qual o magistrado examina a constitucionalidade de leis estaduais e federais luz das suas idias scio-econmicas, culturais e filosficas. No toa que muito se comenta sobre uma tendncia mundial de translao do grande eixo do Direito do Poder Legislativo para o Judicirio, numa espcie de "era dos juzes", cada vez mais repletos de poderes discricionrios sobre os direitos do cidado. O professor Tesheiner nos pareceu temeroso pela rpida evoluo dessa faceta material ou substantiva do instituto alvo de nossa minuta, no considerando-nos aptos a apreender tal aspecto, dizendo:

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"recm-introduzido (expressamente) entre ns, no se pode pretender que o princpio do devido processo legal contenha dimenso substantiva, distante de seu enunciado, tal como, aps longa evoluo jurisprudencial, nos Estados Unidos da Amrica do Norte. No sofremos, ainda, idntica evoluo" [19].

Verdadeiramente, cremos entender ponto de vista do honorvel mestre e, ademais, somos contra a concentrao exacerbada de poder no vinculado a rgidos preceitos legais nas mos de quem quer que seja. Entretanto, a nossa historia de busca do ideal de cidadania e democracia, to repleta de erros, no deixa a dever a de nenhum pas do mundo, apesar de no termos uma histria milenar. H a inarredvel necessidade de aprendermos a lidar com os direitos os quais fomos presenteados. um aprendizado lento. Verdade. Mas, no podemos ser tratados como crianas, que so proibidas de lidar com os brinquedos mais valiosos, quando quebradios (e no tm tais caractersticas os direitos constitucionais?). Ora, a plena utilizao desses direitos e garantias s pode ocorrer com o requisito da responsabilidade e s h uma forma de se ensinar essa, pela experincia. Por fim, ressaltamos seria estranha, um contra-senso, a existncia de uma legislao que viesse a restringir exatamente o direito ao devido processo legal, que impe apenas o ideal de justia como limite ao exerccio de todos os direitos concebveis.

CONCLUSES
Apesar da inabalvel importncia do princpio do devido processo legal, vrios processualistas ptrios, satisfazem-se apenas em tangenciar a sua evoluo histrica, ou seja, referem-se aproximadamente nos seguintes termos: que tem origem no direito anglosaxnico, mas as constituies ptrias sempre o adotaram, mas somente na Constituio de 1988 foi erigido (ou elevado) expressamente categoria constitucional. A histria de tal instituto remonta Inglaterra do "ano do senhor" de 1215, quando o seu conceito constou na Magna Carta. Somente em 1354 sagrou-se com a expresso due processe of law, mas permaneceu esttico at a sua introduo na Constituio americana, atravs das suas 5 e 14 Emendas, onde foi encarregado de tutelar solidamente os direitos processuais e materiais. De tal tutela resultam as duas faces do devido processo legal. Uma definio esttica para o instituto difcil, seno impossvel, at porque ele no deve ficar adstrito a conceitos pr-estabelecidos, porquanto que deve se adaptar aos novos direitos decorrentes da mutabilidade e avano social. considerado um princpio fundamental, porquanto guarda estreita relao com todos os demais princpios aplicveis ao processo, ao passo que tambm assegura o exerccio daqueles direitos contra fatos inibidores, como leis ou atos administrativos injustos.

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O devido processo procedimental considerado mais restrito que a acepo material, entretanto mais difundida na Brasil. Como dito supra, no se encerra legal ritualstica do processo, mas a todo o arcabouo de garantias que lhe podem ser aplicveis. J o devido processo substantivo, pouco difundido, est preso apenas ao lado material do trinmio "vida, liberdade e propriedade", na mais extensa concepo, ou seja, a todas as decorrncias desses direitos. Pode ser, assim, instrumentalizado para cercear leis ou atos administrativos que ofendam aos direitos do cidado. Sua aplicao, para escapar ao puro (ou impuro) arbtrio do interprete, se d com o auxlio do princpio da razoabilidade, ou seja, ocorre a ponderao dos diferentes valores dos bens jurdicos protegidos ou tutelados. O devido processo legal exala o aroma da cidadania e da democracia, posto que rene grande nmero de garantias de ordem constitucional e processual. Alm disso, para que a construo que lhe foi dado pela jurisprudncia e doutrina internacional necessrio que conste do texto constitucional, hierarquicamente superior s normas injustas as quais ele pode e deve coibir. A fora do devido processo legal imensurvel, mas no devemos nos privar de utiliz-lo somente porque cair em mos inescrupulosas, posto que o correto que o utilizemos com responsabilidade para que nossa cidadania evolua e, conseqentemente, evoluamos individualmente e socialmente.

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NOTAS
01. Escrita originalmente em Latim, idioma dos intelectuais da poca. Disponvel nessa verso na Internet em http://www.thelatinlibrary.com/magnacarta.html. Acesso em 22 de agosto de 2003. 02. "None shall be condemned without trial. Also, that no man, of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brough to answer by due process of law". NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pg. 33. nota 6. 03. Disponvel na Internet em http://www.house.gov/Constitution/Constitution.html. Acesso em 22 ago 2003. 04. "No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation". Disponvel na Internet em http://www.house.gov/ Constitution/Amend.html. Acesso em 22 ago 2003. 05. "All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws". Idem. Idem. 06. THEODORO JNIOR, Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exerccio do poder de cautela no Direito Processual Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 80, v. 665, mar. 1991. p. 11. 07. DONADEL, Adriane; et al. As garantias do cidado no processo civil. Org. Srgio Gilberto Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 263. 08. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil 09. BOLQUE, Fernando Csar. A efetividade dos direitos fundamentais (art. 5 da Constituio Federal) e o princpio da razoabilidade das leis: a atuao do Ministrio Pblico. Disponvel na Internet: <http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arqui vos/civel%2006.pdf>. Acesso em 22 ago 2002.

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10. HOYOS, Arturo. Apud WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 78, v. 646, p. 33-40, ago. 1989. p. 34. 11. Para os Crimes Militares em Tempo de Guerra, conforme apregoam os arts. 55, a, e 355 usque 397 do Cdigo Penal Militar, Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. 12. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7. ed. rev. ampl. atual. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003. p. 04. 13. ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 56. 14. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.40. 15. ADIn n 1511-7 DF - Medida Liminar, julgado em 14.08.1996 16. comum os juzes do Bundesverfassungsgericht (Corte Constitucional Alem) adotarem a proporcionalidade como critrio balizador de suas decises. 17. Em Portugal a proibio de excesso mandamento constitucional expresso, ex vi do art. 18, 2, da Constituio lusitana: "A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos". Disponvel em <http://www.portugal.gov.pt/pt/Sistema+Po litico/Constituicao/Constituicao_p02.htm> Acesso em 27 ago 2003. 18. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 4. ed. ver. e atual. At a Emenda Constitucional n. 35/2001. So Paulo : Saraiva, 2002. p. 242. 19. Uma viso do direito, muito difundida no incio dos anos noventa, nascida do abraar de jovens magistrados gachos, vinculando sua aplicao justia, mesmo que para isso seja necessrio inobservar a norma jurdica. 20. O princpio do devido processo e a razoabilidade das leis. Disponvel em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/oprin cipiododevidoprocessoearazoabilidadedasleis.htm >. Acesso em 23 de agosto de 2003.

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT


JANSEN, Euler Paulo de Moura. O devido processo legal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 202, 24 jan. 2004. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4749>. Acesso em: 21 jan. 2012. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@@

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http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m09-015.htm

O DEVIDO PROCESSO LEGAL


"No tenho dvidas da necessidade premente de modernizar o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, aparelhando-os com os meios materiais e os recursos humanos necessrios e eliminando-se anacronismos legislativos e administrativos que geram a lentido na prestao jurisdicional e o acmulo de processos."

V ivemos uma poca neste pas onde h uma grande preocupao dos responsveis pelo funcionamento do sistema jurdico com sua maior credibilidade, maior eficincia, tendo em vista o acmulo de processos no Judicirio, o excessivo formalismo das regras processuais e a quantidade s vezes abusiva de recursos e procedimentos protelatrios ou impeditivos da prestao jurisdicional. As dificuldades no acesso Justia e a lentido nos julgamentos definitivos, tm sido objeto de crticas e preocupaes no s dos principais protagonistas dos processos os juzes, os advogados e os membros do Ministrio Pblico mas, tambm, e, principalmente, dos seus destinatrios: as partes e os cidados brasileiros. Preconiza-se como uma das solues a reforma constitucional do Judicirio e creio que ela, como outras reformas da Constituio, so necessrias para permitir o desenvolvimento econmico e social do Pas, j s vsperas do Sculo XXI, e para que o Estado possa, efetivamente, exercer o seu papel de promover a segurana e o bemestar, num regime democrtico participativo e estvel. No tenho dvidas da necessidade premente de modernizar o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, aparelhando-os com os meios materiais e os recursos humanos necessrios e eliminando-se anacronismos legislativos e administrativos que geram a lentido na prestao jurisdicional e o acmulo de processos. H anos tenho sido francamente favorvel adoo do efeito vinculante das smulas dos Tribunais Superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal e do Supremo Tribunal de Justia, no apenas para evitar o acmulo absurdo de processos repetidos onde as questes jurdicas j foram anteriormente decididas inmeras vezes, prejudicando o acesso ao Judicirio e a qualidade da prestao jurisdicional, mas tambm e, principalmente, em respeito ao princpio constitucional da isonomia, uma vez que me parece inaceitvel dar tratamento diferenciado, com base na mesma lei, a pessoas em situaes jurdicas absolutamente idnticas. Os interessados em nmero crescente, descrentes da presteza e da eficcia da mquina judiciria, no campo civil e comercial, buscam solues alternativas, como a arbitragem e os acordos extrajudiciais. No campo trabalhista, tentam-se solues negociadas entre trabalhadores e empregadores sem intervenincia da Justia do Trabalho. No campo penal, h reclamaes generalizadas sobre a insegurana e a impunidade.

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As modernas teorias do processo demonstram seu carter instrumental, aproximando os mecanismos processuais dos anseios prticos da sociedade. No se podem aceitar hodiernamente velhos procedimentos formais, por mero apego a oneroso e complicado tecnicismo, em detrimento do exame da substncia do direito. preciso que, ao lado das garantias da forma, disponha o processo judicial de eficincia e funcionalidade. Nesse sentido, os processualistas brasileiros, tm dado significativas contribuies moderna Doutrina. A modernizao do processo, todavia, no deve significar a reduo pura e simples de formalidades e a diminuio de recursos, a qualquer custo, em nome de suposta eficcia da prestao jurisdicional, sem a prudente e cautelosa anlise de sua essencialidade. preciso todo o cuidado para no incidir ao grave erro das solues simplistas em prejuzo de princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito. A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio do devido processo legal, no seu art. 5, inciso LIV. Este princpio, originado da clusula do due process of law do Direito anglo-americano, deve ser associado aos princpios constitucionais do controle judicirio que no permite lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito e das garantias do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, segundo o disposto nos incisos XXXV e LV do mesmo artigo da Constituio. A garantia da prestao jurisdicional, com a devida presteza e sem procrastinaes, corolrio do devido processo legal. E quando a expresso refere-se a processo e no a simples procedimento, alude sem dvida ao processo judicial pelo Estado, segundo os imperativos da ordem jurdica, e com as garantias de isonomia processual, da bilateralidade dos atos procedimentais, do contraditrio e da ampla defesa. Penso ainda que a igualdade perante a lei e o devido processo legal so princpios constitucionais complementares entre si, pois os princpios da legalidade e da isonomia essenciais ao Estado Democrtico de Direito no fariam qualquer sentido sem um poder capaz de fazer cumprir e pr em prtica, para todos, com a necessria presteza, a Constituio e as leis do Pas. No direito Constitucional americano, onde se inspira o princpio do devido processo legal, e introduzido no Brasil pela Constituio de 1988, as clusulas do due process of law e da equal protection of the laws (igual proteo das leis) complementam-se reciprocamente, a partir da 14 Emenda Constituio de 1787 dos Estados Unidos, ratificada pelo Congresso em 1868. To importante princpio o do devido processo legal teve sua origem histrica, como se sabe, na Magna Carta de 1215 que se referia inicialmente ao processo by the lawful judgement of his equals or by the law of the land, ou na expresso original em latim per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae, o que significa que ningum pode ser processado "seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou em harmonia com a lei do Pas". A 5 Emenda Constituio Americana de 1787 foi, porm, que introduziu a expresso due process of law, estabelecendo que "nenhuma pessoa pode ser privada da vida, liberdade e propriedade, sem o devido processo legal". E a 14 Emenda, em 1868, vinculou os Estados da Federao clusula, o que permitiu Suprema Corte Americana, especialmente nos anos 60, durante o perodo do Chief Justice Earl Warren, desenvolver jurisprudncia de proteo aos direitos civis assegurados no Bill of Rights.
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A clusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano refere-se, numa primeira fase, como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princpios como, no campo processual penal, a proibio de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar algum culpado pela prtica de crime, sem a precedncia de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), alm da vedao de auto-incriminao forada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito a ampla defesa e ao contraditrio. No campo processual civil, como no processo trabalhista, do direito constitucional tutela jurisdicional do Estado e do devido processo legal resultam a instruo contraditria, o direito de defesa, o duplo grau de jurisdio e a publicidade dos julgamentos dentre outras garantias. Segundo sua concepo originria e adjetiva, portanto, a clusula do devido processo legal no visava a questionar a substncia ou o contedo dos atos do Poder Pblico mas sim, a assegurar o direito a um processo regular e justo. Por isso, nesse sentido, aplica-se a denominao procedural due process. A partir de 1890, incorporou-se clusula do due process of law, j na vigncia da 14 Emenda Constituio Americana, o sentido de proteo substantiva dos direitos e liberdades civis assegurados no Bill of Rights. A Suprema Corte dos Estados Unidos, por meio de construo jurisprudencial (construction) e baseando-se em critrios de razoabilidade (reasonableness), passou a promover a proteo dos direitos fundamentais contra ao irrazovel e arbitrria (protection from arbitrary and unreasonable action). Estas so, em sntese, s razes do desenvolvimento da teoria do substantive due process. A doutrina constitucional americana tem se modificado ao longo dos anos sobre a extenso e o significado da clusula do devido processo legal. O renascimento do substantive due pro-cess, a partir das decises da Suprema Corte nos casos Griswold v. Connecticut em 1965 e Roe v. Wade em 1973, volta a enfatizar a importncia da proteo de valores fundamentais contra ao arbitrria e irrazovel. Nas investigaes criminais, segundo a doutrina e a jurisprudncia norte-americana, a disclosure, isto , a revelao de dados sigilosos, somente pode ocorrer existindo probable cause (fundada suspeita), o que somente se apura obedecidos os ditames do due process of law. A excepcionalidade da medida relativamente privacidade dos cidados, assegurada na Constituio, somente pode ser verificada no mbito do Poder Judicirio, fundada em critrios de razoabilidade e interesse pblico relevante. A Constituio Brasileira de 1988, inspirada na jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos, adota, no seu art. 5, inciso LVI, o princpio da invalidade, no processo, de provas obtidas por meios ilcitos. Consagra, assim, no nosso sistema constitucional, a famosa doutrina constitucional americana sintetizada na expresso fruits of the poisonous tree, observada em alguns casos pelo Supremo Tribunal Federal. O princpio do devido processo legal nos Estados Unidos tem tambm sido aplicado, em muitos casos, pela jurisprudncia, especialmente da Suprema Corte, para limitar a ao administrativa do Estado na esfera individual e o poder de polcia, garantindo aos cidados a proteo contra os abusos e a violao de garantias procedimentais e de direitos fundamentais. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e a ampla defesa.
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Finalmente, a importncia da garantia constitucional do due process of law reconhecida no Direito Comparado e no Direito Internacional ao inclu-la na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, das Naes Unidas, segundo dispem os seus arts. 8 e 10 expressamente: "Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei;" e "Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ela". Para concluir, devo enfatizar mais uma vez a necessidade de reformas a fim de tornar o processo moderno e funcional, atendendo aos anseios da sociedade. preciso tambm modernizar a legislao para maior eficincia no combate corrupo e criminalidade, especialmente em relao ameaa de trfico internacional de drogas, ao crime organizado e aos crimes do colarinho branco (denominao usada pelos criminalistas americanos j na dcada de 50, a partir da publicao do livro The White Collar Crime, em 1949 por Edwin H. Sutherland). No se devem, porm, esquecer jamais as lies do passado para no cometer os mesmos erros dos julgamentos sumrios e tribunais de exceo nos regimes autoritrios. A histria constitucional brasileira e de sua democracia, demonstram a necessidade de superar as dificuldades tradicionais da cultura poltica, realizando mudanas para a consolidao do regime democrtico no Pas. E o Estado Democrtico de Direito no pode prescindir do respeito Constituio, aos princpios da legalidade, da igualdade e do devido processo legal.
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Princpio da Legalidade
sobre Direito Administrativo por Prof. Leandro Cadenas - profcadenas@algosobre.com.br

Como o prprio nome sugere, esse princpio diz respeito obedincia lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na nossa Constituio. Aproveitando, vou relembrar alguns, para que fique bem clara a incidncia desse princpio especfico no Direito Administrativo, que nosso foco atual. Assim, o mais importante o dito princpio genrico, que vale para todos. encontrado no inc. II do art. 5, que diz que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Vemos ento que existe relativa liberdade do povo, que pode fazer de tudo, menos o que a lei probe. Vamos ver outros dois exemplos constitucionais. O primeiro o que orienta o Direito Penal, e est no mesmo art. 5, em seu inciso XXXIX.

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Nesse ponto, o constituinte estabeleceu que determinada conduta somente ser considerada criminosa, se prevista em lei. Em outro ramo, no Direito Tributrio, a CF/88, em seu art. 150, I, tambm estabeleceu a observncia obrigatria a esse mesmo princpio. Aqui diz que somente poder ser cobrado ou majorado tributo atravs de lei. Agora, o que nos interessa: no Direito Administrativo, esse princpio determina que, em qualquer atividade, a Administrao Pblica est estritamente vinculada lei. Assim, se no houver previso legal, nada pode ser feito. A diferena entre o princpio genrico e o especfico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara na hora da prova. Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei probe. Neste, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausncia de tal previso. Seus atos tm que estar sempre pautados na legislao. Repare na importncia que a legislao tem na vida do Estado. ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um processo ou proferir uma sentena; ou ento o trmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalizao das contas presidenciais pelo TCU; ou ainda as regras para aquisio de materiais de consumo pelas reparties... tudo tem que estar normatizado, e cada um dos agentes pblicos estar adstrito ao que a lei determina. Ento, expresso do princpio da legalidade a permisso para a prtica de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuio de competncia, pois esta tambm advm da lei.
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Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (artigo 5, inciso II, da Constituio Federal). O princpio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei, em sua acepo ampla. Representa um limite para a atuao do Estado, visando proteo do administrado em relao ao abuso de poder. O princpio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Pblico e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes podero fazer tudo o que a lei no probe; no Direito Pblico, diferentemente, existe uma relao de subordinao perante a lei, ou seja, s se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Tal idia toma como alicerce a clebre lio do jurista Seabra Fagundes, sintetizada na seguinte frase: administrar aplicar a Lei de ofcio. Como desdobramentos de tal princpio, norteador da elaborao de nosso texto constitucional, encontramos em toda a Constituio suas expresses especficas, como, por exemplo, a Legalidade Penal (artigo 5, inciso XXXIX), a Legalidade Tributria (artigo 150, inciso I), entre outros. O princpio em estudo, no obstante sua larga aplicao, apresenta justificveis restries: - medidas provisrias: so atos com fora de lei, mas o administrado s se submeter ao previsto nas

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medidas provisrias se elas forem editadas dentro dos parmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevncia e da urgncia. Vm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edio de medidas provisrias, aqueles assuntos que no podem esperar mais de 90 dias, em razo da previso constitucional de procedimento sumrio para a criao de leis (artigo 64, 1 a 4); - estado de stio e estado de defesa: so situaes de anormalidade institucional. Representam restries ao princpio da legalidade porque so institudos por um decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administrao, autorizando ou determinando a prtica de atos sem respaldo legal. Concluindo, a legalidade no se subsume apenas observncia da lei, mas sim a todo o sistema jurdico, ou ao Direito.

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