Você está na página 1de 111

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

APONTAMENTOS
1

Aulas de Direito da Famlia, 2009/2010

AUTOR

PROF. MARIA MARGARIDA SILVA PEREIRA

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A minha famlia o povo do mundo Adelaide Teles, que foi autarca da Graciosa

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Apresentao do Programa. Ao iniciar o Curso de Direito da Famlia parece-me fundamental, no mesmo. O objecto do Direito da Famlia no difcil de identificar nesta fase em que os alunos se encontram, nos ltimos anos da licenciatura. uma disciplina que versa a realidade das instituies que a ordem jurdica e social contempla, no seio das quais as pessoas nascem, desenvolvem-se como seres humanos e exprimem afectos essenciais, bem como outros aspectos da personalidade. o direito da esfera ntima. tambm o direito que estrutura modos de constituio ou incurso numa tal esfera, quando isso no pode ser contemplado pelas vicissitudes: morte dos pais ou parentes prximos, incapacidades dos mesmos Afirmei antes, quando tive ocasio de dar Aulas de Direito da Famlia ao 4 Ano, que inserido naquela fase, o Curso s teria sentido como uma disciplina de cpula e de reflexo. Terei admitido implicitamente que fosse possvel um outro entendimento, menos crtico, da matria. Terei sobretudo feito apelo minha prpria experincia, de quartanista desta Casa quando o enfrentei, concluso que ento me pareceu evidente, de que a maturidade filosfica, social, jurdica, era incompatvel com um estudo anterior. Mas, menos de um ano passado sobre esse episdio no partilho tal opinio. Afinal, iniciamos a Filosofia do Direito nos tempos do 1 Ano e s ganhamos com a experincia formativa. A reflexo sobre os institutos sociais e os seus fundamentos, que o Direito da Famlia propicia, requer, dos sem dvida, esprito sociais, crtico, polticos, capacidade capacidade de de compreenso fenmenos 1
2009

s apresentar o objecto do seu Programa, mas ainda a justificao do

abstraco, maturidade para o ensaio inevitvel de caminhos

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA alternativos, sempre que uma soluo mostra no satisfazer as solicitaes cidads. Mas tal acontece em todo o Direito. Onde est ento a diferena? O Tema do Direito Civil mais dinmico nestes sculos Diria que no modo como aqui somos interpelados. Pois em Direito da Famlia no um instituto ou um acervo delimitado dos mesmos que se encontra sob a espada de Dmocles da mudana. So todos, ou quase todos. Dieter Schwab um Autor alemo, um grande civilista, um nome maior do jusfamiliarismo. Quando confrontado com a misso de introduzir a este ramo escreveu que em nenhum outro lugar encontrava o Direito Civil tanta alterao ao longo do ltimo sculo, em nenhum outro ramo fora to favorvel, tambm, aceitao de tal mudana. Da sociedade industrial aos novos direitos e s realidades ainda mais recentes. Pois a Famlia de hoje no a da sociedade rural, nem a da primeira sociedade industrial, sustenta. E, mais do que isso, evoluiu ao longo de dcadas, merc das Guerras, da nova conscincia da dignidade das pessoas, da luta subreptcia umas vezes, frontal outras tantas, dos dois sexos pela igualdade na polis, na identidade dentro do agregado familiar. Evoluiu, enfim, na era dos novos direitos, merc de reconhecimentos outros de direitos: dos homossexuais; dos embries, com o desenvolvimento de tecnologias sofisticadas. Evoluiu com a diversidade dos papis que desempenhamos durante o tempo e so desiguais mas promanam de uma experincia de vida que os tornam singulares: os idosos, os vivos, os que recompuseram mltiplas vezes o seu modo de vida afectiva. Sugiro que leiam Schwab, mas reconheo que bem podemos acompanhar as linhas mestras do seu pensamento de antemo. 1
2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA O Direito da Famlia cura de uma realidade institucional que tem sofrido enormes mutaes. No mais a Famlia em sentido biolgico apenas, embora essa componente biolgica seja essencial. No do abandono, do repdio de um filho, de um parente prximo. Inscrita no cdigo de valores que sufragamos desde logo em sede constitucional h uma axiologia que tem por base a realidade familiar prxima. E, subjacente mesma, no est apenas (embora o esteja de algum modo) a solidariedade, o esprito de entreajuda, que invectiva a no abandonar um pobre, um indefeso. H mais do que isso, ainda que se afigure difcil determinar o qu, qualificar o fundamento deste dever para com a Famlia. A atitude: o direito dos afectos Nos tempos mais recentes fala-se e escreve-se dobre a importncia dos afectos no Direito. Estes afectos seriam o alicerce a partir do qual se pode erguer a rede de obrigaes de ajuda entre pais e filhos, netos e avs, e muitas outras relaes de verdadeira proximidade vivencial. Mas a delimitao dos contornos dos afectos um Ssifo. Em que consiste? verdade que j Aristteles sustentava uma tica de responsabilidade pelas emoes e pelo modo como as exprimimos em termos sociais. Em todo o caso, a ideia releva de uma outra ideia anterior, que ganhou foros na doutrina anglo-americana e tambm europeia a partir dos anos 60. Trata-se da ideia da concepo do homem como ser cultural, social, em grande medida produto do meio que o recebe e do qual partem os influxos essenciais na construo da sua personalidade. Esta ideia tem repercusses imensas na viso que se tenha da funo educativa da Famlia (aqui muito diferenciada das teses tradicionais da construo da personalidade pelo arbtrio) e sobretudo, abre as portas a uma concepo familiar que muda. Pois no s a 5 1
2009

preciso de recordar as consequncias sociais negativas que resultam

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA identificao de cada ser humano, mas por igual a do par humano ou de outra forma de agregado pela qual opte cada um, dependem de uma escolha social que nada, a no ser a opo de cada ser humano, tentativa de opo por formas institucionais moldveis, extensveis no seu campo de aplicao a outras situaes. Quando se fala no matrimnio homossexual, na adopo por esse modelo de par, estse neste ponto: clamando pela integrao de um outro modelo de par na instituio matrimonial. Mas ser s isso que acontece? Ou, admitindo-o, antes o Casamento que se altera, no sentido inicial com que se edificou sobretudo a partir do cristianismo, de unio de carne e leito, de projecto de vida que comporta, seno a vivncia no seio de um figurino sexual determinado, pelo menos um ritual de vida que o tem como referente e do que, afinal, apenas um pouco se afasta, quando assumidamente se afasta? Chegam-nos neste tempo novas edies os Direitos das Famlias. Em Portugal, esteve em Abril a jurista Maria Berenice Dias, que escreve sobre o Direito das Famlias. Porqu? Porque quer acentuar a diferena, a pluralidade de perspectivas. Os anos sessenta e as grandes mudanas Creio que claro para a Autora que correcto, possvel admitir perspectivas vrias sobre o gnero, sobre as possibilidades de modelos de matrimnio e instituies afectivas abrangveis por essa casa comum que seria a Famlia. No tenho, porm, a opinio de que a Constituio da Repblica Portuguesa opte por tal caminho, v por a. Creio que a ideia de Casamento est entre ns cunhada pela separao firme entre os dois sexos, sem prejuzo de uma total falta de legitimidade para imputarmos ao legislador constituinte preconceitos impeditivos de outras construes jurdicas para situaes diferentes. Justia distributiva, sim, porque se entende que so diferentes os sexos. 6 1
2009

condiciona. este afinal o caminho que conduz persistente

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA E justia distributiva que requer o estudo e conseguinte

conhecimento das diferenas a onde estas se evidenciam. Ora, como veremos adiante, h uma pluralidade de formas de modelao Facto, outras formas de Relao Parafamiliar. verdade que uma dominante e as outras se ofuscam pela parcimnia. Ser este aspecto critrio de justificao para um seu estudo esmorecido tambm? Estratgias de estudo: tornar proeminente o que mais se evidencia e ocultar a outra realidade jurdica? No creio. Lembro Foucault, a ocultao dos temas que a sua supresso cientfica, ou minorao dogmtica, vem provocar.
Ex: Imaginemos que se desencadeia uma onda de silncio na doutrina em torno das matrias da Famlia; poder suster-se o debate? certo que no, pois este no se desenvolve apenas nos meios universitrios. Mais eficaz ser a tendencial desvalorizao cientfica. Mas, diferentemente do que ocorreu j, esta no se desenvolve apenas em sedes institucionais. E, sobretudo, os centros universitrios, que proliferam, no dimanam o mesmo tipo de opinies. muito difcil a transposio prtica da regra enunciada por Foucault, neste mbito.

certo que o casamento o modo de Famlia mais expressivo e que as outras formais se subalternizam em dimenso. Mas no creio que seja igualmente certo que exista hoje uma simetria entre o carcter mitigado na experincia social das outras unies para alm do Casamento, e a importncia que vem registando como tema de politologia, poltica legislativa tambm. Enfim: como tema que provoca a discusso acesa acerca do entendimento constitucional e se mostra susceptvel de trazer para a agenda da opinio pblica muito mais do que os temas partidariamente correctos, aqueles que um regime partidocrtico impe e para os quais, por regra, no se encontra na ordem social surto de resposta autnoma.

2009

jurdica da realidade familiar entre ns: o Casamento, a Unio de

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Assim, penso que a Famlia como tema de reflexo, a incluso dos elementos do seu objecto, so determinantes. E por a se comear, portanto. Captulo um outro ttulo, Introduo s bases do Direito da Famlia. que me pergunto se, afinal, teremos condies para neste modesto tempo que nos destinado penetrar verdadeiramente em temas de dogmtica especial com o apuro que esta requer. E, nesta fase primeira, afora o panorama da Famlia legal contempornea, so as questes tradicionais que os ramos do Direito convocam que nos ocupam. O inevitvel influxo interdisciplinar Assim: a Famlia na Cincia Jurdica, as ligaes ao direito privado e a crescente ligao ao direito pblico, Constitucional e Penal. Hoje, estas relaes so absorventes, muitas vezes esgotantes. Assim acontece, como veremos, com os temas de Direito Internacional, com as Convenes Internacionais que proliferam, relativas a Mulheres em risco (Trfico, Escravatura) e a Menores, tambm aos Idosos. No esquecendo a ligao ancestral do Direito da Famlia portugus ao da Santa S, que se modificou de modo importante com a Concordata 2004. Mas as ligaes ao direito privado permanecem. No sei dizer em que medida proliferam, se proliferam. Os regimes de bens so mltiplos, a lei permissiva, como veremos, de uma grande amplitude nesse domnio. Mas ser, na prtica, to importante assim o regime de bens num Casamento que tende para a fragilidade, que surge no horizonte legal, vivencial dos nubentes com medidas de dissoluo geis e que parece vocacionado para a precariedade? No estou emitindo um juzo de valor sobre a opo legislativa. Mas olho as novas normas no dilogo que impem com o direito anterior e pergunto-me acerca do carcter em parte semntico que este vem, em alguns aspectos, assumindo. 8 1
2009

Estamos em plena Dogmtica Geral, portanto. Preferi dar ao primeiro

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Claro que a Lei do Divrcio, entrada em vigor h menos de um ano, desempenhou aqui papel fundamental. Estud-la-emos a seu tempo. Ainda no mbito privado, surge a ligao ao direito sucessrio. To nossa Faculdade, uma disciplina de Direito da Famlia e das Sucesses. Este Direito no mudava o contedo das normas vigentes, mas procurava centrar o ncleo de cada um dos Direitos em conexo com o ncleo do outro. Obnubilando os elementos que, tanto no Direito da Famlia, como no das Sucesses, relevavam dos contributos dos momentos liberais e de vanguarda da legislao, acentuava o seu carcter institucional. Por este modo, centravam os estudantes a ateno nos elementos em que a vontade dos progenitores, titulares de bens, se fazia incidir sobre o proveito dos membros do seu agregado. Membros face aos quais todos os demais adquirentes mortis causa de bens eram figuras alheias, de mbil concorrencial e compreendidas numa lgica hereditria que sublinhava a sua distncia face ao fenmeno sucessrio em questo. Os problemas da sequncia da matria A seu tempo veremos das consequncias de uma tal compreenso. Enfim, analisaremos as fontes essenciais do Direito da Famlia, a Constituio e o Cdigo Civil. Se estivessem na Alemanha (suponham que haviam tido a dita de serem alunos de Schwab!...) encontravam com muita probabilidade j um Captulo intitulado Enquadramento Constitucional, que inaugurava as fontes do Direito da Famlia. Hesito em ir por a. Reconheo a supremacia dos princpios constitucionais, mas tenho tambm presente que a interpretao da Constituio se completa, nesta matria, com um a pliade de conceitos oriundos do direito civil O Cdigo Civil fornece a primeira pista, logo no princpio do Livro IV, ao enunciar as fontes das relaes jurdicas familiares. Estudar-se- aqui, pois, o parentesco, o casamento, a afinidade, a adopo. Diria: numa primeira fase, o parentesco, o Casamento. So 9 1
2009

importante para alguns autores que se criou, designadamente na

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA os conceitos que referenciam situaes e instituies determinantes na compreenso da Constituio, de todo o Direito da Famlia. Mas sob que perspectivas? regimes jurdicos que nos vo ocupar e tentaremos surpreender a partir daqui um fio condutor. Inicialmente, quando se estudava Direito da Famlia nas Faculdades de Direito, pegava-se no Cdigo Penal (de Seabra, depois no Cdigo Civil de 1967) e no caso deste ltimo, abria-se logo o Livro IV. verdade que nessa altura j se tinha aprendido o objecto do Livro da Famlia, como subramo do Direito Civil, ou mesmo tomado contacto com os conceitos de casamento, a propsito dos negcios jurdicos, e das relaes familiares bem como da condio de menor, do poder paternal, estudando tantssimos institutos nas cadeiras de introduo ao direito privado. Mudanas nas fontes Mas aqui o ngulo de observao outro. Exemplificando. Claro que quem contrai casamento cria laos familiares, constitui uma famlia. Mas que caractersticas tem esta? At aqui, referimos a pluralidade da Famlia na perspectiva de um possvel desdobramento de formas de manifestao. Agora, porm, o foco da anlise diferente. Trata-se de ver a famlia no atravs da descrio dos seus factores constitutivos, mas sim do desempenho social que exibe, independentemente do modelo sexual. Ou melhor: atendendo a que, na sociedade dos nossos tempos, este outro problema realismo. uma famlia autocrtica, exprime a autoridade de um dos seus membros, aquele que tem mais poder intelectual, financeiro, meditico? Faz sentido dizer que estas pessoas contrataram, como afirma o Cdigo, ou o acordo que celebram tem outro sentido? 10 coloca-se essencialmente em relao s famlias tradicionais. A elas afinal nos devemos dirigir, por uma questo de 1
2009

Vejamos em traos muito gerais o objecto das leis a trabalhar, os

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA E se duas pessoas decidirem viver juntas e no casar? H vnculos jurdicos reconhecidos pela lei apesar desta situao, que h dcadas se denominaria de ignomnia (um escndalo, na picardia de Ea de ainda no abriu mo, como veremos, da expresso concubinato), um concubinato, uma imoralidade com algum reflexo jurdico? Vemos ento que o antema social existe, quer em razo do modelo de vida sexual, quer das formas de organizao interna. Uns aceitam a igualdade plena dos cnjuges, dos unidos de facto, outros rejeitamna e persistem em quadros familiares que exibem paradigmas anteriores. A autoridade do marido/homem paterfamilias uma relquia que perdura em vastos meios. Claro que no pode ser assim, pois h uma lei sobre unies de facto, o que mostra que colhem a respeitabilidade do legislador, reflexo seguro do respeito social. Mas as reticncias mantm-se. H quem considere a lei um erro. Independentemente de formular agora juzos sobre ela, uma coisa parece certa: h hoje mais lei entre o cu e a terra do que o Livro IV do Cdigo Civil. Ora, deve esta matria albergar-se na nossa disciplina? Se provarmos que se deixa cobrir por um denominador comum, a resposta ser afirmativa. Mas no basta ser legalista e argumentar com a existncia de uma lei. O legislador pode ter criado um regime obsoleto, ou terminologicamente indutor em erro. E que fazer nesse caso? S se detivermos uma matriz dogmtica segura poderemos opinar. Ora isso implica um conceito material de Famlia para efeitos de Direito. Um outro regime legal de Famlia? E o parentesco, que importncia tem para alm das relaes mais estreitas que marcam o ncleo familiar nos nossos dias? Faz sentido conferir o poder paternal a um tio que vive noutra cidade ou mesmo noutro pas e mal conhece o sobrinho? No seria mais realista recorrer de imediato, em tais casos, a instncias da comunidade, experientes, pedagogicamente apetrechadas para ajudar uma 11 1
2009

Queirs, mas sem prejuzo de recordarmos que o actual Cdigo Civil

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA criana, um jovem, disponveis para acompanhar os seus conflitos? Ou antes d-lo de adopo a pais de vocao que o desejem? Ou explorar as potencialidades que a nova Lei do Apadrinhamento Mas olhando o prprio casamento, primeira vista, o reduto da estabilidade dogmtica da nossa matria. Dever ele continuar sendo o casamento de pessoas de sexo diferente ou abre-se a constituio, a sociedade portuguesa, a uma inflexo neste domnio? E onde encontrar a sede da resposta: na Constituio, num sentimento social evidente, ou aceitar que subsistem dvidas, cabendo saber de que grau: grande, poucas? E ser que anda bem o legislador em aceitar que se dissolvam com facilidade as sociedades conjugais, ao fim de um ano, como admite o Decreto que a Assembleia da Repblica, aps o veto presidencial, e no obstante o mesmo, tendo vindo a converter-se em Lei por deciso da Assembleia da Repblica (Lei do Divrcio) Decerto que este veto, poltico, exprimiu a posio do Presidente e mais do que a sua prpria, a posio de um espectro de que se entende representativo, o que aponta na direco de que a nova Lei ir, a entrar em vigor, quebrar nexos importantes na sociedade portuguesa. Actual conceito de Famlia Quem esta Famlia que a um tempo se alarga e o retrata na lei, que se demite da vocao perpetuidade e o quer retratar mais incisivamente na lei, que legisla em nome e no interesse dos menores e tantas dvidas tem por resolver a propsito das decises que toma? a personagem central da nossa cadeira. Interpelada por ns, estudantes, docentes, e interpeladora, j que requer opinio para os seus contornos que vm mudando em crescendo. Recorde-se que a Lei das Unies de Facto mudou, mas mantm-se agora inalterada desde 2001. No obstante, verificou-se tentativa recente no sentido do seu alargamento. E, apesar de no ir por a o sentido imediato do caminho legislativo, far-se- uma referncia. Pois, afinal, o sentido 12 1
2009

Familiar desde ontem nos oferece? *

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA pulsante de um espectro social que a se exprime e sendo-o, convm proceder sua ponderao. Os temas centrais so os que referimos. Vendo bem, todo o Direito da Famlia que eles convocam, pois no
2009

possvel trabalhar isoladamente os vrios institutos.

II
Caractersticas contemporneas do Direito da Famlia Direi pois que duas caractersticas marcam o recente Direito da Famlia, instabilidade e mudana legislativa efectiva, arrisco creditar que tantas vezes algo precipitada. Mas tomaremos um ponto de referncia, j que o nosso mbito dogmtico, e a histria vem a propsito na medida em que prove o problema, a reaco ao problema. O ponto vai ser a Reforma de 77. Com ela no nasce o Cdigo Civil, mas renasce o mundo do Direito da Famlia adequado Constituio de 76. A histria recente Vejamos o que acontece. Entrara em vigor a Constituio de 76. Com ela, surgia, entre os Direitos Fundamentais, o direito igualdade perante a lei, o direito a constituir famlia, dentro e fora do casamento e o direito a contar com um regime igualitrio dessa mesma relao matrimonial, ainda que o sistema formal adoptado para contrair casamento no tivesse sido o mesmo, o que acontecia, no caso dos casamentos catlicos, que a 13

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Constituio reconhece, agora de novo, aps a reviso da Concordata com a Santa S. Quando olhamos esta Reforma recordamos nomes muito importantes Isabel de Magalhes Collao, que presidiu, o da Senhora Doutora Maria de Nazareth Lobato Guimares e o da Dra. Leonor Beleza, ento assistente de Direito da Famlia e especialista da matria junto da Comisso da Condio Feminina. Lendo o prembulo da Reforma na Parte que respeita ao Direito da Famlia, que alis uma leitura essencial nesta fase primeira do Semestre, verificamos que os temas que marcam a Reforma so o tema da igualdade e seus reflexos na Famlia, bem como a proibio de discriminao entre filhos nascidos dentro e fora do casamento, tal como, ainda, a questo do divrcio e as novas modalidades e pressupostos da sua concretizao. Escrevia-se no texto do prembulo: Deve, de resto, notar-se que na ltima dcada se tem assistido em quase todos os pases europeus a profundas alteraes do direito da famlia, determinadas pelo triunfo do princpio da igualdade entre os cnjuges e pela reviso de muitas das solues tradicionais em matria de filiao. As solues agora adoptadas puderam assim basear-se em larga e recente experincia de sistemas jurdicos prximos do nosso. Mas a afirmao continha muitos laivos de modstia, pois que esta Reforma de 77 exprimia, diferentemente do movimento que percorria muitos outros Direitos em sede de Famlia, a necessidade de ultrapassar solues inconstitucionais e implantar na ordem positiva o Estado de Direito. Foi por isso uma Reforma funda, comparada com as suas congneres de outros pases. Desde logo, o princpio da igualdade entre os homens e as mulheres vem determinar a sua no discriminao na sociedade conjugal. Marido e mulher lideram esta sociedade conjuntamente, o que vale por dizer que ser inconstitucional uma norma (contida, por exemplo, em Conveno Antenupcial, em acordo celebrado antes do 14 1
2009

da Faculdade de Direito de Lisboa, e desde logo, o da Senhora Prof.

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Casamento, que estudaremos adiante) de acordo com o qual o marido delegue na mulher, ou o contrrio (seria este contrrio, presumo, o mais previsvel, j que era a realidade correspondente educar os filhos, os princpios de vida a que deveriam respeito, como por exemplo a escolha da casa de moradaA lei retoma o filo constitucional, ao estipular que ambos os cnjuges iro reger a vida comum. Por outro lado, o papel de ambos tido em igual dignidade, mesmo na sua expresso financeira. A lei desinteressa-se de saber se os rendimentos obtidos provm do trabalho de um ou de ambos, para efeitos sucessrios. A, tambm o cnjuge sucessivo que no tenha trabalhado fora de casa e no tenha sequer participado no montante hereditrio atravs de bens prprios, adquiridos por qualquer via (doao, herana) estar na primeira classe dos sucessveis, ao lado dos filhos e mesmo em situao de vantagem face a estes, j que titular do estatuto de herdeiro legitimrio ou forado e detm pelo menos um quarto dos bens que correspondem massa desta fatia hereditria. Por outro lado, valer, como fundamento de invalidade do casamento, o erro sobre a pessoa do outro cnjuge, desde que corresponda a qualidades suas essenciais e alm disso, o divrcio passa a ser possvel, no apenas nos casos de incumprimento dos deveres conjugais, como ainda se porventura um dos cnjuges no assentir em assentir num mtuo consentimento, desde que a separao se verifique h pelo menos seis anos. Atentando a que o Cdigo de Seabra apunha aqui um prazo de dez anos, a diferena decisiva, direi que socialmente algo labnica ainda, mas favorecedora de possibilidades e indicativa de que a lei no persiste em impor a soluo do casamento para a vida a quem no comungue desse projecto ou no parta de ideias em tal sentido. Ora pegmos na Reforma de 77. Certamente porque foi a mais importante que ocorreu a marcar o essencial do Direito que ainda vigora. 15 1
2009

experincia anterior) a orientao dos assuntos da famlia, o modo de

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Mas tambm porque no s por aco, como por omisso, ela marca a agenda dos primeiros temas contemporneos do Direito da Famlia.
2009

Um Debate na Faculdade de Direito e uma Reforma jusfamiliar Quando penso na Reforma de 77, recordo um texto, um livro, que foi publicado poucos anos antes da entrada em vigor daquela. Um livro que li na adolescncia e (permitam a nota pessoal) ainda hoje acredito que foi um grande responsvel pela opo que depois fiz: Direito. Trata-se da publicao do primeiro grande debate sobre estes temas a que a Faculdade de Direito abriu as suas portas em 1968 e no qual participaram figuras de vrios domnios, mas entre eles, juristas empenhados na Reforma, naquele tempo. O livro A mulher na Sociedade Contempornea, uma publicao da Associao Acadmica de Direito de 1969. Se (como espero) o percorrerem, verificaro que os grandes temas jurdicos ento eleitos so relativos ao estatuto da Mulher, como cnjuge, como me. Eu assinalo aqui os de Elina Guimares, que faria uma anlise histrica sobre o estatuto da mulher dentro do casamento, perante o marido e os filhos. Elina Guimares chama a ateno para que sendo, dentro da sua poca, o Cdigo Do Visconde de Seabra (1867) uma legislao aberta, persistia, em sede de situao jurdica das mulheres, em manter duas grandes ordens de fundamentos de incapacidades discriminatrias das mulheres. Por um lado, as que provinham logo do prprio sexo; por outro lado as incapacidades em razo da famlia, como as que diziam respeito mulher casada e me. Sobre estas ltimas, focava a perda da nacionalidade que o casamento com estrangeiro provocava (e que s verificada uma situao de perda absoluta de qualquer nacionalidade podia ser repristinada, mediante um processo de todo o modo complexo); o dever de obedincia ao marido, chefe da famlia, o dever de o acompanhar para todo o lado, podendo at darse o caso de ser obrigada a regressar pela fora ao domiclio conjugal. 16

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA A administrao dos bens competia ao marido, mesmo a respeitante aos seus prprios bens. E, recordando a Lei do Divrcio, segundo a qual os fundamentos para a separao de facto eram iguais para ento Cdigo Civil de 1967, dizendo ento: peo vnia para declarar que o art. 1674 do novo Cdigo, fulcro da situao conjugal, detestvel: o marido o chefe de famlia, competindo-lhe nessa qualidade represent-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum. Era, suponho, constrangedor j naquele tempo, reconhecer aqui, e ouvir de uma das mais antigas e prestigiadas ex-alunas da Faculdade, que estava em vigor a norma segundo a qual o marido podia requerer a entrega civil da mulher no lar conjugal, caso esta o abandonasse sem fundamentao justa. A Dra. Maria da Conceio Homem de Gouveia voltou ao tema do estatuto jurdico da me para advertir que o poder paternal regulado pelo novo cdigo Civil [de 1967] dever ser interpretado extensivamente, para poder adaptar-se s realidades sociolgicas. Ou seja: no era, no entendimento da Autora, inequvoca a interpretao da lei segundo a qual o estatuto da mulher me ombreasse com o do marido em matria de exerccio do poder paternal. Mas do meu ponto de vista, o texto verdadeiramente premonitrio que o livro que venho citando contm de uma escritora, Sophia de Mello Breyner Anresen. Sophia intitulou a interveno de A Mulher na Cidade do Homem e comeou por dizer que no vinha falar de direitos mas de vocao feminina, se que existe uma vocao. A verdade, porm, que falou de direitos da maneira mais incisiva. Recordou o Evangelho, onde entre Marta, a fazedora de coisas materiais e Maria, a terica, a contemplativa, fora Maria a que tivera a melhor parte, pois foi ela que ascendeu contemplao do divino. No entanto, continuava Sophia, as sociedades vm tratando a mulher como se fundamentalmente ela fosse Marta. 17 1
2009

ambos os sexos, nem por isso deixou de apontar o dedo ao novel

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Sophia terminava recordando que a maternidade misso e responsabilidade. E que por isso, atravs dos filhos que tem, concluise que a histria da mulher no a sua histria: pois no existe o isso que o Feminismo um caminho errado e ultrapassado. Alis sempre roda das mulheres se criaram falsos problemas. E acrescentava tambm: Assim muitas vezes se tem oposto vocao maternal e vocao criadora. Mas a maternidade plenitude e no mutilao, maioridade e no menoridade. E a maternidade que escolha e vocao tambm escolha e responsabilidade. Eu admiro o carcter premonitrio destas palavras, porque creio que elas contm a universalidade que os Direitos Humanos projectam. Ora a dignidade das mulheres, a igualdade, surgem pouco depois na Constituio de 76. Menos de uma dcada. O ensino do Direito da Famlia E na Faculdade de Direito? O Direito da Famlia ficou, naqueles anos que se seguiram entrada em vigor da Reforma, entregue Sr Dr Leonor Beleza, incumbida da regncia de vrios anos. Houve, porm, uma fase em que o Professor Castro Mendes assumiu esta incumbncia, com a colaborao de Miguel Teixeira de Sousa. Deve-se-lhes um flego decisivo na cadeira e sua evoluo cientfica. S anos mais tarde a disciplina seria entregue aos primeiros doutores na rea, depois da Reforma que a Faculdade sofreu merc do trabalho de uma Comisso Revisora. Carlos Pamplona Corte-Real e, posteriormente, Jorge Duarte Pinheiro. O maior ganho da Reforma: estatuto das mulheres, estatuto dos jovens. Por aqui nasceu a Reforma. Ou seja, pelos temas matriciais do Direito da Famlia, pelo estatuto do pai de famlia, que aqui sai de primeiro 1
2009

problema da mulher, mas sim o problema da humanidade. E por

18

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA plano no palco e assiste entrada de outro personagem. Que pela primeira vez no o nico protagonista. E os filhos? submetem ao poder paternal. Indo mais longe, poderamos falar dos adoptados. Reflictamos rapidamente sobre o contexto em que a sua situao se modifica. Claro que todos os seres humanos so ganhadores quando os direitos fundamentais se impem. Seria dislate afirmar que no tm eles um papel relevante nesta nova gerao jurdico-familiar. Tm-na, o que a igualdade entre todos, independentemente do nascimento, dentro ou fora do casamento, logo reflecte. Com a Constituio de 76 termina a distino entre filhos legtimos e ilegtimos Tm-na ainda, quando se implementa o seu interesse na determinao de aspectos fundamentais da sua vida. Porm, no so eles, os menores, os destinatrios de um acervo legislativo imediato, ou com o impacto fundamental. Em parte por esse motivo, o descontentamento e a inquietao neste nosso Direito continuam. Recordo que fao prova da disciplina num tempo (anos 80) em que se procurava j ver o texto de 77 com um olhar avaliador. uma Reforma demolidora, desagrega um projecto, muito mais do que constri outro, lembro-me de que sustentei na altura. Mas a esta distncia no penso assim, redimo-me da anlise injusta que fiz ento. A Reforma de 77 no vocacionalmente demolidora de um edifcio legislativo. Por isso, antes de falar dos filhos, insisto ainda neste ponto do estatuto da mulher, afinal, no estatuto de um dos titulares do poder paternal. Edificou um Projecto, permitiu traduzir com mais autenticidade, no Direito, as opes da vida e da experincia familiar que existiam, ou pretendiam muitos, em Portugal. Pretendia-se igualdade entre todos 19 1
2009

Os filhos so, aqui, os menores ou os incapazes, aqueles que se

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA os membros, reflexo em cada soluo jurdica do princpio da dignidade. Pretendia-se maior abertura possibilidade de exprimir o projecto de vida que o casamento reflectia, ao invs da
2009

obrigatoriedade de uma retrica, absurda, imposio de algo s avessas. Pode decidir-se mal ou bem, mas tem-se o direito de tomar a deciso e a Reforma reconheceu-o. Mais: teve considerao pelo empenho de cada cnjuge dentro do casamento e assentiu em que o divrcio no era apenas uma questo de imagem social, era para muitos, sobretudo para muitas mulheres, a perda de uma referncia em instituio. Elas a quem no fora reconhecido um papel cvico activo e que muitas vezes tinham entrado na famlia do marido aos 14 anos, a idade nbil ento, em nome da sua alegada maturidade. Sem experincia profissional, tantas; sem experincia de integrar mulheres nos seus quadros, muitssimos empregadores. Vedada mesmo a oportunidade de acesso a vrias profisses, era preciso reconhecer a medida fortssima em que o mundo de muitas mulheres portuguesas era a sua famlia, na melhor das hipteses, aliada a uma vago sonho de alternativa que quase nunca concretizavam. Este mundo desaparecia entretanto e a Reforma de 77 foi muito realista no seu contributo para esse desaparecimento, ao mesmo tempo que tinha em conta o novo papel social e profissional, mas sobretudo, a nova dignidade e cidadania activa das mulheres: em matria de titularidade de bens e na sua administrao, de compromisso na eduo dos filhos partilhada em co-responsabilidade, em matria de definio das classes de sucessveis, onde o cnjuge sobrevivo passou para o primeiro plano. Estatuto relativos Mas no deixa de ser verdade que este pensamento jurdico estruturado, entre ns e internacionalmente, sobre as mulheres e o Direito da Famlia no tem a mesma vocao acolhedora quando pensamos nas crianas, como a no tem em sede de estatuto dos 20 das mulheres, estatuto das crianas: ganhos

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA idosos. E refiro a questo das crianas e dos idosos lado a lado com o estatuto das mulheres porque, e apenas porque, estamos falando de personagens que o universo da famlia integra, ou seja, estamos constitucional da igualdade de todos os cidados se cumpre, por um lado e em que medida se estruturam diferenas de carcter jurdico e funo protectora dos que em certa fase se mostre mais carentes. Neste universo e sob estes pontos de vista, o estatuto das crianas e dos idosos era, tal como o das mulheres, carente de ateno do legislador. No esqueamos porm que o problema dos direitos das mulheres, o problema da igualdade de gnero, sempre e muito diferente. transversal a todas as faixas etrias, como o a etnias, raas, culturasUma coisa a discriminao em funo da menoridade, outra ainda, a discriminao que acresce sobre uma criana do sexo feminino. Consciente de que assim, escrevia a Dra. Leonor Beleza logo aps a entrada em vigor da Constituio de 76: Parece-nos incorrecto o tratamento do sexo exactamente ao mesmo nvel de outras realidades. que, por um lado _ e sem contraposio com a ascendncia, o territrio de origem ou a lngua _ o sexo um elemento essencial na vida da pessoa humana; -se e ser-se- necessariamente diferente ser homem ou mulher, mesmo que a situao actual de atribuies estereotipadas a um e a outra venha a desaparecer (O Estatuto das Mulheres na Constituio, Estudos sobre a Constituio, 1977). A Autora defendia a tese segundo a qual a questo das desigualdades em razo do sexo acrescem pela especificidade que incorporam a todas as outras desigualdades sociais e so, por isso, mais difceis ainda de lidar, de tentar debelar. Tese que, alis, continua a fazer caminho, pesem as dificuldades que se lhe deparam tantas vezes, talvez pelo nvel de abstraco que tem inerente, talvez, tambm, pela necessidade de transcendncia que impe, ou seja, sair de si prprio(a) e da sua circunstncia e olhar o outro, ver o que marca um 1
2009

vendo que direitos lhes so reconhecidos, em que medida o princpio

21

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA sulco s vezes bem subtil, nem por isso presente, na vida, no Direito, claro.
2009

Filiao e Menores: a diferena As crianas comeam ento, nos anos 70, a ver despontar os primeiros instrumentos internacionais a seu respeito. Os idosos, esses aguardam ainda uma Carta de Direitos, que ter como sempre, em relao a instrumentos do tipo, um papel sobretudo simblico. Na verdade, se muito meritrio acentuar o seu papel como personagens do Direito da Famlia, este acentuao tem implcito o reconhecimento de conter uma espcie de vanguardismo ainda e eu pergunto-me s vezes se no se dar o caso de, pesem as intenes jurdicas tambm, maravilhosos que lhe esto inerentes, no se tornar o que seria um risco terrvel, algo perverso. Mas o que nos importa saber, afinal, a medida em que outras matrias entram no Direito da Famlia. Referimos o casamento e a propsito dele o estatuto de ambos os sexos e o das crianas. Diria que esta dimenso das crianas est mais incrustada nos problemas que ocupam o Direito do que possa primeira vista imaginar-se. Pois a humanidade inerente a cada criana determina o seu estatuto na famlia e h com certeza reflexos em vrias instituies que devero ser atendidos. , porm, certo que h muito de contemporaneidade na descoberta das crianas enquanto titulares de direitos. Eu arriscaria dizer que isso mais visvel no caso dos direitos das crianas do que no caso dos direitos das mulheres. Alis, j vimos que se reflectiu na maneira como so construdos os estatutos de filiao, proscrevendo uma forma mais prestigiada que outra e como tambm se olha na lei o poder paternal, tendo em conta os interesses do menor. Porm, este dado bastante recente na cultura europeia. E no se dir que tem mais ou menos a mesma gestao que se encontra para o aparecimento dos direitos das mulheres. Na realidade, penso que tem uma gestao mais tardia e tambm mais lenta. 22

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Os Menores na Famlia H quem afirme que a cultura europeia encara a criana como um figuras infantis apenas nas propores, j que em tudo o mais se assemelham a homens e mulheres. Esta forma expressiva que a Arte toma transpe-se para a vida real, ou mais precisamente, um seu reflexo. No havia, entende-se, uma percepo social e normativa da criana nas suas particularidades, como ser humano em formao e carente de um processo educativo que ao Direito, designadamente, competisse conformar. O Humanismo possuiu todas as condies para, olhando o Homem por outro prisma, contemplar tambm os seres humanos em formao e educao. Ora, a realidade mostra que este caminho no foi percorrido. verdade que tm uma parte forte de razo as teses que afirmam que durante muito tempo foram as crianas usadas como meio de superao de frustraes dos adultos a cargo de quem estavam, os pais, naturalmente, includos. Mas, se certo que surgiram entretanto algumas obras demonstrativas da importncia que se vinha conferindo misso educativa, esta era entendida como a educao para a chefia da famlia, a defesa dos seus interesses e subsistncia, financeira e na projeco social. Ser a educao daquele que detendo a chefia do agregado, participar activamente na vida da polis democrtica que emerge com a Revoluo Francesa. verdade que a conscincia progressiva dos Direitos Humanos, o seu processo de sedimentao proporcionaram um outro enquadramento dos problemas dos menores. Entre a poca em que o pai de famlia podia a seu alvedrio entregar o filho a uma instituio devido a alegado comportamento ilcito, subrogando-se aos tribunais (um poder que o Cdigo de Napoleo vem indeferir em 1810), afinal e esta poca em que os Tribunais de Menores assumem uma 1
2009

homnculo at ao sculo XVI. A pintura depe muito nesse sentido:

23

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA interveno tutelar educativa, ou de proteco, como ltima

instncia, vai um fosso muito importante. Esse fosso, exprime-o bem o caminho legal percorrido entre o Cdigo considerado, como vimos, altamente inovador. Concluiramos ento que o tempo actual um tempo que finalmente centrou devidamente os problemas dos menores, e que, se dvidas ou arrimos de lacuna legislativa subsistem, so matria a completar atravs das adequadas reformas legislativas. No compartilho todavia deste ponto de vista. Creio que h ainda um caminho, tambm de compreenso sociolgica da situao dos menores, em que as opinies divergem; e que estas teses tm reflexos jurdicos. E por isso h aspectos a clarificar, a corrigir. Teses recentes Penso desde logo na controvrsia que hoje separa os entendimentos comunitaristas e voluntaristas sobre os direitos das crianas. Segundo a concepo comunitarista, os destinatrios de polticas pblicas devem ser consideradas no carcter de membros da comunidade, pelo que a considerao de um ser humano, ou de um grupo de seres humanos, dentro da famlia, se compadece com este tipo de anlise considerada adequada pelos comunitaristas. Resta, porm, saber em que medida a famlia tem capacidade de resposta a todos os problemas e realidades humanas que decorrem da personalidade, designadamente do menor. Creio que uma resposta afirmativa irrealista, redutora. verdade que os menores se desenvolvem dentro de pequenas comunidades e nelas se procede a uma parte essencial do seu processo de socializao. Sendo assim, tm razo os comunitaristas ao sustentar que ser a famlia uma realidade essencial a considerar neste domnio. No s porque no seu interior se reconhecem direitos, mas sobretudo porque legtima representante de muitos interesses e direitos dos menores perante toda a sociedade. 24 1
2009

de Seabra e o Cdigo Civil de 1967, que em muitos aspectos

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Mas aqui termina a parte aceitvel do comunitarismo. Pois ele padece dos problemas prprios de todas as correntes que, integrando a pessoa numa comunidade, lhe esbatem ou mesmo homem um ser comunitrio mas sem que isso impea ou muito menos exclua a sua dimenso de ser nico, e esse reconhecimento a grande conquista dos Direitos Humanos que esta tese arrisca comprometer. Em segundo lugar, creio criticvel ao comunitarismo ser ele muito vago ao sustentar a ideia segundo a qual a integrao das pessoas na sociedade familiar permite que seja esta representativa, em ltima instncia, e de forma plena, dos seus direitos. Como, atravs de que mecanismos? E sobretudo, como comprovar que o ser humano um ser institucional em todo o sentido? Mas a tese comunitarista uma tese que se reclama dos Direitos Humanos, seguida por muitos autores e no poder ser ignorada. O sentido da crtica evitar descambar num silncio comprometedor. De facto, no defendo as concluses comunitaristas sobre os menores como democraticamente possveis, compatveis com a Constituio. J as teses voluntaristas singram pelo modelo oposto. De acordo com elas, e recorrendo ao argumento de se poderem mais confortavelmente reclamar dos Direitos na sua expresso clssica, direi real, como direitos pessoais e essencialmente compreensveis nessa ptica, os direitos dos menores so considerados na sua expresso de direitos individuais. A concluso, porm, deixa muito a desejar. O voluntarismo pondera os direitos dos menores mas para concluir que as crianas no tm a capacidade de autonomia plenamente desenvolvida. Sendo assim, aos pais competir tomar a defesa dos seus direitos. E isto vale por dizer que tero legitimidade para os interpretar em todas as circunstncias, com a ressalva, com certeza, dos casos de incapacidade do prprio progenitor ou de quem o represente. 25 1
2009

tendem a anular a autonomia essencial em cada momento da vida. O

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA A tese no se adapta realidade biolgica, social das crianas. Reconhece-se hoje que estas so seres em evoluo, sim, mas municiadas com um conjunto de direitos que exprimem uma a dignidade, tambm social, que indefere a ideia desta tese. Enfim, as correntes que hoje insistem em entender que a personalidade se constri atravs da afirmao participativa do menor na sociedade, para o que contribui a sua afirmao dentro, tambm, do agregado familiar e as consequncias que devero ser reconhecidas a tal afirmao. So teses realistas e apelativas. O problema que colocam ainda assim difcil. Trata-se de saber a quem compete tomar posio, caso os menores no colham na opo de um dos seus progenitores, ou de ambos, uma soluo compatvel com o seu prprio projecto e detenham j idade bastante para que se torne relevante, pertinente ouvi-lo. Estas reflectem-se j nos instrumentos internacionais, se bem que de modo no muito assertivo. Os diplomas internacionais: dimenso simblica ou eficcia evidente? Assim, a Conveno Europeia dos Direitos das Crianas no torna claro o papel que deva cometer-se realmente criana neste processo de deciso. Concretizando: posto que o menor no se mostre de acordo com os pais em relao a aspectos da sua realizao e desenvolvimento, como so os respeitantes ao ensino que ir ter e educao religiosa que lhe ser ministrada, como decidir? Compete ao juiz tal deciso? A verdade que o juiz, tendo por si a vantagem da iseno face a possveis interesses que as opes dos pais reflictam, no tem decerto um conhecimento do menor que lhe permita tomar com grande vontade posio no processo decisrio. Sempre se poder dizer que tem o juiz a possibilidade, mesmo o dever, de se fazer acompanhar na formao 26 1
2009

personalidade existente na infncia. E sobretudo, -lhes reconhecida

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA deste processo decisrio pelo conselho de famlia, por tcnicos de psicologia, pedagogos qualificados. Mas este aspecto, que alis j a lei em vigor contempla, no contm sortilgios: H aspectos instncia, se coloca a alternativa entre a outorga aos pais ou a quem os represente e a nfase reconhecida vontade em sentido diverso do menor. A lei portuguesa tem feito esforos grandes no sentido da integrao social dos menores quer na Famlia, quer no mundo social, atravs de adequados meios de acesso cultura, Educao. H uma noo muito clara, que a lei reflecte, de que os pais tm aqui um papel, seno insubstituvel, ao menos primordial, Pretende-se dizer com a afirmao que os pais devero liderar sempre que possvel em conjunto, o processo educativo. Que esta liderana corre margem das rupturas conjugais que porventura ocorram entre eles. Enfim, que a sua substituio deve dar-se, a benefcio do menor, em algum que mantenha uma relao de proximidade, na medida em que seja detentor de condies para o efeito (materiais; afectivas). Muitas vezes se cometem erros. A preocupao de entregar a criana me biolgica, posto que capaz de prover ao seu sustento e manifestando apetncia afectiva para o efeito, ainda h pouco tempo faria correr torrentes de opiniona verdade, correu mal naquele caso. Mas no pode julgar-se a deciso anterior sem os elementos completos, decerto complexos, que a rodearam. Em princpio, o Tribunal que entrega a criana sua me biologia e que deseja a criana uma deciso acertada. Ou, por outro ngulo? Que alternativa melhor se encontraria? Enfim, a propsito dos menores e do seu reconhecimento social e jurdico, gostava de vos dizer que, no obstante a importantssima movimentao jurdica que se est a verificar nestas ltimas dcadas em torno da conscincia disseminada dos seus direitos, no compartilho a ideia desresponsabilizadora e maniquesta que permite um juzo maniquesta sobre o passado e um presente que caminha 27 1
2009

educativos de grande melindre sobre os quais sempre, em ltima

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA em direco do mirficoInfelizmente, sou um tanto menos optimista. Prefiro reconhecer que h uma conscincia social e sobretudo, instrumentos jurdicos que representam um progresso incomparvel. Um direito personalista nas decises Os nossos Tribunais de Menores fazem muito pelos direitos das crianas, como veremos Mas, caso se proporcionasse escolher um quadro representativo das crianas na Europa eu no escolhia Rubens, tambm no escolhia Picasso ou Dali, nem sequer Paula Rego e as suas fantsticas, misteriosas meninas! Escolhia Velasquez. Tomava Las Meninas. Claro que no vamos discutir o quadro, saber qual o irrealismo que ele junta realidade. Mas basta ter em conta que a consistncia que ali existe (ali, onde tudo voltil, susceptvel de vrias interpretaes: para onde olha o pintor? Que retrata o espelho no fundo da sala, o Rei e a Rainha ao nosso nvel, sentados a posar para o retrato? Porque observa o homem l atrs a cena?) parte de uma famlia. O que d consistncia e unidade a famlia do Rei Filipe IV. A Infanta Margarita irrompe na sala onde o pintor se encontra e faz, parece, uma birra: est farta de ser pintada por aquele homem, desde beb. Todos tentam persuadi-la: as aias portuguesas (Las Meninas, a irm, Teresa, talvez o Rei e a Rainha que porventura olham para ns, reflectidos num espelho. Talvez, ainda, Velasquez). uma famlia muito prosaica que d consistncia ao quadro. E uma famlia que acarinha uma criana, no a ameaa por no querer posar pela ensima vez. H sentimentos que perduram. Nisto se traduz um papel decerto pouco consistente no passado, mas representativo da nossa cultura acerca da infncia. Ora este ponto abre as portas a uma realidade que tem de ser devidamente realada neste incio do estudo do Direito da Famlia. Trata-se de saber que pontos da vivncia das pessoas, que revestem a qualidade de pais, filhos, educadores, menores de idade, idosos, devem ser do mbito do Direito da Famlia. E se porventura h 28 1
2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA segmentos deste processo e da sua expresso jurdica que devam exorbitar o Direito da Famlia.
Ex: Recordo a este propsito um Acrdo do Tribunal Europeu dos Direitos escolar, s um problema de direito educao. Um nmero de crianas belgas no tinha, nas imediaes de casa, escola que ministrasse o ensino da lngua familiar, o francs. Preocupados, os pais vieram requerer uma escola diferente para os seus filhos, ou, em alternativa, professores adequados a suprir a lacuna. O flamengo era a alternativa e em casa no falavam flamengo. As autoridades do pas invocaram a possibilidade de as crianas aprenderem francs nas imediaesdeixando de viver o quotidiano em suas casas. Colocada a questo ao Tribunal Europeu, entendeu este que no se verificava uma necessidade insusceptvel de ser suprida pelos pais, atravs de expedientes como a escola alternativae longe de casa. Perpassa na fundamentao da deciso, entre outros aspectos tambm complexos, uma grande promiscuidade entre as possibilidades materiais da famlia, que pareciam reais nas vrias situaes, e a plena desconsiderao do direito da criana a um acolhimento afectivo na sua casa, no seio de uma famlia adequada. Esta confuso entre a importncia do afecto e a importncia das vantagens econmicas gritante na deciso. Contudo, foi o veredicto.

Para onde vamos? Para casa, sempre para casa Ou antes, se afinal domina aqui a mesma tendncia que vemos perpassar muitos ramos do Direito. Uma dificuldade cada vez mais acentuada em criar ncleos de compartimentao entre o que e coisa privada e coisa pblica. Pois a realidade que h muitos aspectos do Direito da Famlia que se fazem permear por influncia notvel do direito pblico tambm. Desde logo, as regras e princpios constitucionais que o conformam, os tratados internacionais que lhe dizem respeito. Mas, muito mais do que isso. Os direitos da Segurana social, do Trabalho, da Administrao Pblica, fazem aqui a sua incurso. Claro que a opo do legislador por considerando bens comuns os bens adquiridos a ttulo de rendimento do trabalho na constncia do matrimnio, mas sem prejuzo de outorgar a sua 29

2009

do Homem. No caso, colocava-se, aparentemente, s uma questo

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA administrao ao cnjuge que os aufere e incluindo, pois, a possibilidade de alienao dos mesmos. Ora este aspecto decorre do sentido jurdico-laboral do salrio a que no indiferente a ordem de Facto admite o regime de frias, faltas e licenas laborais aos companheiros, mesmo na legislao referente Administrao Pblica, estar a olhar de novo a realidade familiar na perspectiva familiar, num segmento em que interesses de ambos os direitos intervm. O direito da segurana social intervm por sua vez na outorga de penses de sobrevivncia e na definio do respectivo critrio a familiares e unidos de facto. E assim por diante. Conclumos assim que, se uma poca existiu em que falvamos com propriedade de um direito laboral da famlia, securitrio social, fiscal, etc., hoje entram em cena direitos com expresso familiar cujo acervo de consequncias jurdicas passa em grande parte por outras esferas ou ramos do Direito. Concretizando: a propsito das Unies de Facto, h com certeza um modelo a que estas tm de obedecer, sob pena de no se subsumirem as situaes em questo categoria. No entanto, uma vez reconhecida a existncia da Unio de Facto, vemos que as suas principais consequncias so atinentes a outros ramos do Direito. Ora, isto no acontecia, no acontece com institutos clssicos, como o matrimnio, a filiao, a adopo H uma realidade emergente que entra no Direito da Famlia por via do reconhecimento de proximidade face s matrias que este contempla. No entanto, uma vez entrado, o cerne dos temas de que cura o Direito da Famlia a seu respeito abre uma janela gigantesca sobre outras realidades jurdicas. Muitas destas realidades so de direito pblico e tm a pretenso de assegurar as pessoas que fizeram tais opes de vida no mundo laboral ou em segmentos seus, no mundo da segurana social, da sade, no plano da habitao. Indicao de sequncia. Justificao. 30 1
2009

jurdico-familiar neste ponto. Por outro lado, quando a lei das Unies

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Muda, pois, o Direito da Famlia, sofre uma espcie de crise de identidade no assumida. Na realidade, sob a capa de uma aparente certeza que se transmite, a de que fcil e urgente integrar neste alberga-se a realidade inversa: o que falece so os critrios de fronteira entre o que ainda Direito da Famlia e aquilo que, sendo direito que emerge de relaes de tipo familiar, no tem os problemas prprios do Direito da Famlia. Mas, ainda se perguntar e no tero sido esses problemas que mudaram, no se dar o caso de ser este afinal o caminho de uma reformulao conceitual e material do contedo? Porque no h como dar por adquirida uma resposta sem o estudo, direi que este o nosso objecto. Determinar, de entre as matrias includas nos programas tradicionais e as matrias que clamam por incluso, entre o casamento e a Unio de Facto, tanto na sua expresso legislativa (que o direito da Famlia toma como filha, no sei se adoptiva, ou mesmo natural) como na expresso de maior fora normativa pela qual tantos dos clamam mesmos (casamento direitos entre os homossexuais, reconhecimento que 1
2009

domnio a parte que claramente lhe compete, constitui quinho seu,

conferidos ao matrimnio), entre o direito dos menores na sua vertente familiar directa, por vnculo de filiao ou de adopo, e a sua afirmao social mais ampla, entre os direitos dos idosos, de novo includos no agregado familiar mas analisada a sua situao como pessoas fora dele, h uma resposta especfica do Direito da Famlia que nos leva a dizer: so tudo problemas que integram este domnio jurdico. por isso que a forma de constituir Famlia, por muito que mude a configurao do leque que a nossa ordem jurdica admite (monoparental, convencional; famlias que, regendo-se por outras regras, coexistem no nosso espao e requerem normas prprias); por mais que o conceito de filiao apele ao papel activo, interveniente, dos pais, ou antes o deixe deslaar um tanto; o mesmo em relao aos idosos. 31

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA E depois, o influxo, as formas como outros ramos do Direito actuam aqui. Afirma-se crescer a violncia dentro da Famlia? H logo quem agite a necessidade da interveno penal. No entanto, dentro do crimes que identifica, contra um dos cnjuges, contra familiares prximos. A turbulncia social e normativa da Famlia no uma caixa de desculpa para as indefinies. Pelo contrrio, impe uma atitude interventiva. a medida desta que implica, por igual, saber quais as fronteiras: dos deveres recprocos; Eu reconheo que, se muitas sero as dvidas sobre a pertena correcta, dogmaticamente certa, ao Direito da Famlia, este constitui hoje, no estudo universitrio, a sede de encontro com os problemas equacionados. E nesse sentido, no creio que lhes devamos fechar a porta do nosso objecto. 1
2009

Cdigo Civil, pouca a importncia que o legislador atribui a certos

Ordem de sequncia Partimos assim para a anlise do objecto tradicional da disciplina, tal como o Cdigo Civil o enuncia. Veremos que relaes familiares existem e quais so as suas fontes. O Cdigo Civil recebeu, como foi dito, grande influncia constitucional em 77. Sendo assim, era desde logo importante analisar o modelo de Famlia na Constituio. Mas s-lo-ia em todo o caso, j que a Lei Fundamental determina, molda os grandes institutos e no teria qualquer sentido proceder a um exame do Direito ordinrio alheio a este cadinho da aferio constitucional. Era tradio chamar a depor, a este propsito a dignidade das pessoas para enquadrar os direitos de todos os membros de qualquer agregado familiar, tal como os princpios da igualdade perante a lei, cujos reflexos so determinantes na estrutura jurdica do Matrimnio ou das Unies de Facto, como ainda as relaes parafamiliares em 32

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA geral. Mas hoje como j dissemos, acrescem outros pontos. Desde logo, a extenso do regime do casamento, o problema da sua aplicabilidade a outras formas de sociedade familiar. Porque o tema constitucionais. Antes do regime dogmtico includo na Lei, um problema constitucional sobre que compete tomar posio. Seguimos com o estudo do Direito Matrimonial. O casamento e a forma de unio heterossexual mais adoptada em Portugal. De forma espontnea, as pessoas optam pelo casamento como forma de institucionalizar relaes estveis e duradouras. Porm, a existncia do Matrimnio Catlico, adoptado por muitos portugueses suscita, em funo de uma difcil interpretao do texto da Concordata 2004 com a Santa S, articulado com o texto constitucional, algumas dvidas de constitucionalidade, para sectores da doutrina. O tema ser abordado, antecipadamente face ao Casamento Catlico, nos princpios constitucionais. Refiro a questo da constitucionalidade da norma do Cdigo Civil relativa ao regime do casamento rato e no consumado. O Semestre passado foi atravessado pela entrada em vigor de (mais) uma alterao ao regime jurdico do Divrcio. Foi um tempo de intranquilidade feliz: de acordo ou contra, uma gerao deps sobre a matria. E deixou-nos a responsabilidade de continuar. Reputo a questo do maior interesse. Porventura, tanto quanto consegui aperceber-me at agora, no sobretudo pelas solues que veio directamente impor, mas sim devido aos propsitos legislativos menos evidentes. O que se pretende? Inverter o sentido ideolgico do Divrcio em Portugal, tornando-o extensivo a mais situaes, acrescidamente flexvel? Ou por outras razes ainda? Ser o tempo de ensaiar uma resposta. Termina-se com os direitos das crianas, dos jovens, dos idosos. Os primeiros conhecem uma nova lei, do Apadrinhamento, que se reputa de grande importncia e da qual se esperam frutos. 1
2009

convoca a Constituio, ser estudado a propsito dos princpios

33

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Quanto aos ltimos, subsistem, para mim, algumas dvidas sobre o lugar da sua abordagem temtica. Tenho por claro, todavia, que algum dever existir e que a sensibilidade jusfamiliarista abre as suas se-, nesta sede, olhar o direito dos jovens nos segmentos que nele me parecem merecer mais destaque: a questo dos jovens em risco e muito especialmente, dos jovens em risco de delinquncia ou de serem vtimas de crime. 1
2009

portas compreenso dos institutos que aqui se encontram. Tentar-

III
O objecto do Direito da Famlia. Da proximidade entre as formas juridicamente contempladas tese da heteronomia; Direito da Famlia e direito das famlias. 1. Questes preliminares. Procuramos agora o objecto jurdico da Famlia. O problema complexo e -o em crescendo. Por um lado, h um substrato cultural proveniente da realidade da vida que conduz a uma corrente de opinio maioritria a este respeito, como conduz por igual a uma viso muito partilhada sobre o sentido das realidades que, existindo na lei, se afastam dos paradigmas tradicionais. A Famlia, para a generalidade das pessoas, no estar muito distante da frmula quase potica com que um autor americano a retrata. o lugar onde nascem os filhos e se enterram os

34

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

maiores, um lugar inconfundvel com qualquer instituio que se mostre transcendente ao plano da intimidade que biolgica e E esta Famlia sulca-se, na Lei, por dois conceitos que retratam instituies indispensveis ao nosso plano de abordagem. Penso no Casamento. Depois, com o tempo, recebeu a ordem jurdica portuguesa novos parmetros, que hoje se acolhem nas Leis 6 e 7 de 2001, de 11 de Maio. As Unies de Facto adquirem importncia crescente: aumentaram um tanto e sobretudo, alargou-se o debate sobre a sua legitimao. Esse debate, permeado de argumentos de vria ordem, tambm (para ns, essencialmente) um debate jurdico. Quem, partindo de um ncleo familiar, constri o seu prprio paradigma, por aproximao ou distanciamento realidade matriz, opta em Portugal pelo Casamento. O Casamento o modelo a partir do qual se reproduz a institucionalizao dos padres de vida e de afectos entre ns. A generalidade dos portugueses no prescinde dele, quando opta por laos de unio mais intensos. Quando se pondera o instituto do Casamento vem ordem do dia o conceito de Parentesco. E o mesmo vai suceder a propsito da Unio de Facto, sustentada por uma afectividade em que a libido tem um papel preponderante e maioritrio. primeira vista, no se vislumbra qualquer relao directa entre ambos, Casamento e Parentesco, e menos ainda entre a trade que engloba Parentesco e Unies de Facto. Mas logo nos damos conta de que no assim. H relaes de Parentesco que condicionam pela negativa Casamentos, Unies e Facto protegidas por lei. Diramos, que as inviabilizam luz do Direito. Este, desde j, um ponto essencial de ateno. 1
2009

culturalmente construmos.

35

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA E assim se justifica a necessidade de os no separar nesta fase; de os chamar a depor conjuntamente.
2009

O Parentesco (artigo 1578 CCivil) traduz-se num vnculo familiar. A lei define-o como o lao que liga duas pessoas que descendem uma da outra, ou ligadas por um ascendente comum. Em todo o caso, a sua chamada neste ponto da exposio afigura-se essencial. Pois o parentesco decorre as mais das vezes de uma relao matrimonial ou familiar de outra ordem. Nasce-se por regra no seio duma Unio matrimonial ou de Facto. a circunstncia de sermos filhos, netos, irmos de algum que nos confere o direito a perceber uma insero no ncleo por eles integrado, a receber educao, alimentos. Quando a Famlia desconhecida, ou rejeita um dos seus membros carentes (idoso, criana) a devoluo do problema normalidade possvel passar pela interveno das autoridades e dever ser, por estas, sindicada subsequentemente. Por outro lado, cumpre ter em conta os obstculos constituio de relaes matrimoniais que decorre de um parentesco prximo. Por razes eugnicas, de moral social, pais e filhos no casaro, nem recebero reconhecimento protector das unies de facto que porventura estabeleam entre si. A mesma regra vale para todos os parentes na linha recta, que em breve identificaremos. O Parentesco na pr-compreenso das instituies familiares Indo mais longe, veremos adiante que muitos outros direitos decorrem e se preterem pelo parentesco, de acordo com estas balizas apontadas, e que so muitas vezes
fundamentadas no decoro (moral social). Estou a pensar no casamento entre tio e sobrinha (colaterais no terceiro grau, como tambm veremos), vedado por razes que no so apenas estas, de ordem biolgica, mas que exigem ponderaes advenientes do lao de sangue, alis muito prximo. Por outro lado, o Casamento a fonte mais ampla de novas relaes de parentesco, sem prejuzo de o serem tambm as formas de Unio no matrimonial que a lei contempla, como em breve veremos. Mas decorrem mais formas de parentesco do Casamento. Pela tradicional vocao de estabilidade da relao matrimonial no seio dela que se desenvolve o ncleo mais alargado de famlia; que as geraes familiares se entrelaam e identificamos filhos, avs, netos, sobrinhos

36

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA


Vejamos ento o conceito de Parentesco um pouco mais. A lei define-o, dissemos, como o vnculo que une duas ou mais pessoas que tenham um progenitor comum. Na contagem dos graus de parentesco, que agora antecipamos rapidamente e adiante estudaremos, acabaremos por concluir quanto essencial a determinao do seu carcter ascendente ou descendente. E quanto determinante o critrio da contagem dos graus. [O esquema da relao vertical a que se acaba de fazer referncia identifica-se em primeiro lugar (primeiro esquema), entre os grficos que se apensaram ao texto desta Aula. A possibilidade de o fazer deve-se utilizao de esquemas utilizados para este efeito em vrios Manuais que, contemporneos de uma Famlia mais alargada do que a dos nossos dias, concediam ao tema uma grande relevncia. E devo-o muito especialmente ajuda empenhada dos meus alunos] Parentesco na linha recta descendente: estabelece o relacionamento entre pais e filhos, avs e netos, bisavs e bisnetosH sempre um progenitor de que todos provm. A contagem do grau depende do nmero de pessoas relacionadas, omitindo um dos progenitores. Por esta via conclumos que pai e filho so ascendente/descendente no 1 grau; bisneto/bisav ascendentes/descendentes no 4 grau. [Na rvore apresentada no ltimo grfico, que combina vrias modalidades de parentesco, encontramo-lo de novo]. A situao reconfigura-se quando no existe uma cadeia horizontal de descendncia, mas todos os parentes referenciados provm de um mesmo ascendente comum. Assim, se A e B so filhas de C, A e B no esto em cadeia na relao familiar. No vrtice, sustentando a ligao entre as duas, est o/a progenitor/a C. A e B so colaterais no segundo grau: subo a linha, contando com A (1 elemento da cadeia), tenho em conta B (2 elemento) e no procedo contagem de C. Se porventura A tiver um descendente, D, a relao entre este e B, colateral em 2 grau de A, de colateralidade no 3 grau. E o processo de contagem foi o mesmo. Alargando, imagina-se a relao entre os descendentes directos de A e B (D e E). So estes, colaterais no 4 grau. Se recorrermos linguagem corrente, diremos que tio e sobrinha, referidos supra, so colaterais no terceiro grau, mais um grau, portanto, face colateralidade dos irmos. Diremos que os primos direitos da linguagem corrente so colaterais no quarto grau. E por dianteSendo que em regra a lei permitir a produo de efeitos jurdicos at ao 6 grau da linha colateral, ao passo que na linha recta esses efeitos no se cerceiam nunca. H casos de produo mais ampla de efeitos na linha colateral. Mas sero vistos em sede prpria, sob pena de uma grande e intil disperso nesta fase. [Os esquemas que surgem em segundo e terceiro lugar reportam-se, claro est, a situaes de colateralidade]. Encontraro muitas vezes exerccios que pedem identificao do tipo e grau de parentesco entre familiares que a linguagem comum refere por nomenclaturas variadas: cunhados, segundos primos, terceiros primos, concunhadosNo se trata, contudo, de linguagem legal. Penso que mais til para essa clarificao um dicionrio da Lngua Portuguesa. A ns, interessa-nos balizar a situao real das pessoas na famlia e depois, proceder ao enquadramento jurdico. A minha gerao ouviu, h muitos anos, a linguagem dos 2s primos, dos sobrinhos netos Acredito que os jovens cuja socializao no ocorreu em famlias alargadas tero outro tipo de interesses familiares.

37

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA


A relao de filiao, sempre importante, ocupa o centro da ateno legislativa e isso corresponde realidade. Dentro de um enquadramento matrimonial ou outro uma relao que suscita a emergncia de direitos e obrigaes a todos os progenitores. No a circunstncia do seu enquadramento legal, a circunstncia da ligao familiar que os torna titulares de direitos e deveres fortes em relao aos descendentes. A Constituio impe este reconhecimento do Menor e dos seus direitos margem de factores relacionados com a vida e opes dos pais Artigo 36 CRP, que se estudar adiante, a propsito da Famlia na Constituio). da sua dignidade e interesses que cura o legislador. Temos, pois, que a uma instituio familiar dominante, o Casamento, correspondeu a moldagem essencial do vnculo de Parentesco e de tal modo, que muitos aspectos se repercutem nas outras realidades familiares.

Tambm daqui decorre a importncia destas instituies, que agora abordamos.


A Unio de Facto, consagrada hoje na Lei 7/2001, depois de um processo de constituio algo turbulento, d testemunho de que assim. Tambm a Afinidade, na pr-compreenso das relaes familiares No possvel o matrimnio entre afins na linha recta. Esta regra de parca aplicao deve contudo ser mencionada nesta sede. Alm do mais, traz colao a regra segundo a qual a afinidade cessa pelo Divrcio e constitui alterao de monta entrada em vigor com a Lei do Divrcio. Afirma-se a existncia de Afinidade pelo vnculo que liga um cnjuge famlia do outro, operando a contagem dos graus e linhas nos termos usados para o Parentesco.

Direito da Famlia ou Direito das Famlias? Introduo Colocamos ento o problema central neste eixo da constituio das relaes familiares por casamento, unio de facto ou ainda, segundo a Lei 6/2001. Saber se linear a verificao de que procedem de um denominador comum ou a sustentao de que entre todos haver diferenas qualitativas importantes. A sustentao de que so formas de relaes familiares ou antes, de que se trata de realidades desprovidas da necessria conexo para um tal entendimento. Enfim, uma outra alternativa. Saber se, posto que se rejeitasse a subsuno 38

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA de todas elas a um denominador comum de Direito da Famlia, era ainda possvel concluir que o legislador assentara num entendimento polissmico da realidade familiar, de tal modo que em vez de um Livro IV da Famlia, nas Leis 6 e 7/2001, teramos antes um direito das famlias, cada uma dotada da sua fisionomia autnoma, mas sempre reconhecidas como realidades com a dignidade prpria de um instituto com o cunho familiar. Ex: Tentemos ver atravs de uma situao da vida o alcance que a diferena, que primeira vista to s conceitual, pode assumir. Para quem se proponha criar um novo modelo legislativo sobre Unies de Facto atenta ao modelo do direito da famlia, continuar a estruturar normas que, sendo inclusivas de pessoas do mesmo sexo, situao que a actual Lei prev, ainda assim marque diferenas entre casais homo e heterossexuais no domnio da titularidade de direitos/deveres, direitos parentais. No caso actual, a possibilidade de adoptar menores est vedada a estes casais. Representaria uma evidente mudana de paradigma familiar que passasse a acontecer de outro modo, mantendo-se em simultneo o casamento tradicional. O Direito da Famlia, como aqui se sustenta, exprime uma leitura retrgrada? O sentido do paradigma direito da Famlia na ordem jurdica portuguesa. primeira vista, fica-nos a ideia de que recentrar a anlise dogmtica no direito da famlia tradicional pode significar que desconsideramos outros caminhos, rumos que entretanto se empreendem. O objectivo est muito longe de ser esse. O olhar que se tentou usar para compreender as exigncias de uns sectores, as reticncias de 39 1
2009

direito da famlia, capaz de conglobar as relaes que nos surgem no

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA outros, entre ns, no significa cercear a continuao; era intil, em ltima anlise ilegtimo. Continuamos, sim, a olhar a Famlia luz de um modelo tradicional. na luta por um modelo forte, o que rege no essencial a ordem jurdica. Vejo, alis, a questo em grande parte por esse lado. Porm, a situao mais marcante diria respeito, entre ns, proliferao de casais com tradies diferentes, resultantes de etnias diversas. Como agiria a lei? No sentido da aceitao? Teramos um direito das famlias. Verifiquemos ento os traos da dogmtica geral de cada figura chamada a depor. 2.O Matrimnio A Constituio o baluarte da sua consagrao, o que importa desde logo uma referncia que se erga a partir dos seus alicerces. No nos permitir ela, contudo, avanar muito em sede de densificao do conceito legal de casamento. Embora exista doutrina em sentido contrrio, que verbera a ndole aberta e susceptvel de abarcar outras tipologias de casamento para alm da lei ordinria, a verdade que sempre se confronta essa discusso, que depois faremos, com o problema de saber em que medida esta eventual ampliao do conceito para alm dos limites em que a lei ordinria (Livro da Famlia, Cdigo Civil) o recorta injuntiva face ao legislador ordinrio, ou representa um quadro de referncia mais amplo das suas possibilidades de actuao legiferante. Um quadro que se mostre permissivo de outros modelos de casamento mais amplos, assentes em pressupostos que rompam o espartilho do actual regime vertido no Cdigo Civil. Olhemos, pois, o recorte do Cdigo Civil. O artigo 1575 parece muito conclusivo a este respeito. 40
2009

Talvez isso corresponda a uma tentativa de estar ao lado de muitos,

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Afirma que o Casamento: _ um contrato; _ Celebrado entre pessoas de sexo diferente; _ celebrado nos termos e disposies deste cdigo. a norma to clara quanto parece? Procuremos sindicar cada uma das afirmaes assinaladas. O casamento um contrato. Qual a dimenso de uma assero como esta? Responderia, antecipando uma discusso que abordaremos, como disse, mais tarde. Creio que o , e creio sobretudo que a lei portuguesa no permite uma sua considerao diversa. A tese, aventada por certos autores, de que os afectos se no contratualizam, parece-me deslocada nesta sede. No argumento consistente. Pode aceitar-se um projecto de vida do qual decorre abdicar de um modelo de vivncia e optar por outro, tenha lugar sem que isso implique a precluso da liberdade ou do direito liberdade. Diria que a considerao do homem como ser com os outros (de raiz multimoda no pensamento, sustentvel atravs da filosofia tomista, sobretudo pelos fichteanos, mas em bom rigor desenvolvida por todos os cultores do idealismo kantiano. Alis, presente, creio, em Kant, na tese segundo a qual o nmeno um arqutipo, enquanto o homem fenomnico surge aps o contrato social e no dispensa a sua compreenso os laos de reconhecimento e interaco recprocos) , alias, incompatvel com outra concluso que no passe pela compresso natural de direitos que, pela sua natureza, apenas se exprimem atravs de um processo de concesso permanente. No ver isto assentar num individualismo totalmente destitudo de suporte na realidade. Enfatizo: nem o mais empedernido Kant, na sua tese numnica, vai por a; coloca, lado a lado com os postulados da razo pura, a relacional idade como postulado da razo prtica. O 41 1
2009

_ que constituiro atravs dele uma plena comunho de vida;

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA contrato de intimidade afinal um contrato de socialidade. Esquecer isto esconder a cabea ao argumento que a realidade impe. Um erro sem sada. necessariamente concessiva de um modelo incompatvel com a titularidade esttica dos direitos e deveres de cada um. _ o casamento uma relao entre pessoas que nos termos da lei pretendem empreender uma plena comunho de vida. O conceito bastante obscuro, creio. Pois, se por um lado ter visado afastar a obrigatoriedade de uma relao amorosa sexual, moldada no cadinho daqueles ditames que a Igreja Catlica estrutura para o Matrimnio enquanto sacramento, a verdade que no contraps claramente um sentido. Antes admite vrios. Haver casamento vlido desde que o projecto de vida comum implique vida conjunta, lealdade recproca. E se certo que a ligao sexual e o intuito procriativo estaro presentes na maioria dos casos, no ho-de estar necessariamente. E porque esta porta que agora se abre, relativamente ao que era antes imposto pelo Matrimnio catlico, muito ampla, o seu carcter problemtico ergue-se como um tributo plasticidade da nova figura. _O casamento obedecer aos termos das disposies deste Cdigo. De novo, a infixidez assumida marca esta ltima passagem do excerto. Significar que no pretende agora o legislador avanar mais sobre o sentido do casamento, objecto e fim. Que admite a sua evoluo de acordo com princpios e regras que a lei venha a considerar dignas de contemplao doravante. A verdade, porm, que assim abre a lei a porta a qualquer regulamentao, o que vale por dizer, a toda a espcie de alteraes ao regime em vigor, ainda que adulterando a sua configurao bsica. O limite regra longnquo no horizonte: no poder ser inconstitucional. Mas pode ser derrogadora do matrimnio na sua actual configurao. Este aspecto, que se previu em 1977, est bem 42
2009

A vida que exprime nas suas relaes formas de intimidade

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA patente na distncia profunda que marca a precariedade, ou fragilidade, progressiva, da relao matrimonial desde ento at entrada em vigor da actual Lei do Divrcio. A partir dela, no s o fim perodo de vigncia da sua histria, como termina tendo por consequncia, entre outras, uma alterao ao regime de bens que pode determinar uma perda patrimonial expressiva face s 1 expectativas que se verificavam no momento da celebrao e durante todo o decurso da relao pessoal at esse momento. E, se dvidas podem ocorrer acerca da opo no plano da constitucionalidade, cumprir em todo o caso conceder na certeza de que uma possibilidade anunciada pelo prprio conceito legal de casamento. Deixmos para ltimo lugar a diferena sexual que a lei impe. Diria que no constitua tema, no momento em que se reaprecia o conceito matrimonial, a questo da unio legal entre pessoas do mesmo sexo. Indo mais longe, afirmar-se- que tema central era ento a igualdade social e o seu reconhecimento entre pessoas de sexo diferente. Por esta, como se viu, se clamara, esta se consagrara. O problema de saber em que medida seria legtimo o casamento de pessoas do mesmo sexo colocava-se, decerto, porque o tema tem a mesma universalidade e a mesma recorrncia. Mas no tinha na poca a amplitude de discusso ou mesmo de preferncia na opinio pblica. No deixarei de recordar um tema emblemtico da discusso jurdica que agora se fazia. Tratava-se de recordar Ana de Castro Osrio e a sua obra. Com a implantao da Repblica, no dealbar do sculo XX, a escritora Ana de Castro Osrio, fortemente implicada na preparao do regime republicano, viera a publicar O Direito da Me. uma obra de leitura simples. Conta a saga de uma jovem me de famlia pertencente aos meios burgueses que vivia o drama de compartilhar a vida com, um companheiro cujo esprito devasso lhe trouxera doenas venreas; doenas que contaminavam agora a prole. Ela, a me de famlia, 43
2009

do casamento pode ocorrer por vontade das partes findo o mais curto

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA pretendia salvar a famlia, mas debatia-se com uma sociedade hostil e uma lei contrria aos seus intentos. Afinal, a Lei do divrcio, filha dilecta da Repblica, salvara a situao. Cdigo que sai da Reforma no deixa de considerar esta situao entre os erros essenciais sobre a pessoa do cnjuge, caso a situao existisse j quando se contrai o casamento e fosse desconhecida da outra parte, por motivos compreensveis. S no caso da 1 supervenincia do problema marital se estaria ante uma situao reclamando a aplicao do regime da extino da sociedade conjugal atravs do Divrcio. Mas o facto de a discusso trilhar por este caminho bem reveladora dos objectivos intrnsecos ao debate sobre o casamento e seu contedo. A distncia a que a sociedade portuguesa se encontrava do debate actual, inclusivo do tema da homossexualidade, grita neste silncio que rodeia o tema. Conclumos, pois, que o Casamento, enquanto conceito legal, frgil na construo e efeitos precpuos. O que o mantm ento? A pr-compreenso social, sem dvida. Uma ideia que se sobrepe s ambiguidades e s lacunas legislativas em nome de experincia, vivncia e sentido dos mbitos de mudana socialmente desejados ou pelo menos tolerados. Ao fim e ao cabo, exprime-se aqui a capacidade de coeso, o potencial de tolerncia numa sociedade em que a ruptura de concepes, ideologia e hbitos sociais entre as vrias classes sociais, entre catlicos e laicos, se erguia num ncleo essencial do instituto e rejeitava a hiptese de mutao radical.
2009

Por 1977 a obra recordada, mas cumpre fazer uma advertncia. O

3.Do casamento a outras formas de Famlia

44

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Ora esta fora atractiva para o casamento determinante no processo de compreenso da relao que vem estabelecer-se entre ele e as relaes familiares que a Lei paulatinamente integra. juridicamente produtoras de efeitos est um preceito da Reforma de 77, o artigo 2020. Nos termos deste, o unido, pessoa solteira, viva ou separada judicialmente de pessoas e bens ter direito a perceber alimentos da herana, posto que deles prove necessidade e os venha reclamar. Em linguagem sucessria diremos que no este unido de facto um herdeiro legitimrio ou forado, ou sequer um legatrio, mas um mero credor da herana. Ex: Suponha-se que A morre e deixa, nos termos da lei em vigor ao tempo, algum com quem vivera em regime de unio sem contudo ter esta sido legalmente configurada. Em tal caso, o unido de facto tem direito a perceber alimentos da herana, se bem que dentro das suas necessidades e no, em proporo adveniente da realidade da herana, do seu montante. A norma do artigo 2020, que conheceria forte reaco no seu tempo inicial, s anos depois recebeu um impulso decisivo, com o diploma de 1995. Decisivo, porm, no sentido de enfatizar a importncia das unies de duas pessoas, de sexos diferentes ou do mesmo sexo, revelar-se-ia a Lei n 7/2001, de 11 de Maio. Foi ento que pela primeira vez se institucionalizaram, de forma sistemtica e mais ampla, tipologias de direitos de que seriam titulares os sujeitos de uma Unio de Facto protegida. Tanto quanto sucede com o artigo 2020, a Lei continua sendo aqui rigorosa nos pressupostos de reconhecimento dos direitos envolvidos. Mister que os unidos de facto estejam vivendo em comum h pelo menos dois anos. Se compararmos hoje o tempo legalmente 45 1
2009

Na gnese destas relaes no resultantes do casamento mas

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA requerido para que ocorra uma aco de divrcio litigioso, veremos que estes dois anos parecem marcar o legislador, que, afigurando-se normas algo instrumentais, tcnicas, ao servio de uma segurana anos, porventura, mngua de um critrio equitativo para o feito. E apenas por esse facto, a saber, ausncia de ponderaes transportveis para um discurso justificador racional, chamo a ateno para a persistncia numa norma tcnica. Perguntando se ser este o melhor caminho; sobretudo, se adequado o processo de legiferao nesta matria que sobretudo requer justificao de pendor valorativo. Ex: Dois anos, afirma a lei. Porqu? No seria hoje mais simples a contagem de um prazo inferior, posto que se provasse ter a Unio em causa sido consistente, assumida? Imagine-se a hiptese de um par idoso, que vive em comum o ltimo ano de uma vida marcada, nessa fase derradeira para um deles, por fortes emoes, decises complexasQual a justificao dos dois anos? Probatria? No seria, alis, de devolver jurisprudncia a margem de aplicao, decorrido o primeiro ano? Com efeito, a lei das Unies de Facto possui os seus traos de diferenciao: _ O processo de constituio informal e tambm o ser o processo de dissoluo. Por isso, a prova do momento de constituio e extino to difcil; por isso suscita tantas dificuldades a sustentao do decurso de dois anos, pedra angular no processo aquisitivo dos direitos decorrentes da Unio, sobretudo por morte de um dos seus membros (artigos 2, 3, 8); _ A Unio de Facto aceita-se entre pessoas do mesmo sexo (artigos 1, 7). Os direitos, porm, sofrem aqui uma compresso. Sucede que os unidos do mesmo sexo no podero adoptar (de novo, artigo 7); 46 1
2009

exigvel neste mbito, vemos que o legislador se obstina nestes dois

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA _ Os direitos que a Lei consagra so sobretudo de natureza social e laboral: gozo de frias em conjunto, com articulao dos
2009

correspectivos mapas para o efeito, direito casa de morada de famlia, finda a unio, posto que prove o membro abandonado ou sobrevivo no possuir outro local de residncia e durante perodo que a lei determina, como igualmente determina as condies do exerccio do direito (artigos 3, 4, 5, 6). A Lei no apresenta um critrio de determinao do grau de proximidade entre os unidos, a sustentar a relevncia e a prpria existncia da Unio. O critrio, em todo o caso, decorre da ideia que percorre a Lei 6/2001, sobre as Unies Parafamiliares e bem assim, o esprito bsico do casamento. Trata-se de um projecto de vida em intimidade e partilha material e espiritual, no de carcter fortuito antes com foros de persistncia. No sero concebveis, naturalmente, unies de facto sobrepostas, cumulativas, por parte da ou das mesmas pessoas. O legislador dispensa referncias ao ponto restritivo, j que os princpios gerais de Direito balizam esta proibio e a sustentam, alis, do mesmo passo. Chamo a ateno para este aspecto, alis cada vez mais complexo. Ser que poderemos apreender os traos jurdicos da Unio de Facto atravs de um conjunto de deveres pessoais entre os unidos? Uma hiptese que acode a comparao com o casamento. Dir-se-ia ento que talvez esses deveres pessoais do casamento fossem o padro a ter em conta neste outro caso, ainda que com uma exigncia de menor intensidade (um dever de respeitomenor; um dever de assistncia menor) ou ento, suprimidos alguns e deixados sobreviver outros. Mas no creio. A contra-imagem da Unio de Facto no o Casamento. Justamente, une-se de facto, as mais das vezes, quem pretende uma alternativa ao casamento e no um casamento comcapitis diminutio. 1

47

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Comparaes entre os vrios tipos de instituies familiares Mister se torna pois estabelecer comparao entre os ncleos matrimoniais e as outras, a fim de poder concluir acerca da afinidade essencial entre os agregados a que aludimos e a lei contemplou. Afora diversidades evidentes e bem vincadas, compete apurar acerca da existncia de um estro de comunicabilidade com que sempre se considerou inerente unio entre duas pessoas e que o casamento exprimia sem suscitar discusso. Faamos ento uma comparao das diferenas essenciais entre casamento e unies informais e procure-se um tertium comparationis. _ a mutao relativa possibilidade de incluso de unies entre pessoas do mesmo sexo, que irrompe na Lei 7/2001. Antes no era apenas omissa, representava um caminho claramente ao arrepio dos princpios sociais vigentes e dominantes; A diferena constitui ponto obrigatrio de reflexo. Por um lado, a possibilidade de miscigenao de duas formas de sexualidade paradigmaticamente distintas suscita a ideia de que, diferentemente da opo legislativa de 77 e suas antecessoras, se faz agora incurso num mundo de afectos ou pelo menos de formas de intimidade em que a libido de alguma forma se deixou esbater. No ter pelo menos uma presena dominante. Assim, o legislador permite um modelo de convivncia nos antpodas da sua manifestao habitual, tal como acentua a precariedade das relaes ntimas entre duas pessoas. O tipo de afecto que a lei agora reconhece no tem o mesmo condicionamento biolgico nem a raiz cultural antes conhecida. A sua considerao numa mesma ordem de padro familiar, mesmo em sentido amplo, inicia um processo de alterao do ncleo familiar. Por outro lado, marcando pontos numa direco de sentido inverso, a proibio de adoptar j referenciada e imposta a casais com esta 1
2009

essenciais dos direitos e deveres consagrados para as situaes

48

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA fisionomia indicia a sua desconsiderao como lugar de integrao de seres em processo de desenvolvimento, identificao social. Mas no lquido que a ordem de argumentos do legislador nesta sentido de afastar do enredo familiar os tipos de instituies em questo. No se afigura argumento no sentido de irradiar do modelo familiar as famlias homossexuais uma tal proibio. Por um lado, o afastamento da adopo que a lei impe pode_ argumento sustentvel _ atender apenas ao interesse dos menores; pode representar uma medida de cautela, preventiva, face ao seu direito ao desenvolvimento pessoal. Ou seja: na dvida entre a perfeita sanidade decorrente de uma situao assim e perigos eventuais para a estruturao da personalidade, o legislador opta pela prudncia de uma soluo tpica e no entrega o menor a um quadro familiar que duvida potencie malefcios, ainda que subtis, estruturao da criana, do jovem. Isto no significar, contudo, a negao da intimidade da relao em causa e muito menos, a sua homologia com as formas de convvio amoroso ou afectivo tradicional. Tambm marido e mulher podero perder o exerccio de responsabilidades parentais sem que isso questione a sobrevivncia do casamento que celebraram. Alis: veremos que a procriao no escopo do casamento. Nem em idade frtil, nem em qualquer outra fase da vidaO legislador no rodeia o problema de eterna carncia de soluo, relativo ao casamento de pessoas idosas (um forte argumento esgrimido, veremos, pelos homossexuais que clamam pela semelhana entre a sua situao e esta outra). _ A vida em Unio de Facto configura-se juridicamente como um alter ego da vida matrimonial. A celebrao despe-se de solenidade, prescinde de publicidade. Os rgos pblicos no esto aqui presentes. E isto transforma o decurso de dois anos, o prazo 1
2009

sede proibitiva da adopo em tais casos seja um argumento no

49

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA necessrio, como vimos, para o seu carcter legal protegido, uma verdadeira probatio diablica. curiosamente a Lei sobre Medidas de Proteco de Pessoas explicitao do critrio fundamentador. Afirma a necessidade de uma vivncia em comum de entreajuda e partilha de recursos a criar o ncleo das duas figuras que ento irrompem. certo que nesta ltima situao da Lei n 6, os membros do agregado no tm uma relao afectiva do tipo indiciado no caso das Unies de Facto. Mas em todo o caso a linguagem dos afectos nasce legislativamente, depois do Livro da Famlia e fora do seu mbito, aqui. Pergunto, a terminar: e a diferena entre direitos e deveres na Unio de Facto e no Casamento? A resposta afigura-se linear. Sendo a Unio de facto uma realidade institucionalizada que se baseia na vontade de construir um agregado familiar menos forte nos seus efeitos do que o agregado matrimonial, compreende-se que haja reflexos desta opo em todos os aspectos. E 1
2009

que Vivam em Economia Comum a que mais se aproxima da

os pessoais tero aqui uma proeminncia evidente. Deveres como o de coabitao, fidelidade, cooperao, assistncia, respeito, sero inerentes relao dos unidos de facto; porm, com uma densidade inferior. Situam-se entre os deveres gerais de urbanidade de que alguns deles decorrem e os deveres conjugais, mas situam-se num plano diferente, mais esbatido. Quando se devam considerar quebrados? Sempre que o comportamento em apreciao manifeste forte probabilidade de ruptura do lao construdo. Esta a diferena fundamental face ao casamento. No plano daquele, admite-se que mesmo aps uma ruptura de deveres tenha o casamento condies para se manter, cabendo ao eventual interessado em intentar aco 50

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA de ruptura a prova de que o comportamento foi no apenas episodicamente lesivo, mas destrutivo, da sociedade conjugal. Em sede de Unio de Facto, a destruio da mesma presume-se, ante desconformidade com os deveres bsicos. Pois o respeito de que a lei rodeia a vivncia no recato de uma esfera privada tem como contrapartida que, a nvel pblico, valha tudo aquilo que os fautores da Unio deixam transparecer. A segurana jurdica sustenta-se nesta exigncia. 1
2009

terceiros, logo que se manifestem comportamentos que indiciem

Aula n 4 O problema da extenso dos efeitos jurdicos das Unies de Facto na doutrina actual Introduo Poder afirmar-se que a nossa ordem social aceita as regras legais em vigor em clima de identificao, sintonia com o seu contedo. A discusso marca a diferena entre aceitar ou no um regime mais denso para as formas de unio homossexual. No se questiona de um modo geral que produzam efeito as Unies de Facto, assim como os efeitos que produzem. Mais: os debates recentemente ocorridos no campo poltico, social, jurdico, deixaram transparecer uma mensagem de receptividade, por parte dos representantes das foras partidrias com legitimidade conferida para o efeito, de propor legislao mais abrangente, mais ambiciosa neste plano. Chamo a depor, a ttulo de exemplo, uma das grandes diferenas. Verifica-se no plano sucessrio. O unido de facto sobrevivo no 51

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA sucessvel, no sentido rigoroso da expresso; e mesmo o seu entendimento enquanto legatrio legtimo, que mais adiante ponderaremos, a propsito das relaes entre os direitos da Famlia e debilidade da sua situao aps a morte do companheiro. Ex: Suponhamos que A vivia com B, que entretanto morre. A Unio de Facto durou mais de dois anos e a casa de morada pertencia ao falecido. De que direitos em relao a essa casa de morada A titular? E deveremos consider-lo um sucessvel de B? Diferentemente do cnjuge, ele no surge como herdeiro. Recebe coisa certa (um usufruto da casa de morada) e datada. A expresso que procura dignificar a sua situao, a adjectivao do legado como legtimo, colhe efeitos ao arrepio desse seu propsito: h, de facto, voluntarismos que se mostram contraproducentes e este decerto um deles. Legatrio legtimo de segundo plano? E em termos prticos; ganha-se alguma coisa com isso? J a integrao deste unido de facto entre os sujeitos elencados no artigo 496 do Cdigo Civil se afigura, no s mais fcil, como de uma justia evidente. Ex: A, unido de facto a B, assiste ao acidente de viao em que este morre, o que lhe provoca grande transtorno, e, na sequncia do evento, solicitar ressarcimento por danos morais invocando o preceito, quid jris? Aqui, em sede de indemnizao por danos no patrimoniais por morte da vtima, o direito cabe, em conjunto, ao cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens e a vrios outros parentes, seguindo uma lgica de proximidade (linha recta; proximidade na linha colateral). De fora est o unido de facto. Deveria ser assim? A jurisprudncia j abordou o problema. Creio que o sentido da norma 52 1
2009

Sucesses, mais no consegue do que deixar transparecer a enorme

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA permite incluir aquele que viva em situao idntica do cnjuge, integrando-o por extenso analgica nesta cadeia do artigo 496. Afinal, o ponto essencial que aqui se contempla o ressarcimento advm da relao familiar e sofrem a perda do ente perdido. Este critrio de justia que chama a depor a afectividade no ter como afastar o unido de facto sobrevivo. Claro que uma interpretao estrita do texto da lei no iria nunca por a. Trata-se de um tema polmico, juridicamente. As premissas enunciadas so apenas um enunciado dos tpicos da argumentao. Por ltimo, aventa-se um argumento de no menor interesse. A par deste critrio de justia aventado, coloca-se a segurana de terceiros, as expectativas que incidem sobre os obrigados a indemnizar. Ora, pensando a defesa do seu direito, seremos tentados a concluir que, no colhendo a lei os unidos de facto nesta sede, no se justifica que o venham a ser, onerando quem no contava com este acervo de credores. Mas, ainda assim, creio que corre a melhor soluo do lado do alargamento dos destinatrios do direito ao ressarcimento. Pois no se admite com pr-aviso quem destinatrio do direito de compensao, mas apenas se cura da existncia deste direito dentro de um acervo alis amplo de contemplveis. As situaes referidas so paradigmticas da dificuldade do enquadramento legislativo do regime da Unio de Facto perante outros institutos legais. No pretendem, como se frisou, esgotar o problema, mas demonstrar em todo o caso que ele hoje muito relevante, identificando alguns dos seus ponto O pensamento da Igreja Catlica sobre as Unies de Facto nos primeirssimos anos do milnio Coloco a questo porque ela corresponde a uma evoluo sensvel verificada nos ltimos anos. Com efeito, j neste milnio a Igreja Catlica verberou contra as Unies de Facto. Os textos de reflexo 53 1
2009

que o Direito reconhece como direito, queles cuja proximidade

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA que se publicaram no se dirigiam a legislaes concretas. Visavam o problema em termos ecumnicos e alertavam para os, em seu entender, malefcios da decorrentes. ponto de vista da argumentao jurdica. O primeiro respeita filiao. Em nome dos direitos dos filhos, menores, sustentou o pensamento catlico que a Unio de Facto redundaria numa violao da sua dignidade, j que os privaria do processo de desenvolvimento no mbito da famlia socialmente legitimada pelo reconhecimento social e capaz de se assumir como tal. E mesmo a onde o argumento no surge com este sentido enftico, enunciam vozes de grande relevo argumentos em prol da necessidade de dotar a famlia cujo processo de constituio obedeceu a critrios formais. Joo Paulo II escreveu pginas belssimas e de grande valor terico e argumentativo sobre o ponto. Creio que o argumento forado. Parece-me, com efeito, que a dignidade humana e seu reconhecimento no dependem de uma identificao do modelo social em que a educao conferida. Depender, sim, da circunstncia de ser tal educao conferida, num quadro social adequado, que poder assumir perfis variados. Trata-se de planos diferentes, outorgar educao e enquadramento institucional desta educao; reconhecimento do direito dos menores a um ambiente que confira meios salutares de desenvolvimento e identificao estrita desse meio com a famlia em sentido biolgico. Mas o argumento fulcral aventado desenvolve-se, creio, noutra direco. Trata-se da suspeita da consistncia (pela tendencial precariedade; pelo circunstancialismo muitas vezes eivado de factores pontuais e que rapidamente correm o risco de se diluir) das Unies de Facto, por regra comparativamente superior s fragilidades do casamento. A realidade portuguesa mostra, em todo o caso, que opta pela Unio de Facto um acervo importante de pessoas que ultrapassou a idade 54 1
2009

Chamo-vos a ateno para duas objeces que so importantes do

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA frtil. Que nos casos em que isso no acontece, a opo sustentada em muitos casos por uma deciso que se enquadra em termos de maturao e at cultura que levam a presumir a reflexo, ponderao sobretudo misria que nos antpodas destes, ditam muitas Unies de Facto, no veriam alterao nas consequncias sobre a educao dos filhos s atravs da mediao do matrimnio. Afigura-se, enfim, muito problemtico este esgrimir do argumento de que a Unio de Facto no s no possui um espao tico prprio, como ainda, que redunda, nos casos em que se verifique procriao no seu seio, uma violao dos direitos do menor assim nascido. H um espao tico prprio para a UF. Decorre do direito liberdade, do direito a no casar, posto que assim o entenda exercer qualquer pessoa. O casamento uma opo sacramental, no um dever implcito a cada catlico. Quanto aos filhos nascidos em Unio de Facto, no impender sobre eles, num Estado que no sustente esquemas frreos de censura, o antema da origem. A lei portuguesa obriga, como adiante se ver, a que a circunstncia que rodeia o nascimento seja depurada, no acto de registo, de qualquer explicitao das circunstncias que a envolveram. O caminho das Unies de Facto: entre a expanso e a cristalizao/retraco Porm, irradiar o argumentrio aqui expendido no significa esvaziar as Unies de Facto de um fundamento tico e social slido. Diferentemente, trata-se de, atravs de um breve excurso pela sua evoluo, descortinar em que medida devem ser analisadas enquanto contributos para a coeso familiar na sociedade. Em que medida uma sua considerao axiolgica sustentada no enquadramento que lhe proporciona a doutrina mais conforme considerao e defesa dos Direitos Humanos, se aos princpios sociais em no que apenas a ordem a sua essencialmente escora, permitiro, 1
2009

acima de muitas outras situaes. Enfim, que os casos de pobreza e

sobrevivncia enquanto plano familiar, mas, ainda alm disso, o seu 55

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA eventual desenvolvimento enquanto fontes de efeitos jurdicos novos. Estes novos efeitos dependero da estabilidade da instituio, da sua aceitao geral, do grau de consenso que se logre gerar a seu Ora, sabemos a que ponto mrito do legislador contemporneo traduzir a mensagem positiva das Unies de Facto sociais. Acrescentaria: foi, antes, mrito da fisionomia com que estas se estabeleceram impor-se normativamente com veemncia. A lei falava, pejorativamente como dissemos, de concubinato. Hoje a expresso evita-se sempre que envolva calnia. O critrio de avaliao modificou-se e considera-se errado, ao arrepio de bons costumes o uso de expresses que revelem essa hostilidade deslocada. Mas preciso ir mais longe e ver em que medida um ncleo de boas prticas, bons princpios, esteja contribuindo para o incremento jurdico das Unies de Facto. O problema nas solues jurdicas mais debatidas acerca dos deveres pessoais. O regime jurdico e as suas pistas Tomamos alguns pontos de reflexo a partir do seu regime jurdico. H aspectos deste regime que j foram apontados. Sistematizamos agora outros cuja importncia evidente. Trata-se direitos dos e deveres pessoais. de feio A lei no desenvolve as aqui, partes contrariamente ao que vemos acontecer em sede de Casamento, obrigaes pessoal obrigando envolvidas. primeira vista, decorre da interpretao sistemtica do diploma que o objectivo ter sido irradiar tais deveres: de lealdade, coabitao, assistncia Mas a concluso seria precipitada. Desde logo, porque o legislador antecipa ponto de vista adverso, ao afirmar que a cessao da coabitao por termos Unio de Facto. Mas o problema fundamental situa-se em relao aos outros deveres 56 1
2009

respeito.

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA pessoais. Tero eles, pergunta-se, densidade equivalente que exibem no Casamento? Vejamos o dever de assistncia, uma vez que a lei parece clarificar H um dever de assistncia na Unio de Facto que justifica o gozo em comum de frias, a entre - ajuda legalmente favorecida pelas leis laborais quando necessrio acompanhamento na sade pelo unido de facto. Apenas estas regras demonstrariam a fora vinculativa do dever de assistncia que inspira a lei, por muito frgil que a sua garantia se revele. certo que esta injuno no se impor nos mesmos termos a todos os deveres pessoais. O dever de lealdade um dever que dificilmente concebemos excluvel na UF; em todo o caso admitir uma densidade menor: no garantido que tenha de a possuir nos termos por regra identificados para o casamento. Resta, porm, saber se a actual legislao matrimonial, aps a integrao dos fundamentos e procedimentos que rodeiam o Divrcio, continua a ir no mesmo caminho. O encurtamento dos prazos de vigncia de instituies traz consigo uma correspectiva fase de assumida turbulncia, que aqui ocorrer naquele prazo confinado de dois anos, findo o qual se pode requerer o termo da sociedade conjugal. Pergunta-se, ento, como aceitar uma apodctica lealdade prolongada e estvel, se a lei permite mutaes to profundas no espao de dois anos? H uma pr-compreenso da lei actual a favorecer, creio_ terminando este nosso breve ensaio de colocao do problema _o alargamento dos direitos que as Unies de Facto conglobam. Foi em nome da sua dignificao e do reforo de garantias sociais que o legislador ousou avanar. Creio que esta realidade argumento correcto no sentido da concluso de que a enumerao continente destas normas, o artigo 3, estar muito longe de ser uma norma fechada. Vejo-a como norma abrangedora de uma enumerao exemplificativa dos direitos dos unidos de facto. Em todo o caso, no perdendo o horizonte da diversidade que separa este diploma e o do Matrimnio. 57 1
2009

aqui o seu critrio.

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA uma manifestao de tibieza, este arrimo argumentativo? Acredito que possa ser interpretado assim. Mas considero que em boa hermenutica, no deve. sabemo-lo. Alguns unidos de facto no tm a cultura da
2009

H, na raiz da Unio de Facto, vrias espcies de opes de vida, institucionalizao dos laos afectivos na esfera pblica. Outros optam por uma fase experimental. Enfim, h casais que no prendem a experincia do casamento e por razes que relevam das suas opes de vida, com as quais no temos o direito de lidar. Um segundo, terceiro (primeiro, mesmo) casamento pode trazer problemas financeiros, sucessrios, mas tambm no plano do convvio familiar quotidiano. Por opo no casam estas pessoas, o que obviamente respeitvel. Mas sendo assim, ocorre perguntar com que legitimidade impor, portas dentro das unies mais lassas que voluntariamente constituam, um modelo decalcado do modelo matrimonial. certo que no plano jurdico o modelo matrimonial constitui um quadro rector. Mas um quadro rector no dever confundir-se com um leque de solues de equiparao. No ncleo fundamental das relaes pessoais compreende-se que a relao conjugal tenha pressupostos mais fortes. Dir-se- mesmo: representaria um contra-senso admitir que os no tivesse. Pois a diferena das opes faz presumir uma concomitante diferena de consequncias e seria um erro deturpar esta cautela interpretativa, no cadinho de uma equiparao precipitada e por isso, grosseira. Casamento e Unio de Facto: o ncleo pessoal exigvel em sede probatria E abandono por um tempo este mundo do Parentesco para voltar quelas formas de Famlia que se revelam menos ortodoxas. Penso nos pressupostos da Unio de Facto, por comparao com os do Matrimnio, a forma de unio intersubjectiva por excelncia.

58

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA A razo deste breve regresso deve-se ao necessrio apuramento do grau de consolidao que se deve exigir relao entre os unidos de facto, de modo a que as consequncias jurdicas da Unio operem. que interpoladamente vivero separados e se comportaro pondo de parte vnculos conjugais. Durante uma dessas fases, Fernanda Morre. No se pe em causa a subsistncia do casamento, que entre ambos vigorava nos termos de uma vontade pessoalmente conformada e se submetia ao regime formal prprio. Mas suponhamos agora que Diana e Fernando so unidos de facto, meramente. E que fizeram acordo idntico. Quando morre Diana, tem Fernando direito, por hiptese, casa de morada de famlia, como tendo vivido em Unio de Facto protegida? Em princpio, parece correcto afirmar que sim. Pois ter sentido conferir menos plenitude de efeitos a este tipo de unio, que se pretendeu mais informal, descomprometida, do que sucede com a unio formal por excelncia? Direi que Diogo e Fernando casados assumem publicamente o seu compromisso _ na esfera pblica, atravs do contrato que celebram. Isto projecta na comunidade pessoal de um reconhecimento de tal modo directo que, da no situao/estatuto ambos, 1
2009

_ Suponhamos que Diana e Fernando casam, combinando partida

manifestando o casal outra vontade. Ser o Casamento e os seus efeitos que a sociedade esperar acolher. Diana e Fernando, unidos de facto, exibem uma atitude de indiferena ante a esfera pblica, ao menos, no que faz secante com os elementos essenciais da sua relao de Unio. O nus de provar a existncia de direitos decorrentes desta corre a cada passo, a cada momento da existncia da Unio de Facto. a opo do casal; o modo de respeitar, em plenitude, as consequncias jurdicas. O mesmo tipo de argumentao se pode chamar a depor a propsito da famigerada aplicao do artigo 496 do Cdigo Civil ao unido de facto sobrevivo.

59

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Se bem recordam o exemplo, que no consta em pormenor destes Sumrios mas foi discutido nas nossas aulas, questionmos a bondade de uma interpretao restrita, ou literal, da lei. Uma cnjuge sobrevivo inexistente, muito frente de parentes afastados, em nome da dor que com toda a probabilidade muito mais intensa do que a dor de um daqueles. Que dizer? indiscutvel a maior proximidade do esprito da lei deste unido de facto, do que a de parentes afastados. Por outro lado, o argumento demolidor do direito dos unidos de facto a perceber danos morais, que ser a total surpresa dos destinatrios do ressarcimento, a violao consequente do princpio da segurana jurdica, no tem uma densidade evidente. Com efeito, terceiros adstritos ao pagamento da indemnizao dificilmente tero mais do que uma ideia remota acerca do ncleo dos visados: assim como a expectativa destes ser lassa, na maioria dos casos. Em que ficamos? Diria que a lei no privilegia aqui, nem uma relao concreta de parentesco ou outra, nem de proximidade. Olha a existncia da dor e do direito a compens-la face aos principais visados. Publica ou privadamente assumidos, os unidos de facto esto aqui. Devero perceber a indemnizao, nos termos que a lei estipulou para o cnjuge sobrevivo no separado judicialmente de pessoas e bens. Penso que as regras gerais do Cdigo Civil em matria de integrao de lacunas (cfr. a norma que o intrprete criaria se tivesse de legislar de acordo com o esprito do sistema) resolvem legitimamente o problema. No ser mister criar legislao especfica para o caso: a soluo decorre j da ordem jurdica portuguesa. 1
2009

interpretao que permita ao unido de facto assumir o lugar de um

Por ltimo, um paradoxo. Acrescento um ponto que tanto quanto o avalio, uma irrelevncia. o caso de algum cuja UF teve incio 60

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA antes dos 16 anos e os perfaz agora. Penso que uma condio ilegal no deixa de ser uma condio ilegal. Atribuir-se-lhe- todo o benefcio da irrelevncia. decorre da recepo, que devem as UF fazer, das normas em que se mostra ponderado o interesse pblico e pessoal. Bem como da recepo das regras de natureza anloga, que por essa analogia, e s por ela, merecem o benefcio da incluso pela UF. o caso dos direitos pessoais, na medida em que se aproximem dos fins que a sua insero contempla no casamento. A ponderao patrimonial mais suscitada pelo acicate do caso concreto, mais tpica, afinal. Creio serem estes os parmetros a atender. E, na cspide, resultados socialmente estveis. 1
2009

Temos de assentar em que o eixo comparativo com o casamento

Aula n 5 Fontes Constitucionais: preliminares E analisada a Famlia enquanto objecto do Curso, revertemos matria das suas fontes. Segundo parte muito expressiva da doutrina, pegamos agora e s agora nos primeiros tijolos da casa. Pois a Constituio a cspide do sistema e cumpre olh-lo a partir dessa localizao cimeira.

No fazemos aqui a opo dominante em muita doutrina jusfamiliar. Penso, a ttulo de exemplo, na apresentao que muitos estudos alemes fazem: a matria do enquadramento constitucional que apresenta a foros de primazia, dela que se parte para o subsequente estudo de outras matrias, como o Casamento, a

61

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Filiao. Se forem analisar qualquer Manual de Direito da Famlia recente, encontram esta estrutura. Mas a realidade que examinam outra e tem, neste ponto, uma norma fundamental da Democracia, tal como a nossa
2009

divergncias que me parecem importantes. A Constituio Alem Constituio de 76. Porm, o lastro jurdico familiar no tem, nesse Direito, as caractersticas que vemos congregar na ordem jurdica portuguesa. No se verifica o mesmo quadro de articulao entre o casamento civil e as regras cannicas a que sempre, ao longo dos sculos (pensando to s na identificao do pas, no dealbar da Monarquia) marcou a ordem jurdica matrimonial. Esta articulao exprimiu significaes, consequncias jurdicas diferentes, no tempo da sua vigncia. Mas existe em linha de continuidade; uma continuidade luz da qual compreensvel a incorporao de elementos que influenciaro, quer a instituio Matrimnio, quer a interpretao de algumas das normas ora colocadas em vigor, sem que isso distora um processo hermenutico escorreito. Relembramos, pois, em jeito de sntese, porm, que a favor de uma considerao simultnea, s vezes dialctica, dos conceitos de Famlia/Casamento depe, entre ns, a especificidade da histria dogmtica. A Constituio de 76 rompe com o regime ditatorial e suas manifestaes e nesse sentido, aduzimos, uma 1 Constituio Histrica da Democracia. Mas muitas instituies de antanho marcam ainda o seu significado: porque se lhes sobreps um sentido que perdurou alm daquele de natureza poltica; porque se deixam permear da realidade cultural do pas. Esto neste caso todos os conceitos em que a identificao entre sentido social, religioso e jurdico se manifestavam em pontos fulcrais. O casamento portugus um representante dilecto desta estirpe. certo que sempre, ou quase (direi: sempre, aps a entrada em vigor do Cdigo de Seabra) tenderam casamento catlico e civil (laico) para a separao, mas num quadro social de convergncia em que o 62

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA primado jurdico do casamento catlico se faz sentir com toda a pujana. igualmente certo que a Constituio esbate este quadro, tal como impe uma recriao das normas matrimoniais no plano de direitos e seu cumprimento (dignidade de todos os seres humanos; igualdade perante a lei; emancipao dos menores enquanto personagens dentro, tambm, do quadro familiar). Porm, apesar deste influxo do gume que sulca a importncia dos Direitos Humanos, permanece uma raiz na pr-compreenso do instituto, impeditiva de um olhar jurdico isento e mais, correcto, sobre o casamento, fora desta sua articulao social de antanho. E por isso s agora a ela vamos. Assumindo, naturalmente, a incumbncia de retirar todas as consequncias que a fonte constitucional impe. A compreenso dos modos de incidncia do Direito Cannico sobre o Casamento supe o enquadramento deste enquanto instituio jurdica complexa e caracterizada por um regime jurdico cujos meandros se impe descortinar. Os pressupostos do Casamento na Constituio Assim, diremos que o contrato de casamento no apenas solene, igualmente submetido a um regime normativo muito denso que adapta as suas possibilidades de aplicao de acordo com vrios circunstancialismos. mecanismos prprios, como certo estar vedado em muitas circunstncias a possibilidade de casar. H assim impedimentos absolutos, ou seja, que se impem sempre e face a todas as outras pessoas, como impedimentos relativos, que advm de relaes particulares entre algumas dessas pessoas. No s a forma de celebrao impe 1
2009

uma identificao laica que trar consigo a articulao com novos

63

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Concretizando: a demncia, a menoridade abaixo dos dezasseis anos, so impedimentos absolutos. Est em causa, como fundamento da recusa legal, um aspecto inerente personalidade do eventual inultrapassvel em todos os seres humanos e face a todos os seres humanos. Casar abaixo dos 16 anos foi possibilidade abertas s raparigas, em nome de alegada maturidade; mas contra os meios de evoluo da sua educao em todos os sentidos, da sua preparao social e profissional. Era uma espcie de transferncia de tutelas, a patriarcal e a marital, ou, mais problemtica ainda, a insero abrupta num meio familiar novo, sob a influncia de um tringulo suspeito nas configuraes e consequncias: marido sogro e sogra. Mais complexa ser a possibilidade que a lei igualmente veda de admitir o casamento de seres humanos com perturbao mental, ainda que, segundo a lei, que pede aqui de emprstimo a expresso do Direito Cannico, durante um intervalo lcido. A lei do Estado no permite ir por a. O casamento de portadores de anomalia psquica no esmorece em gravidade pela circunstncia de ocorrer durante estes intervalos. Nem razes eugnicas, nem o diagnstico do doente permitem sustentar em confiana e segurana acrescidas uma tal relao. Por isso, no a aceita a lei. Mas h impedimentos de outro tipo, que se tornam de ponderao mais apelativa pela relao social que tm inerente. Refiro os impedimentos relativos, aqueles que no arredam o matrimnio de todas as suas possibilidades de celebrao, mas apenas, daquelas possibilidades que envolvam determinadas pessoas A poder casar. maior de 16 anos, imputvel. No entanto, jamais celebrar, segundo a lei, casamento com seus pais, avs, ou quaisquer outros ascendentes ou descendentes na linha recta. Como est impedido de casar com os irmos (colaterais no 2 grau) e, em princpio, com sobrinho ou tio (colateral no 3 grau). Parece clara a opo: intervm a moral social, as razes eugnicas no sentido desta proibio. E, no entanto, resta-nos uma reflexo a este 64 1
2009

nubente,

aspecto

esse

que

legislador

identifica

como

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA respeito. Imaginemos, quer o parentesco na linha recta que em dada situao se verifica no socialmente reconhecido, e muito menos o foi alguma vez pelos nubentes, que sempre viveram apartados do situao jurdica que os entrelaa. Quid Juris? A lei no excepciona tais casos. Ea de Queirs, (tambm) aqui, manteria a sua actualidade: Carlos Eduardo e Maria Eduarda da Maia no poderiam encontrar paliativos legais para o seu relacionamento amoroso, pois a inocncia no lhes retirava a qualidade familiar e as implicaes jurdicas decorrentes. Razes para um discurso legal justificador? Moral social, receio de operar derrogaes que possam desvirtuar a linearidade de uma regra cuja existncia contm a plasmagem de um princpio e inerente, um aviso a que o legislador no permite concesses. E a relao entre tios e sobrinhos? A verificao estatstica mostra a que ponto se revela no parcimoniosa parecem na lei portuguesa. na Estes casamentos, raros, esconjurar, desmotivao 1
2009

convvio respectivo, no tendo qualquer conhecimento da real

legislativa, o aspecto eugnico. Mas muito dificilmente seriam concebveis fora do mbito de uma famlia alargada. Temos, pois, um acervo de fundamentos da invalidade matrimonial que mostra no ser esta uma sede em que a lei portuguesa vinca um modelo de autonomia face s demais. Inversamente, o modelo comum, dilui-se, nos seus principais traos, dos modelos que encontramos em outros pases da Unio Europeia, de Lngua Latina na Amrica. O problema estar ento em saber que elementos destas regras so submetveis considerao dos nossos tribunais, ou antes, totalmente devolvidas aos tribunais eclesisticos. A Constituio refere que a lei civil o lugar de acolhimento das normas de constituio, dissoluo e efeitos do casamento. Parece que a porta se abre ao Direito Cannico atravs de uma subtileza argumentativa. Pois que o processo preliminar de constituio e as

65

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA suas consequncias seriam um alliud que se arreda deste critrio de submisso. Mas ser assim? As condies de validade marcam a fisionomia da sua eventual validade crucial neste plano. No vejo como sustentar que os efeitos da constituio do casamento devam separar-se dos restantes efeitos da relao matrimonial. No entanto, dois aspectos so chamados a depor agora, em sede de outorga ou no do juzo da oportunidade de um critrio invlido aos tribunais judiciais. Em primeiro lugar. Os critrios fundantes desta validade so homogneos. Assim acontece na ordem jurdica portuguesa desde o sculo XIX, vigorava o Cdigo de Seabra. J aludimos a este ponto, sobre o qual convm tornar. Ser a lei ordinria a influenciar o Direito Cannico neste ponto, cristalizando um fenmeno de dilogo entre o brao civil e o brao eclesistico em que este no deixava por isso, sabemo-lo, de deter a parte mais importante. Ora, esta influncia permeia o Direito da Igreja, permite que venha imbuir-se, neste ponto, de uma afinidade laica. No haver razes, muito tempo depois da aplicao inicial do critrio, para suspeitar da identidade essencial que exibe face ao direito portugus. 1
2009

jurdica de qualquer negcio jurdico. O processo de reconhecimento

66

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

67

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

68

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

69

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Aula n 6 Fontes Constitucionais do Direito da Famlia (continuao)
2009

o casamento civil e catlico no Cdigo de Seabra Repblica Recordam as personagens que a marcaram no Direito das Mulheres, ou melhor, na perseguio do sonho por esse Direito que no chegaram a conhecer: Ana de Castro Osrio, Adelaide Cabete, Carolina Beatriz Angelino, mais recentemente, Elina Guimares. E Isabel Telo de Magalhes Collao. A Repblica, a Lei do Divrcio, os desencantos Imaginamos e acertamos se pensarmos as mais antigas do grupo, que viveram a implantao da Repblica, rejubilar com o divrcio catlico. Ele decretado em 1910, num intuito que foi apresentado como significativo passo de aproximao aos direitos das mulheres, ao reconhecimento da sua cidadania. Sucede, porm, que se esse foi alguma vez o objectivo do Divrcio, ficou por a. No se reconheceram consequentemente o direito de voto das mulheres, nem muitos outros. No fim da vida, Ana de Castro Osrio proferia palavras amargas contra o movimento poltico republicano, em que tanto acreditara. Conclumos, pois, que da Lei do Divrcio fica na sociedade portuguesa a expresso de um arrimo de hostilidade para com a Igreja. A sociedade, essa continuou casando catolicamente por vezes s escondidas, sendo difcil vislumbrar as cifras reais do casamento catlico nestes anos que duram at 1940. Concordata com a Santa S, 1940 Mas a que, com a Concordata celebrada com a Santa S, o Estado Novo depe o regime republicano e altera a situao.

70

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA _ O primeiro ponto em causa na ordem de consideraes o divrcio catlico, agora proibido. Compreende-se que e ser a questo fulcral neste contraponto entre as diferentes aplicaes dos direitos Proibindo o divrcio catlico, num pas catlico onde a prpria tradio favorece a opo matrimonial, faz-se sentir a fora real de um sistema normativo. Neste caso, o da Igreja. Essa proibio acontece. _ Em outras matrias, semelhantes, alis, s que entrevimos ao tempo do Cdigo de Seabra, manifesta-se a importncia do casamento civil. O regime de invalidades continua a merecer a aceitao da Igreja, como acontece com o regime de impedimentos. _ Desta vez, porm, a reaco da sociedade portuguesa faz-se sentir com outro fulgor. Pelos anos 50 proliferam separaes, seguidas de unies de facto no seio das quais nascem filhos fora do casamento, ilegtimos, nos termos da Constituio e da lei. A situao atinge aqui e alm o povo, os mais humildes, mas impende fortemente sobre uma classe que, no abdicando do seu catolicismo, milita os princpios de uma nova Igreja. Exprime-se o clima do Conclio Vaticano II. A sociedade portuguesa inconforma-se. A literatura vai por a. Lus de Stau Monteiro escreve um livro que incomoda. Outros se seguem. O Acto Adicional, 1975 _ Vimos que o 25 de Abril descomprime este plano de desfasamento entre o poder novo e a Igreja na sua expresso de 1940. Entra em vigor, em 1975, o Acto Adicional Concordata e repe a possibilidade de decretamento do divrcio pelos tribunais portugueses. Esta nova situao reveste uma particular importncia, porque no apenas a alterao que o Acto Adicional Concordata produz que vem trazer problemas intrincados inesgotvel teia de relaes complexas entre as leis da Igreja e do Estado. Com efeito, a entrada 71 1
2009

catlico e laico e as hierarquias que exprimem ante a sociedade.

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA em vigor da Constituio da Repblica de 1976 vem impor, no artigo 36.2, a submisso ao legislador laico das matrias relativas ao processo de constituio, efeitos e dissoluo do casamento por mesmo no corre a benefcio de vrias outras. Sabe-se que o Cdigo Cannico contm a figura do casamento rato e no consumado, cujo efeito no passa pela invalidade mas pela dissoluo. Tudo est em saber qual a atitude do Estado portugus: aplicar automaticamente a norma, aceitar o acrisolamento do seu regime no universo do direito matrimonial da Igreja, ou antes impor a voz do direito portugus, rejeitando assim uma tal aplicao e consequente reconhecimento. Sabe-se que a matria logo dividiu a doutrina. _ Os argumentos mais relevantes aduzidos em favor da autonomia da Igreja e da sua capacidade para impor as suas normas adveio dos autores prximos da tese segundo a qual a importncia da Igreja na sociedade portuguesa no decorre apenas da Constituio, mas de uma tradio ancestral e de um peso secular condicionadores e fundamentadores a um tempo de um regime especfico face a outras entidades estaduais, e fundamentadoras de um regime que seria de clara preponderncia nessa hierarquia necessariamente merecedora de reconhecimento. _ Noutro sentido, ouvem-se tambm vozes. E agora no h legitimidade para sobrepor, ante a clareza do texto do artigo 36 e sobretudo, ante a importncia reconhecida Santa S, configurada entre os Estados com quem tem relaes o Estado portugus, nenhum elemento que traduza supremacia sua face aos demais estados com os quais Portugal se relaciona. Sendo assim, no se aplicariam na ordem jurdica portuguesa decises que no passassem pelo crivo da lei nacional. A Concordata 2004 O tema no perde actualidade e est na raiz da Concordata 2004 que vem a ser celebrada. 72 1
2009

divrcio. E, se a questo da dissoluo surgira entretanto resolvida, o

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA A Concordata 2004 marca no ponto que nos importa, a realidade jurdica matrimonial, um marco decisivo. certo que no foi a ordem jurdica portuguesa alterada durante tempo algo longo aps a sua influxo do direito nacional sobre o da Santa S, estas dissipam-se agora. Reconhece-se que, pelo menos doravante, ser a entidade 1 portuguesa legitimamente envolvida a curar dos problemas relativos a todas as invalidades matrimoniais, mesmo todas as catlicas, posto que se pretenda que produzam efeitos na ordem jurdica portuguesa. A compreenso deste aspecto atinge-se estabelecendo a comparao com o regime que esteve em vigor at Concordata e que alis a procedeu. De acordo com esse, a matria relativa a certas invalidades matrimoniais era de competncia reservada dos tribunais eclesisticos. As decises subiam, de acordo com os procedimentos, at cspide, ao Tribunal Apostlico, posto o que seriam reenviadas por este a um tribunal civil portugus. Aqui, a funo que competia ao nosso aplicador era muito parcimoniosa. Deveria, segundo a lei, limitar-se transcrio da deciso proferida, sua divulgao. Este, em sntese, o regime que desenvolveremos infra. Este regime, profundo gerador de assimetria entre a funo jurisdicional da Santa S e do Estado portugus, no s passava uma certido de menoridade a este ltimo. Era a prpria funo do Tribunal, rgo de soberania, que surgia desvirtuada. Um tribunal julga, decide. No tem nenhuma afinidade com a sua misso de soberania transform-lo numa entidade de registo de sentenas provindas de outros tribunais. O reconhecimento na ordem jurdica portuguesa de qualquer deciso da Santa S, posto que assente nos critrios que muitos autores sempre sufragaram, compatibiliza-se com uma manifestao prvia ao processo. Mas nunca se compreender que os tribunais da nossa ordem jurdica desvirtuam as funes que constitucionalmente lhes competem. 73
2009

entrada em vigor. No entanto, se dvidas subsistiam acerca do

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Compreende-se portanto a inflexo legislativa. Que ocorre cinco anos depois, em todo o caso, o que bem d conta da resistncia mudana neste particular. Agora, o processo de dispensa passa pelos ordem jurdica nacional. A lei, utilizando o sistema em presena, adopta como ponto de ancoragem a qualidade estadual da Santa S. Porque esta um Estado se justifica que tenha a sua produo normativa o regime prprio dos tratados internacionais. Alis, isso mesmo acontece, na nova verso do artigo 1626. Dir-se- que o problema no discutido no terreno constitucional. Alis, no surge a menor referncia a tal respeito. Em bom rigor, o momento pactcio que firma a Concordata 2004 que vem pr cobro querela, aceitando a Santa S uma tramitao diferente, com sinergias cometidas ao Estado portugus, na matria em questo. O Artigo 1626 e as suas duas verses Procurando sistematizar a matria em apreo nesta sede, elencaria: _ Um regime que atribui Igreja a apreciao de invalidades do casamento e bem assim, de um fundamento que exorbita tais invalidades, pondo fim sociedade conjugal sem ser por divrcio ou morte: o casamento rato e no consumado, assim decretado Pela Santa S. Este regime, que colocava toda a margem de apreciao e deciso no foro religioso, determinava para o Estado portugus uma incumbncia diminuta: transcrio, accionamento dos mecanismos de produo de tais efeitos. _ Este regime plasma-se no artigo 1626 at este ano (2009) e por sua causa ergueram-se vozes de discordncia face sua adequao constitucional. _ Com a Concordata 2004 e mais precisamente em decorrncia do artigo 16 da mesma, a ideia legitimadora pela prpria Santa S de 74 1
2009

tribunais portugueses, sede da sua apreciao, para que valham na

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA um seu confinamento nesta sede faz-se ouvir. E ser a Concordata, ela prpria, a verberar a actuao dos tribunais nacionais em matrias que cabem no mbito de aplicao da sua soberania. que o Estado legisle. Razes? No as avento aqui. Olhmos a matria no sentido de compreender o Casamento face Constituio. Afinal, esta mudana coloca ainda um problema constitucional _ equipara o Direito que se aplica aos casamentos religiosos aos tratados internacionais. Ou seja: permite-se olhar a Santa S como um Estado entre os outros! _ Mas no deixemos de reparar que foi a Santa S a permitir esta nova tramitao dos casamentos na Concordata 2004, artigo 16. Ou seja. Diferentemente do que acontecera no passado, agora o Estado da Santa S que antecipa um problema da comunidade a que aspira aplicar-se e aceita uma resoluo. Vemos, decerto, uma atitude notvel no modo de lidar com o problema: no se imps um regime ao Estado portugus, catlico mas que ao mesmo tempo no abdica de certas regras suas. Vemos harmonizao, respeito por valores bsicos nacionais. Uma atitude comunicativa que marca em crescendo as grandes instituies que sabem da vantagem enorme em favorecer o contacto, a tolerncia. A Igreja d aqui um exemplo de grande impacto comunidade internacional. Ao exarar a jovem norma do artigo 1626, o Estado portugus insiste em terminologia que, vincando a desconformidade entre a lei em vigor e o preceito j aceite, outorgado pela Santa S em 2004, nem por isso abdica de sublinhar a manifestao de soberania que a lei doravante conter. Com efeito, os pressupostos da nova norma so, de acordo com o Decreto Lei 100/2009, assentes na desconformidade que ora se regista entre a Concordata e a situao em vigor. 1
2009

_ Mas ho-se, como dissemos, passar alguns anos (2004-2009) at

75

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Em abono do carcter pacfico que grassa na sociedade portuguesa sobre a matria cita os tribunais: vm-se estes recusando a dar seguimento ao processo de reviso de sentenas estrangeiras. requerimento dos interessados; _ Altera igualmente o Cdigo do Registo Civil (artigo 7.3), impondo que as decises averbadas aos assentos sejam aquelas que tenham passado o crivo do processo de tramitao; _ Admite, por ltimo, a possibilidade de a Igreja se assumir como parte requisitante ao Tribunal civil a notificao das partes, peritos, de diligncias de probatrio ou outras, sendo as margens de indeferimento do pedido muito parcimoniosas. (estamos, claro, analisando o artigo 1626 na verso em vigor). _ E, afinal, que casos so estes de que estamos falando, a que se viro a aplicar estas regras? 1. Os casos de nulidades do casamento catlico, uma invalidade que a ordem jurdica portuguesa no congrega. Mas recebe, em contrapartida, inexistncia, anulabilidade. J, como se referiu, por igual o casamento rato e no consumado corresponde a uma realidade qualificada pela Igreja e desconhecida pela ordem jurdica portuguesa. 2. Um pouco frente (de seguida) apresentarei o elenco das invalidades do nosso Direito, para que vejamos o universo semelhante, no Direito portugus, a este aqui em causa. O mesmo acontecer sobre casamento rato e no consumado, muito importante para os catlicos, porque permite pr fim ao casamento catlico sem a qualificao de divrcio atribuda situao e mesmo, sem o seu enquadramento portas dentro das invalidades, uma vez que existe uma discrepncia bvia entre a figura e estas ltimas. 1
2009

_ Enfim, assume a lei o papel activo dos tribunais portugueses, a

76

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA 3. A diferena, pois, entre o tratamento jurdico do casamento nulo e rato mas no consumado consiste no seguinte. Antes da Lei 100/2009, a Igreja apreciava o processo, o qual subia sua prximo, que ficaria incumbido de proceder sua transcrio. A actuao dos tribunais portugueses era passiva, neste domnio. 4. Hoje, no h como fugir regra de que o juiz nacional juiz da oportunidade da norma, da sua aplicao ao caso configurado. E, se porventura se opuser, ela no ter como ganhar voz activa pelo processo. 1
2009

cspide e depois, era devolvido ao Tribunal da Relao mais

Mantm-se, no plano dos princpios, a questo: cedeu a Santa S em razo da especificidade do caso ou foi mais longe do que isto? Diria que foi mais longe, mas no sentido j apontado: a vinda ao encontro do reconhecimento de uma verdadeira margem de apreciao pelos entes internacionais da realidade dos Estados com que estabelecem relaes. uma deciso casustica? Porventura. , acima de tudo, uma soluo geradora de consenso dentro de uma lgica que no violou princpios fundamentais, de parte a parte. uma deciso moderna, no plano jurdico. O sentido normativo da deciso concordatria e da deciso do Estado Portugus; Sntese do regime apresentado. Ocorre, a quem enfrenta este tema em Direito da Famlia, questionar do interesse em tanto escrpulo de desenvolvimento da interpretao destas normas. Porqu, afinal? Peamos ajuda a quem de Direito. A prpria lei. De acordo com a Concordata, em nome dela, consideravam-se margem de qualquer juzo de oportunidade laica as decises em razo de nulidade do Casamento. Ora, sendo que a nossa ordem jurdica, de entre o acervo de casamentos invlidos, os no 77

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA contempla, conclui-se facilmente que a Igreja chamava a si a apreciao de casos ditados pela sua normatividade especfica. Depois, surge a categoria do casamento rato e no consumado. especfica. Vejamos: _ Prevista nos Cnones 1142 e 1697 do Cdigo de Direito Cannico; _ Dispensa pedida ou por ambos os cnjuges, Ou S por um deles mesmo contra a vontade do outro, para obter a dissoluo do casamento; E este casamento foi validamente celebrado. Porm, um casamento por regra no consumado. O ponto est em que a no consumao comporta excepes. Incompatibilidade de caracteres, separao durante vrios anos; delito muito grave que um tenha cometido; e por diante. Perguntar-se-: no mais gil o divrcio? -o juridicamente, mas no tem o mesmo efeito no seio da comunidade dos crentes. Daqui, a opo de muitos catlicos por esta figura. Ora, at hoje, ela transitava, como se disse, pelos tribunais eclesisticos. Subia cspide; e s mais tarde, aps a deciso derradeira, intra-eclesistica, era devolvida aos tribunais civis para que a tornassem operacional. Foi este o sistema que mudou com a novel lei, o Decreto-Lei 100/2009. Os tribunais portugueses tm voz activa, poder decisrio na matria. Se bem atentarmos, decorre do artigo 16.1 da Concordata 2004 que As decises relativas s nulidades e dispensa pontifcia do casamento rato e no consumado pelas autoridades eclesisticas competentes, verificadas pelo rgo eclesistico de controlo superior, produzem efeitos civis, a requerimento de qualquer das partes, aps 78 1
2009

Trata-se de uma modalidade de termo do Casamento, mas muito

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA reviso e confirmao, nos termos do direito portugus, pelo competente tribunal do Estado Ou seja. A paridade entre o texto do artigo 16 e o regime ora em Concluindo e observando: o requerimento pode ser apresentado apenas instncia religiosa. Produzir efeitos junto da Santa S, a deciso proferida. Porm, a produo de efeitos em Portugal est dependente da segunda solicitao, junto das autoridades judiciais portuguesas. EX: Antnio e Betina celebraram casamento catlico em 2002. Este casamento foi considerado invlido pelo Direito Cannico. A nulidade em questo veio a ser desconsiderada, no avaliada pelos Aps a deciso do Supremo Tribunal Pontifcio, concluiu-se pela ilegitimidade dos tribunais laicos para apreciar a questo. Colocado o problema agora, reconfigura-se a situao. O que sucede, depois de Maio de 2009, a necessidade de uma apreciao pelos tribunais portugueses da matria. No obstante, os tribunais eclesisticos reservaram-se o direito de acompanhar este processo de reviso e confirmao da sentena. assim que sempre podero aduzir material probatrio, requerer a audio de testemunhas Advertncia: o Casamento no a fonte por excelncia de relaes familiares na ptica da Constituio. Esta torna bem claro que outras formas constitutivas de Famlia existem e que no h fundamento para proceder a discriminaes entre qualquer delas. O que acontece que, pela sua imensa densidade legal, pela doutrina que transporta consigo, a realidade matrimonial opera uma quase dissipao das outras realidades familiares. A verdade, no entanto que o legislador no afirmou que s o Matrimnio, ou o Matrimnio em primeiro lugar, surgem como fontes de relaes familiares. No dito em qualquer lugar, muito menos no artigo 36, que deste modo 79 1
2009

vigor muito evidente.

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA deva ser interpretada a Constituio. Ora, h assim que tomar em considerao a igualdade entre as vrias instituies que aparecem ao lado do Casamento, hoje reconhecidas, apesar de modo
2009

parcimonioso, pela lei e desenvolvidas pelo direito jurisprudencial, pela discusso que se adensa nos meios doutrinrios. Recordo Esopo, a Fbula do homem e do leso que passeavam por um caminho, quando encontraram a esttua de um leo dominado por um homem. Vendo-os, comentou o homem viajante: Por aqui se prova a superioridade do Homem face ao leo. Ao que o Leo respondeu: No! O que por aqui se prova que os lees no so escultores. O legislador constituinte esculpiu relaes de igualdade entre modelos de famlias, do mesmo passo que esculpiu relaes de igualdade entre todos os intervenientes na Famlia; crianas e sua circunstncia, de formao de personalidade e direito ao afecto; mulheres e nova expresso familiar, profissional, com inerentes tenses, conflitos, que solicitam reconhecimento e tratamento jurdico adequado; idosos integrados em agregado do qual possam depender, financeira ou afectivamente, e correspectiva exigncia de resposta jurdica. Em que medida um ou outro dos casos aflorados integre o Direito da Famlia outro ponto. Que a igual relao de respeito constitucional deva ter-se em conta, sem dvida. Quando analisamos este artigo 36 encontramos a histria da afirmao de duas realidades. A implantao dos direitos das mulheres igualdade, concretizando o artigo 13 do Cdigo Civil. Por outro lado, os direitos dos menores. Por uma questo de ordem, analisamos primeiro a referncia inicial da Constituio. A lembrana que aqui se faz do direito igualdade entre os dois sexos muito parcimoniosa. Pois foi j afirmado que constituiu o grande sintoma da modernidade do Direito da Famlia que aparece aps o 25 de Abril de 74. Aparece depois na Constituio em 76 e irrompe, como sabido, com a Reforma do Cdigo Civil de 77. 80

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Tem projeco fora do casamento: em todos os sectores da vida social. No Casamento e nas outras realidades familiares que depois despontam, evidencia-se com a ausncia da liderana por um chefe menores dentro da Famlia. No o pai que decide os aspectos da vida do menor e sua educao, essa deciso partilhada e no depende da condio econmica ou cultural de nenhum deles. No entanto, sabe-se em que medida continua a existir uma concepo pouco densificada desta partilha educativa que a lei impe. Muitas vezes, os tribunias deparam-se com tentativas de transpor para a educao dos menores, para a titularidade dessa educao, o reflexo de conflitos entre o casal: financeiros, sim, mas tambm de ordem sentimental. Nesta medida, projecta-se numa entidade soberana mas estranha ao crculo familiar e ao conhecimento de elementos fundamentais para decises sustentadas _ o juiz_ muitos aspectos que deveriam ser resolvidos dentro de um grupo restrito e tanto quanto possvel isento. Mais adiante aventar-se-o os caminhos de uma soluo que se afigura muito complexa por agora. Direito da Famlia na Constituio (continuao). Os menores na Constituio E, chegados a este ponto, chamamos a depor o papel que a Constituio comete proteco constitucionalmente imposta dos menores. Comeo em breve trecho sobre a procriao medicamente assistida. certo que muitas vezes a sua localizao problemtica no surge aqui, antes a propsito do Casamento, ou de outras relaes familiares. Compreende-se a referncia biolgica inerente (ter de haver uma deciso de progenitor ou progenitores) mas nada tem a ver com o eixo fundamental, a fonte de legitimidade desta procriao. Pois antes de mais, do que se trata de aquilatar do bem 81 1
2009

masculino e pela projeco dessa igualdade na educao dos

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA fundado de gerar seres humanos em condies diversas das habituais, sendo evidente que persiste um quadro de
2009

desconhecimento, biolgico desde logo e com evidentes repercusses de ordem pessoal, afectiva, a perpassar toda a sequncia procriativa. Pergunta-se, ento, acerca da legitimidade de trazer para este mundo desconhecido ainda mais factores de desconhecimento, sobre a origem da pessoa e a sua subsequente situao; sobre os efeitos do factor desconhecimento e as suas consequncias. Que garantia temos de dar por adquirido, procedendo assim, o respeito pela dignidade humana, ao permitir que acresa uma margem de desconhecimento acerca deste novo ser, margem que no decorre da lea da criao em geral, mas de outros factores que trazem consigo suspeita de complexidade e efeitos ainda insondveis. Creio que toda a discusso a fazer acerca das condies particulares que possam atribuir maior margem de favorabilidade a uns casos ante outros (cfr. casais que se provam impedidos de procriar e afirmam o impulso da maternidade/paternidade) no prescindir esta reflexo prvia. Pois no se trata primacialmente de fundamentar um direito familiar, porventura situado na esfera recndita dos direitos maternidade e paternidade, expresso dos afectos. O direito que antes do mais se ergue o de cada pessoa e da sua circunstncia. E posto que no podemos alterar aspectos essenciais de uma e outra, convir, por igual, que os no pretendamos definir de acordo com as nossas mundivises, padres Sobretudo, creio importante suscitar a necessidade de distinguir dois planos muito evidentes nesta matria. Por um lado, o direito essencial do novo ser, a sua dignidade, que constitui o primeiro ponto a reter na matria. Por outro lado, o Direito a constituir uma Famlia, que em regra chamado a depor nestes casos. Tem-se tal direito, sempre, na medida das possibilidades, da realidade que a de cada pessoa. Nunca, sobrepondo-o ao direito de nenhum ser, nunca, instrumentalizando um ser humano ou uma realidade que a lei 1

82

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA identifica j como dotada dos elementos essencialmente constituintes da humanidade e por isso identifica nos seus termos. Acentuando o ngulo pelo qual as portas se abrem ao meio de ponderao, a saber, entre o sentido do direito dignidade e o direito a exerccio da vontade. O direito dignidade resulta aqui, como decorre do exposto, muito pouco evidente. Afinal, a dignidade de um ser que ainda no existe, no foi sequer gerado, seria sempre causador de perplexidade. E acresce que, neste caso, pode dar-se o caso de vir a ser procriado com um destino imediato benvolo: no seio de uma famlia dotada de excelentes condies de acolhimento, por hiptese. Discutir esta legitimidade de assim procriar parece mesmo depor contra a causa do direito a uma vida digna! Mas quem o ser gerado ou gervel, de que falamos? Algum que tem a sua circunstncia completada num segundo, na ponta de um bisturi, ou o homem ou mulher que vai viver depois viver a contas com as suas vicissitudes genticas, as suas atribulaes sociais? Algum que, lea do ser humano em geral, acopla a lea de uma diferena que no podemos antever em que medida depe a seu favor ou reverte contra ele. E vejamos o outro ngulo, o da vontade. partida, a vontade bem intencionada de gente afectuosa, com instintos bons, uma gente altrusta e cheia de carinho. Mas no podemos confundir os planos. Se a legitimao da vontade fosse uma legitimao tica, diria que eles tm legitimidade para serem destinatrios de procriao assistida. Porm, no o caso. A legitimidade da vontade supe aqui a demonstrao de que ela sobreleva outros interesses. Ora, em primeira linha, temos os interesses dos menores e s liquidada essa discusso se passaria a este segundo ponto. Sucede que no a vimos ainda liquidada. Neste contexto, afigura-se-me juridicamente problemtico um juzo favorvel soluo adentro da ordem jurdica. 83 1
2009

procriao mencionado, vemos que se trata de estabelecer uma

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Questo diferente a da ateno, do cuidado conferido ao novo ser uma vez procriado.
2009

J noutro plano, coloca-se o domnio dos direitos/deveres dos pais e encarregados da responsabilidade sobre a educao do menor. A lei, ao longo de muitas normas, que a Filiao exprime mas tambm a constituio firma, tal como as Declaraes Internacionais, chega a um sistema de incumbncias sobre cada educador. Este sistema cresce, a ponto de se reflectir sobre outros ramos do Direito. Uma mais forte conscincia social das obrigaes para com as crianas corrobora uma legislao densa noutros aspectos; estou a pensar no direito criminal perante os menores.

Tambm o artigo 36 da CRP desempenha um papel neste domnio, que se estudar mais frente, pelo que se faz agora uma abordagem to breve e remissiva. Mas em todo o caso refiro dois pontos obrigatrios. Por um lado, a prolixa enumerao de deveres que o Cdigo Civil atribui aos titulares do poder paternal/responsabilidades parentais. Sero semnticos? Talvez, em certa medida. Nem por isso deixam de ser indicadores de um rumo: a rvore dos direitos, dos bens pessoais, cresce atravs dos direitos dos Menores. meritrio que isso acontea; revelador de que, em algumas dcadas, ultrapassmos o quadro da famlia subjugada pelo chefe de famlia e o quadro da famlia a tender-se moldada pela emancipao das mulheres para uma Famlia mais ampla e reconhecedora de todos os seus membros. Por outro lado, estes poderes/deveres, ou direitos/deveres estendemse vertiginosamente ao cdigo pela: pelas situaes de garante; pelas circunstanciais pessoais especiais de ilicitude, plasmadas no artigo 28 (uma das mais antigas e importantes regras

84

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA comparticipativas do sistema); pelos crimes de maus tratos, violncia domstica, trfico de menores_ matrias que veremos adiante. Ora a este propsito parece-me indispensvel focar um ponto, que propulsivo do Direito Internacional e tambm das suas decises. Recordo uma deciso do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Perante a impossibilidade de algumas crianas belgas, a viver prximo da fronteira da Holanda, se deslocarem a uma escola que lhes ministrasse o ensino da sua prpria lngua, considerou o Tribunal que a deciso que recara a nvel nacional sobre o caso, no sentido de as crianas procederem deslocao, 1
2009

talvez encerre a tentativa de esconjurar um mito. O mito do carcter

VII
Casamento: Inexistncia; Invalidades Matrimoniais Relembramos, a terminar este ponto, o esboo de problemas relativos s invalidades cujo enunciado se apresentou. O propsito era o de chamar a ateno para o conceito de invalidade no Direito portugus, uma vez que se chamaria a depor a invalidade do casamento religioso. Sendo esta a sequncia usada, seguiremos com a apresentao dos tipos de invalidades que a lei consagrou no direito portugus. No se tratar de as analisar com exausto, mas de ver o ncleo de problemas normativos em que se inserem estas realidades que, no Direito da Igreja, assumem uma feio especfica. H, como j foi afirmado, casos no coincidentes entre as invalidades do Direito Cannico e o nosso Direito Civil. Desde logo, as nulidades que o Direito Cannico contempla no tm transposio linear para o Direito Portugus. Por outro lado, existem situaes que a lei nacional considera invalidadas e so inclumes perante a Santa S a um tal juzo. 85

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Por outras palavras: veremos se so parecidos de famlia os casamentos anulveis ou at inexistentes da nossa lei e os casamentos nulos segundo o Cdigo de Direito Cannico. Inexistncia O Casamento inexistente a contra-imagem do seu desenho legal, o outro lado do espelho. uma situao que exprime a no declarao de vontade nbil, por maior que esta vontade seja O elenco do artigo 1628 explicita este ncleo que deixamos aqui aflorado nos seus tpicos mais salientes. A quer casar com B. Mas no o afirma ao funcionrio do registo, porque algo lhe prende a ateno. Pode, tambm, no se dar conta de que aquele o momento de proferir as palavras Cabem neste conceito as situaes em que: _ So do mesmo sexo os nubentes; _ No declaram a vontade; _ No o fizeram ante a autoridade competente. Ocorre perguntar a razo pela qual insiste a lei em dizer-nos o que seja um casamento inexistente, quando na verdade sabe muito bem que, apresentado o conceito de casamento, de imediato ressaltaria a impossibilidade de subsumir ao mesmo, casos deste teor. Sabe-se, tambm, que na origem desta regra esteve uma outra bem antiga, oriunda do Code Civil, que assim evitava a incluso do casamento de pessoas do mesmo sexo; era o tempo da interpretao estrita da lei e sua letra, da concepo do juiz como a boca que de modo automtico repete as palavras dessa lei; uma lei que no fora inclusiva da diversidade sexual. Pergunta-se, porm, da oportunidade de ir por a, hoje que h margem interpretativa bastante para compreender a fronteira das 1
2009

86

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA compatibilidades entre as normas, para proceder sua anlise sistemtica. Porque insiste o legislador? inequivocamente a no produo de efeitos. A lei no abre mo de tal aspecto e por isso preserva a norma. No se tratar de um caso de nulidade, o que sempre se poderia admitir, se o silncio fosse a sua opo. Trata-se de colocar fora da esfera geradora de efeitos jurdicos a situao, sem apelo nem agravo. Vou deixar um tanto de lado a questo dos casamentos urgentes. Com efeito, para eles vigora uma tolerncia que faz excepcionar a regra da necessidade de um requisito formal para que o Casamento exista. A ordem jurdica nacional permite-os, honrando a vontade de quem pretende casar e sabe que pode suceder que a vida no lhe proporcione muito mais tempo para isso; ou que se encontra na iminncia de parto Porm, posto que celebrado este casamento com menos solenidade formal, dever ser homologado, logo que possvel. De outro modo, esboroam-se os efeitos jurdicos do casamento urgente. Pois afinal, a existncia matrimonial que se exprime no artigo 1628 a decorrente de uma situao jurdica a que se suprimiram dados essenciais da construo legal de matrimnio: um negcio formal, entre pessoas de sexos diferentes, com uma dimenso de publicidade que exige ser a sua tramitao legalmente definida, sob pena de supresso radical da esfera jurdica. certo que a lei atende a um aspecto que, neste domnio em que a intimidade, a esfera pessoal, fazem incurso, uma margem de possibilidade impensvel em outros negcios jurdicos. Estou pensando nos casamentos urgentes, celebrados, por hiptese, sob o espectro da morte ou de parto. Pergunta-se qual o sentido actual desta iminncia de parto como pressuposto de casamento urgente. Afinal, no h estigmas por nascimento fora do casamento e quanto prova da maternidade, farse- ela com toda a naturalidade, caso o casamento no exista. 87 1
2009

Creio que para sublinhar a sano que pretende usar. Essa sano

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Mas o legislador insiste, talvez, num respeito pela vontade de quem pretenda ter uma relao conjugal legalizada ainda nestes casos. Que podemos/devemos dizer? Perante a retraco prpria do desconforto palavra: deste modo se perpetua, na lei, um sentido de respeito para com as relaes conjugais legalizadas que em bom rigor se andou destruindo aqui e alm, em mltiplos aspectos. um sinal de assistematicidade do sistema, de desigualdade no tratamento das situaes. talvez, em dimenso muito real, o justo preo de uma mutao legal profunda, uma revoluo algo surda dos institutos, que no pode correr a benefcio da coerncia. Ex; Alda est prestes a ser me e a lei retira expresso da sua vontade conjugal os requisitos que teria em condies normais; retira-a sob condio, at que a regularizao do casamento possa ocorrer. Ou seja: poder realizar um casamento informal, mas que ser homologado logo que possvel. E, no entanto, se Aldina, unida de facto, pretender ver a sua Unio protegida, mas ainda no tenha perfeito os dois anos de convivncia estvel com o companheiro, no ter, na lgica e arsenal dos instrumentos da Unio de Facto, como proceder. Restar-lhe-ia casar, caso o pudesse e alm do mais, quisesse. Pergunta-se; porque no cobre a lei com um manto de respeito, tambm, esta outra vontade? Assim como admite a lei que seja firme em existncia, e mesmo vlido, casamento celebrado ante funcionrio de facto, a menos que ambos os nubentes estejam cientes da qualidade do funcionrio. Quem o funcionrio de facto? Todo aquele que, sendo titular da designao, no possui contudo as qualidades para a prtica especfica destes actos. A lei, aqui, distingue. Decide que, se o souberem os nubentes, o casamento vlido. Nem se coloca um problema de anulabilidade. Ou seja: a regra de formalidade exigida tem afinal efeitos lassos: 88 1
2009

de opinar em face de uma expectativa to difcil, apenas resta uma

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA posto que o casamento se realize ante autoridade ser dado como regular, posto que alguma ferida tenha inquinado, incidente, no caso, sobre a qualidade do titular do poder para efectuar a celebrao. Numa palavra: o casamento inexistente o reduto que exprime uma realidade oposta ao conceito legal do casamento. E no cabe no seu interior nenhuma outra. No cabem as formas que se aproximam do casamento, posto que eivadas ainda de elementos de contrariedade lei (casamento ante funcionrio de facto), eventualmente, por condies excepcionais consideradas atendveis. Todos os outros casamentos existem, pois, e podero perdurar, sem o antema da invalidade. No ser o vcio exprimvel a todo o tempo, ou por qualquer pessoa. 1
2009

Invalidades A grande figura de enquadramento das invalidades matrimoniais que a nossa ordem jurdica contempla a anulabilidade. Uma anulabilidade cujos contornos so de tal modo especficos que os desenvolvemos agora. H, afinal, trs caractersticas que marcam o regime das invalidades do Casamento e que se aplicam aos vrios casos que as mesmas invalidades possam configurar. Vejamos. _ Possibilidade de convalidao, sempre que a invalidade, embora grave, conhea um fim e esteja ainda a decorrer o processo de impugnao do Casamento. _ Diferente latitude dos titulares do direito de interpor aco de anulao; _ Diferena nos prazos para tal propositura. 89

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

O exame da lei. Casamentos em que se verificam causas de anulabilidade considerao Ser anulvel o Casamento contrado com impedimentos dirimentes: vimos reiterando este aspecto. Estes impedimentos inserem-se em mais de uma espcie. Designam-se de impedimentos dirimentes absolutos e relativos. Alguns impedimentos dirimentes relativos foram objecto de referncia anterior, a propsito do Parentesco. Recordaro que se afirmou na altura que se reporta, a esse propsito, quelas situaes em que a ilegitimidade conjugal advm de um lao de parentesco prximo (linha horizontal ou 2 grau da linha colateral) ou de afinidade, to s na linha recta. Outros existem, contudo. Encontrmos a, pois, impedimentos dirimentes relativos. O problema que eles colocam no o da invalidade do casamento de A com qualquer pessoa, mas o casamento de A com certas pessoas, parentes, afins, adoptados seus. Ex: A casa com um irmo. A titularidade para intentar a aco encontra-se fixada no artigo 1639. O prazo tem sede legal no artigo 1643. A extenso da categoria dos impedimentos dirimentes relativos , porm, maior. Abrange: _ A afinidade na linha recta; _ A condenao de um dos nubentes pelo homicdio doloso, tentado ou consumado, como autor ou cmplice, na esfera jurdica de cnjuge daquele com quem se realizou o casamento; 90 1
2009

(artigo 1631); as situaes que o legislador toma em

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Chama-se a ateno para a titularidade e prazos de aco judicial contidos nos artigos 1639 e 1643, bem como para o seu regime.
2009

H situaes em que a qualificao impedimento dirimente vai ainda abranger os casos, no j de insusceptibilidade de aptido para casar devida a uma relao de parentesco (relativa a pessoa determinada, pois) ou a relao especfica com a pessoa do outro cnjuge (este foi o parceiro da vtima de homicdio tentado ou consumado, em autoria ou relao de cumplicidade), mas por igual, as situaes de insusceptibilidade erga omnes: _ Idade inferior a dezasseis anos; _ Impedimento por demncia notria (mesmo durante os intervalos lcidos); _ Por haver casamento catlico ou civil anterior no dissolvido, mesmo que o assento do matrimnio no tenha sido lavrado no registo civil respectivo (artigo 1601); Ex: A tem uma doena que os mdicos no diagnosticam como mental grave, mas que provoca distrbios graves no comportamento, no obstante no se verificar constncia desta anomalia. A lei engloba tais situaes no ncleo daquelas que daro origem a impedimento matrimonial. Para alm destas situaes, compete chamar ainda a depor outras em que se verificam falta ou vcios de vontade.

O consentimento A lei presume a liberdade do consentimento (artigo 1634). Tanto o erro como a coaco relevam, sim, mas dentro dos pressupostos legais e s deles (artigo 1627). 91

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA A vontade presume-se. Configuram falta de vontade de casar aquelas situaes em que se verifica, no momento da celebrao matrimonial, falta de conscincia caso que alis, a lei refere) mas ainda por outros motivos (artigo 1635). Sublinham-se as caractersticas do erro-vcio contemplado no artigo 1636 Este, alm do mais: _ Dever recair sobre a pessoa do outro nubente; _ Dever versar sobre uma qualidade essencial sua. Mas que se entende por qualidade essencial? O conceito de qualidade essencial mais um conceito indeterminado. A origem est na Reforma de 77. jurisprudncia cabe analisar a sua verificao. Mas de um modo geral considera a doutrina que erro sobre aspectos mais relevantes, comportamento ao longo da vida, existncia de doenas graves, cabem aqui. E tudo o mais ser de problemtica incluso. Este erro deve ser ainda compreensvel, desculpvel. Se o facto agora alegado era uma evidncia, no desculpvel o erro. Por fim, a propriedade do erro, com solues divergentes na doutrina: a tese segundo a qual o erro no poder recair sobre um requisito legal de validade ou de existncia do casamento (Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira e Antunes Varela); a tese segundo a qual o erro s no poder recair sobre um requisito legal de existncia do casamento (Jorge Duarte Pinheiro).
2009

do acto. Esta poder ser provocada por incapacidade acidental (o

Coaco Tambm a coaco, nos termos do artigo 1638, fundamento de anulao. O artigo 1631 apresenta o regime destas situaes. 92

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Regras das invalidades: O regime destas invalidades obedece a regras. Se o casamento foi contrado com algum impedimento dirimente, a legitimidade para invocar a invalidade da titularidade do cnjuge mas tambm dos parentes na linha recta e ainda dos colaterais at ao quarto grau, herdeiros e adoptantes, bem como do Ministrio Pblico. H uma razo a fundamentar esta extenso: o interesse pblico em no manter tal Casamento. Mas verifica-se uma especialidade dentro deste grupo. Sempre que o motivo da anulabilidade temporrio, a lei admite que ela seja sanada. Para esse efeito, fixa a lei ento um prazo para a propositura da aco; ou ainda, no admite que a anulao seja requerida a partir do momento em que deixou de se verificar a razo de ser da anulabilidade. , se virmos o elenco legal, o caso das situaes de demncia notria, falta de idade nupcial, interdio ou inabilitao por anomalia psquica, casamento anterior no dissolvido. Se o motivo da anulabilidade for permanente, no permite a lei que seja sanada. Acontece nos casos de parentesco ou afinidade sempre que funcione esta como impedimento, parentesco no 2 grau da linha colateral e condenao anterior por homicdio, no caso que a lei contempla. Neste ltimo caso, a lei marca, curiosamente, um prazo curto para a propositura da aco: trs anos. H casos em que a anulabilidade visa proteger o interesse de um dos cnjuges. Sendo assim, apenas este pode requerer a anulao. Contemplam-se aqui os casos de incapacidade acidental ou de falta de conscincia do acto: erro sobre a identidade fsica do outro cnjuge; coaco fsica; erro vcio; coaco moral. 93 1
2009

Assim:

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Enfim, h casos em que s o Ministrio Pblico pode propor a aco de anulao, dado que s o interesse pblico est lesado: o caso de
2009

falta de testemunhas na celebrao. Qual a razo de ser deste regime que, em ltima anlise, procura reservar os efeitos do Casamento esfera dos directamente interessados e apenas chamando titularidade judicial a famlia, o Ministrio Pblico? Sublinha-se o cuidado de evitar tudo o que dissemine os efeitos de comportamento moral indesejvel, de evento social a vrios ttulos desastroso. Aparentemente, dir-se- que em nome da instituio se actua juridicamente, que esta tolerncia exprime slidos princpios institucionais. A posio do legislador evita o estigma que possa advir destas situaes. O efeito de imitao social que o legislador pretende tem uma capacidade de imposio jurdica que a realidade, alis, testemunha.

Casos: Ex: Xavier faz saber a Eullia que todos os documentos que tem em sua posse sobre o passado criminal desta, e at agora ocultado, vir tona, caso ela no case com Firmino, filho de X, que precisa de um apoio experiente e de uma mo forte na liderana da sua vida: Eullia, precisamente. Ponderando entre o oprbrio do aviltamento social e a expectativa da situao econmica do marido, Eullia preferiria a primeira; mas no quer cair na lama de uma sociedade pouco tolerante, em seu entender e casa.

94

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Se, porm, Eullia casasse por outro motivo: ponderando, conclusse que a actual situao econmica do futuro marido e a herana dos sogros so bem tentadoras, auguram um futuro
2009

apetecido.

Suponhamos que Gabriela se enamora de Hermano e no sabe que Hermano tem um passado turbulento: droga, crime organizado, militncia terrorista 1

Imagine que, ao saber a verdade, Gabriela se desinteressa desse aspecto: afinal, tem o padro de vida que desejou, o marido hoje uma pessoa integrada socialmente, adaptada a um correcto agir de acordo com os critrios aceites de convivncia.

Um ano mais tarde, porm, conhece Ivo e enamora-se profundamente. E quer reaver o estado de solteira. Para isso, intenta uma aco de anulao do seu casamento com Hermano. Invoca ponderao recente do perigo que pode representar o comportamento anterior, trao de personalidade decerto, embora nunca anteriormente tenha pensado no assunto; nem quando soube o passado criminoso.

Casamentos em que se verificam Impedimentos Impedientes (artigo 1604): a especificidade. Bem mais permissivo este regime, que compreende aqueles parentes mais distantes na relao gentica e porventura, ainda cultural. A propsito do Parentesco vimos estes impedimentos impedientes, tambm denominados de Impedientes. Existem vrios outros: 95

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA _ Falta de autorizao para casamento de menores, quando no suprida; _ Prazo internupcial; _ Vnculo de tutela, curatela e administrao legal de bens; _ Adopo restrita; _ Pronncia do nubente por homicdio, consumado ou tentado, contra o cnjuge do outro Alguns destes impedimentos so susceptveis de dispensa (artigo 1609). Os impedimentos podem ser denunciados (cfr. o artigo 1611). 1
2009

_ Parentesco no 3 grau da linha colateral;

Ntula: Se A casou com B convencido de que este o seu amigo Pedro, um conhecimento de frias, mas vem a concluir que afinal Pedro tem a particularidade de ser oriundo do planeta Alfa, um ser com todas as caractersticas dos humanos, mas, de facto, no nasceu entre os humanos, como ns, que situao se nos depara? Sustentaria sem grande margem de hesitao que o casamento inexistente. Por mais aproximada que seja a realidade de Pedro, certo que o desconhecimento, no apenas acerca da sua realidade concreta, como da espcie em que se integra, suscitar pesos e medidas adequados a foros diferentes. Ser respeitvel nos termos dos seres humanos enquanto nada indiciar outros aspectos (perigo para terceiros, por exemplo), destinatrio de todas as normas que dizem respeito ao reconhecimento e defesa dos direitos das pessoas. Na esfera familiar, cremos que seria destituda de sentido uma equiparao que levasse a encarar como possvel a homogeneidade entre as relaes da intimidade familiar e esta outra.

incio do Casamento: _ Preliminares no Casamento Cannico e efeito sobre o portugus _ Informalidade progressiva 96

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA _ Promessa e efeitos _ Convenes Antenupciais]


2009

97

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

VIII
Casamento Putativo Por ltimo, uma referncia nesta fase ao Casamento Putativo (artigos 1647 e 1648). Sempre que um casamento invlido seja contrado de boa f em uma das partes produz os seus efeitos, em relao a ele ou a terceiro, at declarao de invalidade (mais precisamente, at ao trnsito em julgado desta). Seja qual for a esfera onde se actuou: patrimonial, pessoal Se porventura a boa f se tiver estendido a ambos, assim ser, por igual. A boa f significa aqui a ignorncia desculpvel do motivo que inquina o contrato. Mister ser que olhemos a realidade: o meio circundante do agente; a sua condio pessoal, social; numa palavra, a sua circunstncia, o aqui e agora. Pois, se casos existem em que notria a atitude de desconhecimento do sentido do contrato celebrado, outras se verificam tambm em que este seria, em princpio, detectvel e s no o foi por incidente, aspecto ocasional. Em suma. Caso os celebrantes de casamento invlido estejam ambos de boa f, sero considerados vlidos os actos jurdicos celebrados durante aquele tempo que nem por isso deixa de ser de irregularidade. 1
2009

Se, porventura, a boa f se colocar apenas em relao a um deles, ser ele o beneficirio nico da situao, bem como terceiros que estabeleam relaes jurdicas.

98

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Protegidos, aqui, so as partes contratantes na correco do acto que praticaram, escorado em sos princpios. E so-no ainda terceiros que entabularam negociaes, imbudos do mesmo esprito. Fazendo ento o percurso de sntese acerca das invalidades matrimoniais, diremos que:
1. Atingem em primeira linha quem olha o casamento (seja permitida a imagem) do outro lado do espelho. No como a lei diz que ele , mas desfigurando o seu modelo, a sua configurao legal [NOTA: a lei confere o epteto de invlido ao casamento inexistente, uma vez que isso mesmo resulta do artigo 1629. Quem cada com pessoa do mesmo sexo; quem afirma casar mas no profere as necessrias palavras ou sucedneos possveis (gestual, sempre acompanhado); quem no casa em tempo oportuno perante as autoridades competentes (logo que celebra o contrato; em caso de urgncia, por regra devida a situao de parto iminente ou de morte iminente, nos termos que a lei requer, mas no se compadecem, em validade, sem uma homologao, nos termos da lei(;;

A inexistncia do casamento, note-se, no impeditiva da validade dos casamentos ante funcionrios de facto, a menos que houvesse conhecimento, por parte dos nubentes, da situao criada. A lei tem o cuidado de nem considerar anulveis tais casamentos e d-os por vlidos. Mais complexa juridicamente a restante panplia das invalidades. Encontramo-las na lei devidas a dois tipos de fundamentos: Impedimento dirimente e falta de vontade. No primeiro caso, encontram-se aquelas situaes de falta de idade nbil, demncia notria, interdio ou inabilitao por anomalia psquica (artigo 1601) No outro caso, os parentescos, na linha recta e 2 grau da linha colateral, afinidade na linha recta, homicdio de um dos cnjuges na pessoa de cnjuge do outro (artigo 1602). 99

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

A falta de vontade reporta-se a situaes de vontade viciada por erro ou por coaco. De sublinhar que h uma dualidade no plano das consequncias jurdicas para o primeiro caso (artigo 1601). Com efeito, ao passo que a sua subsistncia pode produzir efeitos graves_ mais, produzi-los- em princpio_ no impossvel que se d o caso de isso no acontecer. Em que circunstncias? Uma vez desaparecido o vcio que se verificava. Caso Conclumos assim que a lei rodeia de maior probabilidade o deslaamento do matrimnio invlido a partir de dois eixos. Por um lado, a titularidade para desencadear o fenmeno jurdico, que mais ampla a onde se considera mais grave a subsistncia da situao, sem prejuzo de sempre o Ministrio Pblico ser um dos detentores da competncia. A partir de que critrios? Creio que de critrios que relevam da sua apreciao e nunca de fenmenos de imitao. Ou seja: no plano das consideraes do Ministrio Pblico, no tem lugar qualquer ponderao sobre o comportamento dos outros titulares do direito a interpor aco de anulabilidade. Por outro lado, funcionar o factor tempo, que a lei considera em grandezas diferentes conforme o desvalor que atribui ao contrato celebrado. Mas em todo o caso est o legislador atento a que, pese a invalidade que inquinou a situao, esta se celebrou no raras vezes entre agentes de boa f (ambos, ou um deles) e produziu efeitos perante terceiros. a ateno a este factor que est na base do chamado Casamento Putativo. 100 1
2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA O Casamento Putativo no corresponde, como evidente, a uma forma de celebrao matrimonial prpria, diferente. antes a expresso do reconhecimento do legislador perante certos
2009

casamentos que, posto que anulveis e na iminncia de que essa anulabilidade produza efeitos (porque foi arguida e lhe deu razo a entidade judicial) ainda assim tem em mente a injustia que representar tratar como no existente em toda a extenso um fenmeno que as duas partes celebrantes, ou pelo menos uma delas, bem como terceiro ou terceiros que com elas tenham celebrado negcios jurdicos, intervieram. Que faz ento? O mecanismo do Casamento Putativo consubstancia uma fico jurdica. Tudo acontecer, enquanto durou a situao de boa f no seio do casamento invlido, como se este se transmutasse em vlido. E depois? A partir da, ou seja, fora das margens deste contexto, a invalidade impera. Bem se compreende a necessidade de delimitar a zona de produo de efeitos do Casamento Putativo. Ex: A casou com B e o casamento foi anulado. Quando a anulao ocorre, j A falecera e B herdara. Sucede que o tribunal considerou que B no estivera de boa f. Sendo assim, no se dar o caso de ser B herdeiro de A. A doutrina evidencia a este propsito os casos em que os efeitos produzidos decorrem de relaes entre os cnjuges putativos e outras relaes, tambm, mas conexas com aquelas. So estas que valero face a terceiros. Diferente a situao em que A e B, protagonistas de um casamento que vem a ser anulado, celebram doao: A doa um apartamento a B. O negcio jurdico no releva na perspectiva de terceiros. Natureza do casamento putativo 101

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Se observarmos a lei, vemos que esta autonomiza a figura do Casamento Putativo. Poderia, por hiptese, trat-lo na corrente dos artigos que dizem respeito ao regime das invalidades, pois que delimitao de vrias destas, em circunstncias contadas, que referimos j. Porm, a opo outra e o Casamento Putativo surgenos lado a lado com as Invalidades, criando a ideia de que uma espcie de casamento, ainda que dotada de um padro muito peculiar. A doutrina, em grande medida, vai por aquele outro caminho que tambm seguimos. No , creio, a soluo mais correcta, ver o casamento putativo que no seja como critrio que excepciona a invalidade geral de casamentos. a invalidade como pano de fundo que mais depressa nos conduz essncia destas figuras, a qual reside no carcter excepcional da permanncia de efeitos jurdicos, uma vez declarada a invalidade. A tese contrria tem uma explicao, certo, mas que no se articula figura actual que encontramos na lei. uma tese sustentada no princpio de que, posto que precariamente, aquele casamento existiu e tem por esse facto toda a dignidade essencial reconhecida ao matrimnio. Mas a tese no colhe: so motivos de ordem pblica que esto na origem do seu afastamento da esfera jurdica; e estes motivos justificam que se encontre aqui um factor de separao face ao casamento normalmente celebrado, vlido. Salvar efeitos decorrentes da boa f ou do alheamento de terceiros face ao fenmeno no significa o mesmo que reconhecer no fenmeno um verdadeiro matrimnio. Conclumos portanto. No creio que o Casamento Putativo deva ter outra considerao legal que no a de uma fico: uma excelente fico jurdica, alis. Foi com base na sua construo que se permitiu preservar, no caudal de invalidade de um Casamento que no subsiste por razes ponderosas, aquele ncleo em que a lei se tornaria injusta caso aplicasse todos os efeitos que na pureza dos 102 1
2009

consubstancia, afinal, nem mais nem menos do que um critrio de

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA seus princpios se antevem. E o que acontece agora? Com a figura do Casamento Putativo, nunca o nubente de boa f ser prejudicado. Os efeitos benficos que se puderam produzir na constncia do dele. Ex: A, de boa f, foi herdeiro de B, com quem celebrara um casamento invlido e que morre antes de decretada a invalidade do casamento. Como a circunstncia o beneficia, v-a permanecer. Caso, porm, estivesse ele de boa f, e houvesse que proceder ao pagamento de uma dvida, o carcter desvantajoso da situao leva o legislador a no o onerar. E se entabular relacionamento com terceiros? Depender da circunstncia. Caso esses terceiros celebrem com este nubente um contrato que apenas atenda circunstncia pessoal (escrever a biografia de algum) os efeitos do casamento no so chamados a depor. No entanto, se o contrato disser respeito a bens que sejam conjuntamente administrveis pelos dois cnjuges, h um nexo claro de dependncia face ao casamento, e logo, pessoa do outro cnjuge, Assim, no se entender de outro modo que no pela produo de efeitos para terceiros, caso um dos contraentes esteja de boa f e beneficie com a permanncia dos efeitos produzidos. 1
2009

contrato vo manter-se. Vo manter-se, porm, na esfera jurdica

103

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Deveres pessoais. O dilema das normas respectivas depois da ltima Lei do Divrcio 1

At aqui, o Casamento na sua evoluo tradicional. Mas esta a evoluo de estudo compatvel com a realidade que se vive? Diria que o novo padro do Divrcio modifica muitos aspectos. Quando falo em padro do divrcio no refiro necessariamente a Lei que entrou em vigor no final de 2008. Claro que esta o cunhou de modo decisivo. Refiro, sim, mais longe, toda a modificao que opera no regime de bens que pode mudar merc da destruio da sociedade conjugal e as suas consequncias; e uma espcie de toque aditivo na realidade que vinha de antanho e era j, nos tempos mais recentes, uma inverso do modelo dos deveres pessoais anteriores. Falo, claro est, dos deveres pessoais. A lei enumera-os virtuosamente e todavia, ape cautela: os conceitos usados so por vezes normativos. A comunho de leito, o ncleo essencial do casamento, cada vez mais tnue, numa lei que no o logra conceptualizar e sabe at que ponto deve pactuar com excepes inevitveis. O voluntarismo do casal imps-se. As pessoas permanecem casadas se assim entenderem, a

despeito do incumprimento de deveres legais e muito para alm deles. A realidade deste mundo e sobretudo, a produo de efeitos 104

2009

IX

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA jurdicos, dependem de uma propositura de aco de divrcio. a arguio do fim do casamento que traz superfcie a sua oportunidade como critrios de prova, no caso de apenas um dos Creio que nos aproximamos, de facto, do regime alemo, que impe a declarao s partes de falta de condies para que a realidade conjugal subsista, mas no mais do que isso. E tudo o resto so temas da esfera de intimidade que o juiz no ter margem de aco para conhecer e ponderar. 1
2009

cnjuges pretender manter-se casado.

105

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

B:-EXCURSO: INEXISTNCIA; MATRIMONIAIS

INVALIDADES

Casamento: Inexistncia, Invalidades No me parece vivel a compreenso do regime de invalidades de formas de Casamento, designadamente de Casamento Catlico, afloradas pela CRP e resolvidas pela lei civil em vrios momentos, sem estarmos na posse de uma noo geral acerca das invalidades que perpassam o Casamento segundo a lei em vigor. Por isso voltamos ao tema, com abordagem tpica mas que permita guiar o seu acompanhamento. Remeto para a lei e para a doutrina citada o regime pontual, vertido ao longo dos preceitos do Cdigo Civil, para esta matria. Chamando, naturalmente, a ateno para o prazo internupcial exigido, quando este se impe, bem como a sua justificao. Vejamos primeiro os casamentos inexistentes (artigo 1628). Sero aqueles que tenham sido celebrados perante algum que no tenha competncia funcional para o acto, salvo tratando-se de casamento urgente; O casamento urgente no homologado; O Casamento que foi celebrado entre pessoas que no manifestara a vontade nesse sentido. O elenco do artigo 1628 explicita este ncleo que deixamos aqui aflorado nos seus tpicos mais salientes. O casamento inexistente no produz efeitos Casamentos em que se verificam causas de anulabilidade Cfr. Artigo 1631). Ser anulvel o Casamento contrado com impedimento dirimente; Celebrado, por parte de um ou de ambos os nubentes, com falta de vontade ou com vontade viciada por erro ou coaco; Sem a presena de testemunhas, nos casos em que a lei as exija. [cumpre analisar com cuidado os artigos 1624 e seguintes, relativos a situaes que configuram falta ou vcios da vontade] 106

2009

Relembramos, a terminar este ponto, o esboo de problemas relativos s invalidades cujo enunciado se apresentou. O propsito era o de chamar a ateno para o conceito de invalidade no Direito portugus, uma vez que se chamaria a depor a invalidade do casamento religioso. Sendo esta a sequncia usada, seguiremos com a apresentao dos tipos de invalidades que a lei consagrou no direito portugus. No se tratar de as analisar com exausto, mas de ver o ncleo de problemas normativos em que se inserem estas realidades que, no Direito da Igreja, assumem uma feio especfica. Por outras palavras: veremos se so parecidos de famlia os casamentos anulveis ou at inexistentes da nossa lei e os casamentos nulos segundo o Cdigo de Direito Cannico.

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA HIPTESES A RESOLVER Casamentos cuja invalidade decorre de falta de vontade de celebrar matrimnio: Caso 1 Ex: Xavier faz saber a Eullia que todos os documentos que tem em sua posse sobre o passado criminal desta, e at agora ocultado, vir tona, caso ela no case com Firmino, filho de X, que precisa de um apoio experiente e de uma mo forte na liderana da sua vida: Eullia, precisamente.

Ponderando entre o oprbrio do aviltamento social e a expectativa da situao econmica do marido, Eullia preferiria a primeira; mas no quer cair na lama e casa. Como se qualificar a situao? [veremos o problema de novo quando da anlise do Casamento]

Caso 2 E se, porm, Eullia casasse por outro motivo: ponderando, conclusse que a actual situao econmica do futuro marido e a herana dos sogros so bem tentadoras, auguram um futuro apetecido? Idem, nota anterior Caso 3 Suponhamos que Gabriela se enamora de Hermano e no sabe que Hermano tem um passado turbulento: droga, crime organizado, militncia terrorista Releva este erro para efeito de invalidao? Ibidem, primeiras hipteses. 107

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

Bem mais permissivo este regime, que compreende aqueles parentes mais distantes na relao gentica e porventura, ainda cultural. Caso Se Teresa resolve casar com Urbano, sendo que se trata de sobrinha e tio, o casamento no est fora do horizonte jurdico. Porm, em que termos? E que suceder, caso no sejam promovidas antes as providncias necessrias? [A lei separa as situaes em que a impossibilidade de casar incide sobre certas pessoas daquele casos que afinal esto na linha jurdica das invalidades negociais em termos amplos. No estando ainda no mbito da anlise dogmtica do Casamento, chama-se a ateno para a sistematizao da Lei, que reflecte esta preocupao].

REVISO DE MATRIA Casamento e Unio de Facto: o ncleo pessoal exigvel E abandono por um tempo este mundo do Parentesco para voltar quelas formas de Famlia que se revelam menos ortodoxas. Penso nos pressupostos da Unio de Facto, por comparao com os do Matrimnio, a forma de unio intersubjectiva por excelncia. A razo deste breve regresso deve-se ao necessrio apuramento do grau de consolidao que se deve exigir relao entre os unidos de facto, de modo a que as consequncias jurdicas da Unio operem. _ Suponhamos que Diana e Fernando casam, combinando partida que interpoladamente vivero separados e se comportaro pondo de parte vnculos conjugais. Durante uma dessas fases, Fernanda Morre. No se pe em causa a subsistncia do casamento, que entre ambos vigorava nos termos de uma vontade pessoalmente conformada e se submetia ao regime formal prprio. Mas suponhamos agora que Diana e Fernando so unidos de facto, meramente. E que fizeram acordo idntico. Quando morre Diana, tem Fernando direito, por hiptese, casa de morada de famlia, como tendo vivido em Unio de Facto protegida? Em princpio, parece correcto afirmar que sim. Pois ter sentido conferir menos plenitude de efeitos a este tipo de unio, que se pretendeu mais informal, descomprometida, do que sucede com a unio formal por excelncia? Direi que Diogo e Fernando casados assumem publicamente o seu compromisso _ na esfera pblica, atravs do contrato que celebram. 108

2009

Casamentos em que se verificam Impedientes (artigo 1604): a especificidade.

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Isto projecta na comunidade um reconhecimento directo da situao/estatuto pessoal de ambos, de tal modo que, no manifestando o casal outra vontade. Ser o Casamento e os seus efeitos que a sociedade esperar acolher. Diana e Fernando, unidos de facto, exibem uma atitude de indiferena ante a esfera pblica, ao menos, no que faz secante com os elementos essenciais da sua relao de Unio. O nus de provar a existncia de direitos decorrentes desta corre a cada passo, a cada momento da existncia da Unio de Facto. a opo do casal; o modo de respeitar, em plenitude, as consequncias jurdicas. O mesmo tipo de argumentao se pode chamar a depor a propsito da famigerada aplicao do artigo 496 do Cdigo Civil ao unido de facto sobrevivo. Se bem recordam o exemplo, que no consta em pormenor destes Sumrios mas foi discutido nas nossas aulas, questionmos a bondade de uma interpretao restrita, ou literal, da lei. Uma interpretao que permita ao unido de facto assumir o lugar de um cnjuge sobrevivo inexistente, muito frente de parentes afastados, em nome da dor que com toda a probabilidade muito mais intensa do que a dor de um daqueles. Que dizer? indiscutvel a maior proximidade do esprito da lei deste unido de facto, do que a de parentes afastados. Por outro lado, o argumento demolidor do direito dos unidos de facto a perceber danos morais, que ser a total surpresa dos destinatrios do ressarcimento, a violao consequente do princpio da segurana jurdica, no tem uma densidade evidente. Com efeito, terceiros adstritos ao pagamento da indemnizao dificilmente tero mais do que uma ideia remota acerca do ncleo dos visados: assim como a expectativa destes ser lassa, na maioria dos casos. Em que ficamos? Diria que a lei no privilegia aqui, nem uma relao concreta de parentesco ou outra, nem de proximidade. Olha a existncia da dor e do direito a compens-la face aos principais visados. Publica ou privadamente assumidos, os unidos de facto esto aqui. Devero perceber a indemnizao, nos termos que a lei estipulou para o cnjuge sobrevivo no separado judicialmente de pessoas e bens. Penso que as regras gerais do Cdigo Civil em matria de integrao de lacunas (cfr. a norma que o intrprete criaria se tivesse de legislar de acordo com o esprito do sistema) resolvem legitimamente o problema. No ser mister criar legislao especfica para o caso: a soluo decorre j da ordem jurdica portuguesa. Direito da Famlia na Constituio (continuao) Chama-se a depor, agora, o papel que a Constituio comete proteco constitucionalmente imposta dos menores. Comeo em breve trecho sobre a procriao medicamente assistida, certo que muitas vezes a sua localizao problemtica no surge aqui, antes a propsito do Casamento, ou de outras relaes familiares. Compreende-se a referncia biolgica inerente (ter de haver uma deciso de progenitor ou progenitores) mas nada tem a ver com o eixo fundamental, a fonte de legitimidade desta procriao. 109

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA Pois antes de mais, do que se trata de aquilatar do bem fundado de gerar seres humanos em condies diversas das habituais, sendo evidente que persiste um quadro de desconhecimento, biolgico desde logo e com evidentes repercusses de ordem pessoal, afectiva, a perpassar toda a sequncia procriativa. Pergunta-se, ento, acerca da legitimidade de trazer para este mundo desconhecido ainda mais factores de desconhecimento, sobre a origem da pessoa e a sua subsequente situao; sobre os efeitos do factor desconhecimento e as suas consequncias. Que garantia temos de dar por adquirido, procedendo assim, o respeito pela dignidade humana, ao permitir que acresa uma margem de desconhecimento acerca deste novo ser, margem que no decorre da lea da criao em geral, mas de outros factores que trazem consigo suspeita de complexidade e efeitos ainda insondveis. Creio que toda a discusso a fazer acerca das condies particulares que possam atribuir maior margem de favorabilidade a uns casos ante outros (cfr. casais que se provam impedidos de procriar e afirmam o impulso da maternidade/paternidade) no prescindir esta reflexo prvia. Pois no se trata primacialmente de fundamentar um direito familiar, porventura situado na esfera recndita dos direitos maternidade e paternidade, expresso dos afectos. O direito que antes do mais se ergue o de cada pessoa e da sua circunstncia. E posto que no podemos alterar aspectos essenciais de uma e outra, convir, por igual, que os no pretendamos definir de acordo com as nossas mundivises, padres J noutro plano, coloca-se o domnio dos direitos/deveres dos pais e encarregados da responsabilidade sobre a educao do menor. A lei, ao longo de muitas normas, que a Filiao exprime mas tambm a constituio firma, tal como as Declaraes Internacionais, chega a um sistema de incumbncias sobre cada educador. Este sistema cresce, a ponto de se reflectir sobre outros ramos do Direito. Uma mais forte conscincia social das obrigaes para com as crianas corrobora uma legislao densa noutros aspectos; estou a pensar no direito criminal perante os menores. Tambm o artigo 36 da CRP desempenha um papel neste domnio, que se estudar mais frente, pelo que se faz agora uma abordagem to breve e remissiva.

110

2009

APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA

111

2009