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SEPARAO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NO OBRIGATORIEDADE DO DIVRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. A Emenda Constitucional n 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concesso de divrcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigncia, no plano constitucional, da prvia separao judicial e do requisito temporal de separao ftica. 2. Essa disposio constitucional evidentemente no retirou do ordenamento jurdico a legislao infraconstitucional que continua regulando tanto a dissoluo do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condies, permanecendo em vigor todas as disposies legais que regulamentam a separao judicial, como sendo a nica modalidade legal de extino da sociedade conjugal, que no afeta o vnculo matrimonial. 3. Somente com a modificao da legislao infraconstitucional que a exigncia relativa aos prazos legais poder ser afastada. Recurso provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70 041 298 191 N.W.C.G.F.C. .. A.J. ..

STIMA CMARA CVEL COMARCA DE CANOAS AGRAVANTES AGRAVADO

D IS M N C EC O O O R TIC A
Trata-se da irresignao de NILCINIA W. C. e GIOVANI F. C. com a r. deciso que determinou que o Cartrio d cincia s partes da
converso das respectivas aes de separao e converso de separao em divrcio, sejam elas judiciais ou consensuais em divrcio, nos autos da ao de

separao consensual por eles proposta. Sustentam os recorrentes a pretenso de que a dissoluo se d pela forma da separao consensual, diante da boa convivncia existente entre as partes e o longo tempo em que mantiveram a sociedade conjugal. 1

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Pretendem que a ao prossiga como separao consensual, na forma como foi ajuizada. Pedem o provimento do recurso. o relatrio. Diante do permissivo do art. 557 do CPC, passo ao julgamento monocrtico, enfatizando que o recurso manifestamente procedente. Com efeito, cumpre gizar, primeiramente, que a questo posta no presente recurso , data maxima venia, bastante singela e no reclama acurado estudo de hermutica para a devida compreenso do alcance da Emenda Constitucional n 66 de 13 de julho de 2010. Com efeito, a Emenda Constitucional n 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concesso de divrcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigncia, no plano constitucional, da prvia separao judicial e do requisito temporal de separao ftica. E no foi alm disso. Portanto, foroso convir que essa disposio constitucional evidentemente no retirou do ordenamento jurdico a legislao infraconstitucional que continua regulando tanto a dissoluo do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condies, permanecendo em vigor todas as disposies legais que regulamentam a separao judicial, como sendo a nica modalidade legal de extino da sociedade conjugal, que no afeta o vnculo matrimonial. Assim sendo, somente com a modificao da legislao infraconstitucional que a exigncia relativa aos prazos legais poder ser afastada. 2

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Poderia, sem dvida, discorrer de forma mais pormenorizada acerca do equvoco cometido por aqueles que entendem que a referida emenda tenha suprimido do ordenamento jurdico ptrio o instituto da separao judicial ou afastada a exigncia de prazos legais, mas penso que a matria tem sido tratada com peculiar brilho por eminentes Colegas, cujos argumentos vou reproduzir adiante. Assim, destaco, primeiramente, que a matria vem sendo alvo de amplos debates no cenrio jurdico, e o eminente DESEMBARGADOR LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS vem focalizando a questo de forma brilhante, rigorosamente tcnica e com suporte na melhor hermenutica, sendo oportuno reproduzir o seu excelente artigo intitulado EC n 66/2010: cedo para comemorar, que examina com objetividade a questo posta e cujos argumentos peo vnia transcrever, in verbis:
Em vigor desde 14 de julho ltimo, a Emenda Constitucional 66/2010 alterou a redao do pargrafo 6 do artigo 226 da Constituio Federal, retirando do texto a referncia separao judicial e aos requisitos temporais para a obteno do divrcio. Ao faz-lo, suscitou natural perplexidade entre os operadores do Direito, que se indagam acerca da imediata extino do instituto da separao judicial e da possibilidade, agora, de obter o divrcio sem que seja exigido qualquer tempo de separao de fato ou de separao judicial. Como costuma ocorrer em ocasies como esta, opinies h em ambos os sentidos. preciso, pois, neste momento, extrema cautela na anlise tcnica e desapaixonada da questo. Vejamos. Atente-se que qualquer norma ser formalmente constitucional pelo s fato de constar na Constituio Federal. Porm, nem todas as normas formalmente constitucionais so tambm materialmente constitucionais. Os dispositivos apenas formalmente constitucionais so denominados por alguns autores de lei constitucional. So regras que, por sua natureza, no precisariam constar da Constituio, mas l so colocadas por razes de simples

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL convenincia poltica. como se fosse uma lei inserida no corpo da Constituio. Uma lei travestida de Constituio. Nossa Carta Magna notoriamente prdiga em normas constitucionais em sentido apenas formal. Os exemplos so at dispensveis e no caberiam em um texto resumido como este. esse exatamente o caso do texto modificado pela EC 66/2010. Uma breve retrospectiva histrica auxiliar na compreenso do que aqui se sustenta. O casamento civil somente foi implantado em nosso pas no ano de 1890, pelo Decreto 181, de 24.01.1890, que no tratava da dissoluo do vnculo, prevendo apenas a separao de corpos (divrcio cannico). No Cdigo Civil de 1916 foi introduzido o desquite, como forma de pr fim sociedade conjugal, mantendo ntegro o vnculo. At ento, sinale-se, o tema da extino da sociedade conjugal no tinha sido alado dignidade constitucional. Nossa primeira Constituio a dispor acerca dessa matria foi a de 1934, que, no artigo 144, erigiu a princpio constitucional a indissolubilidade do vnculo matrimonial, como estratgia para dificultar a introduo do divrcio em nosso pas, acrescentando, no pargrafo nico, que A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de casamento(...). A Constituio de 1937, porm, em seu artigo 124, embora tenha mantido o princpio da indissolubilidade, calou acerca do desquite, que, no entanto, permanecia previsto no Cdigo Civil. O mesmo ocorreu com a Carta de 1946, com a Carta outorgada de 1967 (artigo 167) e com a Emenda Constitucional 01/69: preservao do princpio da indissolubilidade do vnculo e silncio completo acerca do desquite, que, como notrio, sobrevivia soberanamente apenas na legislao ordinria (Cdigo Civil de 1916). Ao que se saiba, na poca, ningum sustentou a tese de que, pela circunstncia de que a Constituio deixara de contemplar o desquite dentre seus dispositivos, esse instituto fora abolido. E isso pela singela razo de que o desquite continuava previsto no Cdigo Civil. E isso bastava! Somente em 1977 a Emenda Constitucional 09/77 retirou da Constituio o princpio da indissolubilidade do vnculo, possibilitando a introduo do divrcio em nosso pas. No entanto, como parte do pacto poltico ento firmado entre divorcistas e antidivorcistas, o pargrafo 1 do artigo 175 estabeleceu, em contrapartida, como condio para a obteno do divrcio a existncia de prvia separao judicial por, no mnimo, trs anos. Ou seja: o divrcio somente poderia ser obtido transcorrido esse lapso

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL temporal e por converso da separao judicial. E, dispondo assim a Constituio, assegurava-se que a lei ordinria no poderia regrar diferentemente, risco que os antidivorcistas no queriam correr! Essa a razo para, a partir de ento, ter sido reintroduzida na Constituio Federal como norma apenas formalmente constitucional, frise-se a meno separao judicial e s condies para a obteno do divrcio: nada mais do que um dispositivo de segurana para as correntes conservadoras. Por a se v que a eliminao da referncia constitucional aos requisitos para a obteno do divrcio no significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituio, e subsistindo exclusivamente na lei ordinria (Cdigo Civil) como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 ,est agora aberta a porta para que esta seja modificada. Tal modificao imprescindvel e, enquanto no ocorrer, o instituto da separao judicial continua existente, bem como os requisitos para a obteno do divrcio. Tudo porque esto previstos em lei ordinria, que no deixou de ser constitucional. E isso basta! Contenhamos um pouco, pois, nosso entusiasmo com a Emenda Constitucional 66/2010. Ela , sem dvida, extremamente importante, mas um prximo e indispensvel passo necessita ser dado para que se alcance o objetivo de eliminar os entraves legais ao exerccio da liberdade no seio das famlias, extirpando institutos anacrnicos como a separao judicial.

Tambm o ilustre Colega JUIZ DE DIREITO GILBERTO SCHAFER focalizou com maestria a questo no seu artigo intitulado A emenda Constitucional n 66 e o Divrcio no Brasil, in verbis:
Por que a matria foi constitucionalizada? No Imprio, o casamento era regulado no Cdigo Cannico em que o vnculo vlido - para o invlido, havia a possibilidade de anulao era indissolvel, porm havia algo intermedirio entre uma "separao de corpos" e uma separao (judicial). Essa forma, que se denominou divrcio quod thorum et cohabitationem, uma espcie de separao, porque no dissolvia o casamento, grassou no Dec. 1.144/1861. No Cdigo Civil de 1916 houve a insero de uma possibilidade de ampliao da dissoluo: o desquite (amigvel ou judicial),

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL palavra esta que, devido ao preconceito religioso e social da poca, se tornou pejorativa. O medo de que esta forma de dissoluo da sociedade conjugal o desquite evolusse para o divrcio fez com que na Constituio de 1934 [01] a matria fosse constitucionalizada para que este grau de hierarquia e de rigidez dificultasse a introduo da dissoluo do casamento. Temia-se que a eleio de um Parlamento com um certo grau de independncia em relao a presses religiosas pudesse aprovar o divrcio. Esta redao de 1934, com pequenas mudanas, foi repetida pelas Constituies de 1937 [02], 1946 [03] e 1967[04] (mantida pela EC de 1969). Textos relacionados
Primeiras observaes sobre o novo divrcio Bem de famlia: a validade da penhora diante da garantia oferecida pelo prprio devedor Do patrimnio construdo nas unies concomitantes A possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos A Emenda Constitucional n 66 e o divrcio no Brasil

A presso social pelos motivos que conhecemos bem, apesar da resistncia e das hipocrisias da poca, retratadas na Literatura por Josu Guimares, em sua obra Dona Anja fez com que, em 1977, fosse aprovada e promulgada a EC n. 9, admitindo a possibilidade da dissoluo conjugal:
Art. 1 : O 1 do art.175 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: o casamento somente poder ser dissolvido nos casos previstos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de 3 anos. Art. 2: A separao, de que trata o 1 do art.175 da Constituio Federal poder ser de fato, devidamente provada em juzo, e pelo prazo de 5 anos, se for anterior a data dessa emenda.

Trao interessante desta EC que ela no usava o termo divrcio, ou seja, a Emenda do Divrcio no usava a prpria palavra. A Emenda foi regulamentada pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que institui o divrcio no Brasil e que utilizou expressamente o termo divrcio. Vale referir que as modificaes posteriores da Lei n. 6.515 consagraram as duas formas de se chegar ao divrcio: direta (que antes era apenas uma regra de transio no texto constitucional) e por converso. A palavra divrcio um instituto de Direito Civil aparece pela primeira vez em um texto constitucional em 1988, no 6 do artigo 226, com as duas formas possvel de chegar at ele (direto e por converso): "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio,

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos". A redao dada pela Emenda Constitucional n. 66, de 2010 A EC n. 66, que reformou 6, objeto desta anlise, est assim redigida: "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio". Este texto alberga (1) o princpio de que o casamento dissolvel e (2) uma regra, a saber, de que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio. O princpio (1) no est aqui em questo, porque desde 1977, adotado entre ns. A regra (2), contudo, comporta discusses sobre o seu alcance. Podemos, resumir, a partir do painel realizado pela ESM/AJURIS, do qual participei, as posies a respeito da matria [05]:
(a) O texto contm uma norma com eficcia constitucional mediata e apenas desconstitucionalizou a matria [06]; (b) O texto contm uma norma com eficcia constitucional imediata, direta e revogou o direito infraconstitucional, incompatvel com o divrcio a qualquer tempo, revogando, inclusive, a separao judicial [07]; (c) Formou-se ainda uma corrente mista ou ecltica que sustenta que continuam em vigor as regras da separao, que seguem o Cdigo Civil. Quanto ao divrcio h incidncia imediata, podendo ser requerido de forma direta a qualquer tempo [08]. Tal posio (c) apresenta uma variante, que podemos expressar em (c1): a separao continua existindo, mas sem qualquer limite temporal.

O nosso texto defende a concepo expressa em (a) de que o texto constitucional tem aplicabilidade mediata e apenas desconstitucionalizou a matria. Para este ponto de vista, fundamental levar em conta que a Constituio continua fazendo referncia a um instituto de direito civil: o divrcio. Isto significa que no podemos compreender o texto constitucional sem recorrermos ao direito civil, ou seja, em virtude do direito civil que sabemos o que o divrcio, quais so as suas modalidades e quais so os seus requisitos. Alm de regras de direito material, o instituto possui regras processuais prprias, inserindo-se no conceito de leis especiais que tem regulamentao de direito material e adjetivo. Conforme explica Humberto vila [09]:"A previso de conceitos constitucionais pode ser feita de duas formas. De um lado, de modo

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL direto, nos casos em que a Constituio j enuncia expressamente as propriedades conotadas pelos conceitos que utiliza. De outro, de modo indireto, nas situaes em que o Poder Constituinte, ao escolher expresses cujas propriedades j eram conotadas em conceitos elaborados pelo legislador infraconstitucional poca da promulgao da Constituio opta por incorpor-los ao ordenamento constitucional. Em qualquer hiptese a Constituio fixa balizas que no podem ser ultrapassadas pelo legislador ordinrio sob a sua vigncia". Quanto se utiliza uma palavra, em um instituto no se pode desprezar, em conseqncia este contedo. Mesmo que se admita tratar-se de uma norma de eficcia contida ou restringvel [10], o emprego de um conceito geral, como o caso do divrcio, enunciado na Constituio, permite a atuao do legislador que pode adaptar o instituto a novas conformaes sociais, de acordo com a realidade poltica e social [11]. Note-se, no entanto, que o legislador j tinha atuado, motivo pelo qual a clusula de conteno j funcionou antecipadamente e no pode ser ignorada pelos intrpretes. O fato de eliminar requisitos, portanto, no significa a revogao do direito infraconstitucional [12]. Mais do que nunca, a EC n. 66 significa uma grande mudana: no h mais requisitos constitucionais para o divrcio, ou seja, h a liberdade de o legislador dispor sobre o assunto. Pode-se objetar com o argumento Duns Scott (argumentatio ad absurdum [13]) de que, se esta tese fosse verdadeira, ento, o legislador poderia colocar como parmetro, por exemplo, cinco anos de separao de fato para o divrcio poder ser decretado. Realmente no h argumentos que possam ser construdos somente a partir do Texto da EC que possa impedir esta escolha do legislador. Entretanto, eu considero que algumas normas constitucionais certamente poderiam barrar esta interpretao, como, por exemplo: a) a razoabilidade das leis; b) a proporcionalidade; c) a proteo famlia (leiam-se: famlias); d) a dignidade da pessoa humana; e) a vedao de retrocesso social. Deste modo, esta objeo pode ser eliminada, empregando-se uma interpretao sistemtica. A eliminao de requisitos constitucionais significa liberdade de atuao para o legislador que pode dispor a respeito do trmino do casamento pelo divrcio, conformando requisitos e procedimentos. H outros casos em que houve desconstitucionalizao [14] e que continuou sendo aplicado o direito infraconstitucional?

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL O que estamos dizendo at aqui que a retirada de parmetros constitucionais, na matria de Direito Civil, significa desconstitucionalizao, ou seja, ocorre a perda de hierarquia constitucional para que a matria seja regulada em plano infraconstitucional. Retirar do Texto Constitucional no significa revogao, especialmente quando a matria est regulada no plano ordinrio. E este justamente o ponto pelo qual no se demonstra a existncia de uma revogao. Exemplo deste fenmeno ocorreu, em relao ao prprio casamento, pois a Constituio de 1937 retirou do seu texto o recurso ex officio, previsto no Artigo 144 da Constituio de 1934, [15] para os casos de desquite e de anulao de casamento. Pontes de Miranda analisa justamente este caso de desconstitucionalizao para afastar efeito revogatrio: "A Constituio de 1937 entendeu que seria imprprio do texto constitucional conter regra jurdica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o pargrafo nico do art. 144 da Constituio anterior. Isso no quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurdica continuou, como de direito ordinrio, suscetvel, portanto, de derrogao e ab-rogao pelos legisladores ordinrios. O que lhe cessou foi a fra de princpio jurdico constitucional" [16]. E a vontade do "legislador constituinte"? Um dos focos da argumentao em prol da posio (b) reside na chamada vontade do constituinte. O legislador constituinte, atravs da mdia, veiculou a concepo de facilidade e de rapidez para atingir o divrcio. certo que j se amainaram as crticas ao processo de valorizao da gnese legislativa, a includos os chamados trabalhos parlamentares (travaux parlamentaire), mas no h a possibilidade de se ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer objetividade na interpretao [17]. E o perigo de no equilibrar subjetividade/objetividade a possibilidade do arbtrio e da falta de controle e at mesmo em um excesso de voluntarismo que no pode mais ser aceito. a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretao. Talvez em uma questo em que nossa tbua moral esteja de acordo sou favorvel medida seja sempre um bom teste para a forma como lidamos com a "lei", aqui concebida em sentido lato. O texto constitucional no permite esta aplicao, a no ser naqueles casos em que o prprio direito infraconstitucional permitia a converso antecipada, como o decurso de prazo de separao de fato ou de corpos no decorrer do processo judicial. Isto

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL especificao da separao de poderes, preceito fundamental, em que as tarefas do juiz no se confundem com as do legislador. No haveria qualquer discusso caso a EC estivesse redigida nos seguintes termos: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio que ser requerido de forma direta a qualquer tempo, por um ou ambos ou cnjuges". Outros princpios constitucionais de interpretao no podem socorrer a hiptese que no esteja em (a), seja pela presuno relativa de constitucionalidade as normas infraconstitucionais no podem ser descartadas sem uma avaliao rigorosa , seja porque o legislador deve dar a medida da dissoluo do casamento, como tarefa sua, inerente separao de poderes. Tampouco se pode argumentar que se olvida o princpio da mxima efetividade constitucional, porquanto se trata aqui de estabelecer o campo de aplicao normativo [18], cuja eficcia mediata e plena, porque o instituto no novo, j est regrado. H quem defenda que o "o direito de estar ou no casados no pertence mais ao Estado, mas sim s pessoas envolvidas nessa relao de afeto [19]". bem verdade que existe um grande espao de liberdade individual na vida afetiva, mas o casamento exercido conforme as prescries legais: , pois, um ato estatal [20]. E como ato estatal, tem a regulamentao na forma da lei, seja para casar, seja para "descasar". Vamos analisar ainda outras questes: Aceita a tese do divrcio direto (sem converso), isso significa que acabou a separao judicial ou extrajudicial? Parece-me que aceitar a eficcia direta da dissoluo do casamento pelo divrcio, sem qualquer requisito, no significa aceitar que a separao judicial ou extrajudicial foi abolida. Portanto, no se pode aceitar (b). A separao, enquanto no abolida pelo legislador, pode ser utilizada por todas as pessoas que no queiram se divorciar por motivos religiosos, por esperana de voltar a conviver juntos, porque ela admite restabelecimento da sociedade conjugal. No entanto, (c) tambm apresenta problemas, pois, aceita a tese da aplicabilidade direta do divrcio, sem prazo, no haveria a necessidade de prazo para a separao. Ento a nica possibilidade a se admitir, para no se chegar a resultados incongruentes, (c1). H um instrumento constitucional que permita resolver a questo?

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL No caso de se apresentar uma divergncia relevante a respeito da aplicabilidade da EC 66, possvel propor, atravs dos legitimados do Art. 103 da CF, a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A argio serviria justamente para tutelar o preceito fundamental da segurana jurdica, em que um dos vetores a previsibilidade, que atingir diretamente os interesses da cidadania. Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo STF na ADPF n. 33 e n. 130, possvel antecipar de forma direta e geral o alcance deste texto constitucional. A segurana jurdica deve ser aqui um vetor indispensvel para resolver os casos pois na hiptese de que viesse a ser reconhecida a tese (a), os casos decididos conforme (b), (c) e (c1) ficam sujeitos s regras de precluso e no podem ser declarados nulos, sob pena de gerar grave insegurana jurdica [21]. De qualquer forma, h que se registrar que do ponto de vista poltico se espara que o Congresso Nacional faa o que anunciou: facilitar a dissoluo do casamento pelo divrcio, mudando o Cdigo Civil.
Notas

1.
2.

Art. 144 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado.

Pargrafo nico - A lei civil

determinar os casos de desquite e de anulao de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo. Art. 124 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero

atribudas compensaes na proporo dos seus encargos. 3. Art. 163 - A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado. 1 - O casamento

ser civil, e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Pblico. 2 - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, ter efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Pblico, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente. 4. Art. 167 - A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos. 1 - O casamento indissolvel. 2 -

O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Pblico. 3 - O casamento religioso

celebrado sem as formalidades deste artigo ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Pblico mediante prvia habilitao perante, a autoridade competente. 5. Joo Pedro Lamana Paiva foi o mediador do debate. Os painelistas foram Luiz Felipe Brasil Santos, Maria Berenice Dias, Ney Paulo de

Azambuja e Gilberto Schfer que debateram as vantagens e as desvantagens acerca das alteraes da Emenda n. 66 bem como as suas repercusses no mbito do Direito de Famlia, Notarial e Registral. A sistematizao segue a proposta apresentada no encontro pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos.

6.

Neste sentido a posio de Luiz Felipe Brasil Santos, Emenda do divrcio: cedo para comemorar. Disponvel em: < http://magrs.net/?

p=14055#more-14055>. Daniel Andr Khler Berthold, O divrcio ficou mais rpido?, disponvel em http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php? id=19644. Registra dvida a respeito da matria Srgio Gischkow Pereira: "b) A Constituio, ao nela constar que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, no especifica requisitos, com o que sustentvel que continuem regidos pelo Cdigo Civil (no concordo, mas vrios assim pensam). As dvidas se multiplicam em um tema que atinge milhes de pessoas" , in Calma com a separao e o divrcio!, disponvel em http://magrs.net/?p=13910.

7. 8.

Ver: DIAS, Maria Berenice. Enfim, o fim da separao! Disponvel em:< http://magrs.net/?p=13907> . Esta parece ser a posio do Colgio dos Notrios, expresso em seu site, na nota Divrcio, disponvel em:<

http://www.colegionotarialrs.org.br/site/index.php?option=com_content&view=article&id=611:divorcio&catid=58:colegio-notarial-do-brasil-secao-rs&Itemid=187> em que consta: "Tomando por base a Emenda Constitucional 66 de 13/07/2010 e respeitando os requisitos da Lei 11.441/07, na lavratura de escritura pblica de divrcio direto no mais necessrio exigir comprovao de lapso temporal nem a presena de testemunhas. J para

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lavratura de escritura pblica de separao consensual, nada muda, sendo necessrio observar o prazo referido no art. 1.574 do Cdigo Civil Brasileiro" . Recebeu tambm o apoio de Srgio Gischkow Pereira, em Calma com a separao e o divrcio!, em <http://magrs.net/?p=13910>, mas que no se pronuncia no que diz respeito s formulaes (c) e (c1).

9. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5. ed. p. 112. 10. O termo restringvel de TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. 11. Ver SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, Malheiros Editores, p. 116.
12. A revogao um passo no-demonstrado pelos que formulam (a) ou (c), ou seja, no levam em considerao a existncia de planos diferentes neste caso (plano constitucional e infraconstitucional.

13. A redutio ad absurdum recebeu esse denominao por Duns Scott na Idade Mdia. Conforme explica Wesley C Salmon, ela "constitui uma
forma vlida de argumento, largamente empregada e sumamente eficaz. usada, algumas vezes, para estabelecer uma concluso positiva; a ela recorre-se com freqncia para refutar a tese defendida pelo oponente. A idia que motiva esta forma de argumento muito simples. Suponha-se que desejemos provar que um enunciado p verdadeiro. Comeamos por supor que p falso; ou seja, admitimos no-p. Com base nesta suposio, deduzimos uma concluso que se sabe ser falsa. Como a concluso falsa decorre da nossa suposio de no-p, em virtude de um argumento dedutivo vlido, segue-se que a suposio deve ter sido falsa. Ora, se no-p falsa, ento p deve ser verdadeira e era justamente o enunciado que desde o comeo pretendamos provar" Eis um exemplo: Quem no tem deveres no tem direitos; os bebs no tm deveres; logo, no tm direitos; mas os bebs tm direitos; logo, falso que direitos; os bebs no tm deveres; logo, no tm direitos; mas os bebs tm direitos;logo, falso que quem no tem deveres no tem direitos Quando se chega a uma contradio num sistema axiomtico, pode-se negar qualquer uma das frmulas anteriores". Ver: SALMON, Wesley, Lgica. Editora Prentice-Hall do Brasil Ltda, p. 16. Para Atienza, esse tipo de argumento no Direito "tem, em princpio, uma forma dedutiva, mas, tal e qual a utilizam os juristas, a reduo ao absurdo costuma ir alm de uma simples deduo, por duas razes: em primeiro lugar porque, com freqncia, preciso entender que determinadas premissas esto simplesmente implcitas (e sem elas no teramos a forma dedutiva do argumento); e em segundo lugar porque a noo de "absurdo" utilizada pelas juristas no coincide exatamente com a de "contradio lgica" e sim com a de conseqncia inaceitvel". Ver: ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica: Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. So Paulo: Landy Editora, p. 48. 14. H outro sentido em se falar em desconstitucionalizao que no o deste texto, quanto se sustenta que matrias apenas formalmente

constitucionais, quando no mais reproduzidas no texto constitucional, passam a valer como leis ordinrias. Ver Carr de Malberg, Contribution la thorie gnerale de lEtat, Paris: Sirey, 1922.

15.

Art. 144 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado.

Pargrafo nico - A lei civil

determinar os casos de desquite e de anulao de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo.

16. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967: com a Emenda n. 1 de 1969. t .6, arts. 160-200,
Forense, p. 320.

17. Sobre

discusso,

ver

MLLER,

Friedrich.

Discours

de

la

mthode

juridique,

Presses

Universitaires

de

France

LARENZ,Karl. Metodologia da Cincia do Direito.3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,1997, especialmente p380e ss.

18. Conforme Maria Cludia Cachapuz, "A tarefa da interpretao encontrar o resultado constitucionalmente exato em um procedimento
racional e controlvel, fundamentar esse resultado racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza e previsibilidade no, por exemplo, somente decidir por causa da deciso". Ver: CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida privada no novo Cdigo Civil brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurdico, p. 13.

19. Neste sentido, ver: NEIVA, Gerivaldo. A quem pertence o direito de estar ou no casados: ao Estado ou s pessoas?. Disponvel em:<
http://magrs.net/?p=14019>.

20. As pessoas que optam pelo casamento civil optam por um ato estatal. Para casar, preenchem requisitos e, no nosso sistema, no podem
casar, de forma concomitante, duas vezes. Portanto, a relao de afeto encontra vrios obstculos na lei. Neste sentido, Lus Roberto Barroso assevera: "O casamento tem, como se sabe, natureza consensual sua celebrao depende da vontade das partes -, mas os deveres do casamento no so por elas determinados, decorrendo cogentemente da lei. No possvel um pacto dispensando formalmente os cnjuges do dever de fidelidade ou da assistncia aos filhos". Ver: BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, p. 58.

21. A expresso grave insegurana jurdica utilizada no Artigo 103-A da CF. Finalmente, tambm o eminente jurista, professor e

DESEMBARGADOR SRGIO GISCHKOW PEREIRA comunga do mesmo entendimento, como se v do excelente artigo de sua autoria, amplamente

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divulgado, cujo ttulo bastante expressivo, Calma com a Separao e o Divrcio!, in verbis:
primrio que as leis se sujeitam s divergncias de interpretao. Mas h limites para o voluntarismo interpretativo. Sempre fui pela simplificao do divrcio, de molde a ser obtido sem necessidade de prazos ou de prvia separao judicial. Porm, parece-me que esto sucedendo equvocos por excesso de entusiasmo com a alterao constitucional (art. 226, 6), que no mais contempla, para o divrcio, os requisitos de prvia separao judicial por um ano ou separao de fato por dois anos. Os sintomas de reao aparecem. Tabelionatos hesitam em ter como afastada a separao e em ignorar aqueles prazos, e profissionais do Direito divergem sobre o alcance da reforma constitucional. Os equvocos dos entusiastas so dois: a) entender que a separao judicial (e tambm a extrajudicial) desapareceu; b) afirmar peremptoriamente que as exigncias anteriores para o divrcio j foram eliminadas. A Constituio Federal no tratava da separao judicial, mas somente do divrcio. A separao judicial apenas foi elidida como exigncia para o divrcio, mas permanece no sistema brasileiro, enquanto no revogado o Cdigo Civil. Muitos pensam assim. A Constituio fala que o casamento dissolvido pelo divrcio; ora, a separao no dissolve casamento, mas sim a sociedade conjugal. Alguns asseveram que ela intil. No bem assim. Desde que no atrapalhe o divrcio, pode continuar no Cdigo Civil. A verdade que pode ser o nico caminho para aqueles cuja religio no admite o divrcio. A Constituio, ao nela constar que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, no especifica requisitos, com o que sustentvel que continuem regidos pelo Cdigo Civil (no concordo, mas vrios assim pensam). As dvidas se multiplicam em um tema que atinge milhes de pessoas. O mais recomendvel que de imediato se altere o Cdigo Civil, retirando dele, se for o caso, a separao judicial (e, do Cdigo de Processo, a extrajudicial), eliminando os requisitos de prazo para divrcio e definindo se a discusso de culpa permanece ou no. No agir assim provocar grande tumulto e divergncias, tendo como resultado muito maior demora nos processos e o risco de futura epidemia de nulidades e carncias de ao em milhares deles! O povo merece maior considerao!

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Observo, ainda, que em 13 de janeiro de 2011, participei da sesso de julgamento da 8 Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, quando foi levada a julgamento a apelao cvel n 70039476221, sob a relatoria do eminente DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, e que ficou assim ementada:
APELAO CVEL. SEPARAO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSO EM DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAO AO 6 DO ART. 226 DA CONSTITUIO FEDERAL. VIGNCIA DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovao da Emenda Constitucional n 66/2010, ao dar nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos . 2. No houve, porm, automtica revogao da legislao infraconstitucional que regulamenta a matria. Para que isso ocorra, indispensvel seja modificado o Cdigo Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes separao judicial e ao divrcio. Inteligncia do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (DecretoLei n 4.657/42). NEGARAM PROVIMENTO APELAO. UNNIME.

Transcrevo aqui o relatrio do recurso:

Cuida-se de apelao interposta por LEOMAR A.F. e MAIERLE B. em face da sentena que, nos autos da ao de converso de separao em divrcio, indeferiu a petio inicial com fundamento no pargrafo nico do art. 295 do CPC (fl. 20). Sustentam que: (a) se trata de ao de converso de separao judicial em divrcio com base na Emenda Constitucional n 66/2010 que alterou 6 do art. 226 da CF; (b) a sentena que decretou a separao judicial transitou em julgado em 22 de junho de 2010 e a ao foi proposta em 21 de setembro; (c) evidente que a alterao constitucional eliminou o prazo para o divrcio que poder ser requerido de forma direta, sem o lapso mnimo de um ano a contar da separao judicial ou de dois anos no caso de separao de fato; (d) tendo havido a extino do processo sem resoluo de mrito ao indeferir a petio inicial, pode o Tribunal julgar desde logo a lide, nos termos do art. 515, 3 do CPC, vez que no h

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL necessidade de produo de outras provas. Requerem seja dado provimento ao recurso para julgar a lide, decretando o divrcio com expedio do competente mandado ao ofcio do Registro Civil (fls. 22/24). O Ministrio Pblico opinou pelo no-provimento da apelao (fls. 27/31). Vieram os autos conclusos, restando atendidas as disposies dos arts. 549, 551 e 552 do CPC, pela adoo do procedimento informatizado do sistema Themis2G.

E o voto restou assim consignado:

No assiste razo aos apelantes. A aprovao da Emenda Constitucional n 66/2010, ao dar nova redao ao 6 do art. 2261 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, efetivamente suprimiu do texto constitucional o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos . Porm, no revogou os dispositivos do Cdigo Civil que tratam do divrcio, em especial o art. 1580:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio.

Em sede doutrinria, tive a oportunidade de me manifestar acerca do tema, em texto sob o ttulo EMENDA CONTITUCIONAL 66: UMA LEITURA POLITICAMENTE INCORRETA2, que transcrevo na ntegra como razes de decidir:
Poucos dias aps a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, manifestei-me3 no sentido de que a concretizao das alteraes por ela
1

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.(...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 66, de 2010)
2

Revista Multijuris. Disponvel no site da Ajuris in: http://www.ajuris.org.br/ajuris/index.php? option=com_content&view=article&id=615:multijuris-primeiro-grau-em-acao-no-9-ano-v-dez-2010&catid=9:revistamultijuris&Itemid=17

3

EMENDA DO DIVRCIO: CEDO PARA COMEMORAR (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648 , consulta em 22.09.2010)

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anunciadas dependeria ainda de mudanas a serem feitas no Cdigo Civil, e que, enquanto no implementadas estas, subsistiriam os requisitos temporais para o divrcio bem como o prprio instituto da separao. O tema continua a render debate, embora, preciso reconhecer, com macia predominncia da corrente que sustenta a direta e imediata aplicabilidade do texto constitucional, com o desaparecimento da separao (judicial e extrajudicial) e abolio dos requisitos temporais para o divrcio. Basta ver que, dos cerca de 20 artigos sobre o tema, publicados no saite do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (www.ibdfam.org.br), de lavra de diversos especialistas, com exceo do autor destas linhas, todos os demais se posicionam pela imediata aplicao do novo regramento. Neste sentido opinam, dentre outros, Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lobo, Zeno Veloso, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Stolze Gagliano e Waldir Grisard Filho. O entendimento desses doutrinadores pode ser resumido no seguinte trecho de autoria de Paulo Luiz Netto Lobo4: H grande consenso, no Brasil, sobre a fora normativa prpria da Constituio, que no depende do legislador ordinrio para produzir seus efeitos. As normas constitucionais no so meramente programticas, como antes se dizia. consensual, tambm, que a nova norma constitucional revoga a legislao ordinria anterior que seja com ela incompatvel. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicvel quando ela prpria se limita "na forma da lei". Ora, o Cdigo Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prvios da separao judicial e da separao de fato, que a redao anterior do pargrafo 6 do artigo 226 da Constituio estabelecia. Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Cdigo que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divrcio direto e seus efeitos. O entendimento de que permaneceriam importa tornar incua a deciso do constituinte derivado e negar aplicabilidade norma constitucional. (...) No podemos esquecer da antiga lio de, na dvida, prevalecer a interpretao que melhor assegure os efeitos da norma, e no a que os suprima. Isso alm da sua finalidade, que, no caso da EC 66, a de retirar a tutela do Estado sobre a deciso tomada pelo casal.

Em contrapartida, a autorizada voz de Srgio Gischkow Pereira emitiu alerta em texto sob o ttulo CALMA COM A SEPARAO E O DIVRCIO!5, onde, em sntese, sustentou:
Os equvocos dos entusiastas so dois: a) entender que a separao judicial (e tambm a extrajudicial) desapareceu; b) afirmar peremptoriamente que as exigncias anteriores para o divrcio j foram eliminadas. (...)
4 5

SEPARAO ERA INSTITUTO ANACRNICO (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=654) http://magrs.net/?p=13910, consulta em 22.09.2010

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O mais recomendvel que de imediato se altere o Cdigo Civil, retirando dele, se for o caso, a separao judicial (e, do Cdigo de Processo, a extrajudicial), eliminando os requisitos de prazo para divrcio e definindo se a discusso de culpa permanece ou no. No agir assim provocar grande tumulto e divergncias, tendo como resultado muito maior demora nos processos e o risco de futura epidemia de nulidades e carncias de ao em milhares deles! O povo merece maior considerao!

Tambm cautelosa a posio de Gilberto Schfer, que, em interessante artigo intitulado A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 E O DIVRCIO NO BRASIL6, conclui que a referida Emenda, na parte que contm a regra do divrcio, tem efetividade mediata, ou seja, depende de uma mediao infraconstitucional do Direito Civil e do Direito Processual Civil. Passados os momentos iniciais de avaliao, e ponderados os argumentos at aqui postos, acrescento outras reflexes sobre o tema. A situao que se vive agora no nova, pois fenmeno bastante similar ocorreu h 73 anos, quando da entrada em vigor da Constituio de 1937. Lanar o olhar sobre a histria sempre pedaggico. A Constituio de 1934, atendendo forte presso dos segmentos ligados Igreja Catlica, havia inserido no ordenamento jurdico brasileiro o princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial, conferindo-lhe dignidade constitucional, como estratgia para servir de barreira s tentativas de introduo do divrcio em nosso pas7. Com esse objetivo, assim dispunha no art. 144:
Art. 144 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. Pargrafo nico - A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.

Observe-se que o princpio da indissolubilidade estava posto no caput do artigo, porm entendeu-se ento ser necessrio ir alm e se fez constar no pargrafo nico a regra de que os casos de

6 7

http://magrs.net/?p=14064, consulta em 22.09.2010 O art. 144 da Constituio brasileira de 1934 correspondeu resistncia do catolicismo dissolubilidade do vnculo conjugal. No se pode dizer, portanto, (...) que o art. 144 no constitua direito diretamente aplicvel, mas feixe de princpios normativos para o legislador: a lei que na vigncia da Constituio permitisse o divrcio seria inconstitucional, e os juzes no a aplicariam (Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1968, Tomo VI, p. 305)

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL desquite e de anulao de casamento seriam regulados pela lei ordinria, com recurso necessrio, provido de efeito suspensivo8. No entanto, quatro anos aps, a Constituio de 1937 reproduziu, no art. 1249, a mesma redao do caput do art. 144 da Carta anterior, suprimindo-lhe, porm, o pargrafo nico, que fazia referncia ao desquite e anulao do casamento. Qual a conseqncia dessa supresso? Teria deixado de existir a possibilidade do desquite, por no mais constar do texto constitucional? Pontes de Miranda10 quem responde:
A Constituio de 1937 entendeu que seria imprprio do texto constitucional conter regra jurdica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o pargrafo nico do art. 144 da Constituio anterior. Isso no quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurdica continuou, como de direito ordinrio, suscetvel, portanto, de derrogao e abrogao pelos legisladores ordinrios. O que lhe cessou foi a fora de princpio jurdico constitucional. (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Ocorreu ento, como se v, a mesma situao que vivenciamos hoje, e Pontes no deixou dvida quanto s conseqncias: subsistncia da legislao ordinria. Ora, nesse contexto, a entender, em contrrio, que houve revogao, seramos forados a admitir que o prprio instituto do divrcio estaria extirpado do ordenamento jurdico, caso fosse suprimido o 6 do art. 226 da CF! No creio, porm, que semelhante heresia hermenutica encontrasse eco em nosso meio! Neste passo, necessrio relembrar a distino entre normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente
8

Por ocasio dos debates que resultaram no texto da Constituio de 1934, a norma do pargrafo nico do art. 144 foi objeto de muitas crticas, dentre as quais a que lhe dirigiu o Deputado Levi Carneiro, nos seguintes termos: No h, no entanto, dispositivo mais andyno, mais ridculo, mais descabido que aquelle acima transcripto. menos que uma dessas simples sugestes, ou recommendaes, de que vae ficar cheia a nova Constituio, e que, ao menos em certos casos, se podem justificar. No chega a tanto, porque manda que a lei civil faa o que ella j fez, e recomenda um detalhesinho mido de processo, que tambm vrias leis j consagraram e se mostrou inefficiente para o fim em vista . (Carneiro, Levi. Pela Nova Constituio Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F, 1936, p. 358) . Apesar disso, a regra, proposta por Oswaldo Aranha, foi aprovada, com a seguinte justificativa de seu autor: Ao elaborar o projecto, no quis referir os casos de annullao do casamento regulados pelo Cdigo Civil. E no quis por que elles deram logar aos maiores escandalos, a factos verdadeiramente vergonhosos para a organizao da famlia brasileira, cuja mulher, felizmente na opinio do ultimo escriptor que nos visitou e escreveu sobre nossas coisas, soffre a molstia de ser honesta. De modo que, receiando que continuassem esses escndalos, quaes o de um juiz, numa cidade pequena, annullar casamentos com a maior desenvoltura, estabeleceu a regra de que haver sempre appellao ex-officio das sentenas anulatrias de casamentos. (Azevedo, Jos Afonso de Mendona. Elaborando a Constituio Nacional (Atas da Subcomisso elaboradora do anteprojeto 1932/1933 Ed. fac-similar Coleo Histria Constitucional Brasileira Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial 2004 p. 703).
9

Art 124 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado.

10

Ob. Cit. p. 306.

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL constitucionais. As primeiras so aquelas que: (1) dispem sobre a estrutura do Estado, definem a funo de seus rgos, o modo de aquisio e limitao do poder, e fixam o regime poltico; (2) estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (3) disciplinam os fins scio-econmicos do Estado; (4) asseguram a estabilidade constitucional e (5) estatuem regras de aplicao da prpria Constituio. A seu turno, as regras formalmente constitucionais so as que, embora no tenham esse contedo, so postas na Constituio por opo poltica circunstancial do Constituinte. este o caso das atinentes ao casamento e s formas de sua dissoluo. Em dado momento da histria, por motivos bem identificados, entendeu o legislador ser conveniente levar aqueles dispositivos para a Constituio, embora l no necessitassem constar. Ultrapassada aquela circunstncia histrica, desconstitucionalizou-se o tema. Tal no significa, porm, que tenha ficado revogado o direito correspondente (para usar a expresso de Pontes de Miranda), mas, simplesmente, que doravante ser possvel a supresso daqueles requisitos pelo legislador infraconstitucional, o que no seria vivel sem a modificao ora operada no plano constitucional. Revogao ocorreria se houvesse manifesta incompatibilidade entre o novo dispositivo constitucional e a legislao ordinria (arts. 1.571 a 1.580 do Cdigo Civil). No o que ocorre, porm, como se ver. Pertinente invocar aqui a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42) que, em seu art. 2, 1, dispe: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria que tratava a lei anterior. Por dois modos, pois, pode uma lei (ou dispositivo legal) ser revogada pela legislao posterior: (a) de forma expressa ou (b) tcita. Esta ltima modalidade, a seu turno, desdobra-se em outras duas: (b.1) incompatibilidade entre o dispositivo anterior e o novo e (b.2) quando o novo regramento regular inteiramente a matria que tratava a lei anterior. No caso em exame, no houve, por evidente, revogao expressa, nem inteira regulao da matria tratada no Cdigo Civil. Resta, portanto, verificar se h incompatibilidade manifesta entre ambos os regramentos. Vale aqui o alerta de Maria Helena Diniz11:
11

Diniz, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada So Paulo: Saraiva 2007, p. 72

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(...) havendo dvida, dever-se- entender que as leis conflitantes so compatveis, uma vez que a revogao tcita no se presume. A incompatibilidade dever ser formal, de tal modo que a execuo da lei nova seja impossvel sem destruir a antiga.12 (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Na mesma linha, com invejvel clareza, complementa Eduardo Espnola13:

Os comentadores acentuam que, inquestionavelmente, se trata de uma incompatilidade formal, absoluta, de uma impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relao jurdica, a lei antiga e a nova. (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Ora, com a maior reverncia a respeitveis (embora, a meu sentir, apressadas) opinies em contrrio, no caso no se flagra manifesta incompatibilidade entre a atual redao do 6 do art. 226 da Constituio Federal e o Cdigo Civil, na parte que disciplina os requisitos para obteno do divrcio e da separao (judicial e extrajudicial). Isso porque a nova regra constitucional limita-se a declarar (simplesmente repetindo, alis, o que j constava no 1 do art. 1.571 do Cdigo Civil) que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, nada dispondo quanto dispensa, ou no, de qualquer outro requisito. Isso no impede, por evidente, que a lei ordinria estabelea os requisitos para a obteno do divrcio! No h, para usar a feliz expresso de Espnola, qualquer impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relao jurdica, a lei antiga e a nova. Diferente seria se o 6 do art. 226 da CF contivesse a seguinte redao (ou assemelhada):
Art. 226. (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, independentemente de qualquer requisito.

Por fim, aqueles que sustentam ter sido revogada, no ponto, a legislao infraconstitucional trazem o argumento da vontade do legislador, que seria, como se v na Exposio de Motivos do Projeto que deu origem EC 66, direcionada extino dos requisitos temporais do divrcio e abolio da figura da separao judicial. Embora reconhea ter sido essa, com efeito, a inteno dos
12

No mesmo sentido se manifesta Miguel Maria de Serpa Lopes: Fra notar que a revogao tcita ou indireta no se presume; para que uma lei nova se repute revogadora da anterior cumpre esbater-se uma incompatibilidade ou contrariedade formal e absoluta. (Serpa Lopes, Miguel Maria de. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil. So Paulo: Livraria Freitas Bastos S/A 1959 - vol. I p. 55) 13 Espinola, Eduardo. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Comentada . So Paulo: Livraria Editora Freitas Bastos S/A 1943 vol. I p. 78.

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL autores do Projeto, preciso ter presente que o critrio exclusivamente subjetivista de interpretao (mormente quando no encontra respaldo na linguagem da norma, como no caso) representa fator de insegurana jurdica. Como assinala, com nfase, Adelino Augusto Pinheiro Pires14:
Falar, no entanto, em interpretao conforme a vontade da norma, quando uma norma constitucional no tem desgnio em si mesma, um disparate, convenhamos. Falar, ento, em interpretar a norma constitucional segundo a vontade do legislador, mostra-se com mais razo um contrassenso. A norma constitucional diz o que quer dizer; quanto ao que no quer dizer, se cala ("lex quod volet dixit; quod non volet tacet"). (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Nesse mesmo sentido o que afirma Gilberto Schfer, em seu j citado artigo:
certo que j se amainaram as crticas ao processo de valorizao da gnese legislativa, a includos os chamados trabalhos parlamentares (travaux parlamentaires), mas no h a possibilidade de se ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer objetividade na interpretao. E o perigo de no equilibrar subjetividade/objetividade a possibilidade do arbtrio e da falta de controle e at mesmo em um excesso de voluntarismo que no pode mais ser aceito. a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretao.(SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Em concluso embora admita que a linha de pensamento que sustento representa uma viso politicamente incorreta, em um tempo em que a verso miditica, at do direito, tende a preponderar penso que, por no haver qualquer incompatibilidade entre o novo texto do 6 do art. 226 da Constituio Federal e os dispositivos correspondentes do Cdigo Civil, estes ltimos subsistem em sua inteireza, at que sejam objeto de modificao por lei especfica. Fique claro, porm, que esta opinio no significa que me posicione ideologicamente contrrio evoluo que se pretendeu com a Emenda Constitucional em foco, mas apenas que no aceito s por ser favorvel tese que sejam atropeladas regras comezinhas de interpretao do Direito. Correta, portanto, a sentena ao preconizar que cabe norma infraconstitucional definir, doravante, o que seja divrcio e seus requisitos.

14

A Inutilidade da Emenda Constitucional n 66/2010, in http://jus.uol.com.br/revista/texto/17355/a-inutilidade-daemenda-constitucional-no-66-2010, acessado em 23.09.2010.

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SFVC N 70041298191 2011/CVEL Nesse sentido, merece destaque a pioneira deciso deste Tribunal de Justia, de lavra do ilustre DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, que pontificou:
SEPARAO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NO OBRIGATORIEDADE DO DIVRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. A Emenda Constitucional n 66 limitouse a admitir a possibilidade de concesso de divrcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigncia, no plano constitucional, da prvia separao judicial e do requisito temporal de separao ftica. 2. Essa disposio constitucional evidentemente no retirou do ordenamento jurdico a legislao infraconstitucional que continua regulando tanto a dissoluo do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condies, permanecendo em vigor todas as disposies legais que regulamentam a separao judicial, como sendo a nica modalidade legal de extino da sociedade conjugal, que no afeta o vnculo matrimonial. 3. Somente com a modificao da legislao infraconstitucional que a exigncia relativa aos prazos legais poder ser afastada. Recurso provido. (Agravo de Instrumento N 70039285457, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2010)

Mantenho a sentena, contudo, sob diverso fundamento, uma vez que no h falar em impossibilidade jurdica do pedido, mas em julgamento de improcedncia da pretenso dos autores porque desatendido o requisito legal de transcurso de um ano da separao judicial para o decreto do divrcio, como posto no art. 1.580 do CCB. Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO apelao.

E, para finalizar, lembro mais uma deciso no mesmo sentido, tambm da 8 Cmara Cvel, de lavra do eminente DESEMBARGADOR LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, julgada na sesso de 27 de janeiro ltimo, que ficou assim ementada, in verbis:
APELAO CVEL. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE SOCIEDADE CONJUGAL. SENTENA DE EXTINO DO FEITO POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO PELO ADVENTO DA EC 66/2010. NOVA REDAO AO 6 DO ART. 226 DA CONSTITUIO FEDERAL QUE NO RETIRA A VIGNCIA DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. SENTENA DESCONSTITUDA. 1. A aprovao da Emenda Constitucional n 66/2010, ao dar nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, no enseja automtica revogao da legislao infraconstitucional que disciplina a dissoluo da

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sociedade e do vnculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensvel seja modificado o Cdigo Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes separao judicial e ao divrcio. Inteligncia do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42). Precedente deste colegiado no julgamento da AC n 70039476221. 2. E mesmo que assim no fosse entendido, o certo que, no caso, o casal separou-se judicialmente em data anterior vigncia da EC 66/10. Logo, a sua condio de separados judicialmente, soando desarrazoado atribuir efeitos de divrcio separao judicial ocorrida antes da EC 66/10, que, no caso, em ltima anlise, o que faz o ilustre sentenciante, ao negar ao casal a possibilidade de restabelecer a sociedade conjugal, nico elo rompido pela separao judicial ! Declarao de voto do desembargador vogal, que acompanha o relator pela concluso, diante das peculiaridades do caso, mas diverge dos pressupostos da fundamentao. Deram provimento apelao. Unnime.( Apelao Cvel n 7003982715).

Como se v, diante de to lcidos e pertinentes argumentos, torna-se desnecessrio qualquer acrscimo para agasalhar a convico de que efetivamente assiste razo parte recorrente, sendo plenamente vivel a pretenso de obter a separao judicial, extinguindo a sociedade conjugal, mas permanecendo inclume o vnculo matrimonial. ISTO POSTO, dou provimento ao recurso.

Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2011.

DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Relator.

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