Você está na página 1de 188

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

Livros: Cssio Scarpinella (volume sobre processo coletivo) Hugo Nigro Mazilli (A defesa dos interesses difusos em juzo) Luiz Manoel Gomes Jr. (Curso de direito processual coletivo) Ricardo Barros Leonel (Manual do processo coletivo) Fredie Didier + Hermes Jr. (v. 4, da col. Didier). Material de apoio!!! + fernando.gajardoni@usp.br

1) TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

1. EVOLUO HISTRICO-METODOLGICA

1.1.

Gerao de direitos fundamentais

DIREITOS CIVIS E POLTICOS DIREITOS ECONMICOS E SOCIAIS DIREITOS DA COLETIVIDADE DIREITOS DA GLOBALIZAO

(A) DIREITOS CIVIS E POLTICOS (sec. XVIII e ss) Surgem com a finalidade precpua de se constiturem verdadeiras LIBERDADES NEGATIVAS, no sentido de negao do poder do Estado em favor da liberdade individual. Da se desenvolvem alguns direitos como liberdade, herana, direito a voto.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 1

Liberalismo e Iluminismo: para alcanar os fins buscados, chegouse a um abandono total do Estado, deixando de existir limites ao capitalismo e aumentando significativamente as diferenas econmico-sociais entre as pessoas.

(B) DIREITOS ECONMICOS E SOCIAIS (sec. XIX) Surge numa tentativa de corrigir os desequilbrios provocados pelo perodo anterior, buscando uma retomada da atuao estatal atravs do que foi chamado LIBERDADES POSITIVAS. O fim passa a ser a igualdade.

Desenvolvem-se direitos tais como direito sade, saneamento bsico, etc.

(C) DIREITOS DA COLETIVIDADE (sec. XX e ss) Idia: de nada adianta garantir direitos aos indivduos se estes no o exercerem em respeito aos demais. Reconhece a existncia de direitos que transcendem o individualismo e s podem ser exercitados em coletividade. Fala-se aqui em ideal de fraternidade. Mola propulsora: sindicatos!

Surgem direitos como: das categorias profissionais, meio ambiente, patrimnio pblico, etc.

(D) DIREITOS DA GLOBALIZAO Tratam-se de direitos da transnacionalidade, que transcendem os limites entre Estados.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 2

1.2.Fases metodolgicas do Direito Processual Civil

Fase 1: SINCRETISMO ou CIVILISMO (D. Romano at +- 1868) Caracterstica principal: havia uma absoluta confuso metodolgica entre direito material e o direito processual (o processo era um apndice do direito material, sem qualquer autonomia). Idia: s tem ao quem tem direito. Metfora (cf. Gajardoni): o processo era o direito material pronto para a Guerra.

Fase 2: AUTONOMISMO (+- 1868 ...) Von Bulow: escreveu, em 1868, uma obra sobre a Teoria das Excees, concluindo que a relao jurdica material (bilateral) distinta da relao jurdica processual (relao jurdica autnoma exercida contra o Estado para que este interfira). O processo passa a ser visto como um fim em si prprio. J A Metfora (cf. Gajardoni): o processo era o guerreiro. B

Crtica: esta autonomia acabou por cegar o processualista, que passou a discutir em excesso o processo, esquecendo-se da relao jurdica material.

Fase 3: INSTRUMENTALISMO (+- 1950 at hoje)

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 3

Sem perda da autonomia, deve o direito processual preocupar-se com o direito material: o processo deve ser um instrumento de ACESSO JUSTIA.

Garth + Cappelleti (obra: Acesso Justia): deve haver o resgate dos verdadeiros fins do processo (reaproximao do processo com o direito material). S atravs do direito material que o processo pode promover o acesso justia. Para tanto, seria necessrio observar 3 ONDAS RENOVATRIAS: (a) TUTELA AOS POBRES (hipossuficientes).

Da, surgem: defensoria pblica, assistncia judiciria gratuita (L. 1.060/50), etc.

(b)

Necessidade de COLETIVIZAO DO PROCESSO.

(c)

EFETIVIDADE DO PROCESSO

Ao contrrio das anteriores (j amplamente implantadas em todo o mundo), esta 3 fase ainda est em andamento. No Brasil, tem-se o exemplo do projeto de lei do novo cdigo de processo civil.

Sobre a 2 onda COLETIVIZAO DO PROCESSO

Promoo da REPRESENTAO EM JUZO dos direitos metaindividuais: Garth e Cappelleti visualizaram a necessidade de se tutelarem 3 situaes da vida que, at ento, no eram tuteladas pelo sistema de um modo geral:

(1) DIREITOS DE TITULARIDADE INDETERMINADAS H direitos que no tm quem os defenda, por serem de todos, a exemplo do meio ambiente, a moralidade, etc. A tutela criada pela coletivizao do processo se d com a definio de quem deve titularizar/defender tais direitos.

(2) BENS

DIREITOS

INDIVIDUAIS

CUJA

TUTELA

INDIVIDUAL

NO

FOSSE

ECONOMICAMENTE ACONSELHVEL

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 4

Em alguns casos, a tutela individual do direito individual economicamente invivel; no entanto, a leso considerada coletivamente (embora seja ela individualizada) justifica a provocao do Poder Judicirio.
Ex: dficit de alguns ml de leite em cada caixinha = no interessante ao consumidor individual a discusso, mas o ser no conjunto.

(3) BENS ou DIREITOS CUJA TUTELA COLETIVA SEJA RECOMENDVEL DO PONTO DE VISTA DO SISTEMA Cada leso individual poderia ser tutelada individualmente (viabilidade econmica). Todavia, mais vivel para o sistema (e no para o jurisdicionado em si), que estas aes sejam reunidas em uma s ao coletiva.

MOLECULARIZAO DOS CONFLITOS Kazuo Watanabe Os processos devem ser molecularizados, reunidos (idia contrria atomizao dos conflitos), para que se obtenha deciso nica, singular.

Mesmo os divisveis (os interesses supraindividuais que a Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor batizou de interesses individuais homogneos) podem, se originados de uma fonte comum, merecerem um tratamento idntico: ao invs de vrias demandas (atomizao dos conflitos, como falou o Professor Kazuo Watanabe), opta-se por uma nica demanda, no se fechando a via da formao de litisconsrcio e concebendo uma eficcia da coisa julgada in utilibus: a molecularizao dos conflitos (Kazuo Watanabe, mais uma vez).

CONCLUSO: At ento, o direito civil clssico era incapaz de tutelar estas 3 situaes ( j que ), desenhado para solucionar conflitos individuais. O processo coletivo, portanto, conforme Garth e Cappelleti, nasce em virtude da inadequao do direito processual individual para a tutela de interesses metaindividuais. [ CPC]

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 5

INCOMPATIBILIDADES: O critrio de legitimidade no processo individual o de legitimidade ordinria. - As regras de coisa julgada individual so incompatveis com o processo coletivo. - Etc.

Obs. O CPC no ser utilizado em incompatibilidade j mencionada. processo coletivo, seno subsidiariamente, dada a

Veja que o processo coletivo no disputa espao com o processo individual: este tem um fim egostico, j aquele tem fim altrustico.

1.3. O processo coletivo no BRASIL

No Brasil, o processo coletivo surge com a AO POPULAR (desde as ordenaes do Reino), mas no tem grandes repercusses, a ponto de ser desconsiderada como no histrico do processo coletivo brasileiro.

Lei 6.938/81 lei do meio ambiente: trouxe a ACP Esta lei de fato considerada o marco inicial do processo coletivo no Brasil.

Lei 7.347/85 LACP + CF/88: consolidao do processo coletivo brasileiro.

CDC/90: potencializao do processo coletivo.

CODIFICAO No ano 2000, houve uma tentativa de se elaborar um CBPC (Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos), dando ao processo coletivo uma legislao prpria e afastando, definitivamente o CPC do tema.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 6

Dois foram os projetos elaborados neste sentido: um pela USP, titularizado pela prof. Ada Pelegrini, e outro pela UERJ/UNESA, tendo sua frente Alosio Mendes). Em 2009, o MJ reuniu uma comisso de juristas (Ada, Alosio, Gajardoni, etc.) que, em princpio, concluiu pela grande dificuldade de conformao de um CBPC (difcil aprovao no Congresso, por ex), preferindo transformar a LACP em lei geral para processo coletivo, promovendo nela algumas alteraes, que hoje so objeto do Projeto de Lei 5139/09.

2. NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS

A clssica dicotomia PBLICO x PRIVADO no se presta classificao dos direitos metaindividuais. Defende-se, portanto, a inadequao desta diviso ao Direito brasileiro: segundo Gregorio Assagra, Nery Jr., e outros, a summa divisio deve ser entre COLETIVO x INDIVIDUAL.

D. D. SUMMA DIVISIO:

aproximao em razo da grande carga de interesse social. a tutela de tais direitos no envolve, necessariamente, o Poder Pblico.

D.

Coletivo

D. Individual

CONCLUSO: a natureza dos direitos coletivos uma NATUREZA PRPRIA.

No entanto, preciso ter em mente que o PROCESSO COLETIVO, embora tenha natureza prpria, um processo de interesse pblico primrio.

PRIMRIO interesse da sociedade, bem geral INTERESS E PBLICO SECUNDRIO interesse do Estado, o que o Estado acha que o
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 7

Estes interesses deveriam, em princpio ser coincidentes, mas nem sempre o so.

Por esta razo, na maioria das vezes ser o Estado colocado como ru nas aes coletivas. No mesmo sentido, aqui que se encontra justificativa para a interveno do Poder Judicirio nas aes de polticas pblicas.

3. CLASSIFICAO DO PROCESSO COLETIVO

3.1. Quanto aos sujeitos PROCESSO COLETIVO ATIVO a titularidade da ao da coletividade. PROCESSO COLETIVO PASSIVO a coletividade r.

Existe processo coletivo passivo? 1 corrente: NO ADMITE a ao coletiva passiva no direito Brasileiro. Defensores: Hugo Nigro Mazzili, Dinamarco, Arruda Alvim, Marcelo Abelha, Dinamarco. Argumentos: 1. Inexistncia de texto legal expresso; 2. No h indicao legislativa expressa quanto ao representante adequado; 3. Pelo regramento da coisa julgada, a CJ coletiva no pode prejudicar direitos individuais (tendo em vista a extenso da deciso coletiva situaes individuais cf. art. 103, CDC)

2 corrente: ADMITE a ao coletiva passiva no direito Brasileiro. Defensores: Fredie Didier Jr., Ada Pelegrini, Pedro Lenza, Gajardoni. Argumentos:
1. No subsistem os argumentos da corrente contrria:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 8

a. A atribuio de legitimao extraordinria no precisa constar de texto expresso, basta que seja retirada do sistema jurdico. Ademais, art. 81 do CDC apenas menciona defesa, no restringindo o plo processual. b. Em princpio, podem atuar no plo passivo todos os co-legitimados previstos em lei, cabendo ao juiz, no caso concreto, verificar a adequao do representante. Em se tratando de processo coletivo passivo incidental, o legitimado passivo ser a entidade que promoveu a demanda principal. c. H proposta no Projeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica: CJ com efeito erga omnes quando o interesse for indivisvel e possibilidade de afastamento da CJ das esferas individuais em casos de interesses divisveis.

2.

A no observncia da conveno coletiva de consumo (art. 107, CDC) implicar em lide coletiva de pode gerar uma demanda judicial em que as entidades de proteo ao consumidor apaream no plo passivo;

3.

Art. 83, CDC para a defesa dos direitos coletivos lato sensu so admissveis todas as espcies de aes.

4.

S com este entendimento se explica a ao rescisria de sentena proposta pelo ru da ao coletiva ativa originria, o MS contra ato judicial ou cautelar incidental propostos pelo ru em ao coletiva.

5.

A Justia do Trabalho h muito admite discusso de conveno coletiva de trabalho (sindicato = plo passivo).

6.

Inadmitir esta ao importa em violao ao direito de ao daquele que pretenda exercer um direito seu contra um grupo (pode se defender mas no poder demandar).

7.

Ex: ao do MP em virtude de greve (da polcia federal): h coletividade no plo ativo e passivo.

O problema desta corrente definir quem representa a coletividade passiva. GAJARDONI: a questo de fato controvertida e a resposta no muito convicta, que seja: por uma questo de sistemtica, seriam legitimados os sindicatos e associaes de classe.

3.2. Quanto ao objeto

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 9

Processo coletivo ESPECIAL so as aes de controle ABSTRATO de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF). Processo coletivo COMUM so todas as aes para a tutela dos interesses metaindividuais que no se relacionam ao CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. So aes de processo coletivo comum: Ao Civil Pblica (Lei 7.347/75); Ao Coletiva (CDC para a tutela de direitos individuais homogneos); Ao Popular (Lei 4.717/65); Ao de Improbidade Administrativa (AIA L .8.429/92) no ACP!!!!!; Mandado de Segurana Coletivo (MSC).

Nome dado por alguns para indicar a ACP trazida pelo CDC. Gajardoni, Ada e outros no utilizam esta expresso, entendendo que a ACP gnero e a ao trazida pelo CDC uma de suas espcies

4. Principais PRINCPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM No afastam constitucionais!!!!! os princpios

4.1. INDISPONIBILIDADE (gnero)

MITIGADA

AO

COLETIVA

Art. 5, p. 3 - L. 7.347 em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o MP ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.

O objeto do processo coletivo no pertence ao autor da ao, mas coletividade. Logo, o autor da ao coletiva no pode dela simplesmente desistir. Processo individual: autor desiste = extino da ao Processo coletivo: autor desiste = no extino, mas sucesso processual.

ATENO: A lei fala na impossibilidade de desistncia INFUNDADA. Portanto, sendo fundada a desistncia, possvel ser a extino do processo.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 10

4.2. INDISPONIBILIDADE DA EXECUO COLETIVA

Art. 15, L. 7.347 Decorridos 60 dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o MP, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Art. 16, LAP - Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Uma vez obtida a condenao do ru, obrigatria a execuo da sentena, caso no haja cumprimento voluntrio. Fundamento: evitar corrupo. indisponibilidade ABSOLUTA e no mitigada! 4.3. INTERESSE MRITO JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO

Este princpio interpretativo e no tem previso legal.

Idia: Deve haver uma maior flexibilizao das regras sobre a admissibilidade da ao, a bem da anlise do mrito do pedido. A extino do processo sem julgamento do mrito deve ser, sempre, evitado! Motivo: o processo coletivo trabalha com interesse pblico primrio.

4.4. PRIORIDADE NA TRAMITAO

Trata-se de princpio implcito, sem previso legal expressa. Idia:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 11

Um processo coletivo resolve a situao muito mais pessoas que um processo individual. Por esta razo, deve o juiz dar preferncia ao julgamento do processo coletivo em detrimento do processo individual.

Obs. H prioridades expressas na lei que prevalecem sobre essa preferncia principiolgica, quais sejam (em ordem): HC MS HD Idoso

Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva! 4.5. MXIMO COLETIVA BENEFCIO DA TUTELA JURISDICIONAL

Por este princpio, o sistema estabeleceu que a coisa julgada coletiva s BENEFICIA os indivduos, nunca os PREJUDICA. Dispositivos legais: Art. 103, CDC 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

Se a ao coletiva for procedente, a sentena pode ser executada individualmente. Se, todavia, for improcedente, o indivduo poder ajuizar ao individual.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 12

EXCEO: Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

4.6. MXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO ou ATIVISMO JUDICIAL

Tal como os princpios anteriores, este tambm no tem previso legal expressa. Decorre do sistema. Nos moldes deste princpio, a doutrina amplia os poderes do juiz na conduo e na soluo do processo coletivo: o juiz tem funes extraordinrias que superam os limites daqueles impostos no processo individual. Posio proativa do Juiz em funo da maior efetividade do processo coletivo.

(a) O juiz pode flexibilizar as regras processuais e procedimentais da tutela coletiva: pode o juiz adequar o instrumento (processo) ao direito material em debate.
Ex: ampliao de prazos, converso de uma ao coletiva em outra, etc.

(b) Possibilidade de controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio (interveno restrita IMPLEMENTAO DE DIREITOS E PROMESSAS FUNDAMENTAIS DA CF/88).

Obs. RESERVA DO POSSVEL Entende o STF que a defesa com base na reserva do possvel no vlida quando se tratam de promessas constitucionais (ncleo mnimo de direitos / garantias do indivduo).

Ex: a CF garante creches para crianas de 6 anos de idade. Se o municpio recebe verbas e, no lugar de criar creches, decide criar uma praa ou um chafariz, o Poder Judicirio poder intervir. O mesmo acontece no caso do direito sade assegurado pela CF.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 13

(c)

Poderes instrutrios mais acentuados.

(d) Possibilidade de o Juiz desvincular-se do pedido/causa de pedir (o juiz pode permitir a alterao dos elementos da demanda aps o saneamento do processo ao contrrio do que dispe o art. 264, CPC -, sempre permitindo a ampla defesa e o contraditrio).

4.7. MXIMA AMPLITUDE ou ATIPICIDADE ou NO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO

Art. 83, CDC. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

QUALQUER AO PODE SER COLETIVIZADA!!!


Ex: reintegrao de posse coletiva (invaso de reserva ambiental), ao declaratria de inexistncia de dbito coletiva.

4.8. AMPLA DIVULGAO DA DEMANDA

Art. 94, CDC. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Idia: Proposta uma ao coletiva, deve ser dada a ela publicidade. Estabelece a maior publicidade quanto propositura da ao coletiva (edital), possibilitando a interessados o ingresso no processo.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 14

EUA: fair notice

Crticas: 1. Este princpio estabelece a publicidade da ao, e no do resultado dela (que seria de muito maior utilidade aos interessados). 2. Uso da expresso litisconsortes = como no so legitimados para a ao, no podem os indivduos ser litisconsortes, no mximo assistentes litisconsorciais.

4.9. INTEGRATIVIDADE COLETIVO

DO

MICROSSISTEMA

PROCESSUAL

Lei Deficientes LIA LACP art.


21

ECA

NORMAS DE REENVIO a uma aplica-se todas as regras da outra!

CDC art. LAP


90

E. Cidade aplicao integrativa

E. Idoso CPC aplicao subsidiria

Para entender:

Existem 2 leis principais para o processo coletivo: LACP e CDC. Estas leis so NORMAS DE REENVIO, uma vez que ambas trazem dispositivos que trazem para o seu corpo a aplicao da outra.

Art. 21, LACP 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Includo Lei n 8.078, de 1990) Art. 90, CDC Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 15

Alm destas leis principais, como no h uma codificao do processo coletivo, o legislador acabou por fazer incluir em diversas leis captulos especficos sobre o tema (ECA, Est. Idoso, etc.)

O microssistema que se formou apresenta-se ABERTO, ou seja, o ncleo se comunica, e as leis especiais se comunicam com o ncleo central e entre si!

TEORIA DO DILOGO DAS FONTES NORMATIVAS Aplicao INTEGRATIVA (e no subsidiria): h uma interpenetrao recproca de todas as leis que tratam do processo coletivo. preciso conhecer todas as leis e aplic-las conjuntamente.

O CPC no compe o microssistema processual coletivo. O CPC, neste caso, no tem aplicao integrativa, mas apenas subsidiria.

EXEMPLOS: (A) Possibilidade de inverso do nus da prova (art. 6, CDC) em qualquer processo coletivo. (B) Aplicao das regras de reexame necessrio da LAP (art. 19) s demais aes coletivas, salvo MS coletivo (que tem disciplina prpria).
REsp 1.108.542-SC PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. REPARAO DE DANOS AO ERRIO. SENTENA DE IMPROCEDNCIA. REMESSA NECESSRIA. ART. 19 DA LEI N 4.717/64. APLICAO. 1. Por aplicao analgica da primeira parte do art. 19 da Lei n 4.717/65, as sentenas de improcedncia de ao civil pblica sujeitam-se indistintamente ao reexame necessrio. Doutrina. 2. Recurso especial provido.

4.10. PRINCPIO DA ADEQUADA LEGITIMAO COLETIVA

REPRESENTAO

ou

DO

CONTROLE

JUDICIAL

DA

Diversamente do sistema da class action do Direito Norte-Americano, no Brasil no qualquer indivduo que pode ajuizar ACP, vez que o legislador PRESUMIU quem so os representantes adequados da coletividade, ao elencar no art. 5 da LACP os legitimados para a propositura de aes coletivas.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 16

Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

A grande discusso, entretanto, que h na doutrina brasileira se, sem prejuzo do controle legislativo da representao, poderia tambm o juiz, tanto quanto no sistema norte-americano, fazer o controle judicial, reconhecendo no caso concreto a falta de representao e legitimidade do autor coletivo.

So 2 as posies, e no h posio dominante:

(1) exceo das associaes, NO possvel o CONTROLE JUDICIAL da representao adequada, uma vez que esta OPE LEGIS (decorre da lei presuno legal). Quanto s associaes h exigncias (constituio ano e pertinncia temtica) passveis de controle pelo juiz. Nelson Nery Jr.

(2) Sem prejuzo do controle legislativo, tambm POSSVEL o controle judicial da adequada representao de todos os legitimados. O controle OPE LEGIS e OPE JUDICIS. Desse modo, poderia o juiz afastar a presuno legal no caso concreto. Critrios para o controle judicial: Finalidade institucional do rgo (pertinncia temtica). Ada P. (Gajardoni).

Exemplo:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 17

Para a 1 corrente, o MP legitimado em qualquer caso. Para a 2 corrente, o MP s ter legitimidade para aes coletivas se esta se enquadrar em uma de suas finalidades, trazidas pelo art. 127, CF:
1. 2. 3. 4.

Defesa Defesa Defesa Defesa

da ordem jurdica do regime democrtico dos interesses sociais dos interesses individuais indisponveis

Ex: TV a cabo retira um canal e no reduz o preo. O MP legitimado?

4.11.

PRINCPIO DA PARTICIPAO

Explicao da Ada Grinover: quando tenho um processo individual, o jurisdicionado participa do processo, no processo por meio do contraditrio, ou seja, por manifestaes (junta prova e documentos). A participao do cidado se d no processo pelo contraditrio. No processo coletivo a participao da populao no no processo, mas pelo processo. Pois, uma ao coletiva uma maneira dos jurisdicionados e do cidado participarem da administrao. Est se tutelando algo que de toda a populao. A participao do povo se d pelo processo. O judicirio no se elege e para ter ele legitimo preciso que haja uma participao popular, assim, pela existncia do processo coletivo h a participao popular e h a participao popular no processo coletivo. A participao popular se d pelo ajuizamento da ao coletiva.

5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 18

Art. 81, CDC. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

O que o processo coletivo tutela so os DIREITOS OU INTERESSES META ou TRANS ou PARAINDIVIDUAIS (ou seja, que transcendem um nico indivduo) Obs. Existe discusso acadmica se devemos tutelar interesses e direitos. Direito o interesse tutelado pela norma. Interesse uma pretenso no tutelada pela norma. A diferena acadmica, no mbito da lei no faz diferena pois ela tutela os dois.

5.1.

CLASSIFICAO

Os direitos/interesses tutelados pelo processo coletivo dividem-se em:

NATURALMENTE COLETIVOS DIFUSOS DIREITOS ou INTERESSES TRANS ou META INDIVIDUAIS (art. 81, CDC) ACIDENTALMENTE COLETIVOS

indivisibilidade do objeto

COLETIVO S

divisibilidade do objeto

INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 19

DIREITOS x INTERESSES Pela Teoria Geral do Direito, estes termos so utilizados em acepes distintas: legal). INTERESSE uma pretenso no tutelada pela norma. DIREITO interesse tutelado pela norma (interesse que tem previso

Para a tutela coletiva, essa distino no tem grandes repercusses, uma vez que o caput do art. 81 menciona os dois dando-lhes tratamento idntico.

TRANS ou META INDIVIDUAIS So expresses sinnimas. Significam a transcendncia ao mbito individual, sua superao.

5.1.1. NATURALMENTE COLETIVOS Tm como trao caracterstico a indivisibilidade do objeto. Isso significa que a leso a um integrante da comunidade lesa a todos, de modo que a deciso deve ser uniforme para todos os prejudicados.

TODOS GANHAM OU TODOS PERDEM

Ex: meio ambiente, patrimnio pblico.

Tem os mesmos efeitos do litisconsrcio unitrio (deciso nica). Mas, cuidado: no se trata aqui de litisconsrcio.

(a) Naturalmente coletivos -

DIFUSOS
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 20

So os interesses mais abstratos possveis. Atendem a um nmero de pessoas que no se tem como precisar e dentro do grupo tutelado no se chega ao consenso, pois existe alta conflituosidade interna. O que une esses sujeitos so meras circunstncias de fato.

CARACTERSTICAS:

Titulares so indeterminados e indeterminveis nunca se saber quem so


os titulares dos direitos difusos.

Vnculo: os sujeitos so ligados entre si por circunstncias de fato


extremamente mutveis. No h relao jurdica entre os titulares.

Alta conflituosidade interna. Durao efmera = passageira. Alta abstrao.

EXEMPLOS: meio ambiente; moralidade administrativa; propaganda enganosa.

(b) Naturalmente coletivos CARACTERSTICAS:

COLETIVOS STRICTO SENSU

Os sujeitos tambm so indeterminados. So, porm, DETERMINVEIS por


grupo, por categoria.

Vnculo: os sujeitos so unidos por circunstncias jurdicas (existncia de relao


jurdica base entre os titulares e a parte contrria). Este vnculo pode se dar entre os titulares, ou entre eles e a outra parte.

Baixa conflituosidade interna.


Menor abstrao.

EXEMPLO: (1) Questes relacionadas consrcio. (2) OAB defendendo direito de advogados honorrios em atuaes em que fazem as vezes da defensoria pblica. (3) Smula 643 do STF: o MP tem legitimidade para promover ACP cujo fundamento seja ilegalidade de reajustes de mensalidades escolares os sujeitos so determinveis pelo grupo alunos de determinada escola e mantm relao jurdica com a escola (e no entre si).

5.1.2. ACIDENTALMENTE COLETIVOS:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 21

Tm como trao marcante a divisibilidade do objeto, ou seja, uma parcela da categoria pode ganhar enquanto outra pode perder. No necessrio que haja deciso igual para todos da categoria.

So DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS trata-se de um direito individual, muito difundido na sociedade, ou seja, muita gente tem. aes repetitivas

Na essncia, so interesses individuais (cada um tem o seu, e exatamente por ser divisvel, cada indivduo tem parcela do bem ou direito tutelado). Tantos so os indivduos que possuem o bem tutelado que se pode dizer que esse direito compacto na sociedade, interesse homogneo. Os interesses acidentalmente coletivos so individuais, mas por ter nmero excessivo de titulares homogeneizado na sociedade. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.

Opo poltica do legislador: tratar coletivamente RAZES PARA A TUTELA COLETIVA PARA UMA PRETENSO QUE INDIVIDUAL pretenses de natureza individual.
(1) Molecularizao dos conflitos (Kazuo Watanabe) (2) Economia processual - reduz custo e esforo de gasto do judicirio, pois, ao invs de

julgar vrios processos individuais, julgar um coletivo.


(3) Reduo de custos (4) Segurana jurdica: evita decises contraditrias (5) Aumenta o acesso Justia

CARACTERSTICAS: Sujeitos indeterminados, mas, DETERMINVEIS. No entanto, esta determinao se d na fase de liquidao/execuo, e no como grupo. A pretenso dos sujeitos tem origem comum: a origem comum entre os titulares. H uma tese jurdica comum e geral a todos. Tem natureza individual, cada um pode entrar com ao para tutelar o interesse.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 22

Obs. Fredie Didier entende que se trata de direito coletivo, e no individual.

EXEMPLOS microvilar: tanta gente lesada fez com que o direito individual fosse homogeneizado na sociedade, da a tutela coletiva. caderneta de poupana e expurgos inflacionrios casos de recall por exemplo quando veculo est com defeito

5.2.

CONSIDERAES FINAIS SOBRE O OBJETO

5.2.1. Diferenciao entre direitos/interesses coletivos - 1 Na prtica, o mesmo fato pode ensejar aes coletivas para a tutela de todos estes interesses (natural ou acidentalmente coletivos), de modo que o que define se se trata de difuso, coletivo ou individual homogneo o direito afirmado da inicial, o caso concreto. Em outras palavras: no possvel, a no ser no caso concreto e conforme a alegao do autor, definir qual o interesse objeto da ao coletiva.

Exemplo: NELSON NERY Barco Bateau Mouche que afundou no rveillon de 1988. Este evento pode dar origem a pretenso difusa, coletiva e individual homognea: Ao para pedir indenizao: ao individual homognea. Associao de defesa do turismo de Angra dos Reis entra com ao para obrigar todas as embarcaes terem coletes salva vidas: ao coletiva. MPF ajuza ao para proibir todas as embarcaes do Brasil de andarem sem coletes salva vidas para todos: interesse difuso.

5.2.2. Diferenciao entre direitos/interesses coletivos - 2


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 23

Vrios autores tm extrema dificuldade na diferenciao prtica entre os interesses difusos e coletivos (Dinamarco), e entre os coletivos e individuais homogneos (Marcelo Vigliar).
Ex: caso da mensalidade escolar se o MP entra com a ao, direito coletivo, se o pai entra com a ao individual.

Portanto, h zonas cinzentas.

Gajardoni no v dificuldades na distino entre difusos e coletivos. No entanto, ele realmente v problemas na diferenciao entre coletivos e individuais homogneos.

5.2.3. Surgimento Primeiro surgiram os direitos coletivos (stricto sensu), com os sindicatos. Em seguidas, passaram a ser tutelados os direitos difusos e, s ento, direitos individuais homogneos.

6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO

6.1.

Introduo

COISA JULGADA qualidade dos efeitos da sentena, cf. lio de Liebman, qual seja, a imutabilidade.

PREVISO LEGAL: Art. 103 e 104, CDC Art. 16, LACP Art. 18, LAP

Essas regras no se aplicam ao MANDADO DE SEGURANA COLETIVO e IMPROBIDADE (pois ambos tm regras prprias).

O estudo da coisa julgada dividido em:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 24

Limites objetivos da coisa julgada PROCESSO INDIVIDUAL: coisa julgada atinge a lide nos limites propostos, ou seja, dispositivo. O dispositivo diz se acolhe ou rejeita o pedido da causa de pedir (art. 468, CPC).

dispositiva.

PROCESSO

COLETIVO:

limite

objetivo

parte

Limites subjetivos da coisa julgada PROCESSO INDIVIDUAL: os limites subjetivos da coisa julgada so as partes: a coisa julgada se d entre as partes, seja ela benfica ou no (pro et contra). No beneficia e nem prejudica, todavia, terceiros. (art. 472, CPC).

PROCESSO COLETIVO: efeitos erga omnes ou ultra partes. Mas nem sem ocorrer a coisa julgada, que secundum eventum litis / secundum eventum probationis. A idia de processo coletivo a de negar o art. 472 do CPC, j que o princpio de que a coisa julgada atinge terceiros. O limite subjetivo deixa de ser previsto no art. 472 do CPC e passa a ser aqueles previstos nos arts. 103 e 104 do CDC, art. 16 da LACP, art. 18 da LAP.

6.2.

Regime jurdico da coisa julgada no PROCESSO COLETIVO

partes.

Coisa julgada secundum eventum litis: pode ser erga omnes, ultra

Coisa julgada secundum eventum probationis: tem relao com a prova, ou seja, faltando a prova no se tem coisa julgada. Este o regime jurdico da coisa julgada no proc. coletivo (secundum eventum litis).

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 25

6.3.

Quadro esquemtico

Regime da coisa julgada secundum eventum litis:

Deciso ser ERGA OMNES

Deciso ser ULTRA PARS

Deciso ser sem coisa julgada material Quando a improcedncia for por FALTA DE PROVAS o sistema altera o regime jurdico e estabelece que no haver coisa julgada MATERIAL. Efeito: no impede ajuizamento de OUTRA AO COLETIVA.

Deciso: PROCEDNCIA ou IMPROCEDNCIA (no importando o motivo, a deciso valer para todos legitimados coletivos) No direito difuso Efeito: a deciso impede OUTRA AO COLETIVA (e no individual).

A COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS.

Deciso: PROCEDNCIA ou IMPROCEDNCIA (Quando a ao for julgada procedente ou improcedente a deciso ser ultra partes limitada ao grupo interessado. Efeito: Impede o ajuizamento de outra ao coletiva (e no individual). Se a improcedncia da ao for por FALTA DE PROVAS no haver coisa julgada nada impede a repropositura da ao coletiva

No direito coletivo

Deciso: PROCEDNCIA ou IMPROCEDNCIA Efeito: qualquer que seja a deciso proferida, no mais se permitir repropositura de ao coletiva, mesmo por falta de provas. Por se tratar de interesse individual o legislador fecha o coletivo, porm permite que se ajuze ao individual.

No direito individual homogneo

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 26

6.4.

Observaes quanto ao quadro esquemtico

(1) H autores que no distinguem este fenmeno (ultra partes) com os efeitos erga omnes Antnio Gidi. Para Gidi, na verdade, em ambos os casos a deciso vale (atinge) os interessados (ex: no caso do microvilar a deciso s atinge as mulheres que tenham tomado a plula; no caso da poupana a deciso s vlida para aqueles que tm poupana).

(2) Aplicao do princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva


A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca PREJUDICA as pretenses individuais, s as BENEFICIA.

No processo coletivo permite-se o TRANSPORTE IN UTILIBUS DA COISA JULGADA COLETIVA. CONCLUSO: mesmo improcedente a coletiva, nada impede o ajuizamento da ao individual.

EXCEO: Para Hugo Nigro Mazili, o art. 94 do CDC, que faculta a atuao do interessado como PARTE (litisconsorte), apesar de estar no captulo do direito individual homogneo, tambm se aplica ao direito coletivo (nunca, porm, para os difusos): Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como LITISCONSORTES, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Estando a ao coletiva em andamento, o artigo 94 autoriza que o interessado venha ao processo na qualidade de LITISCONSORTE. Neste caso, o interessado se transforma em parte, de forma que a coisa julgada ir lhe atingir, seja para seu benefcio ou prejuzo.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 27

Se o interessado no entra na ao coletiva, por outro lado, a coisa julgada no o alcana para prejudicar, valendo para ele a idia de que se a ao foi ajuizada pelo MP, sem sua autorizao, no pode ser ele prejudicado. Obs. Ler arts. 103,1 a 3 do CDC: Art. 103, CDC 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.

(3) Coisa julgada x suspenso do processo individual

Entretanto, para que o autor da ao individual j proposta se beneficie da coisa julgada coletiva para direitos individuais homogneos (e, para alguns, tambm para os direitos coletivos - transporte in utilibus , dever requerer a SUSPENSO da sua ao ) individual (de objeto correspondente ao coletiva) em 30 dias a contar da cincia da existncia da ao coletiva.

Art. 104, CDC. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

No efetuado o requerimento de suspenso, a coisa julgada coletiva no beneficiar.

a coletiva.

Concluso: a coisa julgada individual vale mais que

PRAZO: 30 dias
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 28

Termo inicial: cincia, nos autos da ao individual, quanto existncia da ao coletiva. DEVER DE INFORMAR: o ru na ao individual o mesmo ru na ao coletiva e, sendo assim, tem o dever de informar ao autor individual quanto existncia do processo coletivo. Se no houver o aviso, ainda que o autor perca a ao individual, ele poder se beneficiar da procedncia da ao coletiva.

SUSPENSO: uma vez requerida, o processo ficar parado por prazo indeterminado, at o julgamento da ao coletiva.

(4) OBRIGATORIEDADE / FACULTATIVIDADE da suspenso do processo individual

A regra do CDC clara no sentido de que a suspenso do processo individual FACULDADE da parte, de modo que ela pode optar por prosseguir na ao individual (e no ser beneficiada pelo processo coletivo).

O STJ, entretanto, rompendo a facultatividade da suspenso da ao individual, entendeu que, ajuizada a ao coletiva atinente macrolide geradora dos processos multitudinrios (aes repetitivas), suspendem-se OBRIGATORIAMENTE as aes individuais j ajuizadas, no aguardo do julgamento da ao coletiva, o que no impede o ajuizamento de outras aes individuais.

REsp 1.110.549-RS RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANA. SUSTAO DE ANDAMENTO DE AES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ao coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva. 2.- Entendimento que no nega vigncia aos aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido.

A partir do momento que foi criado o sistema dos recursos repetitivos no tem mais sentido deixar processar as aes individuais que quando chegar no STJ sero julgadas por amostragem cuja deciso ser aplicada a todos. Ento para no usar indevidamente a mquina judiciria melhor suspender obrigatoriamente.

No REsp STJ decidiu que ajuizada ao coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinrios, suspende-se obrigatoriamente as aes individuais no aguardo do
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 29

julgamento da ao coletiva, o que de qualquer forma no impede o ajuizamento da ao individual. Se impedir ajuizamento da ao individual viola-se o direito de petio.

Qual o fundamento dessa deciso do STJ? Aplicao analgica do art. 543-C do CPC (recursos especiais repetitivos). interpretao criticada do ponto de vista da lei, mas de acordo com o sistema tem lgica.

Exemplo: expurgos inflacionrios das cadernetas de poupana.

CONCLUSO A luz do CDC facultativa a opo pela suspenso. Pelo STJ a suspenso obrigatria.

Graas ao STJ, tem-se, hoje, 2 modelos de suspenso das aes individuais no aguardo da ao coletiva: 1 SUSPENSO VOLUNTRIA art. 104, CDC. 2 SUSPENSO JUDICIAL art. 543-C, CPC.

(5) Julgamento da ao coletiva FIM DA SUSPENSO


Julgada improcedente a ao coletiva para a tutela dos direitos individuais homogneos (e, para alguns, tambm dos direitos coletivos strito sensu), a ao individual suspensa retoma seu curso, e dever ser julgada. Entretanto, se a ao coletiva for procedente, h o transporte in utilibus da deciso, extinguindo-se a ao individual (falta de interesse de agir) ou convertendo-se a ao individual em liquidao e execuo.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 30

(6) Deciso coletiva superveniente


Se a ao individual j foi julgada improcedente, com trnsito em julgado, e posteriormente sobreveio uma ao coletiva procedente (difusos, coletivos, individuais homogneos), o indivduo pode se beneficiar?

Correntes: NO.

1.

Segundo a prof. Ada Pellegrini, a se interpretar o sistema ptrio, nota-se que este prefere a coisa julgada individual coletiva, j que a individual feita para o seu caso, melhor do que coisa julgada genrica. Logo, o indivduo no vai poder ser beneficiado com a ao coletiva procedente.

2.

SIM.

Hugo Nigri Mazili sustenta que o indivduo pode se beneficiar da ao coletiva procedente, sob 2 argumentos: a) Essa possibilidade preserva o princpio da igualdade, na medida em que preserva igual direito assegurado quele que no se prontificou a defender seu interesse individual tambm ao interessado que, diligente, o fez. b) O autor da individual desacolhida no teve a oportunidade de suspender a ao individual proposta (art. 104, CDC), vez que no havia ao coletiva quele tempo.

(7) COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS


Nos processos difusos e coletivos (e no nos individuais) a improcedncia por FALTA DE PROVAS coisa julgada secundum eventum probationis no faz coisa julgada material e, portanto, sempre permite a propositura de nova ao coletiva de mesmo objeto.

Ajuizada uma nova ao coletiva, ele deve conter uma preliminar indicando qual a nova prova. Se no o fizer o autor, dever o juiz determinar a emenda, sob pena de indeferimento. A nova ao pode ser proposta, inclusive, por quem foi vencido na 1 ao. A possibilidade da nova propositura decorre da LEI, de modo que no necessrio que se declare na sentena a improcedncia por ausncia de provas.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 31

A verificao dos motivos da improcedncia (direito ou falta de provas) se far com base na fundamentao da sentena.

(8) J na ao coletiva para tutela dos interesses individuais homogneos, a improcedncia por QUALQUER FUNDAMENTO (inclusive por falta de provas) faz COISA JULGADA MATERIAL, impedindo o ajuizamento de nova ao coletiva, preservando-se, apenas, a pretenso individual. Quanto aos direitos individuais homogneos o sistema no adota a coisa julgada secundum eventum probationis. OPO POLTICA DO LEGISLADOR: os individuais homogneos protegem no a sociedade e sim ao indivduo; logo perdida a coletiva, acabada a coletiva, s permitindo a via individual. (9) H precedentes da Justia do Trabalho indicando que nas aes coletivas ajuizadas por sindicatos para a tutela dos interesses INDIVIDUAIS HOMOGNEOS (e, para alguns, tambm dos interesses COLETIVOS), a improcedncia obsta, inclusive, as pretenses individuais dos sindicalizados.

Esse precedente vai contra tudo o que foi dito at agora, j que a coisa julgada no in utilibus, e sim pro et contra.

FUNDAMENTO: a sindicalizao no obrigatria! Sendo assim, diz-se que o sindicato tem representao melhor do que qualquer outro interessado coletivo (afasta a idia de que o indivduo no pediu para ser representado).

(10)

Transporte in utilibus da sentena penal condenatria

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 32

Art. 103,4 do CDC: indica a possibilidade da utilizao da sentena penal condenatria nos mesmos moldes da sentena coletiva. o transporte in utilibus da sentena penal condenatria para o cvel. Art. 103, 4, CDC - Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.

Ex: atravs de um processo coletivo, condena-se uma pessoa por crime ambiental. Um indivduo prejudicado (ex: pescador que vivia da pesca em rio poludo), com base nesta sentena penal, promove a liquidao e execuo no cvel. A sentena penal faz as vezes de sentena coletiva.

A execuo desta sentena s pode ocorrer contra o condenado e no contra terceiros. Para condenar co-responsveis civis teria que entrar com ao autnoma.

A sentena absolutria no crime, como regra, no veda nem a ao coletiva e nem a


pretenso individual.

Quando ficar provada a inexistncia do fato ou inexistncia da autoria, so hipteses


excepcionais em que h simbiose entre jurisdio penal e civil (individual e coletiva).

(11)

Atomizao - inconstitucionalidade
Art. 16, LACP. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendose de nova prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997) Art. 2o-A., L. 9.494/97. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 33

A doutrina afirma que estes dispositivos so inconstitucionais e ineficazes, sob os seguintes argumentos:

1.

Foram eles inseridos no ordenamento jurdico ptrio por meio de MP violadora da regra constitucional da relevncia e urgncia. Cssio Scarpinella Bueno

2.

Os dispositivos so ineficazes porque no houve alterao concomitante do art. 103 do CDC, que no contem tal restrio. Idia do microssistema! Ada P. G.

3.

O legislador confundiu 2 institutos processuais distintos: coisa julgada X competncia. Haveria, portanto, inconstitucionalidade pela falta de razoabilidade. Nelson Nery Jr.

PARA OS TRIBUNAIS: - No STJ, h julgados entendendo pela inconstitucionalidade destes dispositivos. - O STF, todavia, no EREsp 293.407-SP (Corte Especial) e, mais recentemente, no REsp 399.357-SP, entendeu que pelo menos para os interesses individuais homogneos, estes 2 dispositivos so vlidos.

Entretanto, neste julgamento, restou em aberto a possibilidade de se sustentar que se o rgo jurisdicional superior apreciar a questo (TJ, TRF, STJ e STF) h expanso dos efeitos da deciso para o Estado e para o Brasil, o que poderia levar a parte vencida a no recorrer para, evitando este fenmeno, manter os efeitos da deciso nos estritos limites do rgo jurisdicional de 1 grau.

(12)

Relativizao da coisa julgada

Hoje j se fala no mbito do processo coletivo em relativizao da coisa julgada coletiva. Aplica-se o regime da relativizao da coisa julgada tambm ao processo coletivo. No processo coletivo essa teoria importante tendo-se em vista os avanos na rea de cincia e tecnologia. Ex em 98 se dizia que queimar cana no fazia mal ao meio ambiente, hoje provado que faz mal, ento tem que relativizar a coisa julgada tendo em vista a situao atual.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 34

(13)

Mandado de segurana coletiva

Tudo que se disse at agora no se aplica ao MS coletivo. MS coletivo tem regime prprio, arts. 21 e 22 da nova lei de MS.

7. RELAO ENTRE AS DEMANDAS

TEORIAS

No sistema brasileiro, o que define a relao entre demandas a teoria da TRPLICE IDENTIDADE (art. 301, , CPC identidade de elementos: partes pedido causa de pedir). Art. 301, CPC 1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 35

3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo.

Essa teoria, no entanto, falha. E para suprir essas eventuais falhas, os Tribunais acabam invocando, por vezes, a teoria da IDENTIDADE DA RELAO JURDICA MATERIAL (o que importa o direito material em debate; uma teoria casustica).
Ex: 3 irmos so proprietrios de um imvel, e apenas um deles ajuza ao contra invasores da terra. A ao julgada improcedente. Os outros 2 irmos ajuzam nova ao (autores diversos) para o mesmo propsito (pedido e causa de pedir repetidos). No h trplice identidade, mas h identidade da relao jurdica material.

IDENTIDADES ENTRE DEMANDAS

TEORIA DA TRPLICE IDENTIDADE TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAO JURDICA MATERIAL

EFEITOS Quem define as conseqncias da identidade total ou parcial da demanda o sistema, de modo que ele pode dar solues distintas caso a caso (extino, reunio ou suspenso de processos). Trata-se de tpica opo poltica do legislador.

7.1.

Relao entre dois processos individuais em curso: PROCESSO


INDIVIDUA L

PROCESSO INDIVIDUA L

Havendo identidade de elementos (partes, pedidos e causa de pedir), qualquer que seja a teoria adotada, esta identidade pode ser:

TOTAL: se isso acontecer no processo civil brasileiro tem-se a COISA JULGADA (se for coisa julgada de processo que j acabou) ou LITISPENDNCIA (se for coisa julgada de processo que no acabou) art. 301 e pargrafos do CPC.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 36

Conseqncia para o processo: a extino do processo.

COISA JULGADA IDENTIDAD E TOTAL (EXTINO ART. 267, V) LITISPENDNCIA

PARCIAL: apenas um ou outro elemento coincide. Tem-se ento a CONEXO ou CONTINNCIA. Arts. 103 e 104 do CPC. Conseqncia para o processo: se possvel haver reunio para julgamento conjunto art. 105 do CPC.

CONEXO IDENTIDAD E PARCIAL (reunio para julgamento conjunto, se possvel art. 105) CONTINNCIA

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

7.2.

Relao entre processo individual e coletivo:

PROCESSO INDIVIDUA L

PROCESSO COLETIVO

IDENTIDADE TOTAL no possvel! Fundamento dessa impossibilidade: somente a causa de pedir pode coincidir. Partes (formalmente): sempre distintas Pedidos: sempre distintos, tendo em vista que o pedido da ao coletiva ou difuso/coletivo ou genrico (individuais homogneos).
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 37

Ex: na ao individual o pedido valor da indenizao X, na ao coletiva o pedido indenizar todas as mulheres vtimas do microvlar.

Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.

O que diz a lei:

II e III pendncia de ao para tutela de direitos coletivos e individuais homogneos - e no os difusos, cujo pedido diverso do individual.

Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, NO INDUZEM LITISPENDNCIA PARA AS AES INDIVIDUAIS, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

IDENTIDADE PARCIAL pode ocorrer exclusivamente quanto CAUSA DE PEDIR.

IDENTIDADE PARCIAL

CONEXO No acontecer porque: (1) As partes nunca sero iguais. (2) O pedido da ao coletiva no MAIOR, e sim DIFERENTE.

CONTINNCIA

Consequncia: Suspenso da ao individual requerida pela prpria parte (suspenso facultativa art. 104, CDC) ou determinada pelo juiz (suspenso judicial REsp 1.110.549/RS).

7.3.

Relao entre processos coletivos:

PROCESSO COLETIVO

PROCESSO COLETIVO

Qualquer tipo de coletiva pode relacionar entre si.

IDENTIDADE TOTAL possvel haver 2 aes coletivas iguais, idnticas.


Ex: aes promovidas pelo MP e por associao de proteo ao meio ambiente.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 38

COISA JULGADA IDENTIDAD E TOTAL LITISPENDNCI

Importa em EXTINO.*

Correntes:

(1) Tereza Arruda Alvim Wambier sustenta que caso de


extino de uma das aes, sendo facultado ao autor da ao extinta, entretanto, ingressar como litisconsorte na ao sobejante. [minoritria]

(2) Ada Pelegrini: as aes devero ser reunidas para


julgamento conjunto, desde que possvel. No sendo possvel a reunio (se, por ex., estiverem as aes em instncias distintas), deve haver a suspenso de uma das aes. [prevalece na doutrina e na jurisprudncia] *CUIDADO:

A coisa julgada secundum eventum litis pode permitir que uma segunda ao seja proposta. Art. 103, 3, CDC - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99

IDENTIDADE PARCIAL Sendo possvel a identidade total, certamente tambm o ser a identidade parcial. Consequncia:

Segue a regra do processo individual, ou seja, a identidade parcial leva a REUNIO para julgamento conjunto ou SUSPENSO. 7.4. Critrio para unificao de demandas coletivas relacionadas PROCESSO COLETIVO 1 PROCESSO COLETIVO 2

preveno

CRITRIOS DE PREVENO:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 39

(a) (b)

DESPACHO POSITIVO - ART. 106, CDC CITAO - ART. 219 DO CPC.

(c) PROPOSITURA - h 2 regras da legislao especfica (art. 2 da LACP e art. 5 da LAP) que estabelecem a regra da propositura como preveno.

A regra aplicvel a da PROPOSITURA, que regra do microssistema (doutrina). O art. 5 da LAP fala em JUZO UNIVERSAL DAS AES COLETIVAS, ou seja, o juiz que receber a ao prevento para todas as outras aes.
Art. 2, LACP As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Art. 5, LAP Conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e julg-la o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de cada Estado, o for para as causas que interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio. 1 Para fins de competncia, equiparam-se atos da Unio, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municpios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurdicas de direito pblico, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relao s quais tenham interesse patrimonial. 2 Quando o pleito interessar simultaneamente Unio e a qualquer outra pessoas ou entidade, ser competente o juiz das causas da Unio, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Municpio, ser competente o juiz das causas do Estado, se houver. 3 A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. 4 Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado.

Ateno! H julgados do STJ ignorando a regra da LAP e LACP, determinando a aplicao do art. 106 do CDC e 219 do CPC.

8. COMPETNCIA NAS AES COLETIVAS


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 40

(no se aplica o dito aqui ao MS coletivo, que tem regras prprias de competncia).

(a) CRITRIO FUNCIONAL ou HIERRQUICO: O critrio funcional ou hierrquico prev foro privilegiado, que nada mais do que a possibilidade de a pessoa ser julgada diretamente pelos tribunais.

Nas aes coletivas, a regra geral de que so todas elas ajuizadas em primeira instncia. Logo, NO H FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO (lembrar que o MS no entra nessa regra), no importando o status da autoridade.

Observaes: Houve tentativa de se criar foro por prerrogativa para aes de improbidade administrativa, atravs do art. 84 do CPP (queria que o ru de improbidade fosse julgado pelo tribunal competente para julgar crime). O STF, porm, no julgamento da ADI 2797, declarou inconstitucional este dispositivo, sob o fundamento de que s a CR pode estabelecer foro privilegiado, isso no pode ser estabelecido por legislao infraconstitucional.

De acordo com Hugo Nigri Mazili nas aes coletivas que envolvem perda de cargo, a competncia para julg-la ainda de primeiro grau, mas o juiz no poder decretar tal sano se a CR previr forma diversa de desinvestidura. Ele adepto de que improbidade administrativa se aplica ao agente poltico (no a posio do STF). Ex presidente, governador, prefeito tem formas de desinvestiduras previstas na CR, logo o juiz da ao coletiva poder aplicar qualquer outra sano que no seja a perda do cargo.

O STF, entretanto, j indicou que, se for admitida a improbidade administrativa contra ministro do STF, s o prprio STF pode julg-lo. Seria exceo a regra de que o julgamento se daria em primeira instncia.
PET 3211 - DF Questo de ordem. Ao civil pblica. Ato de improbidade administrativa. Ministrodo Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competncia da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infraes penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ao de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ao quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juzo de 1 grau de jurisdio no tocante aos demais.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 41

(b) CRITRIO MATERIAL:

Este critrio trabalha com o assunto versado na ao. Por ele, j se sabendo que o julgamento ser em 1 instncia, busca-se estabelecer qual a Justia competente: justia eleitoral, do trabalho, federal e estadual.

Observaes:

Cabe ACP/ao coletiva na justia eleitoral? Sim, em princpio cabe, desde que a causa de pedir esteja relacionado ao art. 121 da CR/88 poderia ter competncia da justia eleitoral para julgar ACP.

H competncia da ACP na rea trabalhista para discutir meio ambiente do trabalho. Smula 736 do STF.
Smula 736 do STF: compete justia do trabalho julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores.

Competncias das justias comuns: federal e estadual. Os critrios constitucionais para definir a competncia no so seguros, segundo a doutrina. O critrio o do interesse da parte.

- O que disciplina a competncia da justia federal o art. 109 da CR. Ele estabelece, por exemplo, que a JF julga causas que tiver interesse da Unio, autarquias federais e EP. Ex rio que corta 2 Estados rio da Unio. Poluio nesse rio, de quem a competncia para julgar a ao coletiva? Depende se o rgo da Uniao, IBAMA e diz que tem interesse,ai competncia da JF. Se o IBAMA falar que o dano foi s em parte do rio, a parte estadual, no vai ter interesse da Unio. Mangue vai depender do rgo vir e manifestar interesse , ai ser da JF, porm se no houver interesse a competncia da justia estadual.

- Smula 150 do STJ diz que quem define se h ou no interesse do rgo federal a prpria justia federal.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 42

Ex IBAMA fala que tem interesse, juiz estadual remete ao federal, juiz federal entende no ter interesse, ai remete os autos a justia estadual, o juiz estadual no vai poder suscitar o conflito de competncia, vai ter que julgar o caso.
Sm 150, STJ: compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.

(c) CRITRIO VALORATIVO: Este critrio define, nacionalmente, a competncia dos juizados especiais. Em matria de aes coletivas, porm, um critrio intil, j que de acordo com o art. 3, I da lei 10259/01 no cabe nenhuma ao coletiva no mbito dos juizados especiais.

(d) CRITRIO TERRITORIAL: Critrio que define o LOCAL onde deve ser ajuizada a ao. - H duas posies: 1 corrente aplicvel a todos os interesses metaindividuais a regra do art. 93 do CDC: se o dano for local, a competncia do local do dano; se o dano for estadual ou regional, a competncia ser da capital do Estado; se o dano for nacional, a competncia ser da DF ou da capital de qualquer dos Estados envolvidos. a posio dominante. Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Obs. A smula 183 do STJ foi revogada (Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo) Ela trazia uma hiptese de delegao da competncia da justia federal para a justia estadual. Agora ser julgado na justia federal, ainda que no haja sede da justia federal na cidade.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 43

- 2 corrente Realiza distino em relao ao tipo de interesse coletivo protegido. Quando se tratar de interesses difusos e coletivos, aplica-se a regra do art. 2 da LACP (local do dano). Nesse caso a doutrina entende que a competncia absoluta. Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)

Se se tratar de direitos individuais homogneos, aplica-se a regra do art. 93 do CDC (dano local, regional ou nacional). Diferente da primeira corrente, entende que a competncia relativa.

(e) A QUESTO DO ART. 16 DA LACP Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997) Se um juiz julgar uma causa, a deciso somente ter validade no territrio em que o magistrado possui competncia. O objetivo dessa restrio diminuir o alcance do processo coletivo. Ex.: juiz de Pitangui julgou sobre poupana. Sentena s vale na comarca de Pitangui.

Doutrina A doutrina, de modo uniforme, entende que esse dispositivo inconstitucional e ineficaz por violao proporcionalidade.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 44

O objetivo lgico do processo coletivo resolver os problemas de forma coletiva e essa previso individualiza a soluo dos conflitos. ineficaz porque no houve alterao dos arts. 93 e 103 do CDC. O legislador confundiu dois institutos jurdicos: competncia e coisa julgada. Alm disso, regra geral a sentena brasileira pode at valer no estrangeiro, mas se for proferida em sede de processo coletivo no valer na comarca vizinha.

Jurisprudncia A jurisprudncia, no mbito do STJ, est uniformizada no RESP 399.357. A Corte Especial entendeu que o dispositivo constitucional. A limitao territorial vlida, ou seja, o legislador pode prever que a deciso s vale no local em que foi proferida.

EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 399.357 - SP (2009/0093246-5) RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONALVES EMBARGANTE : BANCO DE CRDITO NACIONAL S/A ADVOGADO : EDUARDO ARRUDA ALVIM E OUTRO(S) EMBARGADO : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR IDEC ADVOGADO : MARCOS VICENTE DIEGUES RODRIGUEZ E OUTRO(S) EMENTA EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AO CIVIL PBLICA. EFICCIA. LIMITES. JURISDIO DO RGO PROLATOR. 1 - Consoante entendimento consignado nesta Corte, a sentena proferida em ao civil pblica far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia do rgo prolator da deciso, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97. Precedentes. 2 - Embargos de divergncia acolhidos.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos de divergncia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Nancy Andrighi, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomo, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Ministro Relator. Impedido o Ministro Massami Uyeda. Braslia, 09 de setembro de 2009. (data de julgamento)

Essa deciso deixou uma brecha: Art. 512 do CPC (efeito substitutivo do julgamento pelo Tribunal). Uma vez que o acrdo do Tribunal substitui a sentena, o que vai acontecer com a validade da deciso?
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 45

Ex.: deciso de SP reformada por um acrdo do TJSP (ocorre substituio da sentena pelo acrdo). A competncia territorial do TJSP o Estado de SP, assim, a deciso passa a valer para todo o Estado. Se a deciso for substituda por um acrdo do STF ou do STJ, a deciso passa a ser nacional. Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 46

9. LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENA COLETIVA

9.1.

Interesses difusos e coletivos

Existem dois tipos / modelos de liquidao e execuo de sentena coletiva: EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO COLETIVA art. 15, LACP EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO INDIVIDUAL

9.1.1.

EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO COLETIVA

Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)

LEGITIMIDADE Autor Demais co-legitimados MP

O MP atua subsidiariamente!!! O que faculdade para os particulares e obrigatrio para o MP.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 47

COMPETNCIA A competncia para a execuo/liquidao ser do prprio juzo da condenao.

DESTINATRIO Os valores arrecadados so destinados a um FUNDO DE REPARAO de bens difusos e coletivos lesados. Art. 13, LACP - Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. Lei 9.008/95 -

- So vrios fundos: um federal (L. 9.008/95) e vrios estaduais. - Alm disso, a verba de cada tipo de condenao ir para uma conta diferente. - Praticamente todos os fundos so parecidos. O mais importante saber a finalidade do fundo: REPARAO dos bens lesados (serve para reparar os bens, fazer campanhas educativas, etc.). Esse fundo tem-se mostrado um grande problema, pois muito difcil movimentar os valores depositados nesse fundo o $$ se torna verba pblica, e a sua movimentao passa a depender de lei oramentria.

Obs. Quando o dano lesar o patrimnio pblico, a destinatria do valor da condenao ser a Pessoa Jurdica lesada, e no o fundo.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 48

9.1.2.

EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO INDIVIDUAL decorrente da sentena coletiva Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

Lembrar do transporte in utilibus da sentena coletiva art. 103 CDC Ex.: poluio em um Rio. O pescador individual pode pegar a sentena do difuso para executar o prejuzo que ele sofreu.

LEGITIMIDADE: vtimas ou seus sucessores.

LIQUIDAO DE SENTENA Para que as vtimas e sucessores recebam o dinheiro, antes da execuo, necessrio realizar liquidao da sentena genrica coletiva. Regra geral, a liquidao serve apenas para calcular o quantum, mas no processo coletivo essa liquidao serve para apurar o quantum e o an debeatur, ou seja, alm de apurar valores, essa liquidao exige a prova do dano e do nexo causal

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 49

Ex.: O pescador, antes de mais nada, dever provar que ele pescador naquele rio e s depois que ser calculado o valor do seu ressarcimento. por causa da necessidade de provar o an debeatur que alguns preferem o termo HABILITAO e outros a denominam LIQUIDAO IMPRPRIA.

DESTINATRIO DO VALOR DA INDENIZAO: vtimas e sucessores.

COMPETNCIA CONCORRENTE: So competentes para o processamento da pretenso individual o JUZO DO DOMICLIO DO LESADO (art. 101, I do CDC) ou JUZO DA CONDENAO (art. 98, 2, I do CDC).

A opo da vtima ou de seus sucessores.

Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor; Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) [...] 2 competente para a execuo o juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual;

9.2.

Interesses individuais homogneos

Existem dois tipos / modelos de liquidao e execuo:


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 50

EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO INDIVIDUAL art. 97, CDC EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO INDIVIDUAL COLETIVA EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO COLETIVA RESIDUAL

9.2.1. EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO INDIVIDUAL

Art. 97, CDC. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Aplica-se, aqui, todo o exposto no tpico 9.1.2.

Legitimados: vtima e sucessores. necessrio realizar a denominada liquidao imprpria. O destinatrio do dinheiro a vtima ou seus sucessores e a competncia a do juzo da condenao ou do domiclio da vtima.

Honorrios Advocatcios
Smula 345 do STJ: so devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda que no embargadas. Ver. Art 4 que dispe que nas aes individuais em execuo se no houver embargos interpostos pela Fazenda Pblica no ser devidos honorrios advocatcios.

9.2.2.

EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO INDIVIDUAL COLETIVA


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 51

Art. 98, CDC. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) 1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. 2 competente para a execuo o juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo.

A execuo da pretenso individual coletiva a execuo das pretenses individuais j liquidadas, em conjunto. Ex.: vrias mulheres lesadas pela plula de farinha j liquidaram a sentena individual homognea e j sabem o valor da indenizao de cada uma delas. A elas optam por executar em conjunto ao invs de executar individualmente. LEGITIMIDADE: luz do art. 98 os legitimados so os arrolados art. 82 do CDC. Trata-se de hiptese de representao (age em nome das vtimas em defesa do direito das vtimas): esses rgos agem em nome das mulheres para executar valores que pertencem s mulheres.

Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

DESTINATRIO $$: O destinatrio da indenizao a vtima ou seus sucessores. Marcelo Abelha diz que esta ao uma ao pseudo-coletiva (falsa ao coletiva), isto pois, a pretenso discutida individual.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 52

COMPETNCIA: A regra diferente: no obstante a pretenso seja individual, a execuo coletiva. Por isso somente competente o juzo da condenao.

9.2.3. (fluid recovery)

EXECUO / LIQUIDAO DA PRETENSO COLETIVA RESIDUAL

Art. 100, CDC. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.

CONCEITO Fenmeno a partir do qual, no havendo habilitados em nmero compatvel extenso dos danos, permite-se aos legitimados coletivos apurar o valor supostamente devido e execut-lo a bem no mais dos indivduos, mas sim da coletividade, sendo manejados para o fundo do art. 13 da LACP reparao fluda. Ex.: caso da plula de farinha. O juiz partiu do pressuposto de que aproximadamente 1500 mulheres foram lesadas e condenou o laboratrio a indeniz-las, mas apenas 50 executaram individualmente (dificuldade de prova, etc.). O valor que seria para as 1450 mulheres restantes no lucro do laboratrio, ser objeto dessa execuo.

Isso foi copiado do sistema norte americano: fluid recovery uma exceo, somente ocorre se as vtimas no aparecerem!!!

LEGITIMADOS: Aqueles do art. 82 do CDC e art. 5 da LACP, mas isso s depois de passados 1 ano legitimao condicionada.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 53

DESTINATRIO DA INDENIZAO:

Fundo do art. 13 da LACP. No so as outras vtimas, porque no se sabe quem so elas. Art. 13, LACP - Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria.

COMPETNCIA: juzo da condenao. Art. 98, 2 do CDC. Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) 2 competente para a execuo o juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Critrios para estimativa do valor devido: - gravidade do dano - nmero de indivduos habilitados e indenizados

9.3.

Observaes finais

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 54

Se o dano for ao patrimnio pblico, o dinheiro no vai para o fundo, mas para o prprio patrimnio pblico.

No concurso entre a indenizao de pretenses coletivas e individuais, as pretenses individuais tm preferncia, depois as pretenses coletivas e sobrando dinheiro paga as pretenses difusas. Art. 99, CDC. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao fundo criado pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas.

Cria-se um compasso de espera da execuo em favor do fundo para aguardar a execuo das pretenses individuais, salvaguardando a ordem de pagamento preestabelecida.

PROBLEMA: Uma vez encaminhado o dinheiro para o fundo, pergunta-se o que seria feito se as vtimas aparecessem e, aps liquidao, efetuassem a execuo. O dinheiro no sairia do fundo, pois se trata de verba pblica contingenciada. Tampouco seria razovel exigir-se do devedor novo pagamento, no h soluo para este problema. Alguns, portanto, sustentam que uma vez indenizado o fundo prescreveriam as pretenses das vtimas, de modo que, aps isto, no poderia haver novas execues.

PRESCRIO E DECADNCIA: - Prescrio a perda da pretenso. - Decadncia a perda do direito material. Aplica-se para as pretenses constitutivas e pretenses potestativas.

Prescrevem as pretenses coletivas:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 55

1. AO POPULAR: art. 21 da Lei 4717/65 5 anos a partir do conhecimento do fato (idia de publicidade do fato) A pessoa jurdica poder entrar com a ao individual. Ex. o cidado possui 5 anos para ingressar na justia para tentar reverter um dano cometido contra o patrimnio publico, o que no significa que a pessoa jurdica no possa depois deste prazo ingressar individualmente para reverso fora do prazo de 5 anos.

2. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA art. 23 da Lei 8429/92 5 anos do fim do mandato/cargo em comisso e se tratar de funcionrios do quadro administrativo ser de 5 anos a partir do processo administrativo (sano).

3. MANDADO DE SEGURANA COLETIVA Lei 1201609 o prazo de decadncia ser de 120 dias.

4. AO CIVIL PBLICA no existe previso legal, assim 3 posies: 1 corrente: Seria uma das aes perptuas, sem prazo prescricional. No h interesse monetrio. Edis Milar

2 corrente: A prescrio da ACP definida pela pretenso de direito material subjacente (discutido) posio majoritria na doutrina. 3 corrente: O STJ aplica o microssistema, buscando o prazo de 5 anos na Lei da ao popular e na Lei da Ao de improbidade administrativa REsp 911961-SP

STJ porm, faz 2 ressalvas sustentando a imprescritibilidade da ACP: a) Quando tratar-se de dano ao Patrimnio pblico Resp 1107833 SP b) Quando tratar-se de Meio Ambiente Resp 1120117 - AC

2) AO CIVIL PBLICA

1. PREVISO LEGAL E SUMULAR

A ACP nasceu com o art. 14, 1 da Lei 6.938/81 (lei nacional do meio ambiente), que deu incio s discusses de ao civil pblica a cargo do MP. Sua preocupao era exclusivamente ambiental.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 56

Art. 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores: 1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

O nome ACP deriva da idia de ao penal pblica. O MP passou ento a ter no apenas a ao penal pblica, mas tambm a ao civil pblica.

Surgiram vrios projetos para regulamentar esse artigo. O projeto elaborado pelo MP/SP (Milar) junto com o da Ada Pelegrini, Kazuo Watanabe e Dinamarco deu origem lei 7.347/85. Esta nova lei ampliou a abrangncia da ACP para alm dos interesses ambientais.

O advento da CR/88 reforou a ao civil pblica com seu art. 129, III. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a AO CIVIL PBLICA, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Em 1990, a ACP ganhou ainda mais fora com o CDC.

Obs. Pelo histrico, observa-se que a ACP veio ganhando fora. No entanto, tambm houve retrocessos, em geral por meio de MPs, tal como ocorreu com a insero do art. 16 (limite territorial das decises em ACP), depois convertido em lei.

Apesar dos 20 anos de vigncia da LACP, o tema tem apenas 2 smulas em vigor. Smula 643, STF: O ministrio pblico tem legitimidade para promover
ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

Smula 329, STJ: O MP tem legitimidade para propor ao civil pblica


em defesa do patrimnio pblico.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 57

Os titulares do direito so identificados por categoria.

2. OBJETO DA AO CIVIL PBLICA

Tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito) ou ressarcitria (material e moral) dos seguintes bens e direitos metaindividuais: Meio ambiente Consumidor Bens de valor histrico cultural Qualquer outro direito metaindividual Ordem econmica Ordem urbanstica

Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994) l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III ordem urbanstica; (Includo pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida provisria n 2.180-35, de 2001) IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; (Redao dada pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) VI - ordem urbanstica. (Redao dada pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 58

2.1.

TUTELA PREVENTIVA ou RESSARCITRIA - Marinoni

PREVENTIVA TUTEL AS RESSARCIT RIA

INIBITRI A DE REMOO DO ILCITO

As tutelas preventiva e ressarcitria se diferenciam no momento da atuao judicial frente o dano: TUTELA PREVENTIVA antes da ocorrncia do dano; EVITAR.

Se antes da ocorrncia do ilcito = tutela preventiva inibitria (evitar o ilcito). Se aps a configurao do ilcito = tutela preventiva de remoo (afastar o ato
ilegal e/ou danoso, evitando ou diminuindo o dano). TUTELA RESSARCITRIA = aps a ocorrncia do dano; REPARAR.

Ex.: importao de medicamento proibido. Tutela inibitria = impedir o ingresso do medicamento Tutela de remoo do ilcito = impedir a importao Tutela ressarcitria = impedir a comercializao

TUTELA PREVENTIVA

A tutela preventiva gnero, que tem como espcies a tutela inibitria e a de remoo do ilcito. A preventiva tem lastro no art. 461 do CPC e no art. 84 do CDC. Art. 461, CPC. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994)

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 59

1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. (Includo pela Lei8.952/94) 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao L 10.444/02) 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002)

Art. 84, CDC. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287, do Cdigo de Processo Civil). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.

TUTELA RESSARCITRIA

A tutela ressarcitria visa a reparao do dano. O ilcito j foi praticado e o dano se verificou.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 60

possvel a CUMULAO de tutelas ressarcitria e preventiva. Neste sentido, possvel que uma mesma ACP traga, como pedidos, a inibio do ilcito, a remoo do j praticado e a reparao dos danos j verificados. A reparao do dano envolve os mbitos MATERIAL e MORAL.

DANO MORAL COLETIVO Dano moral a ofensa honra e dignidade da pessoa. Esses atributos advm da personalidade, tratada pelo CC de forma individual, e no coletiva. Da surgem 2 posies:

(1) STJ em julgamento ainda isolado [REsp 598.281/MG], o STJ entendeu no existir o chamado dano moral coletivo, seguindo o raciocnio de que a coletividade no tem personalidade, no podendo sofrer violao honra ou dignidade.
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO, DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

(2) DOUTRINA majoritria existe dano moral coletivo, seja pela expressa previso pela prpria LACP (art .1), seja pela existncia de um consciente coletivo, um sentimento geral de toda a coletividade.

2.2.

DIREITOS / INTERESSES METAINDIVIDUAIS PROTEGIDOS observaes pontuais

a. MEIO AMBIENTE a origem e o maior foco de proteo da ao civil pblica. O meio ambiente pode ser dividido em trs grandes grupos:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 61

Meio ambiente NATURAL construdo sem a interveno humana (fauna, flora, terra, gua, mar e ar) art. 3, L. 6.938/81 Art 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

Para o meio ambiente natural adota-se a teoria do RISCO DA ATIVIDADE, considerando-se a responsabilidade integral pelo dano causado independentemente de culpa [responsabilidade objetiva agravada] - art. 14, L. 6.938/81 e art. 3, L. 9.605/98. O fortuito e a fora maior no excluem a responsabilidade.

urbano.

Meio ambiente ARTIFICIAL a ordem urbanstica, o espao

carnaval.

Meio ambiente CULTURAL - patrimnio histrico e cultural. Ex:

Obs1. O meio ambiente do trabalho integra o espao urbano, podendo ser protegido por ACP.
Smula 736 do STF: compete justia do trabalho julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores.

Obs2. H quem diga que no seria necessrio prever bens de valor histrico e cultural e ordem urbana, pois j estariam abrangidos pela expresso meio-ambiente. Os incisos III e VI poderiam ser suprimidos sem que nada fosse alterado.

b. BEM DE VALOR HISTRICO E CULTURAL - possvel a tutela via ACP SI bem no tombado? do M!

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 62

O tombamento uma certificao administrativa de que determinado bem tem valor histrico cultural. Traz restries administrativas ao bem. O bem no tombado pode ser protegido por ao civil pblica. A diferena entre ser ou no tombado a existncia da presuno de que ele tem valor histrico e cultural. Se o imvel j foi tombado, o autor no precisa provar esse valor. Se no foi tombado, compete ao autor tal prova.

c. QUALQUER OUTRO INTERESSE METAINDIVIDUAL A LAP (lei de ao civil pblica) somente se preocupava com os interesses difusos e coletivos. No cuidava dos individuais homogneos. A importante contribuio do CDC foi o art. 90, que incorporou LAP uma norma de encerramento que consiste na possibilidade de defesa de qualquer outro interesse metaindividual. Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies.

Trata-se de norma que abrange todas as demais. Ex: criana e adolescente, idoso, patrimnio pblico (sm. 329, STJ), patrimnio gentico, deficiente, etc.

d. HIPTESES DE NO CABIMENTO DA ACP vedao de objeto

No caber ACP quando se tratar das seguintes matrias: matria tributria; contribuio previdenciria; FGTS.

Art. 1, LACP
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 63

Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida provisria n 2.18035, de 2001)

Prevaleceram argumentos econmicos sobre tutela coletiva.

A doutrina critica essa vedao, pois faz com que surjam milhes de processos sobre o
mesmo assunto. S que a jurisprudncia pacfica do STF e do STJ entende que esse artigo constitucional. por causa desse dispositivo que a ACP na justia federal de menor importncia. Quase no existe.

Se a ACP versar sobre essas matrias, ter-se- uma hiptese de IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.

Obs. REsp 1.101.808 a vedao no se aplica s discusses acerca de concesso de benefcios fiscais e tributrios (proteo do patrimnio pblico e no tributria propriamente dita: a concesso de iseno, por exemplo, pode quebrar a prefeitura)

Informativo n 0443 Perodo: 16 a 20 de agosto de 2010. Primeira Turma ACP. LEGITIMIDADE. MPF. ENTIDADE FILANTRPICA. Na hiptese dos autos, foi ajuizada ao civil pblica (ACP) pelo parquet federal (recorrido) contra associao educacional (recorrente), objetivando, entre outros temas, a declarao judicial de nulidade do registro do certificado de entidade filantrpica, tendo em vista a suposta distribuio de lucros. Liminarmente, foi determinada a suspenso da eficcia do referido certificado e de sua imunidade tributria. O primeiro grau de jurisdio entendeu pela extino do processo sem julgamento de mrito, com base na ilegitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico Federal (MPF), em razo da natureza fiscal do direito controvertido. Tal deciso foi reformada pelo tribunal a quo, o qual determinou o prosseguimento da ACP. No REsp, a recorrente sustenta, entre outras alegaes, violao dos arts. 3 e 267, VI, do CPC. Portanto, cinge-se a questo anlise da legitimidade ativa ad causam do MPF e da existncia de legtimo interesse a justificar o ajuizamento da mencionada ACP. Nesta instncia especial, observou-se que, no caso, a pretenso recursal excede os limites de tutela do interesse
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 64

tributrio do Estado, atingindo o prprio interesse social que as entidades filantrpicas visam promover. Ressalte-se que tais entidades, por desenvolverem um trabalho de complementao das atividades essenciais do Estado, possuem um patrimnio social com caractersticas pblicas, uma vez que de uso comum, mas relacionado com o uso da prpria sociedade. Assim, o patrimnio pblico investido na entidade assistencial, decorrente da iseno tributria concedida, deve ser revertido em proveito das atividades assistenciais promovidas, dada a ntida funo social que a entidade prope-se a prestar. O no cumprimento dessas atividades, por desvio de finalidade, caracterizaria agresso moralidade administrativa, visto que refletiria na consecuo da prpria finalidade social (no caso, na prestao dos servios de educao aos seus respectivos alunos que pagam uma mensalidade subsidiada em razo de concesso da iseno tributria e na prestao de atividades filantrpicas comunidade). Dessarte, a emisso indevida do certificado de entidade de fins filantrpicos poderia afetar o interesse social como um todo, ofendendo no s o patrimnio pblico, bem como a legtima expectativa de que a entidade filantrpica reverteria em proveito da sociedade os subsdios tributrios concedidos, at porque eles caracterizam investimento indireto do Estado. Dessa forma, semelhana de recente entendimento do STF em repercusso geral (videInformativo do STF n. 595) o parquet possui legitimidade ativa ad causam para propor a referida ACP, uma vez que configurada grave ofensa ao patrimnio pblico, ao interesse social e moralidade administrativa , estando assim, plenamente legitimado para atuar na defesa do interesse coletivo, por evitar que uma entidade que se apresente como assistencial faa jus a uma iseno tributria indevida. Nesse panorama, o Min. Teori Albino Zavascki destacou que a restrio estabelecida no art. 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/1985 no alcana ao visando anulao de atos administrativos concessivos de benefcios fiscais, alegadamente ilegtimos e prejudiciais ao patrimnio pblico, cujo ajuizamento pelo MP decorre de sua funo institucional estabelecida pelo art. 129, III, da CF/1988 e art. 5, III, b, da LC n. 75/1993, de que trata a Sm. n. 329-STJ. Com essas consideraes, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados do STF: RE 576.155-DF; do STJ: REsp 1.120.376-SP, DJe 21/10/2009; REsp 776.549-MG, DJ 31/5/2007; REsp 610.235-DF, DJ 23/4/2007, e REsp 417.804-PR, DJ 16/5/2005. REsp 1.101.808-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 17/8/2010.

3. LEGITIMAO

3.1.

LEGITIMIDADE ATIVA

Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 65

3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990) 4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) 5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ) 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

CARACTERSTICAS O art. 5 da LACP (e tambm o art. 82 do CDC) estabelece hiptese de legitimao AUTNOMA, CONCORRENTE e DISJUNTIVA. * * AUTNOMA = o ajuizamento da ACP no depende de concordncia CONCORRENTE = mais de um legitimado.

do titular do direito material. * DISJUNTIVA = um legitimado no necessita de autorizao ou de omisso de outro.

NATUREZA JURDICA DA LEGITIMAO COLETIVA H 3 posies doutrinrias para explicar a natureza da legitimao coletiva:

(1) LEGITIMAO EXTRAORDINRIA: independente de ser direito difuso, coletivo ou individual homogneo, ou seja, os legitimados entram em nome prprio na defesa de direito alheio. Hugo Mazili. (2) LEGITIMAO COLETIVA, ou seja, possui natureza prpria. A legitimao ordinria e extraordinria foram forjadas para as aes individuais. A coletiva no se encaixa em nenhuma delas, uma legitimao prpria. (3) Se o direito for difuso ou coletivo (naturalmente coletivo), estar-se- diante de LEGITIMAO AUTNOMA para conduo do processo.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 66

Se for direito individual homogneo, ser LEGITIMAO EXTRAORDINRIA. [prevalece]

Compatibilizam-se os modelos de legitimao extraordinria com a legitimao coletiva (que chamada de legitimao autnoma para conduo do processo). Nelson Nery Junior. a melhor corrente para ser adotada em prova.

LITISCONSRCIO Possibilidade de formao de litisconsrcio entre os legitimados: art. 5, 2 e 5. Isso muito comum na prtica. Trabalham em conjunto a bem da tutela coletiva. Art. 5 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

Esse litisconsrcio ATIVO, INICIAL (no pode entrar depois do processo inicial),
FACULTATIVO e UNITRIO. Aquele que poderia ter sido litisconsrcio ativo e no foi ingressar no processo como assistente litisconsorcial.

PRINCPIO DA ADEQUADA REPRESENTAO A questo da ADEQUADA REPRESENTAO relevante aqui.

Cada legitimado s pode atuar nos limites da sua finalidade institucional e, ainda, com base na pertinncia temtica. A questo da definio da legitimao [se definida por lei ou se passvel de controle pelo juiz] no pacfica. Para desenvolver o tema, iremos partir do pressuposto de que possvel ao juiz controlar a adequada representao, com base na pertinncia temtica e finalidade institucional.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 67

Se o MP no for parte, dever atuar necessariamente I. MINISTRIO PBLICO como custus legis.

A legitimidade do MP para ajuizar ACP tem base legal (art. 5, LACP) e constitucional (art. 129, CF/88).

FINALIDADE INSTITUCIONAL DO MP Finalidade institucional do MP est no art. 127, caput da CR/88. Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais (INDIVIDUAL ou COLETIVO) e individuais indisponveis.

O interesse social no necessariamente precisa ser Indisponvel, podendo ser patrimonial!


Ex: discusso sobre as prestaes da mensalidade da COHAB.

Na verdade, h dois grandes grupos de temas em que o MP pode ajuizar, atuando com representao adequada: - interesses sociais: sade, segurana pblica, moradia, educao, meio ambiente, etc. - interesses individuais indisponveis: vida, dignidade da pessoa humana, liberdade, etc.

Consideraes O leque de assuntos que o MP pode ajuizar enorme. por isso que ele o maior guardio dos interesses metaindividuais no Brasil.

Prevalece com tranqilidade na doutrina que para a tutela dos direitos DIFUSOS e COLETIVOS (naturalmente coletivos) o MP sempre ter legitimidade, uma vez que existe a um interesse social.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 68

A doutrina costuma dizer que para os interesses difusos e coletivos (indivisibilidade do objeto) sempre estaria presente o interesse pblico, ou seja, o MP sempre teria legitimidade para tutelar interesses difusos e coletivos.

A grande dvida nos direitos INDIVIDUAIS HOMOGNEOS, pois o interesse individual e no pblico. Para tais direitos, tem prevalecido no STJ o entendimento de que o MP s tem legitimidade se o direito for individual indisponvel ou se for social. Assim, necessrio verificar casuisticamente se h legitimidade (verificar se h pertinncia temtica finalidade institucional).

Obs. A jurisprudncia vacilante (confronto) nos casos de loteamentos privados, plano de sade e tarifas pblicas. Na dvida, amplia-se a legitimidade.

Em qual justia atua o MP? Existem duas posies. - 1 corrente O MP atua em qualquer justia. Isso significa que o MP/SP pode ajuizar ACP na justia de MG, por exemplo. Atuao seria livre. No haveria vinculao. Esse entendimento razovel porque expande a proteo coletiva. Fredie Didier. - 2 corrente No Resp 440.002 o STJ entendeu que o MPF seria similar a um rgo federal. A competncia seria da justia federal.
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETNCIA. REPARTIO DE ATRIBUIES ENTRE O MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINO ENTRE COMPETNCIA E LEGITIMAO ATIVA. CRITRIOS. 1. A ao civil pblica, como as demais, submete-se, quanto competncia, regra estabelecida no art. 109, I, da Constituio, segundo a qual cabe aos juzes federais processar e julgar "as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e a Justia do Trabalho". Assim, figurando como autor da ao o Ministrio Pblico Federal, que rgo da Unio, a competncia para a causa da Justia Federal. 3. No se confunde competncia com legitimidade das partes. A questo competencial logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial da legitimidade. Fixada a competncia, cumpre ao juiz apreciar a legitimao ativa do Ministrio Pblico Federal para promover a demanda, consideradas as suas caractersticas, as suas finalidades e os bens jurdicos envolvidos. 4. luz do sistema e dos princpios constitucionais, nomeadamente o princpio federativo, atribuio do Ministrio Pblico da Unio promover as aes civis pblicas de interesse federal e ao Ministrio Pblico Estadual as demais. ConsideraDIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 69

se que h interesse federal nas aes civis pblicas que (a) envolvam matria de competncia da Justia Especializada da Unio (Justia do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os rgos Judicirios da Unio (Tribunais Superiores) e da Justia Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais); (c) sejam da competncia federal em razo da matria as fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indgenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competncia federal em razo da pessoa as que devam ser propostas contra a Unio, suas entidades autrquicas e empresas pblicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substitudos processuais no plo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razo da natureza dos bens e dos valores jurdicos que se visa tutelar. 6. No caso dos autos, a causa da competncia da Justia Federal, porque nela figura como autor o Ministrio Pblico Federal, rgo da Unio, que est legitimado a promov-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e no estaduais, a saber: o meio ambiente em rea de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que so bens da Unio (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polcia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art.18, e 7.735/89, art. 4 ). 7. Recurso especial provido. (REsp 440002/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2004, DJ 06/12/2004 p. 195)

II. DEFENSORIA PBLICA

(Redao dada pela Lei 11.148, de 15.1.2007)

A legitimao da defensoria pblica estritamente legal, e no constitucional.

FINALIDADE INSTITUCIONAL A finalidade institucional da defensoria pblica est definida no art. 134 da CF. Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.)

INTERESSES DOS NECESSITADOS

Mas, quem so estes NECESSITADOS?


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 70

(pobres).

Posio RESTRITIVA o termo se restringe aos necessitados econmicos

Posio AMPLIATIVA o termo abrange os necessitados econmicos e

jurdicos / organizacionais. Fundamento: analisando o art. 4 da lei de regncia da Defensoria Pblica [LC 80/94, com alteraes da LC 132/09], verifica-se que a DP tem funes tpicas e atpicas: (a) A atividade tpica a de prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados em todos os graus = neste caso, trata-se de hipossuficiente econmico. (b) J as atividades atpicas no se restringem ao hipossuficiente econmico, mas tambm ao hipossuficente jurdico (no necessariamente pobre, ou seja, todos aqueles que pela dificuldade ftica ou tcnica no possam se defender ex: preso milionrio que no quer contratar advogado; ru no encontrado).

Melhor corrente para prova, inclusive porque permite maiores argumentos em caso de recursos.

INTERESSES METAINDIVIDUAIS Quais interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) podem ser tutelados pela Defensoria Pblica?

1 entendimento NENHUM. Esta a posio do CONAMP, que ajuizou a ADI 3943 contra a L. 11.448/07 (que reconheceu a legitimidade da DP, alterando o art. 5 da LACP), sob os argumentos:
(1) A CF legitima o MP, logo no se pode incluir a DP (crtica: a CF no estabelece uma legitimao exclusiva);

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 71

(2) A DP no poderia atuar em nome de desconhecidos por no se saber se so eles necessitados ou no, o que violaria o art. 134 da CF,

(3) Haveria coliso de competncia da DP com o MP isso, na verdade, no tem problema nenhum.

2 entendimento DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. Fundamento: s nestes casos seria possvel distinguir os necessitados e os no necessitados. Neste caso, a DP no seria legitimada a propor nenhuma ACP ambiental. Essa idia adotada pelo Min. Teori Albino Zavaski, em voto vencido no REsp 912.849/RS. [melhor para o MP]

3 entendimento TODOS, desde que a ACP sirva para tutelar necessitados (econmicos ou jurdicos). [parece predominar, prevalecido no STJ REsp 912.849/RS]

A se adotar esse 3 entendimento, e havendo parcela de no necessitados na coletividade beneficiada pela sentena coletiva, eles tambm podero executar a deciso?
(ex: poupana discusso de ndices dos Planos Vero, Bresser, etc. = tem poupana quem era pobre e quem no era pobre)
1. 2.

Posio 1 condiciona prova da necessidade. [minoritria] Posio 2 SIM, independentemente da condio econmica. Privilegia o pr. da isonomia [majoritria]

REsp 912.849/RS PROCESSUAL CIVIL. AO COLETIVA. DEFENSORIA PBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5, II, DA LEI N 7.347/1985 (REDAO DA LEI N 11.448/2007). PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5, II, da Lei n 7.347/85 (com a redao dada pela Lei n 11.448/07), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 72

danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias. 3. Recursos especiais no-providos.

III. ADMINISTRAO DIRETA e INDIRETA (Unio, Estados, DF e Municpios, autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista)

Previso legal: art. 5, LACP e art. 82 do CDC.

FINALIDADE INSTITUCIONAL No h previso legal para a finalidade institucional da Administrao Pblica direta ou indireta. Considerando o princpio da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO, a Administrao direta teria uma finalidade AMPLA, de modo que, talvez, este grupo de legitimados seja o que pode propor ACP em quase todos os temas (Gajardoni). Para alguns, considerado legitimado universal. A Administrao indireta, por sua vez, ter sempre um regramento definido em seu ATO CONSTITUTIVO. Assim, por exemplo, o IBAMA pode ajuizar ACP para a tutela do meio ambiente, mas no na proteo do consumidor.

Neste caso, a anlise da adequada representao destes legitimados s ser possvel no caso concreto.

ENTES DESPERSONALIZADOS, MAS COM PRERROGATIVAS PRPRIAS A DEFENDER. O art. 82, CDC (tal como o art. 5 da LACP, trata dos legitimados para a ACP), em seu inciso III, confere legitimidade aos rgos (sem personalidade) dos entes da Adm. Direta ou Indireta que tenham prerrogativas a defender (ex: PROCON).

Art.

82.

Para

os

fins

do

art.

81,

pargrafo

nico,

so

legitimados

concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995)


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 73

III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, AINDA QUE SEM PERSONALIDADE JURDICA, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;

Essa regra no se restringe ao CDC, tendo em vista a idia de microssistema.

IV. ASSOCIAES A expresso associao engloba, entre outros, os sindicatos, entidades de classes, partidos polticos, etc.

REQUISITOS: Diferente dos demais legitimados, a legitimao das associaes depende de 2 condies:

(1) Constituio nua: ser constituda h pelo menos 1 ano. Busca evitar a criao de associaes ad hoc, apenas para fins de ajuizamento de ACP.

Cuidado: O juiz pode, em situaes excepcionais, DISPENSAR este requisito (art. 5, 4, LACP), em casos de manifesto interesse social. Ex.: ADESF (associao de defesa dos fumantes) ajuizou ao contra fabricante de cigarros para indenizar os fumantes, tendo sido constituda h apenas 2 meses = STJ confirmou a dispensa do requisito. A ao, porm, foi julgada improcedente.

Art. 5, 4., LACP - O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990)

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 74

(2) Pertinncia temtica as associaes s podem propor ACP dentro de seus objetivos institucionais. Trata-se do mesmo requisito dos demais legitimados, embora para os outros seja implcito e para as associaes, por opo do legislador, est expresso (neste caso no h controle estatal direto, so associaes civis).

Cuidado: no se restringe principal finalidade da associao!

ATENO O art. 2-A, p.u., da L. 9.494/97, condiciona o ajuizamento de ACP para tutela de interesses individuais homogneos ajuizada por associaes contra o Poder Pblico apresentao, junto inicial, de relao nominal dos associados, endereos e autorizao assemblear.

Art. 2-A, L. 9.494/97 Pargrafo nico nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)

Esse dispositivo acaba por inviabilizar a tutela de tais interesses (ind. homog.) pelas associaes. Por esta razo, objeto de intensa controvrsia na doutrina (o direito de se associar j se configura uma autorizao para atuao em nome do associado).

Obs. Para a AGU, um bom dispositivo.

O STJ, porm, j entendeu pela inaplicabilidade de tal artigo, por contraria o prprio fim associativo. O legislador confundiu legitimao extraordinria (decorrente da lei) com representao (art. 5, XXI, CF decorrente da vontade).
REsp 805.277/RS PROCESSO CIVIL. AO COLETIVA. ASSOCIAO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. IDENTIFICAO DOS SUBSTITUDOS. DESNECESSIDADE. DEVOLUO DO PRAZO RECURSAL. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 75

- A ao coletiva o instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores. Precedentes. - Independentemente de autorizao especial ou da apresentao de relao nominal de associados, as associaes civis, constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativa para a propositura de ao coletiva. - regular a devoluo do prazo quando, cessado o impedimento, a parte prejudicada demonstra a existncia de justa causa no qinqdio e, no prazo legal, interpe o Recurso. Na ausncia de fixao judicial sobre a restituio do prazo, aplicvel o disposto no art. 185 do CPC. - A prerrogativa assegurada ao Ministrio Pblico de ter vista dos autos exige que lhe seja assegurada a possibilidade de compulsar o feito durante o prazo que a lei lhe concede, para que possa, assim, exercer o contraditrio, a ampla defesa, seu papel de 'custos legis' e, em ltima anlise, a prpria pretenso recursal. A remessa dos autos primeira instncia, durante o prazo assegurado ao MP para a interposio do Especial, frustra tal prerrogativa e, nesse sentido, deve ser considerada justa causa para a devoluo do prazo. Recurso Especial Provido.

V.

OAB O artigo 54, XIV da Lei 8.906/94, o EAOAB, que estabelece que entre as suas legitimaes esto a propositura de ACP. Mas desnecessria, pois poderia ajuizar como autarquia que , ou como entidade de classe. Art. 54, Lei 8.906/94- Compete ao Conselho Federal: XIV - ajuizar ao direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e demais aes cuja legitimao lhe seja outorgada por lei;

3.2.

LEGITIMIDADE PASSIVA

Na LCP no h previso legal quanto ao legitimado passivo. Por isso, a doutrina adota 2 posies: 1 = como no h previso legal, aplica-se o CPC, segundo o qual haver um litisconsrcio facultativo simples, a ser eleito pelo legitimado ativo (ou seja, a ACP ser ajuizada contra quem o autor quiser).
[predomina no STJ]

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 76

Essa a posio atual do STJ (REsp ????), embora no sem crticas, j que desconsidera o microssistema e aplica o CPC diretamente.

2 = aplica-se o microssistema (no havendo norma na ACP, ela deve ser buscada no CDC e nas demais normas que formam o microssistema), sendo que a previso buscada encontra-se na Lei de Ao Popular, art. 6: LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO SIMPLES entre os causadores e partcipes do dano.

Art. 6, L. 4.717/65 - A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. 1 Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ao ser proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. 2 No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e entidades referidas no art. 1, apenas os responsveis pela avaliao inexata e os beneficirios da mesma. 3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. 4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. 5 facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular.

O problema da 2 posio a idia de litisconsrcio necessrio (faltando qualquer pessoa, haver nulidade).

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 77

Obs. Interveno de terceiros: Nos direitos difusos e coletivos, as decises atingem um nmero infinito de terceiros. Por isso, em princpio, nenhuma forma de interveno de terceiros pode ser afastada. H, todavia, uma exceo denunciao da lide, disposta no art. 88 do CDC: Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico deste cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide.

Sendo relao de consumo, no caber a denunciao da lide, pois ela prejudicial ao consumidor. Por exemplo, X ajuza ACP contra B, que acha que o responsvel seria C, que acha que o responsvel seria D. Todos desejam se utilizar a denunciao da lide, para garantir seu direito de regresso. Essas discusses paralelas so prejudiciais ao consumidor.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 78

4. COMPETNCIA

CRITRIOS:
(A) (B) (C) (D)

FUNCIONAL HIERRQUICO MATERIAL VALORATIVO TERRITORIAL

4.1.

Critrio funcional hierrquico

Este critrio tem como principal funo (mas no a nica) a definio dos FOROS PRIVILEGIADOS e quais so as AES ORIGINRIAS.

E neste sentido, a regra para ACP nica: NO EXISTE FORO PRIVILEGIADO EM ACP OU AO COLETIVA. Logo, a ACP ser sempre de competncia da 1 instncia.

Obs. Essa afirmao no se aplica ao civil de improbidade administrativa. Isso porque esta ao uma ao coletiva prpria, e no uma ACP, regulada, portanto, por regras prprias.

As regras do art. 102, I, n, e art. 102, I, f, ambos da CF/88, no so propriamente hipteses de ACP originria, embora excepcionalmente acarretem o julgamento da ACP pelo STF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; n) a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 79

Idia: Pode ser que esses conflitos sejam objeto de ACP (mas nem sempre o sero). Assim, quando o forem, conquanto ACP, ser julgada pelo STF.

4.2.

Critrio material

O critrio material de competncia define qual a justia competente: sabendo-se que a ACP ser julgada em 1 instncia, preciso definir qual rgo ser competente, ou seja, se a Justia: ELEITORAL do TRABALHO FEDERAL ESTADUAL

(a)

Justia Eleitoral

- Regulamentao: Art. 121, CF/88. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
Cdigo Eleitoral

- Critrio: CAUSA DE PEDIR Questes poltico-partidrias Questes relacionadas a SUFRGIO

- ACP: em tese, cabe ACP na Justia Eleitoral. Para tanto, basta que a ACP verse uma das questes acima. Ex: eventual desvio de verbas do fundo partidrio em tese, caberia ACP para recuperar tais valores.

(b)

Justia do Trabalho

- Regulamentao: Art. 114, CF. - Critrio: CAUSA DE PEDIR (questes elencadas no art. 114, CF).
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 80

- ACP: possvel julgamento de ACP na Justia do Trabalho, desde que verse uma das questes pertinentes. Ex: ACP em favor do meio ambiente do trabalho (sm. 736, STF compete a JT julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas a segurana, higiene e sade dos trabalhadores) ACP para no haver a dispensa de cobradores de nibus em SP (aumento do estresse dos motoristas).

Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II as aes que envolvam exerccio do direito de greve; III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; VII as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. 1 - Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. 3 Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito.

(c)

Justia FEDERAL ou ESTADUAL

Art. 109, I, CF definio da competncia da Justia Federal pelo critrio da PARTE (Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal).

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 81

Obs. Muitas pessoas tm o hbito de vincular a competncia da Justia Federal com a natureza do bem debatido (arts. 20, CF: bens da unio). Isto ERRADO! O critrio a presena do ente federal na causa, o seu interesse. Ex: Rio Sapuca: divisa entre SP e MG (bem da Unio). MP estadual entra com ACP contra particular para despoluir o rio; IBAMA se manifesta dizendo que o dano existe, mas local, razo pela qual ele no tem interesse. Concluso: julgamento deve ocorre na Justia Estadual. Na prtica: o juiz estadual deve intimar o IBAMA antes de remeter os autos para a Justia Federal, por economia.

CUIDADO! - A competncia para julgar ACP que tenha como parte SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (ex: BB, PETROBRAS) a justia Estadual.
Sm 42, STJ: compete a justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que e parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

- Quem diz se o ente federal participa ou no de um dado processo a JUSTIA FEDERAL. Ou seja, se o juiz de 1 instncia tiver dvida quanto ao interesse do ente federal, ele dever remeter o processo ao juiz federal, para que este decida se o interesse manifestado/suscitado tem sentido ou no. Decidido pela Justia Federal quanto existncia ou no do interesse federal, no cabe ao juiz estadual suscitar conflito de competncia. Idia: o juiz estadual NO tem competncia neste caso.
Sm 150, STJ: compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.

COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE ACP AJUIZADAS PELO MPF Existem na doutrina e jurisprudncia duas correntes:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 82

Quem julga as ACPs propostas pelo MPF sempre a Justia Federal. REsp 440.002/SE (Min. Teori Zavascki).
(1) (...) 6. No caso dos autos, a causa da competncia da Justia Federal, porque nela figura como autor o Ministrio Pblico Federal, rgo da Unio, que est legitimado a promov-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e no estaduais, a saber: o meio ambiente em rea de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que so bens da Unio (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polcia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4 ).

Crtica: este precedente equipara o MPF com as autarquias federais, tornando o MP uma repartio pblica, um rgo do Poder Executivo. Alm disso, esse raciocnio diminui a importncia do MPE, inchando a competncia do STF.

(2)

Qualquer Justia.

O MPF no rgo da Unio. Poderia ele, portanto, ajuizar ao em qualquer Justia. A definio de competncia segue os critrios definidos pela CF (ex: o julgamento ser pela Justia Federal se houver interesse de ente federal). Na verdade, o que existe um acordo de cavalheiros para que cada MP restrinja sua rea de atuao.

Art. 109, V-A IDC incidente de deslocamento de competncia V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

preciso ter em mente que o inciso V-A do art. 109 no menciona a palavra CRIME. Logo, pode haver IDC em ao coletiva. Ex: ACP para discutir grave violao a direitos humanos (situao carcerria, por ex).

Art. 109, XI, CF direito indgena XI - a disputa sobre direitos indgenas.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 83

ATENO: No o fato de ter ndio no processo que traz o processo para a Justia Federal. A competncia da Justia Federal neste caso definida pela causa de pedir, que deve incluir direito do povo indgena.

4.3.

Critrio valorativo

Por este critrio, fixa-se a competncia pelo VALOR DA CAUSA.

Nacionalmente, este critrio s tem valor para a definio da competncia dos JUIZADOS. um critrio intil para fins de competncia na ACP, j que no cabe ACP no mbito dos Juizados (a CF reserva os juizados para causas menos complexas, o que no se verifica nas ACPs).

Art. 3, 1, L. 10.259/01 - 1o No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos;

Art. 2, 1, L. 12.153/09 - 1o No se incluem na competncia do Juizado Especial da Fazenda Pblica: I as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

Obs. O critrio valorativo pode ser utilizado regionalmente para outros fins, tal como acontece em SP que define que causas de menor valor so julgadas em foros regionais e as de maior valor, no foro central.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 84

4.4.

Critrio territorial

Com base neste critrio define-se o LOCAL do ajuizamento da ao (comarca, subseo judiciria). Duas so as correntes adotadas quanto ao critrio territorial:

(a) 1 posio: majoritria (ADA) Aplica-se o art. 93 do CDC a todos os interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos). ADA + maioria.

Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente.

Desse dispositivo legal extrai-se a seguinte regra: DANO LOCAL1: ajuizamento da ACP no local do dano DANO REGIONAL2: ajuizamento da ACP na capital do Estado DANO NACIONAL2: ajuizamento da ACP no DF ou na capital dos Estados

envolvidos

Observaes:

1. A regra do dano local d a falsa impresso de que quem vai julgar a ao sempre a justia do local, independente de qual justia (rgo) seja ela.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 85

A smula 183 do STJ foi revogada, de modo que no compete ao juiz estadual do local do dano julgar causas da competncia material da Justia Federal, no se tratando, portanto, de hiptese de delegao de competncia. Note que a competncia material definida antes da competncia territorial. E mais: a justia federal tem competncia territorial mais ampla que a Justia Estadual (diversas comarcas tm juzes estaduais, mas no federais, o que no quer dizer que estas comarcas no tenham uma Justia Federal local). Ex: dano em Itana, de interesse da Unio: a competncia material da Justia Federal de Divinpolis (que abrange a comarca de Itana).

2. DANO REGIONAL x DANO NACIONAL No h critrio legal para definir o que dano regional ou nacional, o que gera grandes problemas. Isto porque pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou subsees judicirias serem atingidas, no sendo justo que o juiz da capital solucione conflito ocorrido em local distante. O mesmo fenmeno ocorre no dano nacional, quando poucos estados so atingidos, mas a competncia pode ser do DF (que nada teve a ver com o dano). Para solucionar este problema, tem-se sugerido que a definio da competncia sempre se d por PREVENO, com preferncia pela capital s se ela for atingida pelo dano. Nestes casos, o juzo prevento estender sua competncia sobre as outras reas atingidas (sua deciso ser vlida nas outras localidades atingidas).

3. COMPETNCIA ABSOLUTA Entende-se que o art. 93 do CDC foi criado a bem do interesse pblico, de modo que a competncia territorial na ACP absoluta.

(b)

2 posio minoritria

Essa corrente faz uma distino: Para os direitos individuais homogneos, aplica-se o art. 93 do CDC. DANO LOCAL: ajuizamento da ACP no local do dano DANO REGIONAL: ajuizamento da ACP na capital do Estado DANO NACIONAL: ajuizamento da ACP no DF ou na capital dos Estados envolvidos

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 86

J para os direitos difusos e coletivos, aplica-se o art. 2 da LACP ou o 209 do ECA = LOCAL DA AO OU OMISSO. Ex: o barco estava na bacia de Santos quando o vazamento comeou; logo, a competncia de Santos. Art. 2, LACP As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) Art. 209, ECA - As aes previstas neste Captulo sero propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa, ressalvadas a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos tribunais superiores.

Observao final sobre competncia: A aplicao do art. 16 da LACP afasta a aplicao do art. 93 do CDC. Concluso: As regras de competncia territorial ora estudadas s fazem sentido se considerarmos ineficaz o art. 16 da LACP, vez que do contrrio a deciso proferida pela capital do estado ou DF no teria validade regional ou nacional.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 87

5. INQURITO CIVIL

a. Conside raes gerais

Previso legal: Art. 8, 1, e 9 da LACP; art. 129, III, CF; Leis orgnicas dos MPEs; Res. 23/CNMP de 17.9.07 (padroniza os procedimentos do IC no mbito federal e estadual).

Conceito: O inqurito civil um procedimento PREPARATRIO (investigativo e informativo) para a colheita de dados que permitam a formao da convico do representante do MP pelo ajuizamento da ACP.

dis Millar: o inqurito civil permite um ajuizamento responsvel da ACP.

Obs. O inqurito civil impe um constante paralelo com o Inqurito Policial, j que ambos so PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS para a formao do convencimento do rgo ministerial. IP: polcia investiga, MP denuncia ao penal; IC: MP investiga e prope ao civil.

Caractersticas

1.

PROCEDIMENTO PREPARATRIO (vem antes da ACP) e meramente informativo (no h sanes nem responsabilidades)

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 88

2.

Tem NATUREZA ADMINISTRATIVA (ao contrrio do IP, que o juiz atua na dilao de prazo, no IC no h nenhuma atuao judicial);

3.

DISPENSVEL nos casos em que o MP j tenha formado o seu conhecimento por outro meio. procedimento PBLICO. [Nada impede que o MP, excepcionalmente, decrete o sigilo nas investigaes, por analogia ao art. 20 do CPP relativo ao IP]

4.

5.

procedimento INQUISITIVO (sem contraditrio) [a prof. ADA entende que tem que haver contraditrio];

6.

PRIVATIVO DO MP.

O controle de eventuais abusos (decretao indevida de sigilo) desafia MANDADO DE SEGURANA, tal como acontece com o IP.

O Inqurito Civil s se presta para a tutela dos interesses metaindividuais? H quem entenda que NO (Hugo Nigro Mazili). Para estes, o MP pode instaura inqurito para tudo (ex: para apurar maus tratos a uma criana). [MP] Outros, porm, afirmam que SIM, o inqurito civil restrito. Fundamento: quando a CF trata do inqurito civil, ela o fez junto com a ACP.

Espcies

Inqurito Civil strictu sensu: toda vez que a prova for mais complexa, tipo realizar uma percia, fazer uma investigao mais aprofundada, ser essa hiptese. Isso ocorre no caso de dano ambiental por exemplo. Peas de informao: existem investigaes que so menos complexas, em que as provas so menos complexas. Assim, estabelece-se um procedimento mais simples. Na verdade o promotor expede ofcios para obter informaes.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 89

b. FASES

1 FASE: INSTAURAO

INSTRUMENTO O instrumento que inaugura o inqurito civil uma PORTARIA do MP (j que, ao contrrio do IP, no h a hiptese de APF), que pode ser baixada de 3 formas: (a) (b) (c) De ofcio Por representao Por requisio do Procurador Geral

Requisitos da portaria (Res. 23/CNMP): - A ela deve ser dada uma ordem numrica. - Deve a portaria indicar o objetivo da investigao e determinar as provas que sero colhidas.

MEDIDAS CONTRA A INSTAURAO Algumas leis estaduais prevem recurso administrativo para o rgo superior do MP contra a instaurao do inqurito civil (tal como acontece em SP, art. 108, LC 734/93).

No entanto, sem prejuzo deste controle administrativo, admite-se, em todos os estados, o controle JUDICIAL de tais abusos, tendo como medida adequada para se trancar o inqurito civil abusivo o MANDADO DE SEGURANA contra o promotor ou procurador de justia.
[no IP, o instrumento adequado o HC, o que no se adqua ao inqurito civil, j que no est em jogo a liberdade].

Quem julga esse MS? Para uns, o Tribunal, desde que o promotor goze da mesma prerrogativa de foro que o juiz (nos termos da CE). Para outros, o juiz de 1 grau, mngua de previso legal expressa na Constituio (federal ou estadual).
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 90

IMPEDIMENTO e SUSPEIO do MP Aplicam-se ao presidente do Inqurito Civil (promotor / procurador de justia) as causas de impedimento do art. 134 e 135 do CPC.

Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau; V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa. Pargrafo nico. No caso do no IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo.

Consequncia: a reclamao deve ser apreciada pelo superior hierrquico.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 91

Obs. Tem-se entendido que no h impedimento ou suspeio pelo fato de o presidente do IC tambm integrar a coletividade atingida pelo fato investigado.

EFEITO DA INSTAURAO NAS RELAES DE CONSUMO A instaurao do IC obsta o prazo de decadncia (relativo a vcio do produto).

Art. 26, CDC - O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: 2 Obstam a decadncia: III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.

LEMBRETE: - Vcio do produto: 30 ou 90 dias, decadncia. - Fato do produto: 5 anos, prescrio.

DENUNCIAO CALUNIOSA

Configura crime de denunciao caluniosa dar causa a instaurao de inqurito civil indevidamente, sabendo falsa a informao.

Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputandolhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n 10.028, de 2000) Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 92

1 - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno.

Por causa deste art. 339 do CP, a jurisprudncia majoritria (mas no pacfica) tem entendido no ser possvel a instaurao do IC por REPRESENTAO APCRIFA (denncia annima).

2 FASE: INSTRUO

Segundo a LONMP, o MP tem 3 poderes instrutrios principais: Art. 26, Lei 8.625 [LONMP]. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a alnea anterior; II - requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; III - requisitar autoridade competente a instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo cabvel; IV - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituio Federal, podendo acompanh-los; V - praticar atos administrativos executrios, de carter preparatrio; VI - dar publicidade dos procedimentos administrativos no disciplinares que instaurar e das medidas adotadas; VII - sugerir ao Poder competente a edio de normas e a alterao da legislao em vigor, bem como a adoo de medidas propostas, destinadas preveno e controle da criminalidade; VIII - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitao do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a interveno. 1 As notificaes e requisies previstas neste artigo, quando tiverem como destinatrios o Governador do Estado, os membros do Poder Legislativo e os desembargadores, sero encaminhadas pelo Procurador-Geral de Justia. 2 O membro do Ministrio Pblico ser responsvel pelo uso indevido das informaes e documentos que requisitar, inclusive nas hipteses legais de sigilo.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 93

3 Sero cumpridas gratuitamente as requisies feitas pelo MP s autoridades, rgos e entidades da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. 4 A falta ao trabalho, em virtude de atendimento notificao ou requisio, na forma do inciso I deste artigo, no autoriza desconto de vencimentos ou salrio, considerando-se de efetivo exerccio, para todos os efeitos, mediante comprovao escrita do membro do Ministrio Pblico. 5 Toda representao ou petio formulada ao Ministrio Pblico ser distribuda entre os membros da instituio que tenham atribuies para aprecila, observados os critrios fixados pelo Colgio de Procuradores.

(1) VISTORIAS e INSPEES em quaisquer pblicos (respeitadas as garantias constitucionais).

rgos

Para vistorias e inspees em entidades particulares, necessria autorizao judicial, em razo da inviolabilidade de domiclio, em sentido amplo.

(2) INQUIRIO de investigados e testemunhas, sob pena de conduo coercitiva (tal como pode fazer o delegado).

O acusado pode usar a prerrogativa de ficar em silncio (no produzir prova contra si mesmo). A testemunha, porm, precisa falar sob pena de praticar falso testemunho (falsear ou calar a verdade).

Obs. H FALSO TESTEMUNHO no IC? SIM (Gajardoni): a luz do 342, CP, que fala em inqurito policial ou administrativo, enquadrando-se neste ltimo o IC. modo restritivo NO. O art. 342 deve ser interpretado de

Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

(3) REQUISIO de documentos e informaes a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, salvo os protegidos pela CF por sigilo. DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 94

A LOMP tipificou como crime a conduta de no apresentao das informaes ou documentos requisitados pelo MP: Art. 10, LOMP -

EXCEO: Constituem exceo ao poder de REQUISIO os dados protegidos por sigilo constitucional. Nestes casos, o MP no pode requisitar DIRETAMENTE as informaes desejadas, fazendo-se necessria, aqui, prvia autorizao judicial. Exemplos: (a) Sigilo de dados telefnicos (salvo prvia autorizao judicial). (b) Correspondncia (salvo prvia autorizao judicial). (c) Documentos relativos segurana nacional. (d) Sigilo fiscal e bancrio neste ponto, h polmica*:

O MP pode quebrar sigilo fiscal e bancrio sem autorizao judicial? Isto , estes sigilos tm proteo no mbito da constituio?

1 corrente: O MP PODE ACESSAR DIRETAMENTE OS DADOS FISCAIS E BANCRIOS DO INVESTIGADO. Fundamento: a lei que trata do sigilo a LC105/01, j a que permite a quebra de sigilo a LOMP (L. 8.625/93). No h, portanto, proteo constitucional, mas apenas legal, de modo que prevaleceria a LOMP [norma especial] sobre a LC105/01. (Nery, Mazili).
STF, MS 21.729 - Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora de poltica creditcia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder informar os beneficirios dos aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII,

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 95

da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido.

2 corrente: Apesar dos sigilos fiscal e bancrio no estarem previstos expressamente na CF, eles decorre do direito constitucional intimidade e vida privada. Logo, o MP no teria poder de quebrar o sigilo fiscal e bancrio diretamente. [prevalece] STF RMS 8716/GO.

Concluses: - Na prtica, o MP acaba sempre pedindo autorizao judicial para no correr o risco de ter suas investigaes questionadas. - As contas pblicas no so protegidas por sigilo nenhum [so pblicas]! Nestes casos, portanto, o MP pode requisitar informaes diretamente.

Observao: O MP tem ainda o chamado PODER DE RECOMENDAO, o que agora consta do texto legal. Art. 15, Res. 23/CNMP - O Ministrio Pblico, nos autos do inqurito civil ou do procedimento preparatrio, poder expedir recomendaes devidamente fundamentadas, visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica, bem como aos demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover. Pargrafo nico. vedada a expedio de recomendao como medida substitutiva ao compromisso de ajustamento de conduta ou ao civil pblica.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 96

Isso significa que o MP pode expedir orientaes com eficcia admonitria e sem carter vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP.

3 FASE: CONCLUSO

AJUIZAMENTO DA ACP fase judicial Instaurao Instruo Concluso

incio

da

ARQUIVAMENTO FUNDAMENTADO MPE CSMP RGO SUPERIOR At este momento (sesso), qualquer pessoa poder se manifestar sobre o pedido de arquivamento (contra ou a favor) MPF CCR -

RELATOR

SESSO DE JULGAMENTO

HOMOLOGAO DO ARQUIVAMENTO

CONVERSO DO JULGAMENTO EM DILIGNCIA

REJEIO DO ARQUIVAMENT O

Pra entender: arquivamento fundamentado

No prazo de 3 dias, o arquivamento deve ser encaminhado ao rgo superior do MP (Conselho Superior do MP no MPE e Cmara de Coordenao e Reviso no MPF), que nomear um RELATOR que pedir a designao SESSO PBLICA DE JULGAMENTO (at esse momento qualquer interessado pode se manifestar pedindo, por ex., o no arquivamento).
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 97

Na sesso, pode o rgo superior tomar 3 atitudes:

(1)

Homologar o arquivamento. - Neste caso, termina o bice ao prazo decadencial do art. 26 do CDC. - Nada impede que a ACP seja ajuizada por outro legitimado que no o MP (legitimao concorrente e disjuntiva). O arquivamento s vinculativo para o prprio MP, e mesmo assim desde que no surjam elementos novos.

(2)

Converter o arquivamento em diligncia;

(3)

Rejeitar o arquivamento. Neste caso, o Procurador Geral, necessariamente, nomear outro membro do MP para promover o ajuizamento da ACP, que DEVER atuar neste sentido (no pode promover um novo arquivamento), pois agir como longa manus do PG.

Observaes

O arquivamento do IC no impede que qualquer outro legitimado ou at mesmo outro rgo do MP proponha ACP. A legitimidade para propor ACP disjuntiva (no h dependncia!).

vedado o arquivamento implcito, tal como ocorre no IP. Ocorrendo tal prtica, haver responsabilidade funcional do membro do MP.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 98

6. COMPROMISSO / TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (CAC ou TAC)

Compromisso contedo. CONCEITO

o compromisso realizado quando o investigado se compromete a se ajustar ao interesse da coletividade.

PREVISO LEGAL

Artigo 5, 6 da LACP - Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

A resoluo n 23/07 o CNMP, em seu artigo 14, tambm previu o TAC. Art. 14, Res. 23/CNMP - O Ministrio Pblico poder firmar compromisso de ajustamento de conduta, nos casos previstos em lei, com o responsvel pela ameaa ou leso aos interesses ou direitos mencionados no artigo 1 desta Resoluo, visando reparao do dano, adequao da conduta s exigncias legais ou normativas e, ainda, compensao e/ou indenizao pelos danos que no possam ser recuperados.

NATUREZA JURDICA Para uns: TRANSAO [prevalece] Para outros: RECONHECIMENTO JURDICO DO PEDIDO.

Fundamento: quando faz-se o TAC, o rgo legitimado no abre mo da obrigao, ou seja, a negociao restringe-se forma de cumprimento desta obrigao. [minoritria]

CABIMENTO
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 99

Em tese, o TAC cabvel em todos os direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos). Alm disso, entende-se possvel a celebrao de TAC em todas as obrigaes (pagar, dar, fazer e no fazer). Normalmente, isso ocorre nas obrigaes de fazer/no fazer (ex: no poluir, plantar rvores, etc.).

NO CABIMENTO No cabe TAC em ato de improbidade administrativa. Isso porque nestes casos a simples restituio da situao anterior no suficiente: o agente precisa sofrer sanes.

LEGITIMAO So legitimados para celebrar TAC os rgos pblicos legitimados propositura da ACP, ou seja: (a) MP (b) Defensoria Pblica (c) Administrao Direta (d) Administrao Indireta Pblica [autarquias e fundaes pblicas]

As ASSOCIAES, SOCIEDADES DE ECNOMIA MISTA e EMPRESAS PBLICAS no so legitimados para firmar TAC por serem rgos privados!

NOTA: Observe que a legitimao se estreita: - para ajuizar ACP (MP, DP, ADM. DIRETA e INDIRETA, e ASSOCIAES) - para celebrar TAC (MP, DP, ADM. DIRETA e INDIRETA pblica) - para IC (MP)

Ateno: No h necessidade de concordncia do MP para o TAC firmado por outros rgos.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 100

RESPONSABILIDADE PELA CELEBRAO Um rgo no precisa da autorizao do outro para firmar o TAC, o que decorre da legitimidade concorrente disjuntiva.

Entretanto, a responsabilidade pela fiscalizao do cumprimento do TAC e pela tomada de medidas em favor desse cumprimento do rgo que o celebrou, sob pena de improbidade administrativa e ajuizamento de uma nova ACP para solucionar o problema.

A m celebrao ou fiscalizao gera improbidade administrativa do celebrante, sem prejuzo de uma outra ACP para a efetiva reparao do dano causado.

EFICCIA O TAC tem eficcia de TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, de forma que o descumprimento autoriza sua execuo (ver liquidao / execuo de sentena coletiva). seu

Cuidado: no h necessidade de presena de 2 testemunhas!!!

CONDIO PARA A CELEBRAO DO TAC da essncia do TAC o estabelecimento de MULTA COMINATRIA em caso de descumprimento. Trata-se de multa cominatria, ou seja, tem finalidade coercitiva (obrigar o sujeito ao cumprimento do TAC). uma multa com objetivo de ameaar, visando coagir ao cumprimento da obrigao; no tem natureza compensatria. Sua natureza, cominatria, de astreinte.

LACP (artigo 5, 6) 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG STJ)
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 101

CELEBRAO DE TAC PELO MP NO BOJO DO IC Diante do acordo (TAC) o IC, j instaurado e em curso, ser arquivado e, consequentemente, a validade do TAC ficar condicionada homologao pelo rgo superior.

- Neste caso, haver apreciao do TAC pelo rgo superior do MP: impor-se- o arquivamento do IC, encaminhando-se o TAC ao rgo superior do MP, que efetuar um controle sobre o TAC. - Este controle interno feito pelo rgo legitimado s ocorre com o MP; nos demais casos, o controle exclusivamente judicial.

Obs. Se eventualmente houve a celebrao do acordo aps o ajuizamento da ACP, ele s ser submetido ao crivo judicial, e no mais ao rgo superior do MP. Para evitar o controle pelo prprio MP, alguns promotores acabam celebrando acordo na via judicial. Assim, acabam celebrando um acordo propriamente dito, abrindo mo de direitos que no lhes pertencem (ex: concordar com o plantio de 300 rvores, quando o laudo determina que o dano foi de 500 rvores na certa o rgo superior do MP no homologaria este TAC se formulado em IC, mas o juiz o far, para encerrar o processo).

COMPROMISSO PRELIMINAR Compromisso preliminar o acordo parcial, e cuja celebrao no impede a propositura da ACP contra outros investigados ou para alcanar outros pedidos. o CAC celebrado para a soluo de apenas parcela dos fatos ou das pessoas investigadas. Haver prosseguimento da ao ou IC contra os demais fatos ou pessoas.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 102

Observao Em princpio, no cabe TAC em improbidade administrativa. Fundamento: nestes casos, incidem sanes graves previstas no art. 12 da L. 8.429/92, que no podem ser objeto de renncia. Exceo: o MP entende que se o funcionrio for do baixo escalo e a Adm. Pblica j o tiver sancionado, possvel a celebrao de TAC.

7. OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS

7.1. Vedao de LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS em ACP contra pessoa jurdica de direito pblico

ART. 2, L. 8.437/92 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas .

Veda a concesso de liminar inaudita altera pars em ACP contra o P. Pblico (que deve ser ouvido em 72hs, por meio de representante JUDICIAL, e no legal ou seja, ouvem-se as procuradorias e no chefes do executivo)

Constitucionalidade O STF j declarou a constitucionalidade deste dispositivo, posto que no veda o cabimento da liminar contra o P. Pblico, mas apenas o condiciona.

Exceo MAS: excepcionalmente, no sendo possvel a oitiva no caso concreto, ou seja, nos casos de absoluta urgncia e mediante fundamentao idnea, admite o STF a dispensa de tal oitiva pelo juiz (a proteo ao interesse coletivo deve prevalecer sobre a proteo do P. Pblico).

7.2. Sucumbncia na ACP (arts. 17 e 18, LACP)


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 103

Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do Pargrafo nico com nova redao pela Lei n 8.078, de 1990) Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)

ACP improcedente (derrota da coletividade): Sendo autor da ACP o MP ou Associao, haver iseno quanto a sucumbncia, salvo na hiptese de comprovada a m-f. Se o MP agir de m-f, quem arcar com a sucumbncia a pessoa jurdica a que ele pertence (Unio ou Estado) Se o autor for a Administrao Pblica, direta ou indireta ou a Defensoria Pblica, 2 so as posies (ambas presentes no STJ): 1 s haver sucumbncia na m-f. 2 haver sucumbncia, independentemente de m-f.

ACP procedente (vitria da coletividade): Se o MP for o autor vencedor, o ru no paga sucumbncia haver iseno do ru vencido (j que o MP no remunerado por honorrios, no paga custas). Se os demais legitimados forem os autores vencedores, o ru arca com a sucumbncia No caso da defensoria pblica, o $$ vai para um fundo especial, e no para o prprio defensor.

7.3. Efeito suspensivo da apelao


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 104

Art. 14, LACP o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte.

Pelo CPC, a regra a de que o efeito suspensivo automtico. J na LACP, o efeito suspensivo no AUTOMTICO: a sua concesso depende de deciso do magistrado.

Cuidado: A ao popular segue a regra do CPC, isto , a regra da ACP excepcional (o projeto de novo CPC altera essa regra, mas dificilmente passar). 7.4. Reexame necessrio

O reexame necessrio uma condio de eficcia da sentena que estabelece que uma sentena contra o Poder Pblico s eficaz caso confirmada pelo Tribunal (art. 475, CPC)

A LACP no traz regra especfica sobre o reexame necessrio. No microssistema, h regras nesse sentido na LAP (art. 19) e L. 7.853/89 (Estatuto do Deficiente, art. 4, 1), estabelecendo, porm, um REEXAME NECESSRIO INVERTIDO:

Trata-se de reexame necessrio em favor do INTERESSE COLETIVO, e no em favor do Poder Pblico, ou seja, haver reexame necessrio quando a coletividade for derrotada. Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973) 1 Das decises interlocutrias cabe agravo de instrumento. 2 Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico.

Na ACP, portanto, aplica-se o MICROSSISTEMA e no o CPC:


REsp 1.108.542/SP PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. REPARAO DE DANOS AO ERRIO. SENTENA DE IMPROCEDNCIA. REMESSA NECESSRIA. ART. 19 DA LEI N 4.717/64. APLICAO. 1. Por aplicao analgica da primeira parte do art. 19 da Lei n 4.717/65, as sentenas de improcedncia de ao civil pblica sujeitam-se indistintamente ao reexame necessrio. Doutrina.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 105

2. Recurso especial provido.

COMPATIBILIDA DE! 7.5. ACP x ADI O STJ/STF tem admitido ACP com fundamento da inconstitucionalidade de ato normativo, sem que isso usurpe competncia da ADI: apenas os efeitos PRTICOS da deciso da ACP em caso de interesses difusos so erga omnes. Ex: lei entrega o DF para a iniciativa privada. ADI pede a inconstitucionalidade da lei, e s. ACP pede, com base na inconstitucionalidade, que no seja entregue a cidade.

ADI causa de pedir e pedido so iguais: pede-se apenas a declarao de inconstitucionalidade, pouco importando o que efetivamente ocorrer com o caso concreto. JUZO ABSTRATO. CAUSA DE inconstitucionalidade PEDIDO: inconstitucionalidade PEDIR:

AD I

Juzo ABSTRATO

ACP tem a mesma causa de pedir da ADI (inconstitucionalidade da lei), mas o pedido diverso: pede-se uma providncia concreta. JUZO CONCRETO.

ACP

CAUSA DE inconstitucionalidade PEDIDO: providncia concreta

PEDIR:

Juzo CONCRETO

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 106

7.6. Possibilidade de ajuizamento de ACP em favor de uma nica pessoa

E possvel o ajuizamento de ACP para, por exemplo, buscar uma vaga em escola para 1 criana ou o tratamento para 1 idoso? Chamado a se manifestar sobre essa questo, o STJ estabeleceu 2 posies opostas:
(1) SIM. Desde que o interesse tutelado seja indisponvel, caso em que o MP poder ajuizar ACP individual [REsp 819.010/SP]

(2) NO. A defesa de um nico necessitado papel da defensoria pblica [REsp 620.622]

[REsp 819.010/SP] PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PESSOA CARENTE. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. ARTIGO 25, IV, "A", DA LEI 8.625/93. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Em exame recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico com fulcro na alnea "a" do permissivo constitucional contra acrdos assim ementados: "AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE. D ireito individual cuja legitimidade ativa compete quele que se diz necessitado. Nos termos da lei processual 'ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei' (art. 6 do Cd. de Proc. Civil). Definidas em lei, de forma taxativa, as finalidades da ao civil pblica, no pode o Ministrio Pblico pretender por meio desta medida judicial, outro objeto. Processo principal extinto sem apreciao do mrito. Agravo de instrumento prejudicado." "EMBARGOS DE DECLARAO. Inexistncia de omisso a justificar a interposio do recurso (art. 535, incs. I e II do Cd. de Proc. Civil). Prequestionamento desnecessrio. Recurso que objetiva a modificao do julgado. Impropriedade. Embargos rejeitados." 2. Sustenta-se violao do artigo 25, IV, "a", da Lei 8625/93 argumentando-se que: "A funo ministerial - a legitimidade do parquet - somente estar se o interesse estiver sob a disponibilidade de seu titular. E tal no ocorre com o direito sade, que objeto de proteo constitucional, afigurando-se direito indisponvel. E, como tal, possvel de ser tutelado pelo Ministrio Pblico, ainda que o parquet esteja tutelando o interesse de uma nica pessoa, que o caso dos autos. Ademais, negar legitimidade ao parquet no caso concreto, alm de negar o prprio direito constitucional, negar o desenvolvimento do direito processual vigente pessoa humana." 3. Constitui funo institucional e nobre do Ministrio Pblico buscar a entrega da prestao jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer medicamento essencial sade de pessoa pobre especialmente quando sofre de doena grave que se no for tratada poder causar, prematuramente, a sua morte. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica em defesa de direito indisponvel, como o direito sade, em benefcio do hipossuficiente. 4. Recurso especial provido para, reconhecendo a legitimidade do Ministrio Pblico para a presente ao, determinar o reenvio dos autos ao juzo recorrido para que este se pronuncie quanto ao mrito.

[REsp 620.622] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA - ATUAO DO MINISTRIO PBLICO - DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL DE PESSOA CARENTE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. 1. A Jurisprudncia mais recente das Turmas de Direito Pblico do STJ admite esteja o Ministrio Pblico legitimado para propor ao civil pbica em defesa de direito individual indisponvel sade de hipossuficiente.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 107

2. Essa legitimao extraordinria s existe quando a lei assim determina, como ocorre no Estatuto da Criana e do Adolescente e no Estatuto do Idoso, sendo insuficiente falar, de forma genrica em interesse pblico. 3. O barateamento da legitimao extraordinria do MP na defesa de interesse coletivo choca-se com as atribuies outorgadas pela lei aos defensores pblicos. 4. Recurso especial improvido.

7.7. Inverso do nus da prova em ACP No julgamento do REsp 972.902/RS, o STJ afirmou a possibilidade de inverso do nus da prova em ACP.

Trata-se de aplicao do microssistema: CDC, art. 6, VIII Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;

Resp 972.902/RS PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL AO CIVIL PBLICA DANO AMBIENTAL ADIANTAMENTO DE HONORRIOS PERICIAIS PELO PARQUET MATRIA PREJUDICADA INVERSO DO NUS DA PROVA ART. 6, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 PRINCPIO DA PRECAUO. 1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violao do art. 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorrios periciais), em razo de o juzo de 1 grau ter tornado sem efeito a deciso que determinou a percia. 2. O nus probatrio no se confunde com o dever de o Ministrio Pblico arcar com os honorrios periciais nas provas por ele requeridas, em ao civil pblica. So questes distintas e juridicamente independentes. 3. Justifica-se a inverso do nus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o nus de demonstrar a segurana do emprendimento, a partir da interpretao do art. 6, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princpio Ambiental da Precauo. 4. Recurso especial parcialmente provido.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 108

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 109

3) AO POPULAR aspectos processuais

Livro indicados: Rodolfo Camargo Mancuso Ao Popular RT Manual dos procedimentos especiais cvel extravagante Ed. Mtodo

da

legislao

1.

Generalidades

CONCEITO

Segundo Hely Lopes, ao popular o mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos administrativos em geral.

Este autor utiliza expresses importantes: para ele, a ao popular uma ao de carter CVICO-ADMINISTRATIVO, porque ela garante o direito pblico subjetivo a um governo honesto. O autor o cidado.

Obs. Para CABM, com o que concorda Gajarrdoni, a ao popular uma forma de participao popular na administrao pblica. Ele chega at mesmo a insinuar que a ao popular uma forma de democracia DIRETA (diferente da nossa forma tradicional que indireta). Assim, a ao popular seria uma das formas diretas de participao popular, como o plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 110

HISTRICO A ao popular surge em Roma [400 a.C]. Gaio, jurista romano da poca, coloca que: no perodo das legis aciones j existia a previso de uma ao popular a finalidade da ao popular no Direito Romano era para o cidado obrigar o proprietrio retirar os vasos do parapeito do prdio, evitando que ele casse sobre a cabea de um indivduo. Feio individual, no coletiva.

No Brasil:

A primeira apario da ao popular no Brasil foi na Carta de 1824. Aqui tambm a feio era individual, no era para proteger a coisa pblica. A Ao Popular em 1824 s poderia ser intentada dentro de ano e dia.

Na Constituio Republicana de 1891 a Ao Popular foi suprimida, contudo a jurisprudncia continuava a admitir a ao popular, mesmo sem a previso constitucional. Nessa poca vigia as ordenaes Manuelinas e nas Ordenaes Manuelinas tinha a previso da Ao Popular. Logo, a jurisprudncia continuou aceitando a Ao Popular.

1916 Ora, como o CC tinha revogado as Ordenaes Manuelinas e a Carta de 1891 no falava da Ao Popular, entendeu que no existia mais Ao Popular no Brasil. Art. 76 do CC 1916 a todo direito corresponde uma ao que o assegura. Logo, se no tem ao, no tem direto.

1934 voltou a aparecer a Ao Popular. Essa Constituio foi extremamente democrtica e surgiu aps o Movimento Constitucionalista de 1932.

1937 no previu a ao popular Golpe de Getlio Vargas.

1946 fim do Estado Novo. Volta a Ao Popular.

1967 a ao Popular repetida.

1988 Coroaram a Ao Popular com a ampliao de seu objeto. Antes, a Ao Popular s protegia o patrimnio pblico. Com a CF/88, passou-se a proteger o patrimnio pblico e outros objetos.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 111

PREVISO LEGAL e SUMULAR

Previso constitucional:
Art. 5, LXXIII, CF - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

Regulamentao do dispositivo constitucional: L. 4.717/65 Lei de Ao Popular Sendo ao coletiva, a ao popular integra microssistema, a ela se aplicando
tambm o CDC e a LACP.

Smulas:
Sm. 101, STF o mandado de segurana no substitui a ao popular. Sm. 365, STF pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.

NATUREZA A natureza da ao popular pode ser enfrentada sob 3 acepes: Processualistas: procedimento especial de legislao extravagante. Constitucionalistas: a AP writ constitucional (irm do mandado de segurana, habeas corpus, habeas data). Uma verdadeira garantia constitucional. Administrativistas: a AP um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos administrativos.

2.

Objeto (ART. 5, LXXXIII + ART. 3, LAP)

A ao popular serve para a tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito) ou ressarcitria (material e moral) dos seguintes bens e direitos difusos:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 112

2.1.

- Patrimnio Pblico - Moralidade Administrativo - Meio Ambiente - Patrimnio Histrico Cultural OBSERVAES

As regras da ACP aplicam-se ao popular, especialmente sobre tutela ressarcitria, meio ambiente e patrimnio histrico e cultural. Alguns comentrios, porm, devem ser feitos:

Diferentemente da ACP, que se presta a todos os direitos METAINDIVIDUAIS, a ao popular tem objeto mais restrito: se presta apenas proteo dos DIREITOS DIFUSOS, que so direitos mais abstratos.

PATRIMNIO PBLICO: O conceito de patrimnio pblico para fins de ao popular mais amplo, nos termos do art. 1 da ACP: engloba tudo o que envolve dinheiro pblico. No importa propriamente se a pessoa jurdica r seja de direito pblico ou privado, ou seja, a proteo do patrimnio pblico ocorre contra qualquer pessoa jurdica de direito pblico ou contra entidade (privada) que o Estado subvencione, na proporo do dinheiro pblico aplicado. Art. 1, LAP - Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. 1 - Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. (Redao dada pela Lei n 6.513, de 1977) 2 Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro pblico concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, bem como de pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da invalidez dos atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio dos cofres pblicos.

Concluso:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 113

Cabe ao popular contra empresa privada (desde que envolva dinheiro pblico)!

MORALIDADE ADMINISTRATIVA trata-se de um conceito jurdico indeterminado, de contedo aberto, que se altera com o passar do tempo. So os padres ticos e de boa-f no trato com a coisa pblica. Ex: art. 37, 1, CF probe a propaganda pessoal (auto-promoo) em bens pblicos prefeita pintou todos os prdio pblicos de rosa, em consonncia com sua campanha poltica que se baseava no feminismo;

ROL TAXATIVO de objetos tutelados O STJ pacificou o entendimento de que este rol de cabimento / proteo de ao popular TAXATIVO (ao contrrio da ACP que tem rol exemplificativo).

REsp 818.725/SP PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. CONCESSO DE SERVIO. SUSPENSO DAS ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONRIA DE SERVIO DE GESTO DE REAS DESTINADAS A ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVNCIA DE DIREITO CONSUMERISTA. INPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SMULA 211/STJ.

1. A Ao Popular no servil defesa dos consumidores, porquanto instrumento flagrantemente inadequado merc de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1, da Lei 4717/65 c/c art. 5, LXXIII, da Constituio Federal) do autor popular, o qual no pode atuar em prol da coletividade nessas hipteses.
2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequao da via eleita ab origine, porquanto a ao popular instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, revela-se inequvoca, por isso que no servil ao amparo de direitos individuais prprios, como sem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cedio, dispem de meio processual adequado sua defesa, mediante a propositura de ao civil pblica, com supedneo nos arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). 3. A concesso de servio de gesto das reas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrnica", mediante a realizao da concorrncia pblica n 001/2001 (processo n 463/2001), obedecida a reserva legal, no resta eivada de vcios acaso a empresa vencedora do certame, ad argumentandum tantum, por ocasio da prestao dos servios, no proceda comprovao do estacionamento do veculo e da concesso de horrio suplementar, no empreenda identificao dos dados atinentes ao seu nome, endereo e CNPJ, nos cupons de estacionamento ensejando a supresso de receita de servios e, consectariamente, reduo do valor pago mensalmente a ttulo de ISSQN e utilize paqumetros sem aferio pelo INMETRO, porquanto questes insindicveis pelo E. S.T.J luz do verbete sumular n 07 e ocorrentes ex post facto (certame licitatrio). 4. A carncia de ao implica extino do processo sem resoluo do mrito e, a fortiori: o provimento no resta coberto pelo manto da res judicata (art. 468, do CPC). 5. In casu, o autor na ao popular no ostenta legitimidade tampouco formula pedido juridicamente possvel em ao desta natureza para a vindicar a suspenso das atividades da empresa concessionria de servio de gesto das reas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrnica", e a fortiori da cobrana do preo pelo servio de estacionamento, bem como o lacramento das mquinas pelo tempo necessrio tomada de providncias atinentes adequao da empresa legislao municipal e federal, especialmente no que pertine ao fornecimento de cupom contendo a identificao das mquinas, numerao do equipamento emissor e nmero de controle para o cupom fiscal e denominao da empresa, endereo, CNPJ, alm da comprovao acerca da aferio dos taqumetros pelo INMETRO. 6. A simples indicao do dispositivo tido por violado (arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor), sem referncia com o disposto no acrdo confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidncia da Smula 211/STJ: "Inadimissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo." DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 114

7. Recurso especial provido

3.

Cabimento da AP

A ao popular cabvel contra atos ILEGAIS e LESIVOS aos bens elencados anteriomente (patrimnio pblico, moralidade administrativa, meio ambiente, patrimnio histrico-cultural). Cumulativamente!!!! 3.1. ATO

A ao popular cabe contra ATO ADMINISTRATIVO, seja ele comissivo ou omissivo. Ex: contratos, nomeaes, portarias, decretos. Particular que maneja dinheiro pblico.

ATO PARTICULAR: Regra geral no cabe ao popular contra ato de partcular. Exceo cabe ao popular contra ato do particular que atenta contra o MEIO AMBIENTE ou o PATRIMNIO HISTRICO.

Por conta desta exceo, alguns autores sustentam que a ao popular para a tutela do meio ambiente e do patrimnio histrico seria, na verdade, uma ACP ajuizvel pelo cidado.

ATO LEGISLATIVO: Regra geral no cabe ao popular contra LEI. Exceo a jurisprudncia tem admitido ao popular contra as chamadas leis de efeito concreto, que so aquelas que, por si s, j operacionalizam o ato administrativo. Ex: lei que concede anistia tributria, decreto de desapropriao.

ATO JURISDICIONAL:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 115

Regra geral no cabe ao popular. Contra deciso judicial h a previso de recursos processuais. Exceo o STJ entendeu que possvel ao popular para anular acordo homologado judicialmente [REsp 906.400/SP] o acordo seria mais um ato administrativo do que uma deciso judicial propriamente dita.
REsp 906.400 PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR. ACORDO JUDICIAL. DESCONSTITUIO. POSSIBILIDADE. 1. A ao popular via prpria para obstar acordo judicial transitado em julgado em que o cidado entende ter havido dano ao errio. Precedentes da Primeira e Segunda Turma. 2. Recurso especial provido.

3.2. ILEGAIS

No conceito de ilegalidade esto abrangidos todos os vcios do ato (inexistncia, nulidade, ineficcia).

Ato administrativo ilegal aquele que viola qualquer um dos elementos do ato administrativo: 1. Sujeito capaz/competente 2. Forma 3. Motivo 4. Objeto/contedo 5. Finalidade

Art. 2, LAP - So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; - AGENTE CAPAZ b) vcio de forma; - FORMA c) ilegalidade do objeto; - OBJETO LCITO d) inexistncia dos motivos; MOTIVO e) desvio de finalidade. FINALIDADE Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 116 lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em

Alm destes casos, tambm haver ilegalidade em outras hipteses (logo, este rol do art. 2o EXEMPLIFICATIVO), como mostra o art. 3o, LAP: Ex: nomeao de parente = todos os elementos do ato administrativo esto presentes, mas o ato atacvel por violao da moralidade. Art. 3 Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas de direito pblico ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1, cujos vcios no se compreendam nas especificaes do artigo anterior, sero anulveis, segundo as prescries legais, enquanto compatveis com a natureza deles.

3.3. LESIVOS

Alm de ilegal, o ato precisa CAUSAR PREJUZO aos bens protegidos pela ao popular, sob pena de no cabimento.

NOTA: Se o ato for apenas ilegal, ou apenas lesivo, no ser o caso de ao popular.

PRESUNO DE LESIVIDADE Em alguns casos, a lei presume a lesividade do ato ilegal: a lesividade j est implcita na prpria conduta, fazendo-se necessria a prova da ilegalidade apenas. Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1. I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais. II - A operao bancria ou de crdito real, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliao.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 117

III - A empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou administrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o seu carter competitivo; c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao das possibilidades normais de competio. IV - As modificaes ou vantagens, inclusive prorrogaes que forem admitidas, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de empreitada, tarefa e concesso de servio pblico, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos., V - A compra e venda de bens mveis ou imveis, nos casos em que no cabvel concorrncia pblica ou administrativa, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, ou constantes de instrues gerais; b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da operao; c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca da operao. VI - A concesso de licena de exportao ou importao, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violao das normas legais e regulamentares ou de instrues e ordens de servio; b) resultar em exceo ou privilgio, em favor de exportador ou importador. VII - A operao de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais. VIII - O emprstimo concedido pelo Banco Central da Repblica, quando: a) concedido com desobedincia de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instrues gerias: b) o valor dos bens dados em garantia, na poca da operao, for inferior ao da avaliao. IX - A emisso, quando efetuada sem observncia das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espcie. Trata-se de PRESUNO ABSOLUTA!!!!! [Ex: contratar sem concurso e sem licitao = sujeito PhD em administrao pblica se prope a trabalhar de graa para a Administrao: se no fizer concurso, h ilegalidade e a lesividade presumida]

Obs. H autores que sustentam que, na defesa do meio ambiente e da moralidade administrativa, no h necessidade de prova da lesividade, que para eles implcita. Este um raciocnio doutrinrio ainda em construo.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 118

4.

Aspectos processuais

4.1. LEGITIMIDADE ATIVA

Prevalece largamente o entendimento de que a legitimidade ativa para a propositura da ao popular do CIDADO.

Mas o que cidado? Prevalece que se trata da qualidade daquele que pode votar. No Brasil, a cidadania decorre do exerccio e gozo dos direitos polticos. Logo, a prova da cidadania se faz atravs de ttulo eleitoral ou documento que a ele corresponda.

No h mais controvrsias quanto possibilidade de o maior de 16 anos (e menor de 18) poder propor ao popular, desde que em situao regular com a Justia Eleitoral. A cidadania comea aos 16 anos.

Previso legal: Art. 1, LAP - Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 119

3 A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

CUIDADO: O conceito de cidado fala em direito de VOTAR. Logo, aquele que, embora tenha ttulo de eleitor, no possa votar por no estar em dia com suas obrigaes eleitorais, tambm no poder ajuizar ao popular.

Portugus: em tese pode ajuizar ao popular (desde que assegurado o mesmo direito ao brasileiro em Portugal). Na prtica, no poder, pois no h esse permissivo na lei portuguesa.

Cuidado com as hipteses de cassao da naturalizao e suspenso dos direitos polticos (arts. 12 e 15 da CF). Nestas hipteses, se estiver em curso ao popular, a pessoa perde a legitimidade para a ao popular, de forma que o juiz deve promover intimao para que outro cidado interessado assuma a AP ou, na ausncia deste, para que o MP o faa.

Natureza da legitimidade ativa

Prevalece na doutrina o entendimento (Hely, JAS no unnime) de que se trata de LEGITIMAO EXTRAORDINRIA (pois o cidado est em nome prprio na defesa de um direito alheio). STJ, Rcl 424 RJ.

Possibilidade de LITISCONSRCIO Artigo 6, 5 da LAP possvel a formao de litisconsrcio entre vrios autores populares.

5 facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular.

Litisconsrcio:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 120

ATIVO FACULTATIVO INICIAL ou ULTERIOR UNITRIO

Pessoa Jurdica

A jurisprudncia, smula do STF 365, afirma que a pessoa jurdica no pode ajuizar ao popular. SMULA n. 365 (SJP de 13.12.1963) Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.

Obs. Entendimento da Professora Rosa Nery, Abelha e outro (livro de direito ambiental constitucional): sustentam, luz do artigo 225 da CF, que em tema de ao popular ambiental qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode propor ao popular. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.

Domiclio Eleitoral No h obstruo legal para a propositura de ao pelo cidado fora do seu domiclio eleitoral.

4.2. LEGITIMIDADE PASSIVA

Ser ru em ao popular todo aquele, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, que de qualquer forma tenha participado da prtica do ato ilegal e lesivo, ou tenha dele se beneficiado DIRETAMENTE.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 121

Trata-se de tpico caso de LITISCONSRCIO NECESSRIO e SIMPLES.

Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.

Obs.

Se a ao popular for para a proteo do patrimnio pblico ou moralidade administrativa, necessariamente ser ru uma PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. Na proteo do meio ambiente e do patrimnio histrico-cultural pode no haver PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO como r.

Os empregados da empresa beneficiada sero beneficirios indiretos, logo: no sero rus.

Ex:\emplos - Prefeitura nomeia comisso de licitao (5 membros), que promove fraude por superfaturamento. Sero rus da ACP: prefeitura, prefeito, 5 membros da comisso, empresa vencedora da licitao. Os funcionrios da empresa que receberam horas extras se beneficiaram indiretamente e no sero rus. - TC aprova ilegalmente as contas de determinado administrador: sero rus o administrador e os membros do TC que aprovaram as contas.

LEGITIMIDADE PASSIVA ULTERIOR

Para evitar que todos os atos do processo posteriores citao sejam anulados, j que o litisconsrcio unitrio e exige a presena, no processo, de todos os legitimados, permite-se que o juiz suspenda o andamento do processo, determinando a citao do ru ainda no includo, com direito de defesa, para s ento prosseguir no julgamento.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 122

Art. 7 A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o prazo para contestao e produo de provas, Salvo, quanto a beneficirio, se a citao se houver feito na forma do inciso anterior.

Essa uma hiptese s admitida na AP.

4.3. A ESPECIAL POSIO DA PESSOA JURDICA LESADA

Art. 6, 3 A pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.

A LAP permite que a pessoa jurdica de D. Pblico ou de D. Privado demandada, a qual sofreu o prejuzo, possa ESCOLHER o plo processual que atuar, podendo ainda quedar-se inerte.

(a) Defesa do ato atacado = plo passivo. (b) Ataque do ato = plo ativo (litisconsrcio). (c) Inrcia = plo passivo.

ATENO: - Trata-se da possibilidade de MODIFICAO DE PLO, j que a pessoa jurdica lesada sempre iniciar como r. - A definio do plo, a escolha da pessoa jurdica, depender da sua gesto: se a nova gesto der continuidade anterior, figurar como r; se a nova gesto for opositora da gesto anterior, ser litisconsorte ativo. - Essa possibilidade existe tambm na ao de improbidade.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 123

4.4. POSIO DO MP

Art. 6, 4, LAP - O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendolhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores*.

* Cuidado com a parte final do dispositivo, pois no foi recepcionada pela CR/88, em razo de sua independncia funcional. (posio majoritria na doutrina).

O MP exerce trs papis na ao popular: 1. rgo opinativo custus legis. 2. Promover a responsabilizaao penal e administrativa dos responsveis 3. Assumir a titularidade da ao ou da execuo em caso de abandono art. 16, LAP

O MP tem a possibilidade de executar, subsidiariamente, a sentena proferida em AP (tal como ocorre com a ACP), se passados 60 dias sem que o autor o terceiro a promova.

Art. 16, LAP - Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

ATENO: O MP no pode ajuza AP, mas pode ser autor de AP.

4.5. INTERVENO DE TERCEIROS

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 124

Em princpio nenhuma pode ser afastada. No entanto, uma muito rara chamamento ao processo, pois todo mundo que est envolvido deve ser ru.

4.6. COMPETNCIA

A previso est no artigo 5 da LAP: Art. 5 Conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e julg-la o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de cada Estado, o for para as causas que interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio.

Apesar do artigo 5, entende-se que se aplica o microssistema processual coletivo, aplicando-se todas as regras pertinentes ao civil pblica.

Na Ao Popular podem ser partes entidades particulares subvencionadas, sendo que o que define a competncia da Justia Estadual, Federal ou Distrital a origem da verba: 1 Para fins de competncia, equiparam-se atos da Unio, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municpios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurdicas de direito pblico, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relao s quais tenham interesse patrimonial.

Smulas 208 e 209 do STJ: (competncia penal) Smula: 208 COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO MUNICIPAL POR DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAO DE CONTAS PERANTE ORGO FEDERAL.

O STF j tem precedente aniquilando o teor desta smula, mas por enquanto ainda continuam valendo.

(competncia penal) Smula: 209 COMPETE A JUSTIA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMONIO MUNICIPAL.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 125

No caso da smula 209 a verba deve estar incorporada e transferida. Assim, l-se estas smulas assim: se tiver de prestar contas em razo de dinheiro da unio, ser JF. Se estiver incorporada e no tiver de prestar contas, ser da Justia Estadual.

Hierarquia do princpio federativo: 2 Quando o pleito interessar simultaneamente Unio e a qualquer outra pessoas ou entidade, ser competente o juiz das causas da Unio, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Municpio, ser competente o juiz das causas do Estado, se houver. Obs. No caso de verba de municpio, cuidado com os Estados que tem varas de fazenda pblica municipal e estadual.

Servios Sociais Autnomos: entidades privada que prestam servio pblico. Seguem, em princpio, a sm. 516 do STF:
SMULA n. 516 O Servio Social da Indstria (SESI) est sujeito jurisdio da Justia Estadual.

4.7. RESPOSTA DOS RUS - PRAZO

Prazo: 20 dias, prorrogveis por mais 20 dias, a requerimento do interessado se particularmente difcil a produo de prova documental. (art. 7, LAP) Art. 7, IV, LAP - O prazo de contestao de 20 (vinte) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental, e ser comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartrio do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 126

Segundo o STJ, no se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC para este prazo de contestao. Para os demais prazos, sim. Ou seja, a Fazenda Pblica ter prazo em dobro para recorrer.

de citao.

Este prazo se inicia a partir da juntada do ltimo mandado

4.8. SENTENA

Art. 7, VI - A sentena, quando no prolatada em audincia de instruo e julgamento, dever ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Deve ser proferida em 15 dias. Trata-se de PRAZO PRPRIO, posto que existe sano ao magistrado (impede a sua promoo). Art. 7, Pargrafo nico. O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz da incluso em lista de merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para efeito de promoo por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o rgo disciplinar competente.

Natureza jurdica A sentena da ao popular (procedncia) sempre ter natureza DESCONSTITUTIVA! Nada impede, porm, seja ela TAMBM condenatria, constitutiva ou mandamental.

Art. 11, LAP A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 127

Sano O STJ entende que no h a possibilidade de nenhuma sano poltica, administrativa ou criminal na ao popular. Tais sanes devem ser buscadas/apuradas em outras vias. A ao popular s serve para desconstituir o ato lesivo e reparar o dano (ART. 15, LAP). Exemplo: O prefeito no pode ser afastado. O ato deve ser desconstitudo, remetendo-se pecas para a apurao e instruo de ao de improbidade, quando, a sim, ser possvel a aplicao das sanes previstas em lei prpria.

Art. 15. Se, no curso da ao, ficar provada a infringncia da lei penal ou a prtica de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demisso ou a de resciso de contrato de trabalho, o juiz, "ex-officio", determinar a remessa de cpia autenticada das peas necessrias s autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sano.

4.9. REEXAME NECESSRIO

O REEXAME NECESSRIO, neste caso, invertido (art. 19, LAP) se d em favor dos interesses coletivos, e no do Poder Pblico: cabvel em caso de improcedncia da ao. Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973) 1 Das decises interlocutrias cabe agravo de instrumento. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973) 2 Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)

4.10. EFEITO SUSPENSIVO

Efeito suspensivo da apelao na ao popular, diferentemente da ACP, segue a regra geral do CPC, ou seja, o efeito suspensivo AUTOMTICO.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 128

4.11. PENHORABILIDADE SALARIAL

Art. 14, 3 Quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a execuo far-se- por desconto em folha at o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse pblico.

A LAP traz uma nova exceo impenhorabilidade salarial: quando o condenado for funcionrio pblico, o ressarcimento poder ser feito por desconto em folha.

Penhorabilidade salarial: 1. Dvida alimentar (art. 734, CPC) 2. Funcionrio pblico condenado em AP (art. 14, 3, LAP)

CUIDADO: Essa possibilidade no autoriza a penhora integral do salrio (dignidade da pessoa humana), mas apenas um percentual, o qual se tem entendido ser de 30% (em analogia ao emprstimo consignado).

4.12. SUCUMBNCIA

Se o autor popular vencido, ficar isento do pagamento da sucumbncia, salvo m-f. No caso de m-f, o vencido dever pagar 10x o valor das custas.

Se os rus forem vencidos, no haver iseno, devendo ser pagas as custas, despesas e honorrios.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 129

Art. 5, LXXIII, CF - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Art. 10, LAP. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico. Art. 12, LAP. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. 2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Art. 13, LAP. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. 1o. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 12.288, de 2010) 2o Havendo acordo ou condenao com fundamento em dano causado por ato de discriminao tnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestao em dinheiro reverter diretamente ao fundo de que trata o caput e ser utilizada para aes de promoo da igualdade tnica, conforme definio do Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial, na hiptese de extenso nacional, ou dos Conselhos de Promoo de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipteses de danos com extenso regional ou local, respectivamente. (Includo pela Lei n 12.288, de 2010)

4.13. PRESCRIO

Art. 21, LAP A ao prevista nesta lei prescrever em 5 anos.

Termo inicial = publicidade do ato ilegal e lesivo; O que prescreve a via popular, no o direito de a pretenso ser exercida por outra via.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 130

Obs. A reparao do patrimnio pblico e do meio ambiente so imprescritveis!!!! sendo assim, apesar de no mais caber a ao popular aps 5 anos, caber, por ex., ACP pelo MP.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 131

4) AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA aspectos processuais


(verificar estudo sobre o tema em D. Administrativo)

Livros: Marcelo Figueiredo, Ed. Atlas. Fernando Gajardoni, Comentrios LIA, RT

(A)

PREVISO LEGAL e SUMULAR

CF/88 Art. 37, 4, CF - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Lei 8.429/92

Microssistema processual coletivo: a ao de improbidade administrativa tambm ao coletiva, a ela se aplicando o CDC e a LACP, naquilo que no for incompatvel.

Smulas: no h! (pouco ou nenhum consenso h entre os tribunais quanto ao tema)

(B)

CONCEITO

A probidade administrativa o desempenho da funo pblica com honestidade, boa-f e tica. A improbidade administrativa, assim, o termo tcnico para designar as formas de corrupo administrativa, com o desvirtuamento da funo pblica. Para ser ato de improbidade, no necessrio que seja ato administrativo.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 132

Exemplos mais comuns: enriquecimento ilcito; dano ao patrimnio pblico (alienaes abaixo do preo de mercado, compras por preo acima, etc.); trfico de influncias (lobby); exerccio nocivo da funo pblica (engavetamento de processos, etc.).

(C)

AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA x AO CIVIL PBLICA

H 2 correntes que discutem a natureza jurdica da ao de improbidade administrativa:

Ao de improbidade administrativa NO ao civil pblica. Tanto assim que so diferentes os seus objetos, procedimentos, coisa julgada e legitimidade ativa. Cssio Scarpinela; Gajardoni. Ex: ACP todos os metaindividuais; coisa julgada secundum eventum probationis, procedimento ordinrio; AIA direitos difusos, procedimento prrpio

A ao civil de improbidade administrativa uma ESPCIE de ao civil pblica. STJ + maioria.

A melhor maneira de tratar o tema em prova discursiva ignor-lo. Independente desta discusso, a LACP aplica-se AIA, por integrar o microssistema.

(D)

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92

H 2 ADIs tramitando no STF questionando a constitucionalidade da Lei 8.429/92:

ADI 2882/DF discute a constitucionalidade formal da LIA: Alega-se desobedincia ao processo legislativo previsto no art. 65 da CF (procedimento bicameral), na medida em que o projeto foi apresentado na Cmara, substitudo pelo Senado e devolvido para a Cmara, onde sofreu nova alterao (rejeitado o substitutivo do Senado e restabelecido o projeto inicial com alteraes) sem retornar ao Senado. O STF, por 7x1, em 13.05.10, declarou constitucional a LIA, com base no seguinte raciocnio: o substitutivo do Senado nada mais uma grande emenda,
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 133

tendo, em tese, aprovado o projeto da Cmara com emendas; ao retornar para a Cmara, aps essa aprovao pelo Senado, aquela casa tinha poderes para encerrar o processo legislativo encaminhando o projeto para sano.

ADI 4295/DF discute a constitucionalidade material, apontando 13 dispositivos da LIA violadores da CF. Dentre as alegaes, sustenta-se a overbreadth doctrine [teoria da nulidade da norma pela excessiva abertura do texto]: os dispositivos questionados (13) so excessivamente amplos, deixando abertos conceitos como violao da moralidade, o que no de se admitir tendo em vista se tratar de uma lei sancionatria. Essa ADI ainda no foi julgada.

(E)

OBEJTO DA AIA

A ao de improbidade tem por objeto a proteo de DIREITO DIFUSOS.

Nesse aspecto, portanto, a AIA se assemelha muito AP, distinguindo-se da ACP (que tutela todos os direitos metaindividuais) - por essa razo, autores como Ada P., afirmam que a AIA uma AP com legitimidade distinta.
ACP Difusos, coletivos, individuais homogneos AP Difuso s AIA Difuso s

So 3 os atos tutelados globalmente sob o signo da IMPROBIDADE: 1. Atos que geram o enriquecimento ilcito do agente (art.9). Exige DOLO. 2. Atos que causam prejuzo ao errio (art. 10). Exige DOLO ou CULPA GRAVE. 3. Atos que violam o pr. da administrao (art. 11).
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 134

Exige DOLO (segundo o STJ, nem toda ilegalidade uma improbidade: esta ltima exige como mvel o interesse de ofender a moralidade. TIPO DE RESERVA: o art. 11 um tipo subsidirio dos outros dois, isto , as condutas dos arts. 9 e 10 normalmente se encaixam no art. 11: assim, se no se comprovarem as condies especficas dos atos anteriores, poder restar configurado o art. 11.

Gravidade:

Art. 9 Art. 10

+
Art. 11

Da porque o art. 12 estabelece sanes diversas para cada um dos atos, de acordo com a gravidade:

(F)

LEGITIMIDADE ATIVA

Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.

So legitimados: MP PESSOA JURDICA INTERESSADA h 2 correntes para explicar essa expresso:

(1) Pessoas jurdicas de direito pblico lesadas, da Administrao Direta e Indireta. (2) Pessoa jurdica de direito pblico ou privado que tenha sofrido o prejuzo (lesada). Gajardoni prefere essa 2 corrente, porque faz incluir as Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista (que tambm contam com capital pblico).

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 135

E a defensoria pblica? Pode ajuizar AIA? R. A jurisprudncia omissa sobre o tema. Na doutrina, h divergncias. (a) NO, pois foge aos fins institucionais do art. 134 da CF, alm do que a LC 80/94 no traz previso legal neste sentido. (Gajardoni) (b) SIM.

Obs. As associaes tambm no podem propor AIA (apenas ACP).

CUIDADO: ART. 17, 3, LIA = proposta a AIA pelo MP, aplica-se o art. 6, 3, da LAP, ou seja, poder ser formado um litisconsrcio entre todos os legitimados, podendo a pessoa jurdica de direito pblica escolher o plo em que atuar na AIA caso no seja a autora.

Art. 17, 3o, LIA - No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) Art. 6, 3, LAP - A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.

(G)

LEGITIMIDADE PASSIVA

Art. 1 Os atos de improbidade PRATICADOS POR QUALQUER AGENTE PBLICO, SERVIDOR OU NO, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 136

dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

(H)

COMPETNCIA e a questo do AGENTE POLTICO

Regra geral, a AIA ajuizada em 1 instncia (sem foro privilegiado) e no local do dano (art. 2, LACP) Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (MP n 2.180-35, de 2001)

Na Rcl 2138, o STF entendeu pelo no cabimento de AIA contra agente poltico (agente poltico = ministros), que estaria sujeito Lei 1.079/50 (regime especial de responsabilizao administrativa). A Lei 1.079/50 prev expressamente a quem ela se aplica: Presidente, Governador, Ministros de Estado e Ministros do STF. Ficariam de fora, portando: prefeitos, vereadores, deputados, senador. O STF afirma, todavia, que, em tese, cabe AIA contra estas figuras no previstas na Lei 1.079. E, sendo assim, a competncia da 1 instncia.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 137

O STJ, por sua vez, na Rcl 2790-CE, afirmou:


(1) Cabe AIA contra qualquer agente pblico, inclusive contra agentes polticos. A AIA civil, e a Lei 1.079/50 criminal (crimes de responsabilidade).

A competncia para julgar o agente poltico (pelo menos os da Lei 1.079/50), porm, do mesmo rgo competente para a ao penal. Haveria o que chamam competncia implcita suplementar.
(2)

Haveria uma nica exceo: no cabe AIA contra o Presidente da Repblica, que tem que ser julgado pelo Senado (procedimento de empeachment) tanto em caso de improbidade cvel como criminal.
(3)

Obs. Ler a Rcl. 2138 (STF) e 2790 (STJ). Cuidado: a composio do STF j mudou desde a deciso aqui estudada.

(I)

SANES

Diversamente das demais aes coletivas, a AIA integra o direito administrativo sancionatrio. Por essa razo, muito confundem a AIA com ao penal: na verdade, o que as distingue a natureza da sano.

ART. 9 ENRIQUECIMENTO ILCITO

ART. 10 DANO AO ERRIO

ART. 11 VIOLAO A PRINCPIO DA ADM.

SIM
1. DEVOLUO DO

ACRESCIDO

SIM

- o agente causa o dano e no se enriquece (ou incorreria no art.9) - o 3 se enriquece e deve devolver

--------------

2. RESSARCIMENTO

DO DANO 3. PERDA DE FUNO * 4. SUSPENSO (PERDA) DE DIREITOS POLTICOS

SIM SIM

SIM SIM

SIM ** SIM

8 a 10 anos AT 3x

5 a 8 anos AT 2x

3 a 5 anos AT 100x

*
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 138

5. MULTA CIVIL

(o $$ acrescido)
6. PROIBIO DE

(o valor do dano)

(a remunerao do agente) 3 ANOS

CONTRATAR e DE RECEBER BENESSES DO PODER PBLICO

10 ANOS

5 ANOS

CARACTERSTICAS:

A gravidade das sanes previstas no art. 12 da LIA so proporcionais aos atos praticados (arts. 9, 10 e 11, LIA).

Tais sanes no so cumulativas, ou seja, praticado o ato de improbidade, cabe ao juiz definir qual a sano aplicada. Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).

Sanes mais graves (art. 20, LIA) = a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o TRNSITO EM JULGADO da sentena condenatria. Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.

Obs. A Lc 135/10 (lei da ficha limpa) inseriu o art. 1-L na Lc 64/50 (lei da inelegibilidade) que, a apesar de no revogar o art. 20 da LIA, antecipa um dos efeitos da suspenso dos direitos polticos, qual seja, a elegibilidade. Assim, o agente condenado continua votando
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 139

at o transito em julgado, mas j no poder ser votado to-logo a sentena de procedncia da improbidade seja confirmada (portanto, desde a deciso colegiada).

Exceo: Autoriza-se o afastamento cautelar do agente pblico na pendncia do processo administrativo ou judicial, sempre que tal medida se faa necessria instruo processual (essa a nica hiptese; no se fala em ordem pblica, por exemplo).

No se trata de antecipao de tutela!!!!!

PERDA DO CARGO

Apesar de controvertida a questo, j h julgados afirmando que a pena da perda do cargo ou mandato alcana o cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando do trnsito em julgado, ainda que no seja o mesmo em que praticado o ato de improbidade.

(J)

PRESCRIO

- Prazo: 5 anos. - Termo inicial: Mandato, cargo em comisso ou funo de confiana = afastamento/encerramento do vnculo. Demais servidores = conhecimento da infrao.

A reparao do dano ao patrimnio pblico imprescritvel, logo, o que prescreve a via, ou seja, o infrator ainda ter de devolver, mas no se submeter s sanes.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 140

Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

(K)

PROCEDIMENTO DA AIA

Trata-se de um procedimento cvel, com um vis de procedimento penal = DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONATRIO. Art. 17, 5 e seg., LIA (inseridos pela MP 2225-4 MP anterior EC32, ou seja, tal MP teve seus efeitos perenizados at expressa rejeio ou converso em lei). Art. 17, 5o A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) 6o A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias.

8o Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. 9o Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. 10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 141

Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito.

Sequncia processual:

Petio inicial.

NOTIFICAO do ru (suposto responsvel pelo ato de improbidade) para, no prazo de 15 dias, apresentar DEFESA PRELIMINAR (docts., provas, etc.).

que pode:

JUZO DE ADMISSIBILIDADE (despacho inicial do juiz, no prazo de 30 dias),

(a) (b) de mrito);

INDEFERIR a inicial sem apreciao do mrito; Desafiam APELAO! REJEITAR: julgar a ao improcedente de plano (com anlise

(c) RECEBER A AO: proferir deciso de recebimento fundamentado da AIA, determinando a citao do ru. Fugindo regra do processo civil, dessa deciso que recebe a ao cabe AGRAVO [ART. 17, 8]. * Ateno: ao contrrio do procedimento comum, da deciso que recebe a AIA e determina a citao pode ser desafiada por AGRAVO. ( a nica ao em que possvel agravo do cite-se)

Esse juzo de admissibilidade exige DECISO FUNDAMENTADA!

CITAO do ru para contestar a ao, no prazo geral de 15 dias. A partir da, segue o procedimento comum ordinrio (= ACP).
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 142

PROVAS: de acordo com o art. 17, 12, o regime probatrio aplicado na AIA o do CPP (j que se trata de processo administrativo sancionatrio). Manifestao do MP (quando ele no atuar como autor, hiptese em que funcionar como custus legis).

Sentena com sanes: ACP + art. 12, LIA

Sucumbncia: s paga se tiver de m-f.

Recursos:

Fase preliminar: Apesar de o art. 17 mencionar que a AIA obedece ao procedimento ordinrio, na verdade h uma especializao do procedimento = fase preliminar (antes da citao).

A ausncia da fase preliminar da AIA gera a nulidade do processo? (1) SIM. H nulidade absoluta, com prejuzo presumvel

ao direito de defesa. STJ. (2) S haver nulidade se a parte comprovar o prejuzo (nulidade relativa). Utiliza-se, aqui, o princpio da instrumentalidade das formas. H julgados nesse sentido tambm no STJ.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 143

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 144

5)

MANDADO DE SEGURANA individual e coletivo

(1)

PREVISO LEGAL e SUMULAR

Art. 5, LXIX e LXX, CF. LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

NOTA: O MS coletivo nada mais do que o MS individual com 2 diferenas: Legitimao (art. 5, LXX, CF) Objeto (no se fala aqui em direito individual, mas direitos coletivos e individuais homogneos)

Lei n 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurana) Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 145

II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. 1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva. 2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Sobre a Lei 12.016/09: Encomendada pelo ento AGU Gilmar Mendes, a nova lei de MS apresenta 3 propsitos:

1) Consolidar o tema em um nico diploma (at ento, havia 7 leis sobre a matria). Para tanto, foram revogados todas as leis que versavam sobre mandado de segurana. Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.

2) Compatibilizar o tema com a CF/88, e com a jurisprudncia do STF e STJ (ignorando os demais Tribunais superiores). Com isso, diversas smulas do STF e STJ viraram lei (ex: o art. 25 da Lei 12.016/09 traz o contedo das smulas 512 e 597 do STF).

3) Disciplinar o mandado de segurana originrio (arts. 16 e 18 competncia originria dos tribunais), que j existia anteriormente, mas no tinha previso legal, assim como o mandado de segurana coletivo (arts. 21 e 22).

A disciplina do MS coletivo trazida pela Lei 12.016/09 recebe severas crticas: a doutrina afirma que essa nova lei praticamente inutilizou a tutela por meio de mandado de segurana coletivo.

Microssistema
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 146

ANTES: Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que no se aplicava subsidiariamente o CPC, salvo quando a prpria lei fizesse a remisso. Entendia-se que a antiga lei do mandado de segurana (Lei 15.033/51) era um microssistema normativo fechado. Com isso, afirmava-se:
No cabimento de agravo no mandado de segurana, posto que no previsto na Lei 15.033/51 (MS de MS = interpunha-se agravo, que era indeferido por no previsto; da impetrava-se novo MS contra esse indeferimento). No cabimento de embargos infringentes em MS.

Art. 515, 3o do CPC inaplicvel ao MS (causas maduras)

HOJE: A jurisprudncia evoluiu e passou a admitir a aplicao subsidiria do CPC ao MS, salvo quando a LMS o excluir. Da: Cabe agravo (15, 3o, 7,1 o, Lei 12.016/09) No cabem embargos infringentes, por expresso afastamento pela lei art. 25 Teoria da causa madura: no tem previso na LMS, mas tambm no h impedimento. Logo, aplica-se o art. 515, 3o do CPC. Obs. H ainda alguns julgados do STJ que no admite a aplicao do art. 515, 3o do CPC. Honorrios: h regra expressa na LMS, afastando a regra do CPC.

Smulas:

STJ
Sm. 41 Sm. O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos. Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 147

105 Sm. 169 Sm. 177 Sm. 202 Sm. 206 Sm. 212 Sm. 213 Sm. 333 Sm. 376 Sm. 460 So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana. O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por ministro de estado. A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona a interposio de recurso. A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no altera a competncia territorial resultante das leis de processo. A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao Cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica. Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial. incabvel o mandado de segurana para convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte.

STF
Sm. 101 Sm. 266 Sm. 267 Sm. 268 Sm. 269 Sm. 270 O mandado de segurana no substitui a ao popular. No cabe mandado de segurana contra lei em tese. No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana. No cabe mandado de segurana para impugnar enquadramento da lei 3780, de 12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situao funcional complexa. Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso denegatria de mandado de segurana. Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 148

Sm. 271

Sm. 272

Sm. 304

Sm. 392

O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana conta-se da publicao oficial de suas concluses, e no da anterior cincia autoridade para cumprimento da deciso. Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria. A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o mandado de segurana. competente o tribunal regional do trabalho para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista. No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de segurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Sm. 405

Sm. 429

Sm. 430

Sm. 433

Sm. 474

Sm. 506

O agravo a que se refere o art. 4 da lei 4348, de 26/6/1964, cabe, somente, do despacho do presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no do que a "denega" (vide observao). Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Compete justia federal, em ambas as instncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades pblicas locais, inclusive mandados de segurana, ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio Federal de 1967, art. 119, 3. No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana. No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao. No cabe agravo regimental contra deciso do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurana. No gera por si s a competncia originria do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurana com base no art. 102, i, "n", da constituio, dirigir-se o pedido contra deliberao administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros. No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana. A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao. No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composio de tribunal parte
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 149

Sm. 510

Sm. 511

Sm. 512 Sm. 597

Sm. 622

Sm. 623

Sm. 624

Sm. 625 Sm. 626

Sm. 627

Sm. 628

legtima para impugnar a validade da nomeao de concorrente. Sm. 629 A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes. A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana. No mandado de segurana impetrado pelo ministrio pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo.

Sm. 630

Sm. 631

Sm. 632

Sm. 701

(2)

CONCEITO

O conceito de mandado de segurana LEGAL (art. 5, CF), e no doutrinrio. O mandado de segurana uma GARANTIA que se presta a proteo de DIREITO LQUIDO E CERTO no amparado por HC ou HD, contra ato [administrativo, legislativo, judicial e polticos e interna corporis].

2.1.

DIREITO LQUIDO E CERTO

Direito lquido e certo direito (fato) que se prova de plano, com documentos.

No Brasil, por conta da teoria da substanciao, toda ao precisa ter como causa de pedir a narrativa de FATO e a de DIREITO. O mandado de segurana no foge a esta regra, mas tem uma particularidade: no MS o fato narrado precisa ser incontroverso. Tanto assim, que em MS no se admite dilao probatria. Da falar-se em PROVA PR-CONSTITUDA (documental) da incontrovrsia.

CASUSTICA: - No tomei a multa porque quando passei no radar estava a menos de 100 km/h prova com testemunhas: no cabe MS - No tomei a multa porque naquele dia o meu carro foi roubado prova com BO: cabe MS.

CONDIO DA AO:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 150

A existncia de prova pr-constituda (direito lquido e certo) uma condio especial, ligada ao interesse de agir, da ao de mandado de segurana. Ausente tal prova, faltar interesse de agir.

FATO INCONTROVERSO: o fato precisa ser incontroverso, caso contrrio, exigir-se- prova.

E o direito? Precisa ser incontroverso? R. NO.


Smula 625, STF controvrsia sobre a matria de direito no impede concesso de mandado de segurana.

MANDADO DE SEGURANA x AO MONITRIA Ambos so processos documentais!

DOCUMENTALIZAO DE PROVA ORAL OU PERICIAL Trata-se de questo controvertida.

Tem-se entendido no ser possvel este procedimento, sob pena de violao dos fins e da condio para o exerccio do MS.

EXCEO:

Em uma hiptese cabvel o MS sem a apresentao de prova pr-constituda: quando a prova estiver em poder da autoridade ou de terceiro. Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 151

1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao. 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. 4o (VETADO) 5o Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. 6o O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.

2.2.

No amparado por HC ou HD

O mandado de segurana uma medida RESIDUAL.

HC: tutela a liberdade de locomoo. Tem previso no CPP (ainda que seja ele cvel). HD: tutela informao prpria. Tem previso na lei 9.507/97 (ler a lei).

QUESTO DE CONCURSO O municpio recebeu repasse tributrio correspondente ao ICMS. Inconformado, o municpio acha que tem direito a mais dinheiro. Para tanto, precisa descobrir qual o total arrecadado pelo Estado a ttulo de ICMS. Qual a medida deve adotar o municpio para tanto? R. Deve ajuizar mandado de segurana. No cabe HD porque no se trata de informao prpria.

2.3.

Contra ato

Administrativo Legislativo
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 152

Judicirio Poltico e interna corporis

(a)

MS contra ATO ADMINISTRATIVO

REGRA GERAL: cabe MS contra ato administrativo (os MSs contra esse tipo de ato configuram 99% dos MSs impetrados).

EXCECO: H, porm, uma exceo ATO ADMINISTRATIVO QUE NO ADMITE MS = art. 5, I, LMS Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;

No caber MS contra ato administrativo quando contra este ato couber RECURSO ADMINISTRATIVO com EFEITO SUSPENSIVO e SEM CAUO. Idia: esgotar a via administrativa.

Obs. Antes da Lei 12.016, tambm no cabia MS contra ato disciplinar (na poca da antiga LMS vivia-se uma transio do regime limitar). Hoje, porm, no h mais esta restrio.

Exceo da exceo:

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 153

Se o ato atacado for OMISSIVO, ainda que haja recurso adm. com efeito suspensivo e sem cauo, ser cabvel o Mandado de Segurana. Ex: sujeito pede licena para obra Prefeitura; o prefeito no aprecia o pedido e a obra est parada; a lei prev recurso adm. com efeito suspensivo = se o prefeito no apreciou o pedido, tambm no apreciar o recurso!

Sm. 429, STF a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso de MS contra omisso da autoridade.

Obs. Havia um dispositivo (vetado pelo Presidente) (art. 5, p.u.), que criava um procedimento extrajudicial preparatrio do MS contra ato omissivo (notificao para a autoridade administrativa se manifestasse em 120 dias sob pena de impetrao do MS). Esse dispositivo foi VETADO.

(b)

MS contra ATO LEGISLATIVO

REGRA GERAL: no cabe MS contra ato legislativo


Sm. 266, STF no cabe MS contra lei em tese.

Idia: a lei em si no faz mal a ningum; sua aplicao sim que pode violar direitos.

EXCEES cabe MS contra lei em 2 hipteses:

(1) Leis de efeitos concretos so aquelas que, por si s, j atingem a esfera jurdica da parte. Ex: leis proibitivas.

(2) Leis aprovadas com violao do processo legislativo.

Mas, cuidado:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 154

S pode impetrar esse MS o parlamentar (s ele tem direito liquido e certo sobre o processo legislativo) sob pena de se admitir a utilizao indiscriminada de MS nos casos de cabimento de ADI.
STF MS 24.642/DF CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANA. I. - O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de leis e emendas constitucionais que no se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas. II. - Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 12.09.2003. III. Inocorrncia, no caso, de ofensa ao processo legislativo, C.F., art. 60, 2, por isso que, no texto aprovado em 1 turno, houve, simplesmente, pela Comisso Especial, correo da redao aprovada, com a supresso da expresso "se inferior", expresso dispensvel, dada a impossibilidade de a remunerao dos Prefeitos ser superior dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. IV. - Mandado de Segurana indeferido.

(c)

MS contra ATO JUDICIAL

REGRA GERAL: no cabe MS contra ato judicial. Art. 5o , LMS - No se conceder mandado de segurana quando se tratar: II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de deciso judicial transitada em julgado.

Sm. 267, STF NO CABE MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL PASSVEL DE RECURSO OU CORREIO. Sm. 268, STF NO CABE MANDADO DE SEGURANA CONTRA DECISO JUDICIAL COM TRNSITO EM JULGADO.

MS no substitutivo de recurso, ao impugnativa ou reclamao!

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 155

EXCEES:

Cabe MS na hiptese de deciso contra a qual no caiba recurso com EFEITO SUSPENSIVO (art. 5, II, LMS), desde que o MS seja impetrado antes do trnsito em julgado.
(1)

Todos os que comentam a LMS (Gajardoni, Cassio, Luis Manuel) sustentam que deve ser ignorada a expresso com efeito suspensivo, entendendo-se que cabe MS contra deciso contra a qual no caiba RECURSO [se couber recurso, no importa o efeito, no caber MS].

Exemplos: Tem-se entendido que cabe MS contra deciso proferida com fundamento do art. 527, p.u., do CPC (AI) deciso que converte AI em retido ou que concede ou nega liminar irrecorrvel; logo, desafiar MS.
(a) (b) Decises interlocutrias irrecorrveis; logo, cabe MS.

no

processo

trabalhista

so

(c) Alguns autores que entendem que no mbito dos Juizados Especiais Cveis no cabe agravo; logo, seria cabvel MS. O STF, porm, entende que nestes casos no cabe nem AGRAVO nem MS.

RE 576.847/BA RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. DECISO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. 5, LV DA CONSTITUIO DO BRASIL. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSNCIA DE VIOLAO. 1. No cabe mandado de segurana das decises interlocutrias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 est voltada promoo de celeridade no processamento e julgamento de causas cveis de complexidade menor. Da ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decises interlocutrias, inarredvel. 3. No cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurana. 4. No h afronta ao princpio constitucional da ampla defesa (art. 5, LV da CB), vez que decises interlocutrias podem ser impugnadas quando da interposio de recurso inominado. Recurso extraordinrio a que se nega provimento.

Crtica: H decises no JEC que causam imenso prejuzo parte, sem absolutamente necessrio que se admita AGRAVO ou MS. A situao no pode ficar a descoberto!

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 156

Obs. Tem-se entendido que contra deciso proferida colegiadamente pelo STF, apesar de no caber recurso, tambm no caberia MS (idia: no h rgo superior para julgar esse MS).
AgRg 27.569-3 AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL EMANADO DA SEGUNDA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INADMISSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NO VERIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO. I - No se admite a impetrao de mandado de segurana contra decises judiciais emanadas das Turmas ou do Plenrio do Supremo Tribunal Federal. II - O mandado de segurana no pode ser utilizado como sucedneo de recurso ou de ao rescisria. III - Agravo regimental improvido.

(2) Cabe MS quando a deciso proferida for TERATOLGICA, ainda que o MS seja impetrado DEPOIS do trnsito em julgado.

Tem-se entendido como teratolgica toda deciso que foge aos parmetros de razoabilidade e proporcionalidade (fala-se em monstruosidade). Ex: o cartrio erra na juntada de uma contestao (ela juntada em outro processo), o juiz reconhece a revelia e determina o despejo; o adv. no intimado da deciso, que transita, torna-se irrecorrvel. Neste caso, somente caber MS.

(d)

MS contra ATO POLTICO e INTERNA CORPORIS

Ex. de ato poltico: extradio, veto, declarao de guerra, etc.; Ex. de ato interna corporis: sano parlamentar.

REGRA GERAL: no cabe MS contra ato poltico e interna corporis.

EXCEO: O ato pode ser atacado por MS se, eventualmente, desborda dos limites constitucionais. Ex: sano parlamentar sem que se assegure o direito de defesa; declarao de guerra pelo Presidente sem aprovao.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 157

2.4.

Ilegalidade ou abuso de poder Art. 5, LXIX, CF - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeasdata", quando o responsvel pela ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

Ao utilizar expresses diferentes, o legislador quis mencionar COISAS DIFERENTES: ILEGALIDADE: relacionada aos atos vinculados. ABUSO DE PODER: relacionado aos atos discricionrios.

Exemplos: - Sujeito pede aposentadoria, quando preenchidos todos os requisitos (ato vinculado) = cabe MS. - Pedido de mudana de posto de trabalho (ato discricionrio) = cabe MS.

(3)

LEGITIMIDADE ATIVA

3.1.

Legitimidade ativa no MS individual

A legitimidade ativa do MSI amplssima: pode impetrar MSI pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado; entes despersonalizados; Poderes do Estado, para assegurar prerrogativas prprias (ex: mesa da cmara impetra MS contra prefeitura para garantir repasse $$).

Observaes:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 158

(a) O MS uma ao personalssima e, portanto, intransmissvel (no h sucesso). Se o impetrante eventualmente morrer durante o processo, o MS ser extinto. Havendo verbas a receber, os herdeiros devero se valer das vias ordinrias.

(b) No se deve confundir litisconsrcio em MS individual (pluralidade de direitos individuais) com MS coletivo.

(c) Poder haver a formao de um LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO, mas apenas AT O DESPACHO DA INICIAL. Art. 1, 3, LMS - Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana. Art. 10, 2o, LMS - O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial.

Antes da nova LMS, era possvel que os demais interessados esperassem que um deles impetrasse o MS e obtivesse a liminar para que s ento solicitassem seu ingresso como litisconsorte ativo. A nova LMS, no art. 10, 2, restringe o pedido de litisconsrcio at o momento do despacho da petio inicial. O objetivo da nova norma foi preservar o princpio do juiz natural, evitando que a parte escolha o juzo que julgar sua causa.

(d) Art. 3, LMS Trata-se de tpica hiptese de LEGITIMAO EXTRAORDINRIA, em que a lei garante ao titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS em favor do titular do direito principal. Ex: A passa em 1 colocado em um concurso; B passou em 2; a administrao nomeou o 3 lugar; para que B tenha chances, ele precisa que A seja nomeado no lugar de C; se A no ajuizar MS, B poder faz-lo em seu lugar e em defesa de direito seu (de A).

Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 159

Ressalva legal: Essa legitimao extraordinria depende de que o titular do direito principal seja NOTIFICADO e mantenha-se INERTE no prazo de 30 dias.

Obs. Mesmo que o titular do direito principal no queira que o seu direito seja defendido, o titular do direito decorrente pode faz-lo.

3.2.

Legitimidade ativa no MS coletivo

Prevalece na doutrina o entendimento de que no h outros legitimados alm dos grupos abaixo mencionado (Dinamarco, Cruz e Tucci), embora haja quem entenda que outros, como o MP, possam impetrar MS coletivo (Ada P.). Partido Poltico com representao no Congresso Nacional Sindicatos, entidades de classe ou associaes desde que constitudas e em funcionamento h pelo menos 1 ano.

3.2.1. Partido Poltico com representao no Congresso Nacional

Tem-se entendido que o PP pode atuar em todos os mbitos da Federao, ou seja, podem impetrar MS Coletiva o Diretrio nacional, estadual ou municipal.

- Objeto de defesa: - 1 corrente: todos os assuntos de interesse nacional (controle do direito objetivo) e em favor de todos os brasileiros (Ada P.).
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 160

- 2 corrente L. 12.016/09, art. 21: restringe-se defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria. A nova Lei de MS, na esteira daquilo que j dizia a jurisprudncia superior, acabou por limitar o dispositivo constitucional.

Obs. A jurisprudncia superior tem entendido que o limite aos INTERESSES LEGTIMOS de seus integrantes deve observar o art. 1 da L. 9.096/95 (Lei dos Partidos Polticos), que afirma que tais interesses, exatamente em virtude da finalidade partidria, referem-se apenas a DIREITOS HUMANOS (exclui, por ex., matria tributria).

3.2.2. Sindicatos, entidades de classe ou associaes desde que constitudas e em funcionamento h pelo menos 1 ano. O STF, em interpretao literal, entendeu que o sindicato fica fora da necessidade de constituio nua. Dispensa da constituio nua para entidades de classe e associaes = no possvel neste caso!!! Fundamento: a condio est prevista na CF, e no pode ser afastada pela LEI (art. 5, p. 4, LACP). Art. 5, 4, LACP - O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990)

Objeto: RE 181.438/SP STF = o direito dos associados ou sindicalizados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nos fins institucionais da impetrante.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 161

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. AUTORIZAO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANA COLETIVA. C.F., art. 5, LXX, "b". I. - A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual. C.F., art. 5, LXX. II. No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a autorizao expressa aludida no inciso XXI do art. 5 da Constituio, que contempla hiptese de representao. III. - O objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe. IV. - R.E. conhecido e provido.

Concluso: Quanto mais amplos os objetivos sociais da impetrante, maior a sua representatividade.
Sm. 629, STF (afasta, expressamente, a aplicao do art. 2-A da Lei 9.494/97) a impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes. Sm. 630, STF a entidade de classe tem legitimidade para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

(4)

LEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade passiva no MS individual ou coletivo tem disciplina no art. 1, 1 e 2 da LMS (o regramento o mesmo tanto para o MSI quanto para o MSC).

1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 162

2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.

Quem o legitimado passivo no MS? H 2 correntes que respondem a esta pergunta: 1. AUTORIDADE COATORA (pessoa fsica) 2. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO ou quem lhe faa as vezes.

Tem prevalecido na jurisprudncia a 2 posio: pessoa jurdica! Esta pessoa jurdica seria, porm, representada no processo pela autoridade coatora. Da porque alguns autores fazem a distino entre PARTE FORMAL (autoridade coatora) e PARTE MATERIAL (pessoa jurdica).

CUIDADO: A despeito desse entendimento, a indicao da autoridade coatora, ainda que no figure como r, importantssima [fundamental para a definio da competncia].

PESSOA JURDICA x AUTORIDADE COATORA No h LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica demandada. Isso porque se trata da mesma pessoa (autoridade representante da PJ).

Essa informao importante em face da redao do art. 6 do LSM, segundo a qual o impetrante deve indicar na petio inicial, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra. Isso pode levar falsa impresso de que h litisconsrcio necessrio, o que no h. Esse dispositivo foi assim redigido em funo do art. 7, que determina que, alm de solicitar informaes autoridade coatora, o juiz deve intimar a pessoa jurdica interessada*.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 163

Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies. Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o COATOR do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes; II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da PESSOA JURDICA interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

* Na lei antiga no havia essa intimao, de forma que os coatores acabavam engavetando a intimao para prestar informaes, sem que a pessoa jurdica sequer tivesse conhecimento do ato que deu motivo ao pedido de MS.

Quem a AUTORIDADE COATORA para fins de MS?

Antes da Lei 12.016 Havia 2 correntes: (1) Autoridade coatora era aquele que PRATICAVA o ato (no o subalterno). (2) Autoridade coatora era aquele que ORDENAVA o ato.

Depois da Lei 12.016 A definio de autoridade coatora , agora, legal; e segundo ela, pode ser autoridade coatora tanto aquele que PRATICA quanto quem tem ORDENADO o ato atacado:

Art. 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

Situaes especiais quanto AUTORIDADE COATORA

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 164

(a) ATO COATOR PRATICADO EM REAS DISTINTAS (situao comum em matria tributria) possvel, neste caso, que sejam impetrados vrios MSs (um para cada rea) ou apenas um, neste caso, tendo como autoridade coatora o superior hierrquico dos coatores de cada ato. Ex: empresa que atua em todo o Estado autuada pela Receita vrias cidades, pelo mesmo motivo. O MS pode ser impetrado em cada cidade, ou na capital do Estado.

(b) MS CONTRA ATO COMPLEXO Ato complexo aquele que precisa da conjuno de vontade de rgos distintos para a prtica do ato. Neste caso, o MS deve ser impetrado contra a autoridade final, a que manifesta a ltima vontade.
Sm. 627, STF - No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.

(c) ATO COMPOSTO Ato composto aquele em que um rgo decide e o outro apenas homologa. Ex: demisso de servidor pblico aplicada pela chefia imediata e depende da homologao da chefia mediata. Neste caso, o MS deve ser impetrado contra a autoridade que HOMOLOGA o ato.

(d) ATO PRATICADO POR RGO COLEGIADO ATO COLEGIADO Ser considerado como autoridade coatora deste ato o PRESIDENTE do rgo. Ex: MS em caso de concurso pblico deve ser impetrado contra o presidente da comisso.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 165

INDICAO ERRNEA DA AUTORIDADE COATORA o caso em que se indica como autoridade coatora quem no tenha ordenado ou praticado o ato.

Apesar da forte crtica doutrinria no sentido de que o jurisdicionado no obrigado a saber os meandros da Administrao, a jurisprudncia do STJ e STF firme no sentido de que o caso de EXTINO DO MS, vedada a possibilidade de correo.

O art. 6, 4, da LMS permitia a correo dessa indicao errnea, mas esse dispositivo foi VETADO.

TEORIA DA ENCAMPAO

Essa teoria consiste na defesa do ato pela autoridade equivocadamente indicada como autora, caso em que restaria suprida a errnea indicao, com possibilidade de julgamento do MS.

CONDIES A partir do RMS 10.484/DF, a jurisprudncia estabeleceu a necessidade de presena de 4 condies para a aplicao da teoria da encampao: 1) Que o encampante seja superior hierrquico do encampado.

2) Em virtude da encampao, no se altere a competncia absoluta do rgo jurisdicional competente para o conhecimento MS. 3) As informaes prestadas pela autoridade encampante devem enfrentar diretamente a questo, no se dignando a, exclusivamente, alegar ilegitimidade. 4) Quando for real a dvida quanto a autoridade coatora.

AUTORIDADES PBLICAS POR EQUIPARAO


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 166

Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. 2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.

So considerados autoridade pblica por equiparao, nos termos da lei:

Representantes de partidos polticos (competncia da Justia Eleitoral)

Administrador de autarquias e fundaes de direito pblico (o legislador errou: essas pessoas SO autoridades pblicas, e no por equiparao) Ex: reitor de universidade pblica.

Dirigentes de ATRIBUIES do Poder Pblico

pessoas

jurdicas

ou

pessoas

fsicas

que

exeram

O termo atribuio da norma compreende no s a delegao, mas tambm qualquer atividade, autorizada ou no, em que o particular faa as vezes do Estado (a nova LMS fala em atribuio e no mais em delegao: independetemente de ser delegada ou no, sendo a atividade atribuda ao Poder Pblico, caber MS). Ex. financiamento por banco particular do SFH, atendimento em hospital particular pelo SUS, etc.
Sm. 510, STF - PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCCIO DE COMPETNCIA DELEGADA,CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANA OU A MEDIDA JUDICIAL.

Dirigentes de empresas pblicas, sociedade de economia mista e concessionrias nos atos de gesto pblica

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 167

A lei faz um condicionamento que j era feito pela sm. 333 do STJ, qual seja: GESTO PBLICA. Em se tratando de atos de gesto empresarial, no caber MS.
Sm. 333, STJ - Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica

LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO E UNITRIO

Quando o ato atacado tiver um beneficirio, ele, necessariamente, dever figurar no plo passivo, ao lado da autoridade impetrada.

Sm. 631, STF - Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. Sm. 701, STF - No mandado de segurana impetrado pelo ministrio pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo. Sm. 202, STJ - A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona a interposio de recurso.

(5)

INTERVENO DE TERCEIROS

No julgamento do MS 24.414/DF, o STF firmou entendimento de que NO CABE interveno de terceiros do MS, em virtude de se tratar de um procedimento sumarssimo (questes de terceiro devem ser tratados pelas vias ordinrias).
STF, MS 24.414/DF 1. INTERVENO DE TERCEIRO. Assistncia. Mandado de segurana. Inadmissibilidade. Preliminar acolhida. Inteligncia do art. 19 da Lei n 1.533/51. No se admite assistncia em processo de mandado de segurana. 2. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. Passiva. Caracterizao. Mandado de segurana. Impetrao preventiva contra nomeao de juiz de Tribunal Regional do Trabalho. Ato administrativo complexo. Presidente da Repblica. Litisconsorte passivo necessrio. Competncia do STF. Preliminar rejeitada. Aplicao dos arts. 46, I, e 47, caput, do CPC, e do art. 102, I, "d", da CF. O Presidente da Repblica litisconsorte passivo necessrio em mandado de segurana contra nomeao de juiz de Tribunal Regional do Trabalho, sendo a causa de competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. MANDADO DE SEGURANA. Carter preventivo. Impetrao contra iminente nomeao de juiz para Tribunal Regional do Trabalho. Ato administrativo complexo. Decreto ainda no assinado pelo Presidente da Repblica. Decadncia no consumada. Preliminar repelida. Em se tratando de mandado de segurana preventivo contra iminente nomeao de juiz para Tribunal Regional do Trabalho, que ato administrativo complexo, cuja perfeio se d apenas com o decreto do Presidente da Repblica, s com a edio desse principia a correr o prazo de decadncia para impetrao. 4. MAGISTRADO. Promoo por merecimento. Vaga nica em Tribunal Regional Federal. Lista trplice. Composio. Escolha entre trs nicos juzes que cumprem todos os requisitos constitucionais. Indicao de dois outros que no
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 168

pertencem primeira quinta parte da lista de antiguidade. Recomposio dessa quinta parte na votao do segundo e terceiro nomes. Inadmissibilidade. No ocorrncia de recusa, nem de impossibilidade do exerccio do poder de escolha. Ofensa a direito lquido e certo de juiz remanescente da primeira votao. Nulidade parcial da lista encaminhada ao Presidente da Repblica. Mandado de segurana concedido, em parte, para decret-la. Inteligncia do art. 93, II, "b" e "d", da CF, e da interpretao fixada na ADI n 581-DF. Ofende direito lquido e certo de magistrado que, sendo um dos trs nicos juzes com plenas condies constitucionais de promoo por merecimento, preterido, sem recusa em procedimento prprio e especfico, por outros dois que no pertencem primeira quinta parte da lista de antiguidade, na composio de lista trplice para o preenchimento de uma nica vaga.

Obs. Apesar do entendimento do STF, h na doutrina quem sustente o cabimento de ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL (esses so aqueles que entendem que o ru no MS a pessoa fsica, de forma que a pessoa jurdica interessada poderia se manifestar no MS como assistente litisconsorcial).

(6)

COMPETNCIA NO MS

6.1.

Critrio funcional / hierrquico (foros privilegiados)

Previso:

Art. 102, I, d, CF - Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o "habeas-data" contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; Art. 105, I, b, CF - Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 1999) Art. 108, I, c, CF - Compete aos Tribunais Regionais Federais:
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 169

I - processar e julgar, originariamente: c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal;

Obs. Nas Constituies Estaduais esto as regras de competncia contra as autoridades estaduais e municipais.

Smulas:

Sm. 41, STJ - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos Sm. 624, STF - No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. Sm. 433, STF - competente o tribunal regional do trabalho para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista.

ATENO! O MS uma das pouqussimas aes cveis que tm foro privilegiado.

DICA PARA CONCURSO: Aplica-se a regra do top julga top (julgador de grau igual para autoridade coatora, no mbito de sua atuao) Ex: MS contra governador julgado pelo TJ (top do Executivo estadual julgado pelo top do Judicirio estadual); MS contra Min. STJ julgado pelo STJ (2 grau do Judicirio julgado pelo 2 grau do STJ);

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 170

No crime, a regra diversa (o julgador sempre um grau superior).

Excees regra do top julga top: 1. MS contra ato do juiz de 1 grau = competncia do Tribunal competente para o recurso (seguindo a regra, outro juiz julgaria).
Sm. 376, STJ compete a turma recursal processar e julgar o MS contra ato de juizado especial

Mas cuidado: o STF, no RE 576.847/BA (fl.144) entendeu que no cabe MS contra ato de juiz do JEC.

2. Quando o vcio a ser atacado for a prpria incompetncia do colgio recursal, caso em que o MS no ser julgado pelo prprio colgio, mas sim pelo TJ ou TRF. STJ, RMS 17.542/BA

6.2.

Critrio material (JE, JT, JF, JEst.)

Para se chegar ao critrio material, porque no h prerrogativa de foro (competncia da 1 instncia). O que define a competncia por esse critrio material a CATEGORIA FUNCIONAL da autoridade.

Exemplos: Expulso de filiados: MS contra dirigente de partido poltico = autoridade eleitoral = Justia Eleitoral MS contra ato de delegado regional do trabalho = JT (art. 104, CF) MS contra autoridades vinculadas Unio e autarquias e EP federais = JF (109, I e VIII, CF)

Competncia nos MS contra CONCESSIONRIAS de servio pblico


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 171

Esse um ponto bastante controverso. Para definir quem deve julgar o MS nesses casos, preciso observar o art. 2 da LMS, segundo o qual preciso analisar o status da delegao: Delegao de servio pblico da Unio = competncia da JF Delegao de servios pblicos de outros entes = competncia da J. Estadual

Art. 2o Considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.

Ex: MS contra concessionria de energia eltrica para religar energia de competncia da JF; mas as demais aes [ex: ao cautelar, ao de obrigao de fazer (religar energia)] de competncia da J. Estadual. O mesmo acontece com a universidade particular (escola de ensino superior).

6.3.

Critrio valorativo

No que tange ao valor da causa, nacionalmente falando, este critrio apenas define a competncia dos juizados. E a regra :

NO CABE MS NO JUIZADO!

Art. 3, 1, Lei 10.259/01 - No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos;

Art. 2, 1, Lei 12.153/09 - No se incluem na competncia do Juizado Especial da Fazenda Pblica: I as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues fiscais e as
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 172

demandas coletivos;

sobre

direitos

ou

interesses

difusos

6.4.

Critrio TERRITORIAL

No MS, o critrio territorial de natureza ABSOLUTA, uma vez que criado em favor do interesse pblico.

O MS ser impetrado no DOMICLIO FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA, pouco importando onde o ato tenha sido praticado.

(7)

PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA

O mandado de segurana sempre uma ao civil (de rito especial e sumrio), independentemente da natureza do ato atacado.

E sendo assim, na ausncia subsidiariamente o CPC.

de

normas

especficas,

aplica-se

7.1. PETIO INICIAL Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 173

A petio inicial deve estar acompanhada de PROVA PR-CONSTITUDA.

Exceo em uma nica hiptese dispensa-se que a inicial no esteja acompanhada de prova pr-constituda (1): quando a prova estiver em poder da autoridade coatora ou de 3. 1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao.

Alm de indicar a autoridade coatora, o Impetrante deve indicar tambm a qual pessoa jurdica essa autoridade pertence. Motivo: o art. 7 da nova LMS determina a intimao da pessoa jurdica, a fim de que esta seja informada acerca da existncia de MS contra um de seus funcionrios, evitando que a autoridade coatora simplesmente se omita quanto prestao de informaes que lhe solicitada.

VALOR DA CAUSA: No h regra especial na LMS. Sendo assim, aplica-se subsidiariamente as regras do CPC art. 259 , segundo as quais o valor da causa deve representar o contedo econmico da demanda.

Art. 259. O valor da causa constar sempre da petio inicial e ser: I - na ao de cobrana de dvida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos at a propositura da ao; II - havendo cumulao de pedidos, a quantia correspondente soma dos valores de todos eles; III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor; IV - se houver tambm pedido subsidirio, o valor do pedido principal; V - quando o litgio tiver por objeto a existncia, validade, cumprimento, modificao ou resciso de negcio jurdico, o valor do contrato; VI - na ao de alimentos, a soma de 12 (doze) prestaes mensais, pedidas pelo autor; VII - na ao de diviso, de demarcao e de reivindicao, a estimativa oficial para lanamento do imposto.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 174

7.2. JUZO DE ADMISSIBILIDADE

Nesse momento, o juiz tem 3 opes:

(A)Determinar a emenda da inicial (CPC, art. 284) Art. 284, CPC. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial.

(B)Indeferir a inicial.

No MS, o juiz pode indeferir a inicial por 4 razes: 1. Vcios processuais art. 6, 5, LMS. Art. 6, 5o Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. 2. Falta de direito lquido e certo (prova prconstituda) art. 10, LMS.

Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando no for o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao. 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber apelao e, quando a competncia para o julgamento do mandado de segurana couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber agravo para o rgo competente do tribunal que integre. 2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 175

3.

Decadncia art. 23

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

Em 1, 2 e 3 no h apreciao do mrito. Cuidado: a decadncia na LMS, ao contrrio do que acontece no CPC, no leva apreciao do mrito. Nestas 3 hipteses, diz-se que h CARNCIA DA IMPETRAO.

De acordo com a smula 304 do STF, bem como o art. 19 da LMS, extinto o MS sem a apreciao do mrito, nada impede o ajuizamento de ao prpria. Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Sm. 304, STF - DECISO DENEGATRIA DE MANDADO DE SEGURANA (carncia de impetrao), NO FAZENDO COISA JULGADA CONTRA O IMPETRANTE, NO IMPEDE O USO DA AO PRPRIA.

4. Aplicao do art. 285-A do CPC julgamento liminar de aes repetitivas Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006) 1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. Essa hiptese configura apreciao do mrito.

(C)Admitir a impetrao.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 176

Se o juiz admite a impetrao, ele toma 3 atitudes: 1. Apreciar a liminar art. 7, III, LMS 2. Notificar a autoridade coatora para informaes em 10 dias art. 7, I, LMS De acordo com o STJ, essa notificao tem natureza de citao. 3. Cientificar do rgo de representao judicial da pessoa jurdica art. 7, II, LMS Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes; II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante [FUMUS BONI JURIS] e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida [PERICULUM IN MORA], caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante CAUO, FIANA OU DEPSITO, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

LIMINAR

REQUISITOS: fumus boni juris + periculum in mora CONDIO: a concesso de liminar pode ser condicionada prestao de cauo
(novidade na nova LMS, contra a qual a OAB ajuizou ADI)

Uma vez concedida a liminar, o feito passa a ter prioridade EFEITOS: - uma vez julgado improcedente o MS, fica automaticamente revogada a liminar.
Sm. 405, STF Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 177

RECURSO: agravo de instrumento

LIMITES de cabimento da liminar e da concesso de tutela antecipada contra o Poder Pblico no ser concedida liminar para: ordenar compensao de crdito tributrio liberao de mercadorias provenientes do exterior em favor de servidor pblico (equiparao ou reclassificao,

Obs. O STF, no julgamento da ADC 04, afirmou que as limitaes concesso de liminar em face do Poder Pblico so constitucionais.

Texto de lei

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes; II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante [FUMUS BONI JURIS] e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida [PERICULUM IN MORA], caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante CAUO, FIANA OU DEPSITO, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. 1o Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. 2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 178

3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro at a prolao da sentena. 4o Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento. 5o As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

7.3. INFORMAES

As informaes so prestadas em 10 dias (no se aplicam art. 188 e 191 do CPC)

As excees de incompetncia, impedimento e suspeio so apresentadas nas prprias informaes, ou seja, no tm autonomia.

TERMO INICIAL: O prazo de 10 dias conta-se a partir da juntada aos autos do comprovante de recebimento da notificao (AR ou mandado). Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovao da remessa.

- Quem subscreve as informaes a prpria AUTORIDADE, e no seu advogado (que pode at assinar junto, mas no sozinho).

- Prestadas as informaes, cessa a atividade da autoridade coatora (as informaes so o 1 e o ltimo ato da autoridade coatora). A autoridade coatora apenas representa a pessoa jurdica. Assim, os demais atos do MS ficaro a cargo da pessoa jurdica (recurso, intimao, cumprimento de ordens, etc.)

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 179

- Prevalece na doutrina o entendimento de que as informaes tm natureza de CONTESTAO.

Fredie Didier defende posicionamento isolado no sentido de que as informaes tm natureza de PROVA.

- No prestao das informaes = no h REVELIA no MS. Motivo: entre os atributos do ato administrativo est a presuno de licitude / legalidade. Assim, cabe ao autor do MS comprovar o contrrio.

MS 20.822/DF STF CASSAO DE APOSENTADORIA - AGENTE DE POLCIA FEDERAL - INEXISTNCIA DE PROVA DA RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR - INVIABILIDADE DE SUA ANLISE EM SEDE MANDAMENTAL - INIMPUTABILIDADE DO IMPETRANTE - EXISTNCIA DE PERCIA IDNEA AFIRMANDO A SUA PLENA CAPACIDADE DE AUTODETERMINAO - ALEGAO DE IRREGULARIDADES FORMAIS - AUSNCIA DE DEMONSTRAO - DESNECESSIDADE DE A CASSAO DE APOSENTADORIA SER PREVIAMENTE AUTORIZADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - MANDADO DE SEGURANA INDEFERIDO. - O processo mandamental no se revela meio juridicamente adequado reapreciao de matria de fato e nem constitui instrumento idneo reavaliao dos elementos probatrios que, ponderados pela autoridade competente, substanciam o juzo censrio proferido pela Administrao Pblica. - Refoge aos estreitos limites da ao mandamental o exame de fatos despojados da necessria liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurana no comporta a possibilidade de instaurao incidental de uma fase de dilao probatria. - A noo de direito lquido e certo ajusta-se, em seu especfico sentido jurdico, ao conceito de situao que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passvel de comprovao documental imediata e inequvoca. - As informaes prestadas em mandado de segurana pela autoridade apontada como coatora gozam da presuno juris tantum de veracidade. Incumbe ao impetrante, em conseqncia, ao argir a nulidade do processo administrativo-disciplinar, proceder comprovao, mediante elementos documentais inequvocos, idneos e pr-constitudos, dos vcios de carter formal por ele alegados. - A conotao jurdico-disciplinar de que se acha impregnada a cassao de aposentadoria que constitui pena administrativa - torna inaplicvel, quando de sua imposio, a Smula n 6 do STF, que s tem pertinncia nas hipteses de revogao ou anulao do ato concessivo da aposentadoria. O Presidente da Repblica, para exercer competncia disciplinar que privativamente lhe compete, no necessita de prvio assentimento do Tribunal de Contas da Unio para impor ao servidor inativo a pena de cassao de aposentadoria, no obstante j aprovado e registrado esse ato administrativo pela Corte de Contas.

7.4. INSTRUO No h esta fase no MS, na medida em que a prova precisa ser pr-constituda.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 180

7.5. MINISTRIO PBLICO

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo improrrogvel de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

Pela LMS, o MP funciona como fiscal da lei, da ordem pblica, como rgo opinativo. Obs. Para vrios MPs, esta norma do art. 12 da LMS deve ser interpretada de acordo com a CF/88, de modo que o representante do MP que deve definir, no caso concreto, se h interesse pblico que exija a atuao do MP. O MPMG, tal como Gajardoni, entende que o legislador quem define o interesse pblico e, neste sentido, o teria feito no art. 12 da LMS. Assim, o MP atua em todos os MSs, qualquer que seja o seu objeto.

De qualquer forma, o que pacfico o entendimento de que o que gera nulidade do processo a falta de oportunidade de manifestao do MP, e no da prpria manifestao.

7.6. SENTENA

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.

Natureza: MANDAMENTAL Sentena mandamental aquela que impe uma obrigao e emite uma ordem, cujo descumprimento gera crime.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 181

Intimao: Prolatada a sentena, tanto a autoridade coatora quanto a pessoa jurdica interessada sero intimadas.

Honorrios advocatcios Consolidando o entendimento da smula 512 do STF, pacificou-se que o MS isento de HONORRIOS ADVOCATCIOS. Cabe, porm, condenao por litigncia de m-f. Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.

7.7. RECURSO Contra a sentena proferida em sede de MS cabe APELAO.

Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao. 1o Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio. [reexame necessrio] 2o Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer. 3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar. 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Efeitos: Em regra, a apelao s ter efeito

devolutivo. No h EFEITO SUSPENSIVO. Exceo: caber efeito suspensivo nas mesmas hipteses em que vedada a concesso de liminar.

Legitimidade recursal:
(1)

Partes = autor + pessoa jurdica


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 182

(2)

Autoridade coatora (art. 14, 2) A autoridade coatora s poder recorrer nos casos em que a sua esfera pessoal tenha sido atingida. Caso contrrio, no ter ela interesse. Ex: no MS reconhece-se a prtica de crime pela autoridade coatora, com envio de docs ao MP para sua apurao.

(3)

MP

7.8. REEXAME NECESSRIO Art. 14, 1o Concedida a segurana, obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio. a sentena estar sujeita

O STJ j pacificou o entendimento de que no se aplica o art. 475 do CPC, que estabelece excees ao reexame necessrio [havendo regra prpria na LMS, no se aplica a norma geral]

7.9. EXECUO

CPC CPC

Obrigao de fazer = esta execuo segue as regras do 461 do

Obrigao de dar = esta execuo segue as regras do 461-A do

Obrigao de pagar: - Pessoa Jurdica de Direito Privado: aplica-se o art. 475-J, CPC - Pessoa Jurdica de Direito Pblico; aplica-se o art. 730 do

CPC

Ateno! No caso de obrigao de pagar, preciso ateno ao disposto no art. 14, 4, do LMS, alm das smulas 269 e 271 do STF: o MS no pode ter efeito pretrito.

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 183

Ex: Servidor pblico no ter reajuste em janeiro. Ele impetra MS em abril. No h liminar contra o poder pblico. 4 anos depois h o trnsito em julgado. O servidor s poder executar as prestaes a partir de abril, e no as de jan., fev. e mar.

Art. 14, 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Sm. 269, STF O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana. Sm. 271, STF Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria.

7.10. LTIMAS QUESTES PROCESSUAIS

(A)

DESISTNCIA

No se aplica o art. 267, 4, do CPC. Assim, a desistncia do MS no depende de concordncia da parte contrria. H, inclusive, julgado do STJ nesse sentido. (B) DECADNCIA

O MS tem de ser impetrado no prazo de 120 dias. Art. 23, LMS - O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado

Natureza: Prevalece o entendimento de que o prazo do art. 23 tem natureza DECADENCIAL. Doutrina minoritria, porm, dentre os quais Leonardo Faria Cunha e Gajardoni, entende que este prazo tem natureza prpria, e no decadencial. Isso porque decadncia mrito, de forma que, reconhecida, no se pode mais exercer o direito. No MS porm, o reconhecimento da inobservncia desse prazo no gera impossibilidade de exerccio do direito. Para salvar o termo, o prof. sugere dizer que a decadncia, no MS, da VIA e no do direito.
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 184

Constitucionalidade: Para Nelson Nery, como a CF no limitou o prazo de MS, a lei no poderia faz-lo. O STF, porm, editou a smula 632, estabelecendo que o prazo de 120 constitucional.

Sm. 632, STF - constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana.

Termo inicial

Para os atos COMISSIVOS, o termo inicial a cincia art. 23, parte final. Regra geral, essa cincia acontece por meio da intimao.

Para os atos OMISSIVOS, h 2 posies na doutrina: - Se h prazo para a manifestao da autoridade fixado em lei, o termo inicial da decadncia o fim deste prazo. - Se a lei no fixa prazo para a manifestao da autoridade, no tem incio o prazo decadencial (o ato omissivo permanente). Para os atos IMINENTES, quando o ato ainda no aconteceu, portanto, no corre a decadncia (hiptese de MS preventivo).

Pedido de Reconsiderao Este pedido no interrompe o prazo de decadncia!


Sm. 430, STF - Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o mandado de segurana.

(8)

OBSERVAES QUANTO MS COLETIVO


DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 185

Aula online
8.1. DIREITOS METAINDIVIDUAIS TUTELVEIS PELO MS COLETIVO

1 posio: AMPLIATIVA [prevalece na doutrina]

todos! (difusos, coletivos e individuais homogneos)

2 posio: RESTRITIVA art. 21, p.u., L. 12.016/09 s se presta defesa de direito coletivos e individuais homogneos, e no dos difusos. Fundamento: para os direitos difusos h outros meios de tutela!

8.2. COISA JULGADA NO MS COLETIVO

No se aplica o microssistema processual coletivo! Neste particular, afastam-se as regras dos arts. 103 e 104 do CDC porque h regra prpria, conforme art. 22, L. 12.016/09: Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. 1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva.

DIFERENAS:

Efeitos da coisa julgada REGRA: Difusos erga Coletivo ultra pars Ind. Hom. - erga
DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 186

MSC: Seja para os coletivos ou para os individuais homogneos, os efeitos da coisa julgada sero sempre ULTRA PARS (restrito aos membros).

Coisa julgada in utilibus REGRA: pode-se suspender a ao individual. MSC: condiciona a coisa julgada in utilibus desistncia da ao individual. Objetivo: fazer com que, desacolhido o MSC a parte no mais possa impetrar MS individual em virtude da ocorrncia da decadncia do prazo para a sua impetrao.

8.3. LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

Art. 22, 2 L. 12.016/09 ( = art. 2, L 8.437) veda liminar inaudita altera pars contra o Poder Pblico; para concesso de liminar, exige-se oitiva do representante judicial. Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. 2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

8.4. DEMAIS REGRAS Tudo o mais sobre MS coletivo segue as regras do MS individual.

Livros: Comentrios nova lei do MS, Ed. RT, vrios autores (entre eles: Luis Manoel Gomes Jr.) Mandado de Segurana, Cssio Scarpinela, Ed. Saraiva Comentrios nova LMS, Ed. Mtodo, F. Gajardoni e outros

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 187

Imprimir material de apoio, aula 8

DIREITOS DIFUSOS e COLETIVOS pg. 188