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A Implementao do Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (OPCAT) em Estados Federais

s ou Descentralizados
- Matt Pollard, Conselheiro Legal, APT Documento para Debate no Seminrio: O Protocolo Facultativo Conveno das Naes Unidas contra a Tortura: Implementao em Estados Federais ou Descentralizados So Paulo, Brasil (22-24 de junho 2005)

1. Introduo O presente documento pretende fornecer bases e idias que contribuam para as discusses no Seminrio: O Protocolo Facultativo Conveno das Naes Unidas contra a Tortura: Implementao em Estados Federais ou Descentralizados em So Paulo, Brasil, de 22 a 24 de junho de 2005. O referido seminrio organizado pela Associao para a Preveno da Tortura (APT), o escritrio no Brasil do Centro pela a Justia e pelo Direito Internacional (CEJIL/Brasil) e a Comisso Teotnio Vilela (CTV). O documento: Apresenta os principais elementos do Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (o Protocolo Facultativo ou OPCAT); Identifica de forma concisa as vrias maneiras nas quais Estados podem ser descentralizados; Analisa temas inerentes implementao do OPCAT em Estados federais ou descentralizados, inclusive: o proporciona uma viso geral sobre a natureza das medidas requeridas pelo OPCAT, o identifica as matrias que so geralmente parte de uma diviso federativa de competncia legislativa e que so de interesse particular em relao ao OPCAT, o sugere estratgias e potenciais solues para os desafios relacionados implementao do OPCAT em Estados federais ou descentralizados; o descreve processos que levam criao dos Mecanismos Nacionais de Preveno em diversos Estados, como exemplos ilustrativos.

2. O Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura O Protocolo Facultativo, adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em dezembro de 2002, entrar em vigor aps a ratificao de pelo ou menos 20 Estados. At a presente data1, 34 Estados assinaram o OPCAT e 9 notificaram as Naes Unidas acerca de sua ratificao. Os principais elementos do OPCAT so os seguintes: 2 nfase na preveno, em detrimento da investigao post facto e das misses de investigao; Colaborao com os Estados-Partes a fim de prevenir violaes, em detrimento da condenao pblica de Estados-Partes por violaes j cometidas; Criao de um rgo especializado internacional dentro das Naes Unidas (o Subcomit de Preveno), e rgos especializados nacionais (Mecanismos Nacionais de Preveno ou MNPs) que devem ser estabelecidos por cada Estado-Parte; Tanto os mecanismos nacionais quanto os internacionais conduziro visitas regulares a locais de deteno com o propsito de monitorar suas condies, propondo recomendaes e trabalhando de forma construtiva com os Estados-Partes para sua implementao, a fim de promover uma melhor preveno da tortura e outras formas de tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes; O OPCAT intencionalmente incorpora um grau de flexibilidade estrutura do Mecanismo Nacional de Preveno, a fim de garantir que o estabelecimento de um MNP seja possvel independentemente da estrutura interna do Estado: ! ! O MNP pode consistir em um ou vrios rgos.3 O Estado pode estabelecer um novo rgo nacional, ou designar rgos pr-existentes.4 Estes podem ser comisses de direitos humanos, ouvidorias, comisses parlamentares, grupos de leigos, organizaes da sociedade civil, ou sistemas mltiplos.

At 24 de maio de 2005. Para maiores detalhes, vide D. Long e N. Boeglin Naumovic, Protocolo Facultativo Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes: um manual para a Preveno (Optional Protocol to the United Nations Convention against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment: A Manual for Prevention), original em ingls (San Jos e Genebra: Instituto Interamericano de Direitos Humanos e Associao para a Preveno da Tortura, 2004). 3 OPCAT, Aritgo 17. 4 OPCAT, Artigo 17.
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No entanto, a flexibilidade no ilimitada. Em todo caso, se a estrutura geral do MNP for composta por rgos mltiplos, cada um desses rgos, deve obedecer aos requisitos de independncia e eficcia (incluindo especialidade na matria, representatividade, e recursos suficientes).5 O sistema nacional, incluindo tanto o Mecanismo Nacional de Preveno quanto quaisquer mudanas na legislao e procedimentos domsticos que tornem possvel o trabalho do Subcomit internacional, devem ser realizadas dentro de um ano aps a entrada em vigor do Protocolo Facultativo ou, uma vez em vigor, um ano aps a ratificao ou adeso pelo referido Estado.6 Os membros dos mecanismos nacional e internacional devem ter acesso a todos os locais, oficiais ou no, em que um indivduo esteja privado de sua liberdade, incluindo: ! prises e delegacias de polcia, ! instalaes para priso preventiva, ! centros para adolescentes infratores, ! locais de deteno administrativa, ! estabelecimentos das foras de segurana ou militares, ! centros de deteno para imigrantes e solicitantes de asilo, ! zonas de trnsito em aeroportos, ! postos de controle em zonas de fronteira, ! instituies psiquitricas e mdicas. Os especialistas visitantes devem ter garantido certos direitos e poderes a fim de realizar visitas eficazes, inclusive: ! o direito de conduzir entrevistas privadas e sem testemunhas com qualquer pessoa privada de sua liberdade, bem como entrevistar outras pessoas tais como agentes de segurana ou pessoal mdico e familiares dos detentos; o direito ao acesso irrestrito a todos os registros de qualquer detento ou preso e o direito de examinar regras disciplinares, punies e outros documentos relevantes tais como aqueles que registram o nmero de pessoas privadas de liberdade e o nmero de locais de deteno existentes; o direto ao acesso a todos os recintos do estabelecimento, incluindo, por exemplo, dormitrios, refeitrios, cozinhas, celas de isolamento, banheiros, rea para exerccio e unidade de assistncia sade.

Ao final da visita, o mecanismo de preveno apresentar um relatrio e uma srie de recomendaes para as autoridades competentes (tais como ministrios de Justia, do Interior e Segurana, assim como autoridades

Vide Long e Boeglin Naumovic, nota 2 supra, pp. 132-135 (verso em ingls). A menos que o Estado faa uma declarao nos termos do Aritgo 24 do OPCAT, no momento da ratificao, o qual permite ao Estado o adiamento do MNP por um prazo mximo de trs anos, que pode ser estendido por mais dois anos.
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penitencirias e outras). A abordagem geral a da cooperao, requerendo que os Estados discutam sobre medidas de implementao possveis com os mecanismos.7 O Subcomit internacional, geralmente, ir se relacionar com os Estados atravs de uma base totalmente confidencial, sujeita a circunstncias excepcionais em que o prprio Estado publica somente uma parte de um relatrio do Subcomit ou falha ao cooperar com o trabalho do Subcomit.8 O MNP, por outro lado, no necessariamente est restrito a trabalhar de forma confidencial: ao contrrio, o OPCAT obriga aos Estados a publicar e disseminar ao menos um relatrio anual sobre o trabalho do MNP.9

3. Estados Descentralizados A descentralizao de um Estado pode assumir muitas formas. Uma forma comum de descentralizao consiste na delegao de certa competncia limitada a governos municipais ou locais, o que em geral inclui a competncia sobre algumas formas de policiamento local. A Constituio do Mxico, por exemplo, dispe que os municpios tero a responsabilidade por uma gama de servios pblicos, como segurana pblica e policiamento preventivo municipal.10 Entretanto, a competncia dos governos municipais geralmente sujeita ao consentimento ou domnio de um mais elevado nvel governamental.11 Ademais, comum uma diviso de competncia federal mais defensiva entre governos central federal ou nacional e estado regional ou das provncias. Nas Amricas, tais estruturas so encontradas no Brasil, Mxico, Argentina, Venezuela, Canad e nos Estados Unidos. Para os propsitos deste artigo, far-se- referncia ao governo central como o Governo Federal e aos governos descentralizados como os Governos Regionais. Em geral, a descentralizao divide a competncia com bases nas unidades geogrficas definidas e/ou em categorias referentes matria. A Constituio deve elencar temas nos quais o governo central deve ser competente, tais como sade, defesa nacional, imigrao, com uma lista semelhante para o governo regional, a fim de dividir em certa medida quase todas as competncias entre os dois nveis de governo.12 Ou ainda a um nvel governamental pode ser atribudo poder sobre todos
Artigo 12(d) obriga aos Estado a examinar as recomendaes do Subcomit de Preveno e com ele engajar-se em dilogo sobre possveis medidas de implementao. Artigo 22 dispe de forma similar em relao implementao das recomenes dos MNPs. 8 Vide Artigo 16. 9 Vide Artigo 23. 10 Constituio do Mxico, artigo 115 (II) e (III)(h). Vide tambm aritgo 178(7) da Constituio da Venezuela, dispondo sobre preveno e preveno nos bairros e servios de policiamento municipal sod administrao Municipal. 11 Portanto, o artigo 115 da Constituio do Mxico dispe que os Municpios tm a competncia concorrente com os Estados quando necessrio e quando a legislao assim determinar e o artigo 178 da Constituio da Venezuela estabelece que a compentncia sobre servios de policiamento municipais deve ser exercida em conformidade com a legislao nacional aplicvel. Vide tambm artigo 123 da Constituio da Argentina. 12 Vide, por exemplo, as sees 91 e 92 da Constituio Canadense, 1867.
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os assuntos no especificamente elencados para outro.13 Entretanto, alguns Estados descentralizados podem tambm definir competncias de diferentes nveis governamentais com base na jurisdio de determinado grupo de indivduos, por exemplo, povos indgenas e estrangeiros. Desse modo, a Constituio do Canad estabelece que ao Governo Federal compete a jurisdio exclusiva sobre, dentre outros assuntos, os indgenas e os estrangeiros.14 Mesmo em sistemas federais que expressamente prevem a competncia exclusiva dos governos central e regional para certas matrias, sobreposies inevitavelmente ocorrem. Isso pode ocorrer porque a diferena entre graus de competncia dados a cada Governo (Federal ou Regionais) pode no ser de fcil entendimento: no Canad, por exemplo, ao Governo Central atribuda a competncia para o estabelecimento, manuteno, e gerenciamento das penitencirias enquanto que a cada Provncia dada a competncia para o estabelecimento, manuteno e gerenciamento de prises pblicas e reformatrios nas e para as provncias.15 A distino est esclarecida na prtica, mas segundo os termos da legislao criminal ordinria, todos os indivduos sentenciados com penas de deteno de dois anos ou superior devem ser encarcerados em uma penitenciria Federal, enquanto que aqueles sentenciados com penas inferiores a dois anos devem permanecer em uma priso de Provncia. Ainda, tal diviso no pode ser encontrada no texto da Constituio. A sobreposio pode tambm ocorrer devido a acordos administrativos com base em contrato firmado entre diferentes nveis de governo: por exemplo, algumas provncias no Canad realizaram com o Governo Federal os Acordos para Intercmbio de Servios, no qual presos sentenciados em nvel federal devem ser confinados em prises das provncias, e presos sentenciados pelo governo local devem ser confinados em penitencirias. Ademais, no Canad, a maioria das Provncias contrata o Governo Federal para que a polcia real canadense (Federal Royal Canadian Mounted Police) exera as funes de policiamento que seriam exclusivos da jurisdio das provncias.16 A sobreposio pode ainda ocorrer quando medidas que so necessariamente implcitas ou conexas a uma expressa delegao de poder para o Governo Federal assemelham-se s medidas que poderiam ser tomadas com base em uma delegao de poder expressa ao Governo Regional. Por exemplo, o Governo Regional pode formalmente ter competncia exclusiva no que concerne ao policiamento e seu territrio, mas o Governo Federal deve ter uma competncia implcita sobre o policiamento em aeroportos internacionais, se este ltimo tiver competncia expressa sobre viagens areas ou aeroportos internacionais. Alguns Estados podem tambm formalmente reconhecer reas de competncia concorrente sobre uma dada matria. Por exemplo, o artigo 24 da Constituio Brasileira dispe que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

Vide a discusso em Jose Ma. Serna de la Garza, Constitutional Federalism in Latin America (2000), 30 Cal. W. Intl L.J. 277. 14 Artigos 91(24) e (25) da Consituio Canadense, 1867. 15 Artigos 91(28) e 92(6) da Constituio Canadense, 1867. 16 Vide http://www.rcmp-grc.gc.ca/ccaps/contract_e.htm <accesso em 26 de maio de 2005>.

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concorrentemente sobre uma srie de assuntos, incluindo o direito penitencirio e proteo e defesa da sade. Em qualquer situao em que ocorra a sobreposio, a Constituio pode ou no dispor expressamente uma formula para a soluo do conflito de competncia entre instncias polticas distintas. Por exemplo, o artigo 24 da Constituio Brasileira especifica que a legislao federal que implemente regras gerais em rea de competncia concorrente suspende a eficcia da lei estadual no que lhe for contrrio. Na ausncia de regras constitucionais claras, os tribunais podem ser forados a produzi-las e dirimir disputas atravs de decises proferidas caso-a-caso. Essa a situao no Canad, onde Tribunais desenvolvem e aplicam teorias de difcil compreenso e chegam algumas vezes a solues contraditrias na ausncia de uma frmula constitucional clara para a soluo de conflitos.17 Governos Federais tambm podem tentar contornar suas limitaes de competncia atravs do uso de formas de influncia poltica que no dependam diretamente da competncia legislativa na matria. Por exemplo, apesar da competncia exclusiva sobre a maioria dos assuntos relacionados ao atendimento sade estar claramente outorgada aos Governos das Provncias Canadenses, um sistema de sade nacional relativamente unificado foi criado, com seus princpios norteadores estabelecidos por Legislao Federal, a Lei de Sade do Canad (Canada Health Act). Os fundamentos para tal arranjo recaem sobre negociao e influncia de cunho poltico e econmico, em detrimento de uma competncia legislativa constitucional per se: O Governo Federal destina recursos para o atendimento sade aos Governos das Provncias, condicionado ao cumprimento das regras estabelecidas em legislao federal.18 Dessa forma, o Governo Federal utiliza-se de sua competncia no vinculante para realizar gastos de seus recursos com vistas indiretamente atingir objetivos da poltica nacional, ainda que fora de sua jurisdio, demonstrando que estratgias polticas realistas combinadas com negociaes de boa-f entre todos os atores do Governo Federal e Regional podem transpor graves obstculos constitucionais. As variaes nas estruturas estatais so potencialmente infinitas; entretanto, na maioria das situaes a cooperao entre diferentes nveis de governo politicamente exeqvel e pode permitir uma eficaz implementao nacional dos objetivos afins, inclusive de obrigaes provenientes de tratados, mesmo quando h o envolvimento de competncias dos nveis federal e regional de governo. A seo seguinte analisa tendncias gerais e ilustraes especficas do direito e prticas de Estados descentralizados ao implementarem tratados de direitos humanos, tal como o OPCAT. Em seguida, passaremos a analisar um tema especfico, i.e., o Mecanismo Nacional de Preveno.

Vide Joseph E. Magnet, Special Topics: Paramountcy and Interjurisdictional Immunity, http://www.constitutional-law.net/paramountcy.html <accesso em 26 de maio de 2005>. 18 Vide Governo do Canad, 1957 - Advent of Medicare in Canada: Establishing Public Medical Care Access, http://canadianeconomy.gc.ca/english/economy/1957medicare.html e Parlamento do Canad, Servio de Pesquisa, The Canada Health Act: Overview and Options (16 June 2003), http://www.parl.gc.ca/information/library/PRBpubs/944-e.htm <accesso em 26 de maio de 2005>.

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4. Implementao do OPCAT em Estados Descentralizados (a) Natureza da Implementao de Medidas Requeridas Viso Geral: Aps a descrio dos principais elementos do OPCAT supra, os Estados esto obrigados a tomar as seguintes medidas de implementao, entre outras: Fornecer ao Subcomit internacional: ! ! ! um direito estatutrio de acesso19 a todos os lugares, sem notificao prvia,20 em que pessoas estejam privadas de sua liberdade; direito ao acesso a todos os registros relevantes e outras informaes, direito a conduzir entrevistas privadas com quaisquer pessoas envolvidas na privao de liberdade.

Garantir que o direito do Subcomit de realizar visitas no esteja sujeito a qualquer exceo, alm daquelas restries facultativas, opcionais ou temporrias sob circunstncias limitadas previstas no OPCAT;21 Dar poderes aos Mecanismos Nacionais de Preveno atravs do direito estatutrio de acesso irrestrito a todos os lugares22, registros e demais informaes, e o direito de proceder entrevistas privadas com todas as pessoas envolvidas na privao de liberdade, sem excees; Assegurar que o estatuto para os Mecanismos Nacionais de Preveno incorpore as garantias requeridas de independncia e eficcia;

No que se refere ao Subcomit internacional, ainda que no seja o Mecanismo Nacional de Preveno, no deve ser necessrio diretamente autorizar o Subcomit para conduzir seu mandato; ainda que tal competncia estatutria seja claramente prefervel a fim de cumprir as obrigaes do OPCAT; deve ser suficiente que os executivos dos governos tenham o poder de requerer que todos os indivduos relevantes e instituies permitam e cooperem com o trabaho do Subcomit. 20 Enquanto o Subcomit internacional obviamente necessitar, por razes de logstica se no outra, informar ao Estado sobre sua visita com antecedncia, um elemento de surpresa nas visitas a locais de denteno deve ser preservado, com vistas a obter a real viso do tratamento de pessoas privadas de liberdade e das condies de deteno: Long e Boeglin Naumovic, nota 2 supra, pp. 71, 124 (verso em ingls). 21 O acesso a um local s pode ser recusado quando forem satisfeitos os critrios do Artigo 14(2) do OPCAT : objees a visitas a algum lugar de deteno em particular s podero ser feitas com fundamentos urgentes e imperiosos ligados defesa nacional, segurana pblica, ou a algum desastre natural ou sria desordem no lugar a ser visitado que temporariamente previna o desenvolvimento dessa visita. A existncia de uma declarao de estado de emergncia no dever ser invocada por um Estado-Parte como razo para objetar uma visita. 22 Novamente, assim como estabelecido para o Subcomit internacional, o direito de acesso do MNP disposto no artigo 20(c) do OPCAT deve ser lido como o direito de visita a locais de deteno sem prvia notificao: tal interpretao fundamental para que o MNP possa efetivamente prevenir a tortura e outras formas de maus-tratos, como pretende o OPCAT: Vide Long e Boeglin Naumovic, nota 2 supra, p. 132 (verso em ingls).

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Estabelecer proteo estatutria para todos os indivduos, inclusive agentes de segurana e indivduos privados de liberdade, que cooperam com o Subcomit internacional e os Mecanismos Nacionais de Preveno; Garantir que o estatuto para os Mecanismos Nacionais de Preveno autorize os mesmos a realizar recomendaes e torn-las pblicas; Estabelecer um procedimento de recebimento, resposta, e ao sobre as recomendaes do Subcomit e do Mecanismo Nacional de Preveno.

Diviso de Competncia sobre Medidas de Implementao: No contexto do Protocolo Facultativo, para a atribuio de competncia entre governos Federal e Regional, ou poderes executivo e legislativo, os seguintes temas so de particular interesse: Implementao de tratados de forma geral, Direitos humanos em geral (ou tortura e maus-tratos em particular), Polcia e delegacias, Direito penal, administrao da justia e instalaes para priso preventiva, Estabelecimentos prisionais, inclusive instalaes para adolescentes, Instituies de sade mental ou psiquitricas, reas de fronteira, aeroportos e instalaes para imigrao, Instalaes Militares, Instalaes educacionais, particularmente escolas residenciais, Instalaes mdicas, em especial aquelas destinadas ao controle de doenas em que se recomenda a quarentena e instalaes para tratamento de longoprazo para alojar indivduos que no possuem controle sobre sua liberdade pessoal (i.e., em algumas circunstncias, os idosos), Qualquer jurisdio baseada na identidade, por exemplo, de indgenas, adolescentes, estrangeiros.

A adoo de tratados, na maioria das vezes, compete exclusivamente s instituies do Governo Federal, mas no que diz respeito implementao, tal competncia pode variar muito. Em alguns Estados, o governo federal tem o poder de aprovar uma legislao a fim de implementar um tratado ratificado, ainda que a matria sobre a qual verse o tratado seja da competncia de um Governo Regional.

No caso da Austrlia, a Constituio (Seo 51, xxix) d poder ao Parlamento da Commonwealth (federal) para legislar sobre a insero de tratados dos quais a Austrlia faz parte na legislao domstica daquele pas. O referido parlamento deve, atravs dessa competncia legislativa, implementar qualquer tratado, independente da matria.23 Em outros Estados, o Governo Federal no pode implementar sozinho um tratado j ratificado: se toda ou parte da matria sob a qual versa o tratado for de competncia do Governo Regional, este ltimo deve ter algum papel no processo legislativo. Por exemplo, o Canad deve observar, tanto a legislao federal quanto a legislao e aes de suas Provncias e Territrios, com vistas a satisfazer suas obrigaes constantes no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, uma vez que o Governo Federal no pode isoladamente promulgar legislao de implementao nessas reas que tocam a competncia das provncias.24 Alternativas intermedirias tambm podem ser viveis, quando o Governo Federal pode legislar na hiptese do Governo Regional ainda no ter legislado sobre certa matria. O artigo 24 da Constituio Brasileira estabelece que, em matria penitenciria, dentre outras, a ausncia de lei federal pode permitir aos estados o exerccio pleno da competncia legislativa at que o Governo Federal tome medidas para ocupar-se de tal matria atravs de um ato federal.25 Uma outra possibilidade de implementar um tratado internacional atravs de poderes que esto implcitos como necessariamente conectados a um campo expresso de competncia legislativa do Governo Federal. Nos Estados Unidos, por exemplo, o governo federal baseou-se em poderes constitucionais implcitos, combinados com a clusula de bem-estar geral no Prembulo, bem como as clusulas sobre necessrio e apropriado e comrcio constantes no Artigo I, para estabelecer programas de bem-estar social em larga-escala, construir um sistema de estradas interestaduais, fornecer recurso federal para a educao pblica, e envolver-se em milhares de outras atividades no expressamente ditas de sua competncia pela Constituio Americana. Ademais, outra distino pode ser identificada com alguns Estados que no ratificaro um tratado at que o estejam cumprindo plenamente: a Sua um exemplo. Quando as divises constitucionais de poder esto envolvidas em um tratado no referido Estado, uma soluo deve ser encontrada antes da ratificao. Em outros Estados, o Governo Federal proceder ratificao antes de completar o procedimento interno com os Governos Regionais para realizar a implementao das medidas: a Argentina um exemplo. Nesses Estados, a ratificao pelo Governo Federal pode auxiliar a reunio de todos os atores a fim de encontrar solues. Se um Governo Federal no tem um domnio exclusivo sobre a competncia exclusiva para legislar a implementao de tratados em geral, este pode ter
Estado de Victoria, Federal-State Relations Committee Report on International Treaty Marking and the role of the States, Captulo 1, http://www.parliament.vic.gov.au/fsrc/report1/front/Summary.htm. 24 Vide, e.g., Quinto Relatrio Peridico do Canad para o Comit de Direitos Humanos, UN Doc. CCPR/C/CAN/2004/5 (em ingls). 25 Vide discusso em Serna de la Garza, nota 13 supra, p. 293.
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competncia constitucional suficiente para implementar um certo tratado com base no fato do tratado ser relativo a uma de suas reas de competncia ordinria. Isso pode ser definido de forma unificada e ampla como direitos humanos26, ou pode ser uma combinao de diversas fontes de competncia tais como prises, polcia e sade. Nas situaes em que o Governo Federal no capaz de implementar um tratado de diretos humanos sozinho, algum mtodo para se obter um acordo ou ao do Governo Regional faz-se necessrio. rgos de tratados internacionais de direitos humanos em algumas ocasies tm afirmado que o estabelecimento de cooperao regional-federal bem como de mecanismos de implementao e monitoramento constitui-se em um dever dos Estados a fim de cumprir com as obrigaes internacionais em matria de direitos humanos.27 A seo seguinte do presente documento examina possibilidades de estratgias para se encontrar a necessria cooperao para implementar tratados de direitos humanos em estados descentralizados. (b) Estratgias e Solues Sob a perspectiva do direito internacional, restries internas impostas aos procedimentos de implementao de tratados no podem servir de bice para o fracasso da implementao, mesmo que tais restries sejam provenientes de diviso de poder formal constante no texto da Constituio.28 No caso do OPCAT tal nfase expressa nos seguintes termos: as disposies do presente Protocolo devero se estender a todos os Estados federais sem quaisquer limitaes ou excees.29 Entretanto, ao se tentar buscar a ratificao universal, bem como a efetiva e plena implementao de tratados de direitos humanos, deve-se reconhecer que os Estados descentralizados, na prtica, enfrentam desafios especiais. Para que novos instrumentos internacionais sejam amplamente ratificados e de fato implementados, a comunidade internacional deve atuar prxima aos governos, instituies e

Vide, e.g., artigo 23 da Constituio da Argentina. Vide, e.g., Observaes Finais do Comit de Direitos Humanos: Alemanha, 04 de maio de 2004, UN Doc. CCPR/CO/80/DEU (em ingls), pargrafo 12: O Estado-Parte deve ser lembrado de suas responsabilidades em relao ao Artigo 50 [clsula dos Estados Federais] do Pacto; deve-se estabelecer mecanismos apropriados entre os nveis Federal e Lnder a fim de garantir a plena aplicabilidade do Pacto. 28 Vide Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, Artigo 27; Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory (1932), Advisory Opinion, P.C.I.J. (Ser. A/B) No. 44 at 24 (em ingls); Ariel E. Dulitzky, Implementacin del Derecho Internacional de Los Derechos Humanos en Los Sistemas Federales: El Case de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos Y La Republica Argentina (no prelo, El Centro de Estudios Legales y Sociales, Argentina). 29 OPCAT, Artigo 29. Portanto os problemas s vezes encontrados com a clusula de Estados Federais da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (vide Ariel E. Dulitzky, nota 28 supra), no existem com respeito ao OPCAT. Governos Federais certamente tero a obrigao de fazer tudo o que for possvel para garantir que os Governos Regionais tomem as medidas necessrias para implementar o OPCAT, mas no h dvida alguma de que o Governo Federal permanece em quaisquer circunstncias responsvel perante a comunidade internacional por qualquer falha, ainda que seja de um Governo Regional, na implementao plena e respeito s obrigaes do OPCAT.
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membros da sociedade civil com o intuito de encontrar solues para os obstculos enfrentados por Estados descentralizados. Atravs de uma srie de exemplos, a seo seguinte ir considerar as diferentes maneiras nas quais Estados descentralizados esto procedendo em prol da implementao do OPCAT. Como resultado, entretanto, baseado na experincia dos Estados at o momento, o seguinte marco geral para implementar o OPCAT em Estados descentralizados deve ser levado em considerao, seja aps a ratificao ou mesmo durante o processo de negociao para consentir tal ratificao: 1. Avaliar se o Governo Federal dispe de suficiente competncia constitucional para promulgar legislao em prol da implementao e/ou se tambm ser necessria ao ou consentimento dos Governos Regionais. 2. Fazer referncia a qualquer procedimento existente para lidar com a ratificao ou implementao de tratados internacionais ou para lidar com direitos humanos, ou estabelecer um procedimento ad hoc de consulta e negociao. Em quaisquer circunstncias o Estado deve assegurar que a sociedade civil, particularmente ONGs nacionais, sejam includas no processo. 3. Avaliar se mudanas legislativas so necessrias a fim de garantir que o Subcomit tenha os poderes requeridos pelo OPCAT e, em caso positivo, quais governos esto envolvidos? 4. Analisar o(s) mecanismo(s) nacional (is) existente(s) que realiza(m) visitas a locais de deteno, a fim de avaliar lacunas em sua abrangncia, independncia ou poderes, quando comparados aos critrios dos mecanismos nacionais de preveno segundo o OPCAT.30 5. Determinar a freqncia e a durao necessrias das visitas conforme o contexto geogrfico e institucional dos Estados. Elaborar estimativas para os recursos financeiros e humanos necessrios. 6. Sub a luz da avaliao dos mecanismos existentes e recursos necessrios, determinar, atravs de consulta, o dilogo e negociao com todos os atores envolvidos, seja para nomear mecanismo(s) existente(s) com as devidas alteraes legislativas ou para criar um novo mecanismo nacional de preveno:

Para maiores detalhes sobre a avaliao dos mecanismos existentes, vide Walter Suntinger, National Visiting Mechanisms: Categories and Assessment (26 June 2003), in Association for the Prevention of Torture, Visiting Places of Detention: Lessons Learned and Practices of Selected Domestic Institutions, Report on an expert seminar, Geneva, July 2003 (em ingls). Suntinger avalia os mecanismos de visita existentes atravs das seguintes categorias: inspeo administrativa interna, inspeo por um rgo externo/misto estabelecido por uma respectiva autoridade/ministrio, inspeo por instituies de direitos humanos, inclusive o escritrio do ouvidor, inspeo por rgos parlamentares, inspeo judicial, inspeo por ONGs e outros modelos.

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Como ser demonstrado a seguir, modelos possveis para um MNP, seja existente ou novo, em Estados descentralizados, devem incluir o seguinte: o Um rgo nacional unificado ! Decretado e nomeado somente pelo Governo Federal; ! Decretado e nomeado por todos os Governos Federal e Regionais de forma conjunta, cada qual atuando conforme sua competncia constitucional, mas criando um mecanismo nacional administrativamente dividido. o Mltiplos rgos 31 ! Cada qual atua em base regional dentro de sua jurisdio, para a qual o governo individualmente responsvel; ! Um rgo decretado e nomeado pelos governos regionais conjuntamente (cobrindo toda a jurisdio do Governo Regional), e um Segundo rgo criado e nomeado pelo Governo Federal (cobrindo toda a jurisdio Federal); ! Cada qual atua em diferentes categorias de deteno: e.g., instalaes para deteno de estrangeiros, centros de deteno preventiva, prises, instituies psiquitricas, instalaes militares; ! Agncias especializadas em lidar com grupos especficos, tais como os indgenas; ou ! Qualquer combinao dos itens acima.

7. Determinar o mtodo de seleo dos membros do Mecanismo Nacional de Preveno e como ONGs nacionais e outros membros da sociedade civil sero envolvidos.

A deciso quanto forma mais apropriada e politicamente aceitvel de MNP em um Estado depende de uma srie de fatores. Em alguns Estados descentralizados, com rea geogrfica relativamente pequena e uma autoridade constitucional nacional, ou com a presena de vrios pequenos Governos Regionais com pouca concentrao populacional, pode ocorrer que um nico MNP represente o modelo mais eficaz. Em outros Estados, geograficamente grandes com uma populao dispersa e com autoridade constitucional dividida, pode ser que ter mltiplos MNPs na rea de jurisdio do pas seja menos oneroso e mais eficaz. Entretanto, quando a abordagem dos mltiplos MNPs a escolhida, pode ser difcil manter consistncia quanto s recomendaes e averiguaes, as quais so relevantes tanto para indivduos quanto para os governos afetados. Por esse motivo, deve-se recordar que um MNP administrativamente unificado pode ainda ter um nmero relativamente grande de membros e escritrios geograficamente
Qualquer modelo em que rgos mltiplos so contemplados, esforo e recursos extras podem ser necessrios para assegurar a consistncia entre as atividades dos MNPs e garantir que estes e o Subcomit internacional possam efetivamente se comunicar como dispe o OPCAT. Na maioria dos casos, ir envolver a criao de alguma forma de agncia de coordenao. Vide pargrafos abaixo para mais discusses sobre os temas associados aos modelos mltiplos.
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dispersos, ou ainda comits, a fim de se reduzir os custos de viagem, entre outros. Por exemplo, o Conselho de Direitos Humanos da ustria tem a responsabilidade de avaliar a atividade policial com nfase na manuteno do respeito aos padres de direitos humanos; dentro de sua composio, seis comits de visita especializados foram formados em base regional conforme a organizao territorial dos tribunais austracos.32 Enquanto o trabalho em geral deve ser dividido entre os escritrios regionais ou comits, os custos estimados para cada MNP deveriam no somente incluir os custos das visitas em si mesmas, mas tambm, ao menos, uma sesso plenria por ano, em que todos os membros das MNPs, ou representantes de cada MNP, renem-se para trocar informaes sobre averiguaes e metodologias com vistas a garantir a devida consistncia. Em todo caso, faz-se essencial assegurar que todos os locais em que indivduos estejam privados de sua liberdade, seja contemplado que cada mecanismo de visita tenha a capacidade e todos os poderes e garantias exigidas pelo OPCAT, e que a estrutura geral seja administrvel e obtenha efeito e resultados consistentes. A propsito, confiar em vagos trabalhos de entidades existentes pode trazer dificuldades para estar de acordo com os requisitos do OPCAT. Um Estado deve ser capaz de relatar informao agregada sobre a implementao do OPCAT ao Subcomit internacional.33 Estados que implementam modelos mltiplos de MNPs deveriam considerar estabelecer uma nica agncia de coordenao, com vistas a garantir que o Subcomit e os MNPs possam comunicar-se de forma efetiva e eficiente, como disposto pelo OPCAT.34 Ademais, quando um Estado nomeia mecanismos de visita existentes para serem MNPs do OPCAT, qualquer visita realizada por aqueles mecanismos a locais onde pessoas estejam privadas de liberdade, como definido pelo OPCAT, se constituiriam automaticamente em uma visita que deve cumprir com os requisitos do OPCAT, independentemente se a visita fora ou no denominada visita do OPCAT pelo Estado. Em outras palavras, se um grupo de indivduos voluntrios (no especialistas) designado como um MNP sob o OPCAT, e no curso de sua visita lhe negado o direito entrevista privada,35ou lhe negado o acesso a uma parte do local de deteno,36 ao Estado no caberia dizer que a visita no era em verdade uma visita do OPCAT, mas to somente um trabalho domstico rotineiro e portanto no sujeita s garantias do OPCAT. Deve-se ressaltar que mudanas nos poderes e mandatos dos mecanismos existentes freqentemente sero necessrias para que sejam designados como MNPs do OPCAT. Por exemplo, a independncia e o trabalho de um MNP requer que este seja capaz de decidir a durao, o tipo e os locais de visitas sem a interferncia do Estado; mecanismos existentes podem no ter esta discrio. tambm importante reconhecer que certas formas de mecanismos existentes, mesmo exercendo uma funo relevante, so inerentemente incapazes de atender
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Para detalhes sobre a estrutura e funcionamento do Conselho de Direitos Humanos Austraco, vide o site do Conselhoem: http://www.menschenrechtsbeirat.at/en/index_en.html <accesso em 6 de junho de 2005>. 33 OPCAT, Artigo 12(b). 34 OPCAT, Artigos 12(c) e 20(f). 35 OPCAT, Artigo14(d). 36 OPCAT, Artigo 14(1)(c).

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ao requisito da independncia: por exemplo, sistemas internos de inspeo administrativa.37

(c) Exemplos de Procedimentos de Implementao do OPCAT em Estados Descentralizados Com vistas a ilustrar diversos temas, estratgias e solues relacionados implementao do OPCAT em estados descentralizados, os pargrafos seguintes trataro da situao em vrios Estados, a saber: O uso de procedimentos permanentes de consulta (Canad); A criao de procedimentos Ad Hoc de Cooperao (Sua); A designao de rgos mltiplos em um nico estado a fim de atender aos requisitos do MNP (Reino Unido); Legislao por alguns ou todos os nveis de governo com o intuito de autorizar um MNP em conjunto (Alemanha); O primeiro Estado-Parte do OPCAT (Argentina); Um amplo processo de consulta (Mxico).

As informaes especficas de pases nesta seo foram adquiridas de uma variedade de fontes disponveis para a Associao para a Preveno da Tortura, incluindo uma reunio informal sobre a implementao do Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura em Estados Federais, realizada na Misso Permanente do Canad em Genebra, em janeiro de 2005. Entretanto, de forma alguma, essas informaes so resultado de uma pesquisa exaustiva; a situao de cada pas pode se alterar ou se desenvolver rapidamente, e a informao fornecida somente com o intuito de fornecer bases para o debate: esses breves comentrios no representam uma aprovao do procedimento ou ao de quaisquer desses Estados pela APT.

Mecanismos de Consulta Permanentes: Canad Alguns Estados, como o Canad, estabeleceram mecanismos permanentes para tratar as obrigaes internacionais de direitos humanos, inclusive a ratificao e a implementao de novos tratados internacionais de direitos humanos. No Canad, o Governo Federal tem a competncia constitucional para assinar e ratificar tratados e o responsvel perante direito internacional pela implementao dos mesmos. Se, conforme a diviso de poderes estabelecida na Constituio do Canad, ao Governo Federal atribuda a competncia legislativa em razo da matria do tratado, o mesmo pode tomar medidas para implement-lo; entretanto, se a matria do tratado de competncia legislativa das provncias, so estas ltimas que devero implementa-lo. Locais de deteno recaem em reas de sobreposio de competncia, dependendo da durao da condenao, qual a fora policial envolvida na priso, o local das instalaes, entre outros fatores. Desse modo, na prtica, o Governo
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Vide Suntinger, nota 30 supra, pp. 76-77.

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Federal buscar o consentimento das Provncias antes de assinar ou ratificar o OPCAT, uma vez que o Governo Federal no pode forar as Provncias a cumprir com as obrigaes dispostas no OPCAT.38 O Governo Federal e as Provncias criaram em 1975 um Comit de Agentes sobre Direitos Humanos, o qual inclui servidores civis representantes de departamentos federais relevantes para os direitos humanos, bem como representantes de cada governo das provncias ou territrios dentro do Canad.39 O Comit tem a atribuio de lidar com as obrigaes de direitos humanos internacionais do Canad (o que inclui o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais). O Comit realiza reunio fechada: com todos os membros presentes duas vezes ao ano, e via teleconferncia mensalmente. As provncias mantiveram-se informadas durante o procedimento de adoo do OPCAT pela Assemblia Geral das Naes Unidas, e suas preocupaes foram apresentadas atravs do referido Comit. Os MNPs foram um dos pontos de preocupao, bem como as emendas legislativas que seriam necessrias em nvel das provncias para dar ao Subcomit o acesso contemplado no OPCAT. A freqncia das visitas pode ter um impacto nos custos, particularmente, em um pas geograficamente disperso como o Canad. Aparentemente, um tema a ser debatido deve ser a destinao de recursos para a implementao do OPCAT. As provncias tero que avaliar se os mecanismos de visita existentes cumprem com os requisitos do OPCAT de independncia. Alm disso, os mecanismos existentes atualmente realizam visitas em resposta a denncias, mas geralmente no realizam visitas em carter preventivo. A coordenao ser fundamental. Entretanto, tais temas ainda no foram objeto de discusso em todos os seus detalhes pelo referido Comit, e o Canad ainda no decidiu coletivamente se assinar ou ratificar o OPCAT.

Procedimentos Ad Hoc de Cooperao: Sua Em outros casos, um procedimento especfico de consulta e implementao do OPCAT deve ser criado. Na Sua, por exemplo, um Grupo de Trabalho Federal (entre departamentos), coordenado pelo Escritrio Federal de Justia, foi estabelecido para realizar estudos a fim de implementar o MNP conforme os requisitos estabelecidos pelo OPCAT. Um representante dos 26 Cantes (governos estaduais suos) participou desse processo, e esse representante realizou
Visando evitar o problema da responsabilizao internacional para obrigaes que no podem ser cumpridas, o Governo Federal adotou a prtica de consultar as provncias e os territrios, e obter seu consentimento, antes de assinar e ratificar tratados relacionados no todo ou em parte s matrias dentro de sua jurisdio. Tal prtica foi formalizada em um acordo firmado em reunio dos ministros responsveis por questes de direitos humanos em nvel federal e das provncias, em 1975. No mesmo encontro, o Comit de Agentes sobre Direitos Humanos foi criado. Em Parlamento do Canad, Senado, Promises to Keep: Implementing Canadas Human Rights Obligations, Report of the Standing Senate Committee on Human Rights (December 2001), em ingls. 39 Vide Koren Bell, From Laggard to Leader: Canadian Lessons on a Role for U.S. States in Making and Implementing Human Rights Treaties (2002) 5 Yale H.R. & Dev. L.J. 255.
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consultas regulares com os Cantes individualmente. ONGs foram formalmente consultadas ao longo do processo. Quase todos os 26 Cantes concordaram que, a qualquer tempo, a Sua deveria ratificar o OPCAT. Como resultado, a maioria dos Cantes (exceto trs) preferiu uma instituio federal central, em detrimento de uma multiplicidade de autoridades nos Cantes. Os trs Cantes, diante da possibilidade de ter que arcar com custos dos MNPs regionais, por fim decidiram que seria prefervel reconhecer a jurisdio federal. Na Sua, teoricamente, possvel que um Canto vete tal acordo se sua legislao faz-se necessria para a implementao do tratado. Entretanto, nesse caso, o governo federal entendeu que tinha competncia legislativa plena para promulgar um MNP federal: enquanto a execuo de leis civil e penal uma prerrogativa dos Cantes, o governo federal posicionou-se no sentido de que o MNP no interferiria diretamente na execuo da lei penal, mas iria to somente observar e fazer recomendaes. A responsabilidade para execuo de tratados atribuio do governo federal de acordo com sua competncia constitucional sobre relaes internacionais40 e o direito internacional pblico. Ademais, de competncia do governo federal o monitoramento da implementao interna ou execuo de tratados. Por fim, a Constituio Sua requer expressamente que os Cantes respeitem a legislao federal, o que inclui a legislao internacional.41 O Grupo de Trabalho suo considerou trs opes: (a) cada Canto ter seu prprio MNP, portanto seriam 26 MNPs para a Sua; (b) realizar um novo concordat (tratados entre Cantes) atribuindo expressamente jurisdio ao governo federal para estabelecer um MNP unificado; (c) criar um nico rgo nacional sob competncia federal existente. A opo (c) foi finalmente a escolhida baseada nos seguintes fatores: Apoio dos Cantes, Eficincia, Custos reduzidos, Padres/legislao uniformizados, e Procedimento mais rpido em prol da ratificao. O MNP unificado da Sua ser estabelecido por um estatuto. Alguns artigos do OPCAT so suficientemente precisos para que sejam diretamente aplicados e.g., direito ao acesso, independncia mas outros podem no ser. Portanto, ficou definido que todos os elementos dispostos no Protocolo Facultativo devem ser repetidos e/ou elaborados na legislao nacional. A legislao adotar uma definio ampla de locais de privao de liberdade, como disposto pelo OPCAT, incluindo prises, delegacias, centros para a deteno de solicitantes de asilo, estabelecimentos psiquitricos ou para idosos. O MNP ter o poder de realizar

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Artigo 54 da Constituio Sua. Artigo 49(2).

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visitas no anunciadas, uma vez que o governo da Sua considera este como um requisito implcito no conceito de acesso livre disposto no OPCAT. A Governo Federal nomear membros, conforme recomendao do Escritrio Federal de Justia e do Departamento de Relaes Exteriores. O Governo Federal preferiria que os Cantes contribussem com uma parte dos custos do MNP, com base no benefcio que teriam do controle de qualidade pelo MNP e na hiptese de terem que estabelecer seus prprios mecanismos de inspeo na ausncia do Governo Federal. Se os Cantes fornecessem recursos para o MNP, estes tambm poderiam participar da seleo dos membros (fornecendo uma lista de talvez metade dos membros do MNP). Entretanto, se no h recurso dos Cantes, o processo de seleo ficar a cargo unicamente do Governo Federal. ONGs podero propor candidatos atravs do Departamento de Justia e/ou dos Cantes. Desse modo, o modelo Suo representa uma situao em que exerccio de influncia atravs da combinao de uma competncia constitucional reconhecida, apoio financeiro, comprometimento moral bem como um processo consultivo liderado pelo Governo Federal, um MNP unificado foi acordado entre todos os governos da estrutura federal.

MNPs Mltiplos em um nico Estado: Reino Unido O Reino Unido no uma federao, mas tem uma estrutura significativamente descentralizada no que concerne Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte. Enquanto no existem questionamentos de que o Governo central teve competncia constitucional plena para unilateralmente ratificar e implementar o OPCAT, na prtica, um procedimento de consulta foi realizado a fim de garantir o apoio efetivo e implementao em todo o Reino Unido. Antes de assinar o OPCAT, o departamento de direitos humanos do Escritrio de Relaes Exteriores do Reino Unido realizou consulta com todos departamentos de Estado que possivelmente seriam afetados, com competncia estatutria independente, e com as administraes delegadas na Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte. Todos os entes relacionados confirmaram ao Governo central que um rgo existente j cumpria com os requisitos do OPCAT. Desse modo, o governo central concluiu que os MNPs j estavam institudos e nenhum outro novo mecanismo deveria ser criado. Todos os departamentos consentiram a ratificao e designaram MNPs para o OPCAT. Conseqentemente, nunca houve uma proposta para criar novos mecanismos de visita no Reino Unido para cumprir com o OPCAT. O Artigo 3o do OPCAT reconhece explicitamente que os MNPs podem ser um ou vrios. Antes mesmo da ratificao, o Reino Unido havia listado 20 rgos independentes potencialmente relevantes para o OPCAT. Alguns so regionais: na Inglaterra e no Pas de Gales, por exemplo, a lista de mecanismos inclui vrios inspetores para as prises e centros para deteno de adolescentes, visitas de grupos de leigos s instalaes de custdia policial, visitas a detenes de tribunais e hospitais psiquitricos. Em todo o Reino Unido, h centros de deteno e transferncia da imigrao ou solicitantes de asilo.

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Manter as conexes entre o Subcomit internacional e a multiplicidade de MNPs no Reino Unido ser um desafio administrativo. A idia original seria a de que Subcomit trabalharia diretamente com todos os MNPs. No momento, o Reino Unido est considerando se alguns dos rgos maiores poderiam assumir o papel de coordenao.

Cooperao Sub-federal e Competncia Legislativa Conjunta: Alemanha Na Alemanha, o Governo Federal est bastante comprometido com a ratificao do OPCAT, e tal determinao abrange todos os ministrios do governo. Entretanto, os governos sub-federais, os Lnder, tm reas de jurisdio exclusiva, assim como o Governo Federal, com outras reas em que ocorre a jurisdio competitiva (concorrente, em que h sobreposio). Em reas como sade mental e polcia, os Lnders tm jurisdio exclusiva. Portanto, para tais temas o consentimento do Lnder faz-se obrigatrio para a implementao do OPCAT. Autoridades Federal e Lnder conseguiram reunir-se para avaliar a implementao. Eles concluram que a Alemanha de hoje no possui organizaes capazes de cumprir os requisitos do MNP estabelecidos no OPCAT. Portanto, a questo posta se se estabelece uma nica instituio federal, instituies para os dezesseis Lnder, ou uma combinao de ambos. Os Lnder no querem dar ao Governo Federal competncia exclusiva nessa rea, mas tambm no querem a criao de dezesseis instituies separadas. Conseqentemente, o modelo mais favorvel atualmente seria o estabelecimento de uma Comisso de dezesseis Lnder. A fim de implementar uma Comisso Lnder, deve primeiramente haver um acordo entre os mesmos, e ento cada Lnder deve legislar para permitir que a Comisso entre em funcionamento. Portanto, existiriam duas instituies alems, a Comisso Lnder para instituies que no estejam em nvel federal, e uma Ouvidoria para todas as instituies em nvel federal. Na hiptese de disputa entre um Lnder e a Comisso, os dezesseis Ministros de Justia dos Lnder devem discutir a respeito e dirimir a questo. Entretanto, no h qualquer instrumento jurdico capaz de obrigar que um Lnder cumpra com as recomendaes.

O Primeiro Estado-Parte do OPCAT: Argentina A Argentina ratificou o OPCAT, em 15 de novembro de 2005, tornando-se o primeiro Estado Federal a faz-lo.42 No dia seguinte, em Genebra, a Argentina informou formalmente as Naes Unidas de sua ratificao durante a sesso do Comit contra a Tortura, ocasio em que o Comit iria revisar o quarto relatrio peridico argentino. Em suas observaes finais, ao trmino da sesso, o Comit contra a Tortura expressou que a ratificao muito bem-vinda como um desenvolvimento positivo do trabalho da Argentina no combate tortura.43 A ratificao foi seguida de inmeras atividades para a promoo no monitoramento em locais de deteno, organizado por vrios atores, tanto governamentais quanto no-governamentais.
O Reino Unido ratificou mais cedo, em 10 de dezembro de 2003, mas ainda que seja de certa forma descentralizado em sua administrao, este no um estado federal per se. 43 Comit contra a Tortura, Concluses e Recomendaes: Argentina, 10 de dezembro de 2004, UN Doc. CAT/C/CR/33/1, pargrafo 4(a) (em ingls).
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Na federao Argentina, a diviso constitucional de poderes representa um desafio quanto implementao de obrigaes internacionais em nvel local (Provncias). O Governo Federal tem a competncia constitucional para ratificar tratados, os quais so incorporados Constituio Nacional, bem como internacionalmente responsvel por sua implementao. Legalmente, espera-se que as Provncias implementem os requisitos constitucionais, mas, na prtica, a efetiva implementao depende tambm de vontade poltica por parte das provncias. Por exemplo, segundo a legislao em vigor, os governos das Provncias tm a responsabilidade de implementar o cdigo penal federal. O Governo Federal pode somente enviar comentrios; cabe s Provncias implement-los. No caso do OPCAT, o Governo Federal decidiu utilizar-se de sua competncia para ratificar rapidamente, e somente depois iniciar discusses detalhadas com os governos das provncias a respeito da implementao. Na opinio do Governo Federal, o fato da obrigao internacional j estar estabelecida poderia incentivar os governos das provncias para que dessem incio ao estabelecimento dos mecanismos de visita requeridos pelo OPCAT, em cooperao com o Governo Federal. Estruturas variadas de MNPs tm sido propostas por uma variedade de atores envolvidos. A necessidade de algum nvel de envolvimento da sociedade civil nos MNPs tem sido amplamente reconhecida, inclusive pelo Governo Federal. Um modelo recentemente estabelecido na Provncia de Rio Negro cria o observatrio interinstitucional para monitorar locais de deteno. Estabelecido com o apoio da Secretaria de Direitos Humanos (Secretara de Derechos Humanos) do Ministrio da Justia, esse modelo poderia eventualmente ser replicado em outras provncias. Uma outra estrutura envolve uma rede de organizaes da sociedade civil com reconhecimento oficial e funcionando paralelamente ao sistema governamental. Um possvel papel para o judicirio tambm tem sido vislumbrado. O Centro para Estudos da Defesa Pblica (CEDEP) na Provncia de Buenos Aires, por exemplo, est atualmente realizando um projeto de capacitao sobre monitoramento de locais de deteno com vistas implementao do OPCAT. A existncia de vrios rgos com mandatos para visitar locais de deteno em ambos nveis de governo (Federal e Provncias), aliado aos desafios financeiros na Argentina, pode tornar difcil para algumas pessoas vislumbrarem a criao de novos rgos. A Argentina o nico pas na Amrica Latina que estabeleceu uma Procuracin Penitenciaria, que teve seus poderes ampliados da realizao de visitas somente a prises federais para visitar todos os lugares de deteno sob jurisdio federal. O pas tambm possui um escritrio geral do ouvidor denominado Defensor del Pueblo, em nvel federal, um rgo que tambm existe em algumas Provncias. Portanto, a implementao do OPCAT poderia ocorrer atravs dos rgos existentes, com mandatos e poderes suplementares. Neste cenrio, uma estrutura de coordenao nacional seria necessria. Outros ainda advogam pela criao de um rgo completamente novo, como um comit de especialistas distintos. Inicialmente com base na reputao ilibada de seus membros, e atravs do profissionalismo de seu trabalho de preveno; a proporo que este se desenvolve, tal rgo poderia estabelecer por si prprio o

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nvel de legitimidade necessrio para confrontar de forma eficaz graves violaes de direitos humanos em locais de deteno, em cooperao com os rgos existentes. As propostas de MNPs aqui mencionadas no so exaustivas, somente uma indicao da variedade de caminhos possveis, objeto de discusso na Argentina. A deciso final deve ser tomada pelo Governo Federal, presumidamente, com o consentimento das Provncias.

Um amplo processo de consulta: Mxico No Mxico, consultas nacionais sobre as implicaes da ratificao do OPCAT foram inicialmente realizadas no mbito da Comisso sobre Poltica Governamental em Direitos Humanos, estabelecida por lei, em maro de 2003. A Comisso constitui-se no principal mecanismo no qual as consultas sobre os mais relevantes temas de direitos humanos tm sido realizadas pela atual administrao. A Comisso convida a sociedade civil a participar das sesses. Um subcomit das agncias do Governo Federal e a sociedade civil discutiram a ratificao do Protocolo Facultativo, culminando na identificao da ratificao do Protocolo Facultativo como um objetivo do Programa Nacional de Direitos Humanos. Em 09 de dezembro de 2004, o Senado deu seu consentimento para a ratificao do Protocolo Facultativo pelo Executivo, e o OPCAT foi finalmente ratificado em 11 de abril de 2005. Duas opes para o MNP esto sob considerao: Nomeao da existente Comisso Nacional de Direitos Humanos e/ou das comisses de direitos humanos que j existem em cada estado mexicano, com a participao da sociedade civil. O Governo Federal considera que esta abordagem no deve necessitar de emendas legislao em vigor, tanto em nvel federal quanto local. Uma outra possibilidade seria do MNP no incluir pessoas independentes e organizaes da sociedade civil. Conforme esta estrutura, o Mxico criaria novos mecanismos nacionais independentes atravs de reformas legislativas. As emendas atribuiriam poder legal ao mecanismo de forma a permitir que as autoridades reconheam o status legal do mecanismo e permita o acesso a todos os locais de deteno nos termos estabelecidos pelo Senado atravs de sua declarao ao aprovar a ratificao do OPCAT.

Uma variedade de legislaes em vigor foram identificadas para a emenda de forma a implementar o OPCAT, em nvel federal e local, especialmente se um novo rgo deve ser criado para cumprir o requisito no MNP, a saber: A legislao que estabelece as regras mnimas para a readaptao social de pessoas sentenciadas; (Ley que estabelece las Normas Mnimas sobre Readaptacion Social de Sentenciados); A legislao sobre preveno e readaptao social (Ley de Prevencin y Readaptacin Social);

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A lei para tratamento de adolescentes infratores (Ley para el Tratamiento de Menores Infractores); As regras dos centros nacionais de readaptao social (Reglamento de los Centros Federales de Readaptacin Social); A legislao que estabelece as bases para a coordenao do sistema de segurana pblica (Ley General que establece las bases de coordinacin del sistema de seguridad pblica); Regras da Secretaria Executiva do Sistema Nacional de Segurana Pblica (Reglamento Interior del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pblica); As leis e regras que regulam o funcionamento da Procuradoria Geral da Repblica (Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y Reglamento Interior de la Procuradura General de la Repblica); Outras leis de mesma natureza em nvel local.

O Ministrio de Relaes Exteriores e o Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos no Mxico, atravs do apoio e assessoria da APT, esto colaborando em um projeto de dois anos para a implementao do OPCAT. O projeto consiste em uma srie de seminrios direcionados aos agentes pblicos e representantes da sociedade civil, os quais ocorrero em 2005 e 2006 em diversas regies do pas, incluindo os Governos Regionais. O objetivo disseminar amplamente o contedo do OPCAT para todos aqueles que tenham papel em sua implementao em todo o pas, bem como discutir com os mesmos atores as implicaes dos vrios modelos de MNPs.

5. Concluso O presente documento explorou, de modo preliminar, alguns dos assuntos relativos implementao do OPCAT em Estados Federais e outros descentralizados. Como mencionado anteriormente, na maioria das situaes a cooperao entre os diferentes nveis de governo politicamente exeqvel e pode permitir uma eficaz implementao do OPCAT em nvel nacional, mesmo quando a competncia de ambos, governos federal e regional, est envolvida. Vrias estratgias e procedimentos podem ser apropriados para cada Estado. Tais estratgias podem incluir negociaes polticas e planejamento estratgico de recursos humanos e financeiros, argumentos jurdicos e formas morais de persuaso. Em todo caso, deve-se observar que o OPCAT tem a funo de auxiliar os Estados a cumprir obrigaes j impostas pela Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes e pelo direito internacional. Tendo esta premissa em mente, aliado ao constante dilogo e intercmbio de informaes entre Estado Federal e outros descentralizados, a rpida ratificao e efetiva implementao do OPCAT em estados federais no deveria ser vista como um obstculo, cujo surgimento possvel. Pelo contrrio, o OPCAT deveria ser visto pelo que de fato : uma positiva e desejvel conquista para o Estado, que ser de utilidade tanto em nvel domstico quanto internacional.

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Referncias complementares: D. Long and N. Boeglin Naumovic, Optional Protocol to the United Nations Convention against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment: A Manual for Prevention (San Jos and Geneva: Inter-American Institute of Human Rights and Association for the Prevention of Torture, 2004). Walter Suntinger, National Visiting Mechanisms: Categories and Assessment (26 June 2003), in Association for the Prevention of Torture, Visiting Places of Detention: Lessons Learned and Practices of Selected Domestic Institutions, Report on an expert seminar, Geneva, July 2003 (Geneva, 2003) Parlamento da Austrlia, Senado, Trick or Treaty? Commonwealth Power to Make and Implement Treaties (1995), Captulor 10 Practices in other Federations, http://www.aph.gov.au/Senate/committee/legcon_ctte/completed_inquiries/pre1996/t reaty/report/c10.htm. Parlamento do Canad, Senado, Promises to Keep: Implementing Canadas Human Rights Obligations, Report of the Standing Senate Committee on Human Rights (December 2001), http://www.parl.gc.ca/37/1/parlbus/commbus/senate/com-e/humae/rep-e/rep02dec01-e.htm. Informe de La Relatoria de la Reunion de Expertos Sobre El Tema Apoyo a Los Instrumentos Interamericanos de derechos humanos (6 mayo 2002), OEA/Ser.K/XVI, REIIDH/doc.18/02 rev.1. Jose Ma. Serna de la Garza Constitutional Federalism in Latin America (2000), 30 Cal. W. Intl L.J. 277. Koren Bell, From Laggard to Leader: Canadian Lessons on a Role for U.S. States in Making and Implementing Human Rights Treaties (2002) 5 Yale H.R. & Dev. L.J. 255. Stefan Oeter Symposium: International Human Rights and National Sovereignty in Federal Systems: The German Experience (2001), 47 Wayne L. Rev 871. Ariel E. Dulitzky, Implementacin del Derecho Internacional de Los Derechos Humanos en Los Sistemas Federales: El Case de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos Y La Republica Argentina (no prelo, El Centro de Estudios Legales y Sociales, Argentina).

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