SISTEMAS DE DIREITO CONTEMPORNEO Jos Alexandre Franco Mestrando em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Penal.

Juiz Federal Substituto do TRF/1 Regio. Ps-graduado lato sensu em Direito Processual Civil. Foi Promotor de Justia em Minas Gerais. PALAVRAS-CHAVE Sistemas de direito contemporneo. O ordenamento jurdico brasileiro. A common law. O romano-germnico. O ordenamento jurdico brasileiro. Resumo O estudo aborda os variados sistemas de direito contemporneo, em especial a common law e o romano-germnico, e suas influncias na formao do ordenamento jurdico brasileiro. Revela o crescente intercmbio entre os sistemas para demonstrar a miscigenao cada vez maior dos seus variados institutos processuais em busca da efetividade do processo, resgatando a noo kantiana para tratar a humanidade sempre como um fim e nunca apenas como um meio. 1. Introduo Conhecer o desenvolvimento dos variados sistemas de direito

contemporneo, sobretudo o romano-germnico e a common law, contribui para a compreenso do prprio ordenamento jurdico nacional, principalmente em razo do estreitamento dos seus institutos, cada vez mais freqente. So notveis as influncias acarretadas ao ordenamento jurdico brasileiro, em especial ao direito processual civil, de clara inspirao romana, pela crescente repercusso de novos institutos jurdico-processuais destinados a buscar a maior e melhor efetividade do processo.

A evoluo dos variados sistemas jurdicos ocidentais do direito, com nfase common law e ao romano-germnico, so preponderantes para a formao do ordenamento jurdico brasileiro, desde a colonizao, que reflete na incansvel busca da efetividade do processo. 2. Os sistemas de direito contemporneo No obstante cada Estado possuir um direito prprio, possvel identificar elementos capazes de pelo menos apontar ordens jurdicas com afinidades suficientes para serem estudadas como famlias de direito. A indicao no tem finalidade apenas didtica. Permite sobretudo ao comparatista extrair dados sobre a evoluo dos variados ordenamentos jurdicos e prever os caminhos a serem percorridos. sobremaneira importante o direito comparado como meio de conhecimento e de aperfeioamento do prprio direito interno1. Para Jean Rivero2 o conhecimento dos direitos estrangeiros elemento essencial da cultura jurdica e, numa dimenso maior, do conhecimento do mundo. Jean-Loius Bergel3 destaca a coordenao das variadas ordens jurdicas mediante procedimentos de unificao das legislaes ou por um sistema de solucionamento dos conflitos de leis.

Ensina, com propriedade, o Professor Leonardo Greco, em aula ministrada no dia 23/6/2003 do curso de ps-graduao stricto sensu em direito processual da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, que o direito comparado serve como observador externo de seu sistema. Seu estudo relativiza os dogmas para sopesar as escolhas de cada Estado. Permite entender as racionalidades dos sistemas afins.
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RIVERO, Jean. Curso de direito administrativo comparado. Traduo de J. Cretella Jr.. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995, p. 20. O direito comparado permite distinguir, para alm da variedade dos direitos nacionais e da disparidade dos sistemas jurdicos, um fundo comum dos sistemas jurdicos [...] revela as necessidades permanentes da vida social e os fenmenos de compensao que nela se operam. Quando uma regra ou uma instituio necessria a uma sociedade nela no consagrada, manifesta-se sob a aparncia de outras instituies que ela deforma. Assim, as legislaes que ignoram o divrcio facilitam a anulao do casamento ou estendem a separao de corpos. Os sistemas jurdicos comportam, assim, em geral, uma afinidade de princpios e de instituies que lhes mascaram as aparentes disparidades. Pode-se ento discernir no fundo das coisas uma espcie de direito comum dos pases civilizados que facilita os fenmenos de unificao (BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo : Martins Fontes, 2001, p. 176).

A doutrina predominante aponta trs principais sistemas de direito contemporneos, conforme a sua proeminncia histrica: a famlia romano-germnica, a famlia da common law e a famlia dos direitos socialistas. Na civilizao ocidental exsurge com maior grandeza dois sistemas principais: o sistema common law, capitaneado pelo direito ingls e expandido a suas colnias ou a pases que sofreram os efeitos da sua colonizao, e o sistema romano-germnico, com fundamental influncia das razes do direito romano e, at mesmo, do direito cannico, miscigenado com o direito brbaro, de origem tedesca. Os direitos socialistas sofreram forte abalo com a derrocada da antiga Unio Sovitica e a disperso das repblicas que a formavam. Tinham forte influncia do direito romano-germnico e, mesmo aps a Revoluo, conservaram muitas das suas caractersticas. Mas o sistema firmemente implantado marcou as diferenas, notadamente em razo da proclamada nova sociedade em que no haveria nem Estado nem direito. A nova estrutura econmica, com a coletivizao dos bens de produo, imps uma severa ruptura do direito privado em prol do direito pblico. H outras ordens jurdicas que tambm poderiam ser consideradas sistemas, como o direito muulmano, fundado na religio do Isl, atravs do chria caminho a seguir prescrevendo aos crentes o que devem ou no fazer, e o direito hindu, como na ndia, cuja doutrina impe regras comportamentais reveladoras da sua particular concepo do mundo, sobretudo o estatuto pessoal. Os pases orientais, como a China e o Japo, comportam destaque por no depositarem plenamente a sua confiana no direito para assegurar a ordem social e a justia. Neles a funo do direito subsidiria, sendo utilizado apenas quando outros meios para se eliminar o conflito e se restabelecer a ordem perturbada no so eficazes. A preservao da

ordem social, revela Ren David4, repousa essencialmente sobre mtodos de persuaso, sobre tcnicas de medio, sobre um apelo constante autocrtica por um lado e ao esprito de moderao e de conciliao por outro. O direito dos pases africanos e de Madagascar mereceria um estudo separado, talvez em trabalho especfico, em razo das suas marcantes peculiaridades, principalmente em razo dos impactos scio-culturais exercidos pelos pases colonizadores, que por anos a fio dominaram aquela regio. Destacam a sua base consuetudinria e a variedade dos seus costumes conforme cada uma das mltiplas comunidades tnicas. O costume est estreitamente ligado, no esprito dos africanos, a uma ordem mtica do Universo, como testemunho do respeito memria dos antepassados. A colonizao pelos europeus, principalmente da Inglaterra e Frana, disseminou uma nova ordem jurdica nos territrios recm conquistados. Enquanto as colnias sob domnio francs tambm o portugus e o espanhol sujeitaram-se a uma poltica de assimilao, fulcrada na igualdade dos homens, porm na superioridade da civilizao europia sobre os costumes africanos, as colnias submetidas dominao britnica experimentaram a forma de protetorado, com uma poltica de administrao indireta em que se admitia, pelo menos em princpio, que os nativos pudessem continuar a governar e a administrar de acordo com os seus costumes, ainda que sob o controle da metrpole (algo parecido com o antigo Imprio Romano em relao aos povos conquistados). O modo diferente de colonizao refletiu diretamente no direito aps a dominao. Pases da antiga colonizao inglesa se consideram integrantes do sistema common law, enquanto os demais, aderiram ao sistema dos direitos romnicos. 3. A common law O direito ingls expoente da common law, pois dele irradiou todo o sistema principalmente entre os territrios conquistados ou influenciados pelo antigo Imprio
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DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 4 Edio. So Paulo : Martins Fontes, 2002, p. 583.

Britnico. Certamente por sua posio geogrfica, no obstante ter sido brevemente alcanada pelos domnios do poderoso Imprio Romano, a Inglaterra sofreu quase nenhuma influncia do direito continental europeu. Seu isolamento permitiu desenvolver um modo prprio de elaborao e de aplicao do direito. Mas nem por isso pode ser compreendido apenas em oposio ao direito francs ou continental, em razo da forma como ambos historicamente se desenvolveram. Diversamente do que ocorreu em Frana, onde os estudos do direito romano foram determinantes para a elaborao de uma nova ordem jurdica legislada e fundada na razo, notadamente em decorrncia do ensino em suas universidades, na Inglaterra predominou a influncia dos costumes, haja vista a fundamental atuao dos juzes leigos, sem formao universitria ou jurdica, na elaborao e na aplicao da norma. Em Frana, como de resto em todos os pases com orientao do direito romano-germnico, a atividade judicial se profissionalizou com a indispensabilidade da formao jurdica universitria dos juzes desde pocas remotas. Este fato acarretou a especializao da funo judicante, forjada nas universidades sobre o estudo de antigas compilaes romanas, o nico conjunto de normas escritas suficientemente preservadas de leis ou de interpretaes de seus jurisconsultos. A conseqncia foi a promulgao de cdigos unificadores e reformadores dos costumes, o que tornou, conforme Ren David5, aplicvel na Frana o sistema racional que as Universidades haviam elaborado, partindo da base do direito romano. Na Inglaterra no se encontram cdigos como nos pases do sistema romano-germnico, a exceo de matrias muito especiais, mas sem expressiva repercusso ( verdade que em pocas bem recentes haja uma crescente tendncia mesmo do direito ingls de sistematizar as suas normas, como ocorreu com o Cdigo de Processo Civil). O direito ingls tem sua origem na soluo do litgio concretamente, sobre o fato surgido e posto

DAVID, Ren. O direito ingls. Trad. Eduardo Brando. So Paulo : Martins Fontes, 2000, p. 2.

interveno de um terceiro para resolv-lo. Nele o prprio juiz quem revela o direito. No possui o carter de generalidade a que se est acostumado pelas regras de direito formuladas pela doutrina ou pelo legislador. Suas categorias ou conceitos foram gradativamente consolidados pelas Cortes Reais na atuao em casos concretos, cuja tradio ultrapassou os tempos at a modernidade. Por isso desconhecer substancialmente a distino entre o direito pblico e o privado. fundamental a pesquisa histrica para se compreender o desenvolvimento do direito ingls e, por conseguinte, o sistema da common law que se estendeu mundo afora entre as colnias ou os pases sob sua influncia colonizadora. Na Inglaterra o poder real se desenvolveu de maneira especial com a invaso dos normandos. As jurisdies tradicionais acabaram substitudas por novas Cortes Reais, cuja competncia, porm, ficou restrita, a princpio, aos litgios com interesses da Coroa. Passaram a aplicar um direito diferente dos costumes locais usados pelas jurisdies tradicionais usavam, e que valia para todo o reino, sendo por isso chamadas de comune ley ou common law. Os particulares, por vrias razes, preteriram as ultrapassadas jurisdies locais (tradicionais) em favor das novas Cortes Reais, cujas regras processuais seriam mais modernas e garantiriam meios de execuo mais eficientes a suas decises. O interesse crescente de todos os particulares, sempre defendendo que o litgio tambm afetaria a Coroa, encontrou ressonncia nas Cortes Reais, ansiosas por ampliar a sua competncia. A common law deixava de ser o direito pblico para se tornar um sistema geral tanto de regras de direito pblico como de direito privado. Mas sofreu ataques. Os Senhores feudais, administradores da justia em seus domnios, se opuseram extenso da competncia das Cortes Reais, o que obrigou a uma evoluo gradativa da competncia caso a caso super casum, on the case considerando a conduta quase delitual do ru para

permitir ao autor agir conforme a regra processual da common law, mesmo quando o delito fosse privado (trespass). Por volta do sculo XV aquelas jurisdies locais e senhoriais perderam completamente a importncia, e as Cortes Reais assumiram, de fato, a jurisdio do direito comum ingls com competncia plena. Mas at metade do sculo XIX, pelo menos em teoria, ainda eram consideradas jurisdies de exceo, exigindo que o particular demonstrasse o interesse para admitir o julgamento do litgio quanto ao mrito (remedies precede Righs). O formalismo da idade mdia foi progressivamente atenuado. Porm os juristas ingleses se viram obrigados a concentrar sua ateno no direito processual, em razo das manobras utilizadas pelo adversrio que poderiam frustrar o seu objetivo e levar o litgio ao veredicto, freqentemente imprevisvel, de um jri. O formalismo processual atravancou o desenvolvimento da common law, pois as partes estavam sujeitas admisso do processo pelas Cortes Reais, conforme as regras tradicionalmente aceitas, ainda que malferissem a concepo de justia que evolua com o tempo. S restava parte excluda da jurisdio das Cortes Reais, ou que no obtivesse a justia da deciso, dirigir-se ao prprio rei, enquanto fonte de justia, para reparar a leso. A ele era permitido, excepcionalmente, recorda Ren David6, exortar o responsvel a comportar-se de acordo com a norma em suas relaes com o peticionrio para a salvao da alma. Assim admoestado, e mostrando-se reticente, submeteria priso ou ao seqestro de seus bens, at voltar a ter melhores sentimentos. Devido ao seu crescente e significativo nmero, a partir do sculo XVI, as peties passaram a ser julgadas por um alto funcionrio da Coroa, o Chanceler, que procurava em cada caso o julgamento por eqidade, definindo regras de acordo com as quais examinaria e julgaria os variados pleitos. Eram as regras de eqidade rules of equity que

DAVID, Ren. ibid., p. 7.

se distinguiam profundamente das regras da common law, porquanto eram tipicamente inquisitrias, escritas e no comportavam o jri. O direito ingls, portanto, teve uma estrutura dualista que o distingue dos direitos continentais. Foi composto, de um lado, da common law, constituda pelas regras definidas pelas Cortes Reais e, de outro, pela equity, que eram os remdios admitidos e aplicados pela Corte da Chancelaria em nome do rei. A dicotomia dos modos de aplicao do direito ingls gerou atritos que culminaram em expressiva crise no sculo XVII, quando o Parlamento se insurgiu contra as intromisses do rei na administrao do direito representado pela common law e, notadamente, os riscos de arbitrariedade das novas cortes do Chanceler, em matria civil, e da Cmara das Estrelas (chambre des estoylles), em matria criminal. Mas a equity era necessria para completar o excessivo formalismo da common law. O Parlamento, no entanto, se contentou com a supresso da Cmara das Estrelas, subsistindo a Corte de Chancelaria apenas com competncia em matria cvel. Mas interrompeu a ampliao da competncia de sua atuao. Em compensao, sob a tenso de ser extinta, a Corte de Chancelaria tambm deixou de aplicar exclusivamente a eqidade para cada vez mais utilizar as regras de direito, acentuando progressivamente o carter jurdico em seus provimentos. Ainda subsiste modernamente o julgamento por eqidade certo que em menor expresso exigindo-se, porm, a lisura de procedimento da parte, que deve se apresentar perante a Corte com as mos limpas clean hands no tendo cometido nenhum erro e nenhuma incria. O direito ingls permaneceu em considervel evoluo com a abolio de diversos ritos processuais (forms of action) na common law. As Cortes Reais tornaram-se as jurisdies de direito comum na Inglaterra, simplificando e modernizando os ritos processuais com vistas ao mrito do direito. Mas j no se podia mais acolher os mtodos do direito

romano em razo do enraizamento da common law e da equity, incapazes de serem simplesmente abolidas ou substitudas. Nos anos de 1873 e 1875 sofreu significante reforma com a unificao da jurisdio superior das Cortes Reais e a fuso das cortes de common law e de equity. A Supreme Court of Judicature, criada em 1875, porm, pde aplicar as regras tanto de um quanto de outro sistema. Mas persistem ritos especiais herdados das antigas Cortes Reais ou da Corte de Chancelaria, o que distingue ainda hoje os juristas ingleses entre common lawers e equity lawers, conforme a considerao processual. O sculo XX marcado pela crescente importncia da lei em detrimento do direito essencialmente jurisprudencial7. A tradio jurdica inglesa, todavia, sempre se fundamentou na elaborao do direito caso a caso, o que fez consolidar a regra do precedente com a melhor soluo segundo o caso especificamente objeto do litgio. A maneira como se desenvolveu talvez explique as conseqncias e marque as distines com os demais sistemas de direito. O direito ingls s se evoluiu em razo de antigas coletneas de jurisprudncias e graas ao valor a elas dado pelos juzes. A autoridade dos precedentes sua condio de

Paradoxalmente, a Inglaterra, que prestigia a revelao do direito ao caso concreto, muito antes dos outros pases europeus continentais j possua uma intensa produo legislativa. Todavia a legislao sempre ocupara lugar secundrio entre as fontes do direito ingls, depois da jurisprudncia. Os acts ou statutes so excees common law. Os reis ingleses se utilizaram muito da edio de normas, at mais que os franceses em determinadas pocas, como Eduardo I (1272-1307), conhecido como o Justiniano ingls por causa da sua expressiva obra legislativa, como o Statute of Westminster I (1275), Statute of Jewry (1275), Statute of bigamy (1276), Statute of mortmain (1279), Statute of Merchants (1285), Statute of Westminster II (1285), Statute of Westminster III (1290). Depois de sucessivos enfrentamentos com o rei, o Parlamento ingls, enquanto rgo representativo do povo, obtivera uma significativa vitria em 1689, a partir do Bill of Righs, pelo qual nenhuma lei poderia ser posta em vigor ou suspensa sem o acordo do Parlamento, princpio este que s fora acolhido em Frana com a revoluo de 1789. Acrescenta John Gilissen que embora a legislao fosse considerada, na Inglaterra, secundria em relao jurisprudncia apesar da composio cada vez mais democrtica do Parlamento ela conheceu no sculo XIX e, sobretudo, no sculo XX, um desenvolvimento notvel. Foi por via legislativa (statutes de 1832-1833 e de 1873-1875) que foram introduzidas reformas profundas na organizao dos tribunais e, por conseqncia, no processo e nas relaes entre common law e equity. Do mesmo modo, foi por statutes que foram introduzidos um direito social inteiramente novo e, em menor escala, um direito econmico novo, sobretudo depois de 1945, por presso do Labour Party (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. 2 Edio. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 215).

existncia, no obstante tenha variado conforme a poca. A regra estabelecida em um caso determinado servir para solucionar outro caso igual. O juiz, todavia, quando afirma uma regra de direito s pode faz-lo consoante as circunstncias do caso que lhe submetido e em relao a tais circunstncias. A obrigatoriedade dos precedentes combina-se, desta forma, com a possibilidade de estabelecer distines individualizadoras que permitam a soluo diferente do caso concreto em julgamento. A tcnica das distines fundamental para o desenvolvimento do direito ingls e a mitigao do rigor do precedente, permitindo a adaptao do julgamento justo ao litgio. Contribui para um sistema aberto, cujo direito est sempre em elaborao ou inacabado. Por isso se poder afirmar que no sistema ingls, como de resto no sistema da common law, o juiz revela o direito. O sistema da common law expandiu-se mundo afora em razo da importncia da Inglaterra na poca das grandes navegaes e do descobrimento, tendo espalhado colnias ou domnios em variados territrios. Os Estados Unidos da Amrica, sem dvidas, foram o seu maior expoente, certamente em razo do seu crescimento histrico e do poderio econmico no ltimo sculo. A partir da sua Constituio, que obriga a cada estado da federao a conferir plena confiana e crdito aos atos pblicos, registros e processos judiciais de todos os outros estados, ocorreu um importante fenmeno para o fortalecimento do Poder Judicirio, que atravs da reviso judicial tem o direito e o dever de decidir se qualquer lei ou ato administrativo vlido segundo a Constituio. Em nenhum outro pas reconhecido ao Supremo Tribunal tanto poder, o que foi revelado pelo famoso caso Marbury vs. Madison quando se afirmou ao Judicirio poder rever os atos executivos e legislativos. Os Tribunais norte-americanos so importantes fatores de controle e equilbrio por julgarem atos do legislativo e do executivo luz da Constituio. Representam fator de segurana das relaes jurdicas, em razo do seu conservadorismo, no obstante tambm possam ser importantes instrumentos de mudana, como quando anulam leis sem apoio constitucional.

Destaca Karl Deutsch8 que os tribunais funcionam como um importante canal de comunicao, tanto das memrias e tradies do passado, como das necessidades perceptveis do presente e do futuro. Embora se distingam do direito ingls, em razo da predominncia nos Estados Unidos da Amrica do direito legislado, ainda so marcantes os sinais do direito de origem em valorosas decises da Suprema Corte americana, encarando as leis como instrumento de controle social. Entre os muitos casos que poderiam ser citados, evidencia-se o de Rosika Shiwimmer, cuja cidadania americana foi negada no comeo dos anos vinte do sculo passado em razo de ser uma declarada pacifista. Posteriormente a jurisprudncia do Tribunal movimentou-se para a orientao completamente inversa, acolhendo a tese do juiz Holmes, decidindo que o pacifismo no era mais obstculo cidadania nos Estados Unidos.9 Tanto a legislao como a administrao lidam com maior freqncia, embora no exclusivamente, com processos destinados, fundamentalmente, a ocuparem-se de seres humanos em larga escala. Para Karl Deutsch10, porm, s os tribunais permitiriam o tratamento individualizado de cada cidado com o seu dia no tribunal, quando o sistema legal e poltico voltar-se-ia para ele e seus problemas como indivduo. Todas estas peculiaridades justificam afirmar que nos pases da common law existe um verdadeiro Poder Judicirio encarregado constitucionalmente de aplicar o direito, inclusive quando for preciso corrigir atos dos demais poderes legislativo e executivo porventura contrrios Constituio ou aos princpios norteadores daquela sociedade. A assertiva possvel a partir do momento em que se reconhece aos seus juzes a eminente funo de revelar o direito conforme o caso concreto em julgamento, no apenas ser o porta-

DEUTSCH, Karl. Poltica e governo. Traduo de Maria Jos da Costa Flix Matoso Miranda Mendes. Braslia : Editora Universidade de Braslia, 1979, p. 268. Exemplo anotado por Karl Deutsch, ibid. DEUTSCH, Karl. ibid, p. 269.

10

voz

da

vontade

do

legislador,

como

freqentemente

ocorre

nos

pases

cujo direito tem inspirao no sistema romano-germnico, a exemplo de Frana com a autoridade judiciria. 4. O romano-germnico Do ponto de vista cientfico o sistema romano-germnico surge na Europa ocidental nos sculos XII e XIII, com o renascimento dos estudos de direito romano nas universidades e o predomnio nos sculos seguintes da doutrina que desencadearia a prpria formao do direito nos diferentes estados. Seu ensino apoiado especificamente na codificao oriunda de Justiniano batizada de corpus iuris civilis. Atravs da anlise destes textos compilados foi elaborada a cincia do direito, influenciada pelas idias da Baixa Idade Mdia, principalmente da filosofia crist. A tradio jurdica romana subsistiu na Itlia, tanto sob os reis lombardos como sob os carolngios. Seu estudo perpetuou-se a partir de Roma. Era feito, todavia, primeiro em mosteiros e catedrais. Vrios mtodos podem ser identificados para o ensino do direito romano. Primeiro, a escola dos glosadores ou a escola de Bolonha, nos sculos XII e XIII, fundada por Irnerius, com base no Digesto, seguido por Bulgarus, Matinus Gosia, Hugo e Jacobus. O objeto era estud-lo como uma cincia, valendo-se do mtodo da glosa com explicaes do texto jurdico glosas interlineares ou marginais limitadas exegese. A escola de Orles, ainda no sculo XIII, renovou o mtodo dos romanistas com severa crtica das glosas. Seus professores eram todos eclesisticos e visaram sobretudo o ensino superior para o clero. Utilizavam mais o mtodo dialtico, com maior liberdade de anlise textual e argumentao mais refinada. Exerceram influncia sobre o direito consuetudinrio francs. Os comentadores ou ps-glosadores, no fim do sculo XIII e sculos XIV e XV, com base na Itlia, reagiram ao mtodo demasiado analtico dos glosadores, procurando

novos meios de interpretao dos textos romanos. Inspirados na dialtica escolstica de So Toms de Aquino, se propuseram a analisar o direito romano como um conjunto a fim de retirar-lhes os princpios gerais e aplic-lo aos casos concretos. O novo mtodo residia na discusso e no raciocnio lgico. Estabeleciam premissas e deduziam inferncias. A influncia sobre a jurisprudncia e a doutrina foi considervel. Foi adotado por vrias universidades fundadas no Santo Imprio Germnico nos sculos XIV e XV, como Praga (1347), Viena (1365), Heidelberg (1386), Colnia (1388). A escola humanista ou histrica, nos ltimos sculos da Idade Mdia, significou um segundo renascimento do estudo do direito romano, agora sob a influncia do Humanismo, onde era analisado com um fim puramente cientfico, abstraindo-se de qualquer aplicao ao direito moderno. Tendia a estud-lo com base nos textos originais de maneira a estabelecer o verdadeiro alcance das regras jurdicas romanas. Pretendia reconstituir o sistema original com enfoque estritamente cientfico. Nos sculos XVII e XIX o estudo do direito romano alcanou Frana e Blgica com a busca do pensamento jurdico original para adaptao ao direito vigente sem os equvocos dos glosadores. A Alemanha tambm se tornou um dos principais centros de seu estudo, onde serviu de direito supletivo das leis e dos costumes. Foi ensinado para ser utilizado nos tribunais. Eram os pandectas. Predominou o mtodo dogmtico. Somente em 1900, com a vigncia do Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gesetzbuch), deixou de ser o direito supletivo na maior parte da Alemanha. O sistema jurdico romano-germnico, em sntese, era de um direito terico (erudito), mais prximo do direito romano que dos direitos positivos locais de sua poca. Apresentava as vantagens de ser escrito, em contraposio aos direitos consuetudinrios ento prevalecentes. Tambm era mais completo e desempenhava a funo de direito supletivo para colmatar as lacunas das leis e dos costumes locais. Era mais evoludo por ser elaborado com base em textos jurdicos.

Resume John Gilissen11 que a romanizao foi mais intensa nos pases que de uma forma ou de outra adotaram o direito romano como direito supletivo, como na Itlia, nos pases ibricos, na Alemanha e nas regies belgo-holandesas. Na maior parte da Frana o direito erudito s foi admitido com ratio scripta (razo escrita). Os pases escandinavos sofreram uma romanizao muito limitada em razo do aparecimento tardio das universidades, enquanto a Inglaterra ficou praticamente infensa aos seus efeitos graas ao desenvolvimento da common law. No direito romano preponderava a lei como fonte do direito, tendente a resolver os litgios a partir de regras gerais. Paulatinamente o poder de fazer leis foi subtrado dos senhores e das cidades para a nao. O Poder Legislativo tornou-se atributo prprio dos soberanos. A interveno dos governados era limitada representao poltica, como o clero, a burguesia, o parlamento ou as cortes. A lei tornou-se expresso da vontade nacional. Cada Estado soberano passou a ter o seu ordenamento jurdico. A codificao era fenmeno que tomou conta dos sistemas de direito com origem romano-germnica nos sculos XIX e XX. Sua difuso ocorreu para fora da Europa juntamente com a colonizao dos territrios na poca do descobrimento. 5. O ordenamento jurdico brasileiro O direito portugus tem incio com o casamento do Conde D. Henrique de Borgonha com D. Teresa, princesa de Leo. Suas primeiras normas foram o Cdigo Visigtico, o Fuero Real, a Ley del Estilo e o Fuero de Len. O Cdigo das Sete Partidas introduziu o Corpus Juris, que nada mais seria que o traslado para o idioma de Castela. Afonso III, o quarto rei lusitano, contribuiu para o justianismo legal portugus com as influncias oriundas de Frana, onde se uniu com a Condessa de Bolonha.

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GILISSEN, John. op. cit. nota 7, p. 204.

Observa Jayme de Altavila12, apoiado em Cndido Mendes de Almeida, que D. Diniz fundou a Universidade de Lisboa (1289), depois transferida para Coimbra (1308), para o ensino do Direito com professores das mais acreditadas escolas. Em 1446, na regncia de D. Pedro, promulgou-se o Cdigo Afonsino (Ordenaes Afonsinas), dispondo sobre quase toda a matria da Administrao do Estado. Em 1505 foi concluda a impresso das Ordenaes Manuelinas que revisaram a legislao ento vigorante. Por alvar de 1595, Felipe II determina a reunio em Livro de toda a legislao espalhada, em modo que os julgadores no tinham dellas noticia, do que se seguia s partes grande prejuzo. Em 1606 Felipe III ordena a recompilao para incluir todas as leis ento vigentes em cdigos tambm para facilitar a sua obedincia. As Ordenaes, de acordo com Jayme Altavila13, so obra multissecular de um povo to orgulhoso de suas legislaes que as vinculou historicamente aos nomes dos seus outorgantes reais. O Brasil foi descoberto e colonizado pelos portugueses que exerceram, portanto, fundamental importncia no desencadeamento do seu ordenamento jurdico. Enquanto colnia, e at mesmo durante boa parte do Imprio aps a independncia, as leis brasileiras eram as mesmas de Portugal. Registra Jos Carlos Barbosa Moreira14 que em 1823 foi editada lei determinando que as ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues promulgados pela Coroa Portuguesa continuariam vigentes enquanto no fossem revogados. Continuaram em vigor as Ordenaes Filipinas, que prevaleceram por longa data no continente europeu, editadas por Felipe I (II da Espanha) no final do sculo XVI. Com

12 13 14

ALTAVILA, Jayme de. Origem do direito dos povos. So Paulo : cone, 1989, p. 225-226. ALTAVILA, Jayme de. ibid., p. 228.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O processo civil entre dois mundos. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 4, n. 16, p. 11-22, 2001.

a restaurao da monarquia portuguesa, em 1640, D. Joo IV confirma as ordenaes ibricas, depois repassadas ao Brasil independente. Alguns ramos de nosso direito j foram codificados no sculo XIX, como o direito penal, em 1830, com o Cdigo Criminal do Imprio, e logo aps o Cdigo do Processo Criminal. Depois foi editado o Regulamento 737, de 1850, aplicvel de incio ao direito comercial, mas que se revelou numa das principais fontes do nosso processo civil. Com a Repblica o Decreto 763, de 1890, determina a adoo daquele anterior Regulamento tambm em matria civil. A modernizao do direito processual civil s ocorreu em 1939, com o Cdigo nacional (unificado) de processo civil, refletindo as modernas concepes doutrinrias europias, principalmente italiana, a partir do Codice di Procedura Civile de 1865. Em 1973 houve nova retomada da reforma processual civil, capitaneada por Alfredo Buzaid, em que se revelou a variedade de influncia dos diversos ordenamentos ento vigentes na Europa, notadamente pela vastido dos conhecimentos de direito comparado do autor do anteprojeto. A esta altura, conforme Jos Carlos Barbosa Moreira15, j se pode perceber que o processo civil brasileiro fruto genuno dos sistemas romano-germnico, tradicionalmente tambm chamado de civil law, em oposio a common law dos pases anglosaxnicos. Mas no significa que tenha ficado alheio influncia pelo menos de institutos jurdicos de origem saxnica, como o caso do habeas corpus e, recentemente, das aes civis protetoras de interesses difusos e coletivos, cuja inspirao certa so as aes de classe americanas class actions disciplinadas pela Rule 23 da Federal Rules of Civil Procedure16, corporificadas no Brasil pelas Leis 4.717, de 1965, 7.347, de 1985 e 8.078, de

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BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. ibid.

As aes de classe norte americanas (class action), que teriam inspirado a ao civil pblica brasileira, tm duas principais modalidades: a injunctional class actions, com fundamento nas alneas b1 e b2 da Regra 23, para tutela principalmente dos direitos fundamentais do cidado (civil rigths), como os casos de discriminao racial, religiosa, questes de monoplio e violao das regras de

1990. inegvel o crescente prestgio do direito anglo-saxo no direito brasileiro, como em todo o mundo, em razo da modernidade e da globalizao econmica. Entre os vrios sinais de mudana estariam a adoo pela Constituio atual da frmula due process of law, alm das garantias especficas do respeito ao contraditrio e da ampla defesa, do juiz natural, da publicidade dos atos processuais (que so, contudo, exclusividade da common law). Tambm as small claims courts ressoaram em nosso ordenamento com os correspondentes juizados especiais cveis e criminais, previstos na Constituio de 1988 (art. 98, I) e regidos pelas Leis 9.099, de 1995, e 10.259, de 2001 (substituindo os antigos juizados especiais de pequenas causas institudos pela Lei 7.244, de 1984). No mbito dos tribunais, destacaram-se a possibilidade de seleo de causas pelo Supremo Tribunal Federal autorizada pela Emenda 1, de 1969, conforme a relevncia da questo federal invocada, nos moldes do certiori norte americano (que no foi acolhido pela atual Constituio de 1988) e a recente discusso sobre a incluso da eficcia vinculante das smulas dos tribunais superiores, verso brasileira do binding precedents. Antes de se repelirem, todavia, os dois grandes sistemas de direito contemporneo (civil law e common law) tendem a se aproximar em razo da crescente miscigenao de institutos, procurando cada qual aproveitar o que de melhor o outro apresenta. Mas inequvoca atualmente a predominncia da ordem jurdica legislada em ambos os sistemas, tendo os pases da common law pouco a pouco abandonado as suas antigas concepes para quedar-se sob a tutela legal representada pela norma legislativamente elaborada por um poder popular direto ou representativo. 6. Concluso

mercado de capitais, relaes de consumo; e as damages class actions, previstas na alnea b3, cujo objeto o ressarcimento de dano. Importante frisar que a imensa maioria daquelas aes de classe que logram certificao acaba em transao, talvez em razo das agruras do processo civil americano, realadas pelo elevado custo.

Percebe-se

que

ordenamento

jurdico

brasileiro,

de

formao

predominantemente romano-germnica, tem sofrido crescente influncia dos institutos da common law, no intuito inequvoco de traduzir em efetividade os postulados maiores do direito. Neste contexto, faz-se importante conhecer a evoluo das variadas ordens jurdicas, principalmente as ocidentais, permitindo ao intrprete e ao aplicador do direito melhor utilizar os institutos para que o processo civil seja meio para realizao do fim justia. Como, alis, preconizava Kant h mais de dois sculos, ao considerar princpio moral essencial agir de forma a tratar a humanidade sempre como um fim e nunca apenas como um meio. 7. Bibliografia ALTAVILA, Jayme de. Origem do direito dos povos. So Paulo : cone, 1989. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O processo civil entre dois mundos. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 4, n. 16, p. 11-22, 2001. RIVERO, Jean. Curso de direito administrativo comparado. Traduo de J. Cretella Jr.. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995. BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo : Martins Fontes, 2001. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. 4 Edio. So Paulo : Martins Fontes, 2002. ______. O direito ingls. Trad. Eduardo Brando. So Paulo : Martins Fontes, 2000. DEUTSCH, Karl. Poltica e governo. Traduo de Maria Jos da Costa Flix Matoso Miranda Mendes. Braslia : Editora Universidade de Braslia, 1979. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. 2 Edio. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1995.