Você está na página 1de 153

DIREITO PENAL

Prof Rogrio Sanches


INDICAO BIBLIOGRFICA: Parte Geral: Csar Roberto Bitencourt e Rogrio Greco; Parte Especial: Bitencourt e Alberto Silva Franco; O Direito Penal em uma abordagem didtica e crtica 6 volumes autores: LFG e Rogrio Sanches, Editora RT. (Vide volume 3 Penal Especial: atualizado at 20 de janeiro de 2010)

AULA 01 26.01.10

Estruturao do curso de Direito Penal: - Intensivo I: Introduo; Teoria Geral do Delito e Punibilidade. - Intensivo II: Teoria Geral da Pena; Parte Especial do CP. - Intensivo III: Tribunal Penal Internacional; Crimes da Competncia da Justia Federal

INTRODUO Conceito de Direito Penal: Sob o aspecto formal, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas. J sobre o enfoque sociolgico, o Direito Penal mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica dos membros do grupo. Funcionalismo: Correntes doutrinrias que discutem a funo do direito penal. Dentro do funcionalismo, existem 2 correntes: funcionalismo teleolgico e funcionalismo sistmico. Para o funcionalismo teleolgico (Roxin), o fim do direito penal assegurar bens jurdicos indispensveis convivncia dos homens. J para o funcionalismo sistmico (Jakobs), o fim do direito penal resguardar o sistema, o imprio da norma. A corrente do funcionalismo sistmico admite e trabalha com o princpio da insignificncia, enquanto o teleolgico no o admite.
1

Direito Penal Objetivo X Direito Penal Subjetivo: Direito Penal Objetivo: o conjunto de leis penais em vigor no pas. O CP, portanto, um dir. penal objetivo (a lei dos crimes hediondos, ambientais, dentre outras, tambm o so). O direito penal objetivo expresso do poder punitivo do Estado. Direito Penal Subjetivo: o direito de punir do Estado. Assim, percebe-se que um no vive sem o outro. O direito de punir encontra limites, quais sejam: 1. Limite Temporal: a prescrio, por exemplo; 2. Limite Espacial: representado pelo princpio da territorialidade: em regra, aplicase a lei penal brasileira aos fatos praticados no territrio nacional; 3. Limitao Modal (quanto ao modo): Humanidade ou humanizao das penas: Este foi um dos princpios que serviu como base para questionar a constitucionalidade do regime integralmente fechado. O mesmo princpio tambm est sendo utilizado para discutir o RDD. Dica: Caso em uma prova dissertativa se pea para discorrer sobre a prescrio, uma forma de iniciar o assunto seria: A prescrio um limite temporal ao direito de punir do Estado. Ao invs de falar em direito de punir do estado possvel dizer Direito Penal Subjetivo. O direito de punir monoplio do Estado. Mas, existe alguma exceo legal permitindo punio privada? A possibilidade de haver ao penal de iniciativa privada exceo? Existem 2 direitos que no se confundem: o direito de perseguir a pena, que em regra do Estado; e o direito de punir, que monoplio do Estado. A ao penal de iniciativa privada uma exceo ao direito de perseguir a pena (e no ao direito de punir). E a legtima defesa? Tambm no se apresenta como uma exceo ao monoplio do Estado para punir, pois uma defesa da vtima, e no um castigo (uma punio). A exceo encontra-se na Lei n. 6.001/73 (Estatuto do ndio), no art. 57: Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordos com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam de carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. E o Tribunal Penal Internacional, uma exceo? O TPI respeita o princpio da complementariedade: s intervm se e quando o Estado parte for inerte. O Tribunal Penal Internacional (criado pelo Estatuto de Roma), consagrou o princpio da complementariedade, isto , no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus territrios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os criminosos (O TPI somente ser chamado a intervir, se e quando a justia interna no funciona).

FONTES DO DIREITO PENAL: As fontes do direito penal indicam o lugar (origem) de onde vem a lei; indicam como se revelam as normas penais. Trata-se de uma discusso sobre a origem e modo de revelar o direito penal. FONTE MATERIAL: a fonte de produo, rgo encarregado de criar direito penal. Qual o rgo encarregado de criar direito penal no Brasil? a Unio (vide art. 22, I da CF1). ATENO: Mas, os Estados tambm podem criar leis penais, desde que autorizado pela Unio (mediante lei complementar) a legislao dos Estados deve tratar de questes especficas (para proteger um bem jurdico especfico do Estado). Vide art. 22, nico da CF2. FONTE FORMAL: a fonte de conhecimento, meio de revelao do direito penal. A doutrina subdivide a fonte formal em fonte formal imediata e fonte formal mediata. A fonte formal imediata a lei (nica e exclusivamente ela). As fontes mediatas, por sua vez, abrangem os costumes e os princpios gerais de Direito.
1.

COSTUMES:

Conceito. So comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica. Mas, de que forma atuam os costumes no direito penal? Os costumes no podem criar crimes ou cominar penas (veda-se o costume incriminador princpio da legalidade). Apesar disso, pergunta-se: o costume pode revogar crime, ou seja, costume revoga infrao penal? Obs: o adultrio no exemplo de revogao pelos costumes [basta analisar o conceito de costume para se ver que o adultrio no obrigatrio e nem necessrio], j que ele foi revogado pelo princpio da interveno mnima, e no pelos costumes. A doutrina normalmente costuma dar o jogo do bicho como exemplo, mas o professor discorda. Quem defende este entendimento diz que at o Estado pratica jogo de azar. Existem 3 correntes sobre o tema:
1 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; 2 Art. 22, pargrafo nico: Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.

1 Corrente: Admite o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal no sofre mais a reprovao social. Para esta corrente, a contraveno penal do jogo do bicho foi formal e materialmente revogada. (Existe jurisprudncia neste sentido); 2 Corrente: No admite o costume abolicionista, mas quando o fato deixa de ser indesejado pela sociedade, a lei no deve ser aplicada. Portanto, para esta corrente, o jogo do bicho permanece contraveno penal, mas sem aplicao prtica. Houve uma revogao material, mantendo-se a forma. Esta a posio, por exemplo, do prof. Luiz Flvio Gomes; 3 Corrente: Afirma no existir costume abolicionista. Para esta 3 corrente, enquanto no for revogada por outra lei, a norma possui eficcia plena (fundamento desta corrente: LICC). Este o entendimento dominante. Portanto, para a maioria dos doutrinadores, costume no revoga crime nem revoga pena. Mas, no direito penal, perfeitamente possvel o costume interpretativo, que serve para aclarar o significado de uma palavra ou expresso. Como exemplo de costume interpretativo, podemos citar a expresso repouso noturno, utilizada na descrio do crime de furto (vide art. 155, 1 do CP). Isso porque o perodo de repouso noturno varivel, depende do costume da comunidade. 2. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO: Conceito. o Direito que vive na conscincia comum de um povo, podendo estar expressa ou implicitamente no ordenamento jurdico.

Doutrina Tradicional

Doutrina Moderna

Fontes: a) Material Unio (e Estados, em Fontes: a) Material Unio (e Estados, em situaes especificamente autorizadas situaes especificamente autorizadas pela pela Unio, mediante lei complementar); Unio, mediante lei complementar); b) Formal: b.1) Imediata 1. Lei (nica capaz de criar crimes e cominar pena); 2. b.2) Mediata Costumes e CF/88 (responsvel por revelar Princpios Gerais do Direito. imediatamente direito penal no incriminador); 3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos: possuem status supralegal e revelam um direto penal Tratado Int. de Dir. Humanos, se aprovado com qurum simples, possui status supra-legal, contudo, se aprovado com qurum de Emendas Constitucionais, eles possuiro status constitucional; 4. Princpios Gerais de
4

b) Formal: b.1) Imediata Lei;

Direito; 5. Complementos das normas penais em branco; 6. Jurisprudncia (importantssima, ainda mais com o advento das Smulas Vinculantes); b.2) Mediata Doutrina. ATENO: Para a doutrina moderna, o costume apresenta-se como fonte informal do direito penal.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Com a EC 45/04 os TIDH eles tm status constitucional, se aprovados com qurum de emenda constitucional (especial). Caso uma lei ordinria infrinja tal tratado ela estar sujeita ao controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. Porm, se os T.I.D.H. vierem a serem aprovados por qurum comum eles possuram status supralegal (abaixo da constituio e acima das leis ordinrias). Neste segundo caso, caso uma lei ordinria infrinja o disposto no tratado a lei estar sujeita a controle de convencionalidade e ele somente pode ser difuso no STF.

INTERPRETAO DA LEI PENAL: Existem 3 formas de interpretao: Interpretao quanto ao sujeito; Interpretao quanto ao modo; e Interpretao quanto ao resultado. Interpretao quanto ao sujeito que interpreta (ou quanto origem): Pode ser 1) autntica ou legislativa, que a interpretao dada pela prpria lei. Como exemplo de interpretao autntica ou legislativa, podemos citar o art. 327 do CP, que determina qual o conceito de funcionrio pblico para o direito penal. Existe, ainda, 2) a interpretao doutrinria ou cientfica, que aquela dada pelos estudiosos. 3) Finalmente, quanto ao sujeito, a interpretao ainda pode ser jurisprudencial, resultado das decises reiteradas de nossos tribunais. Cuidado: Em regra, a interpretao jurisprudencial no vincula o juiz (em regra, porque as smulas vinculantes vinculam). **MP/MG: A exposio de motivos do CP, quanto ao sujeito, traz qual tipo de interpretao? A exposio de motivos doutrinria ou cientfica, pois foi dada pelos estudiosos que trabalharam no projeto de lei. Neste sentido: Rogrio Greco e Flvio Monteiro de Barros. Contudo, a exposio de motivos do CPP autntica ou legislativa, pois dada por lei. Interpretao quanto ao modo: Quanto ao modo, a interpretao pode ser: Gramatical ou literal: leva em conta o sentido literal das palavras; Teleolgica: na qual se indaga a vontade objetivada na lei. Histrica: quando procurar a origem da lei. O art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), por exemplo, resolvido pela interpretao histrica a doutrina discute se este artigo impede ou no a representao na ao penal por crime de leso corporal de

natureza leve (alguns respondem que a ao penal pblica incondicionada com base na histria da lei). Sistemtica: Nela, a lei interpretada com base no conjunto da legislao ou mesmo nos princpios gerais de direito. Progressiva: em que a lei interpretada de acordo com o avano da cincia e da informtica. Interpretao quanto ao Resultado: Quanto ao resultado, a interpretao pode ser: Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis dizer; Extensiva: Nela, amplia-se o alcance da palavra para que corresponda vontade do texto. Restritiva: Reduz o alcance da palavra para que corresponda vontade do texto. Ela diametralmente oposta interpretao extensiva. O Brasil admite a interpretao extensiva contra o ru? Vide art. 157, 2, I do CP: roubo com causa de aumento de pena em funo de violncia exercida com emprego de arma. O que significa arma? (Aqui no possvel fazer uma interpretao declarativa.) Existem 2 correntes: 1 Corrente: A expresso arma deve ser tomada no seu sentido prprio, assim, pode-se considerar como arma apenas o instrumento fabricado com finalidade blica (Interpretao Restritiva); 2 Corrente: A expresso deve ser considerada no seu sentido imprprio (amplo), portanto, abrange qualquer instrumento, com ou sem finalidade blica, capaz de servir ao ataque (Interpretao Extensiva). No Brasil, prevalece o entendimento de arma no sentido imprprio (mas no unnime, pois o Min. Csar Peluzo, por exemplo, contra este entendimento, e acha que arma deve ser considerada no seu sentido prprio). No existe vedao legal interpretao extensiva contra o ru. Na verdade, em situaes de concurso pblico, deve-se analisar o tema de acordo com o concurso prestado. Se for Defensoria, deve-se argumentar no sentido de que no pode haver interpretao extensiva contra o ru aplicao do princpio in dbio pro ru. ATENO: o art. 22, 2 do Estatuto de Roma (responsvel pela criao do Tribunal Penal Internacional) probe a interpretao extensiva contra o ru, afirmando que se houver ambigidade, deve-se interpretar de forma a favorecer a pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada. CUIDADO: No se pode confundir interpretao extensiva com interpretao analgica. Na interpretao analgica, o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. Depois de exemplos, o legislador encerra de forma genrica, permitindo ao aplicador encontrar outras hipteses. O art. 121 do CP, p. ex., rico em interpretao analgica. Art. 121, 2, I: 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; O que est sublinhado de amarelo exemplo, e o que est sublinhado de azul a expresso genrica sobre o assunto.

Outro exemplo de interpretao analgica: Art. 306 do CTB: Neste dispositivo, a expresso ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia exemplo de interpretao analgica. As hipteses de interpretao acima expostas (interpretao extensiva e analgica) no se confundem com a analogia. Nesse caso, ao contrrio dos anteriores, partimos do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar. Interpretao Extensiva Existe lei para o caso. Amplia-se o alcance de uma palavra lembrar do exemplo da expresso arma. Interpretao Analgica Existe lei para o caso. D-se exemplos seguidos de um encerramento genrico (frmula genrica de encerramento). Ex: fogo, explosivo, ou outro meio cruel... art. 121, 2, CP. Analogia Na Analogia, no existe lei para o caso. Empresta-se lei de caso similar. Portanto, existe o fato A e uma lacuna, por sua vez, existe o fato A1 com lei Empresta-se a lei feita para o caso A1 a fim de suprir a lacuna do caso A. Assim, a analogia no interpretao, mas sim forma de integrao de lacuna. ATENO: A analogia, no direito penal, est autorizada e deve ser utilizada em favorecimento do ru. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:


1.

Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal; Princpios relacionados com o fato do agente; Princpios relacionados com o agente do fato; Princpios relacionados com a pena. Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal:

1.1. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos: Impede que o Estado

venha a utilizar o Direito Penal para a proteo de bens ilegtimos, limitando sua misso no sentido de proteger os bens jurdicos mais relevantes do homem. Ex: O Direito Penal no pode proteger determinada religio (a crena livre).
1.2. Princpio da Interveno Mnima: O Direito Penal s deve ser aplicado quando

estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio.


7

O Direito Penal seletivo: preocupa-se apenas com os fatos humanos indesejados.

O princpio da insignificncia caracterstica da fragmentariedade. Obs: O princpio da interveno mnima orienta o direito penal positivamente, ou seja, onde ele deve intervir. Mas tambm orienta o direito penal onde ele deve deixar de intervir (interveno negativa), como p. ex: adultrio, seduo. O princpio da interveno mnima apresenta as caractersticas da subsidiariedade e da fragmentariedade. da caracterstica da fragmentariedade que decorre o princpio da insignificncia. 1.3- Princpio da Insignificncia (ou Princpio da Bagatela): O princpio da insignificncia atua como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal. Anlise do Princpio da insignificncia sob a tica do STF e sob a tica do STJ:

STF
1. Mnima ofensividade da conduta do agente O Tribunal exige tal caracterstica para reconhecer o princpio; 2. Nenhuma periculosidade social da ao; 3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. Inexpressividade da leso jurdica provocada. 5. Estes critrios devem estar presentes cumulativamente. 6. Obs: H julgados condicionando a aplicao do princpio da insignificncia ao bom comportamento do agente, basicamente referindo-se primariedade, vedando-se a aplicao do princpio ao criminoso habitual. 7. Crtica: Insignificante o fato, pouco importando a qualidade do agente, logo a primariedade no deveria servir de base para a aplicao do princpio. 8.

STJ
1. Mnima ofensividade da conduta do agente O Tribunal exige tal caracterstica para reconhecer o princpio; 2. Nenhuma periculosidade social da ao; 3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. Inexpressividade da leso jurdica provocada. 5. Estes critrios devem estar presentes cumulativamente. 6. Obs: H julgados condicionando a aplicao do princpio da insignificncia ao bom comportamento do agente, basicamente referindo-se primariedade, vedando-se a aplicao do princpio ao criminoso habitual. Crtica: Insignificante o fato, pouco importando a qualidade do agente, logo a primariedade no deveria servir de base para a aplicao do princpio.

O STF admite o princpio da O STJ no admite a aplicao do insignificncia nos crimes funcionais. princpio da insignificncia aos crimes funcionais por conta do bem jurdico tutelado: a moralidade administrativa. Este Tribunal entende que a moralidade administrativa incompatvel com o princpio da insignificncia. O STF no admite a aplicao do O STJ tambm no admite a aplicao do princpio da insignificncia nos delitos princpio nos delitos contra a f pblica. contra a f pblica. Recentemente, este Excelso Tribunal no admitiu a aplicao do princpio em crime de moeda falsa. O princpio da insignificncia um princpio geral de direito (no se aplica apenas aos crimes contra o patrimnio).

1.

Princpios relacionados com o Fato do Agente: 2.1- Princpio da exteriorizao ou materializao do fato:

O Estado s pode incriminar penalmente condutas humanas voluntrias, isto , fatos (direito penal do fato). Este princpio vem materializado no art. 2 do CP, o qual determina que: Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. O princpio da exteriorizao ou materializao do fato repudia o direito penal do autor, pois este incrimina estilo de vida, pensamento, pessoa. O Direito Penal do Autor um direito penal que foi aplicado no nazismo, ele tipifica pensamentos: a pessoa punida pelo que pensa, pelo que , pelo que representa. Assim, o princpio da exteriorizao ou da materializao determina a obedincia do fato: s se pode incriminar fatos. O art. 60 da Lei das Contravenes Penais trazia a contraveno penal da mendicncia, punindo com 15 dias a 3 meses mendigar com ociosidade ou cupidez. Mas esta contraveno penal foi abolida do nosso ordenamento jurdico em 2009, pela Lei n. 11.923. Isso porque a contraveno penal da mendicncia punia um estilo de vida, e no o fato. Ela era um resqucio de direito penal do autor, e feria o princpio da exteriorizao ou materializao do fato. Ocorre que os legisladores perderam a oportunidade de tambm revogar o art. 59 da Lei das Contravenes Penais, que pune a vadiagem ao dispor: Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure

meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita. A vadiagem tambm um direito penal do autor. 2.2- Princpio da Legalidade: Ser visto mais adiante. 2.3- Princpio da Ofensividade (ou Lesividade): Para que ocorra o delito imprescindvel a efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Atravs deste princpio, passa-se a questionar a constitucionalidade dos crimes de perigo. Nos crimes de perigo abstrato, o perigo advindo da conduta absolutamente presumido por lei. Neste crime, basta o promotor descrever a conduta, pois a lei j presume o perigo que dela advm. J nos crimes de perigo concreto, o perigo advindo da conduta deve ser comprovado. Para crimes de perigo concreto, o perigo deve ser real efetivo risco ao bem jurdico. O promotor, aqui, precisa descrever a conduta e o perigo por ela causado. Ocorre que os crimes de perigo abstrato ofendem o princpio da lesividade, porque a pessoa est sendo punida sem a prova concreta do perigo. Outro princpio que tambm ferido pelos crimes de perigo abstrato o da ampla defesa, pois o fato de o perigo ser absolutamente presumido por lei no permite que o ru faa prova em contrrio. Por conta deste princpio da lesividade, o STF passou a no mais considerar crime a conduta do porte de arma desmuniciada. Arma desmuniciada aquela sem munio no tambor e sem possibilidade de pronto municiamento (ou seja, carregada pelo agente sem conter qualquer munio consigo). At 2005 o STF admitia crimes de perigo abstrato. Por isso, at este ano, porte de arma sem munio era considerado crime. Em 2005, o Min. Seplveda Pertence, em um voto emblemtico, fez mudar o entendimento do Tribunal, que passou a no admitir crime de perigo abstrato, de forma que o porte de arma sem munio deixou de ser crime. Em 2009, o Min. Gilmar Mendes trabalhou com a seguinte concluso (que passou a ser o entendimento mais recente do STF): A regra no admitir crimes de perigo abstrato, contudo, excepcionalmente possvel admiti-lo, por exemplo, nos casos envolvendo trfico de drogas. 2. Princpios relacionados com o Agente do Fato: 3.1- Princpio da Responsabilidade Penal Pessoal:

10

Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem (no existe no Direito Penal responsabilidade penal coletiva). Por isso o juiz, ao punir algum, ainda que em concurso de pessoas, pune cada um de forma individualizada. Este princpio s vezes desconsiderado nos casos de crimes societrios e previdencirios, por isso o STF acaba por anular tais processos. O promotor precisa denunciar os diretores da empresa demonstrando de que modo cada um concorreu para a prtica do delito aqui no se admite a denncia vaga e genrica. Este princpio impede a responsabilidade coletiva. 3.2- Princpio da Responsabilidade Subjetiva: No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsvel (s tem sentido castigar fatos desejados ou previsveis). No h responsabilidade penal objetiva, isto , sem dolo ou culpa. Existem, porm, duas excees (hipteses de responsabilidade objetiva) ao princpio, quais sejam: 1. Embriaguez no acidental completa na embriaguez voluntria completa, no momento em que a pessoa atropela algum, no h dolo ou culpa. Na verdade, a lei antecipa a anlise da voluntariedade ao momento em que a pessoa bebia; e 2. Rixa ( = briga generalizada, tumulto). O CP diz que se algum dos briguentos morrer ou sofrer leso grave, a rixa ser qualificada para todos, independentemente de se apurar quem matou ou quem praticou a leso grave (at mesmo a vtima da leso grave responder por rixa qualificada). A doutrina moderna, porm, corrige estas duas hipteses, fazendo uma interpretao diferenciada, de modo a no admitir qualquer exceo ao princpio da responsabilidade subjetiva. Este princpio impede a responsabilidade sem dolo ou culpa. 3.3- Princpio da Culpabilidade: Quais so os elementos (pressupostos) da culpabilidade? So 3: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, o Estado s pode punir agente imputvel, com potencial conscincia da ilicitude, sendo dele exigvel conduta diversa. Este princpio exige os pressupostos da culpabilidade. 3.4- Princpio da Isonomia: Segundo este princpio, todos so iguais perante a lei. Mas, cuidado, a igualdade aqui material (substancial). Assim, sabendo que a igualdade material (e no formal), possvel haver distines justificadas traduzidas pela mxima tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. preciso estar atento aos tratados internacionais de direitos humanos ao estudar Direito Penal (estes tratados, atualmente, ingressam no nosso ordenamento com status pelo menos supralegal).
11

O art. 24 da Conveno Americana de Direitos Humanos trata do princpio da Isonomia. Segundo este dispositivo, todas as pessoas so iguais perante a lei, por conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma, igual proteo da lei. 3.5- Princpio da Presuno de Inocncia: Segundo este princpio, garantido ao cidado a presuno de inocncia at o trnsito em julgado da condenao penal. Diante desta afirmao, pergunta-se: este princpio tem guarida constitucional? O art. 5, LVII da CF adotou o princpio da presuno de inocncia? Segundo este princpio: LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Este princpio, na verdade, deve ser chamado de princpio da presuno de no culpa (h, inclusive, jurisprudncia do STF neste sentido) (CUIDADO: Em concursos da Defensoria no se deve utilizar esta denominao, pois eles no gostam. Dizem que se trata de um princpio fascista. Porm, para os demais concursos, bom mostrar seu conhecimento sobre esta nova nomenclatura). Este princpio mais coerente com o sistema da priso provisria, por exemplo. A Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu art. 8, ponto 2, afirma o princpio da presuno de inocncia: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada a sua culpa (...) A Smula Vinculante n. 11 est totalmente embasada no princpio da presuno de inocncia. Segundo esta smula: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

3.

Princpios relacionados com a Pena: 4.1- Princpio da Proibio da Pena Indigna: A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade humana. 4.2- Princpio da Humanidade (ou Humanizao) das Penas:

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante, proibindo-se priso de carter perptuo e, em regra, a pena de morte. Os dois princpios acima so desdobramentos lgicos do princpio da dignidade da pessoa humana. Eles esto previstos no art. 5, XLVII da CF. Mas, estes princpios tambm se encontram no art. 5, 1 e 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Com base nos princpios da proibio da pena indigna e da humanidade das penas (principalmente), alm de outros, o STF declarou a inconstitucionalidade do
12

Regime Integralmente Fechado considerando-o como pena cruel e degradante. Agora, passou-se a questionar a constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). O STJ entende ser constitucional, mas o TJSP j tem uma deciso quase que pioneira de inconstitucionalidade. A pena de morte, no Brasil, admite exceo em caso de guerra declarada. Nesta situao, a pena de morte executada com fuzilamento. 4.3- Princpio da Proporcionalidade da Pena: Segundo este princpio, a pena deve ser proporcional gravidade do fato, considerando as qualidades do agente (princpio implcito no mandamento da individualizao da pena um desdobramento lgico do outro). Este princpio deve ser observado em 3 momentos: 1 momento (recado para o legislador): na criao da pena; 2 momento (recado para o Magistrado): na aplicao da pena; 3 momento (recado para o Magistrado): na execuo da pena. No se trata aqui de direito penal do autor. preciso considerar condies subjetivas na fixao da pena para garantir a sua individualizao. Direito penal do fato determina que o tipo penal incrimine fatos (e no pessoas) pune-se a conduta. Mas, em nenhum momento o dir. penal do fato impede a considerao das qualidades do agente no momento da fixao da pena a fim de melhor individualiz-la. 4.4- Princpio da Pessoalidade intransmissibilidade): da Pena (ou da personalidade, ou da

O Art. 5, XLV da CF traz o significado deste princpio ao dispor que: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado (...) Diante deste dispositivo, pergunta-se: o princpio da pessoalidade absoluto ou relativo? 1 corrente: Trata-se de princpio relativo, admitindo exceo trazida pela prpria CF, qual seja, a pena de confisco. Este o posicionamento de Flvio Monteiro de Barros. Ocorre que esta corrente est errada, pois confisco no pena, e sim efeito da condenao. 2 corrente: Trata-se de princpio absoluto, no admitindo excees. Confisco no pena, mas efeito da condenao. Este o entendimento de Luiz Flvio Gomes. Alm disso, este o entendimento dominante. Esta posio tambm a mais coerente com o art. 5, ponto 3 da Conveno Americana de Direitos Humanos, segundo o qual: a pena no pode passar da pessoa do delinquente (a Conveno no autoriza excees). 4.5- Princpio da Vedao do Bis in Idem: Este princpio deve ser analisado com 3 significados. O 1 significado o processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. Alm disso, existe um significado material: nele, ningum pode ser condenado duas vezes em
13

razo do mesmo fato (por isso fala-se que a condenao se deu em primeiro grau, e a segunda instncia confirmou a condenao). Por fim, existe ainda o significado execucional: ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. Significa que, para cada fato, s h de ser aplicada uma norma penal que excluir as demais e s autorizar a punio do autor em um nico delito. Reincidncia: circunstncia agravante que agrava o crime se no passado recente ele foi condenado por outro crime. Neste sentido, pergunta-se: Reincidncia fere o princpio da proibio do bis in idem? Imagine-se que no passado o indivduo foi condenado a 1 ano por furto. No presente, ele praticou novo crime, qual seja, estupro. Neste caso, a pena de estupro, por exemplo, poder sofrer um aumento de 1/6 em razo da reincidncia. Isto seria bis in idem? Existem 2 correntes sobre o assunto. Para a 1 corrente a reincidncia fere o princpio da vedao do bis in idem, pois considera duas vezes o mesmo fato em prejuzo do agente (uma serve para condenar, e a outra para agravar a pena do novo crime). Este o entendimento de Paulo Queiroz e Paulo Rangel. J a 2 corrente entende no se tratar de bis in idem. Para ela, o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primrio, no viola o princpio da vedao do bis in idem, pois visa to-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal (individualizao da pena). Este deve ser o posicionamento adotado nos concursos, exceto no da Defensoria. Este , inclusive, o posicionamento do STJ.

Quadro esquemtico dos Princpios Gerais do Direito Penal:

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:


1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL: Princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos; Princpio da interveno mnima; Princpio da insignificncia (ou da bagatela). 1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE: Princpio da exteriorizao ou da materializao do fato; Princpio da legalidade; Princpio da ofensividade (ou lesividade). 1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO: Princpio da responsabilidade penal pessoal;
14

Princpio da responsabilidade subjetiva; Princpio da culpabilidade; Princpio da isonomia; Princpio da presuno de inocncia. 1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA:

Princpio da proibio da pena indigna; Princpio da humanidade (ou humanizao) das penas; Princpio da proporcionalidade da pena; Princpio da pessoalidade da pena (ou da personalidade; ou da intransmissibilidade); Princpio da vedao do bis in idem.

PRINCPIO DA LEGALIDADE: Art. 1 do CP: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Este dispositivo traz o princpio da legalidade ou da reserva legal? Para uma 1 corrente, princpio da legalidade sinnimo de princpio da reserva legal. Contudo, uma 2 corrente afirma que o princpio da legalidade no se confunde com o da reserva legal. Legalidade toma a expresso lei num sentido amplo, abrangendo todas as espcies normativas (art. 59, CF), inclusive Medida Provisria. J a reserva legal toma a expresso lei em seu sentido estrito: lei ordinria e lei complementar.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

O artigo 1 leva em conta a lei em sentido estrito. Mas ele fala em lei anterior. Portanto, adota a reserva legal somada do princpio da anterioridade. Assim, o art. 1 adotou sim o princpio da legalidade, pois este seria o resultado da somatria da reserva legal (lei em sentido estrito) com a anterioridade.
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

15

O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Trata-se de uma garantia individual contra o poder punitivo estatal. O princpio da legalidade encontra-se previsto: na CF, art. 5, XXXIX; na Conveno Americana de Direitos Humanos art. 9: ningum poder ser condenado por atos ou omisses que no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel. (...); no Estatuto de Roma (que criou o Tribunal Penal Internacional, e foi promulgado pelo Brasil dia 25 de setembro de 2002) art. 22. TRF da 3 Regio: Quando nasceu o princpio da legalidade? 1 corrente: Nasceu no Direito Romano; 2 corrente: Nasceu na Carta de Joo Sem Terra (1215); 3 corrente: Nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revoluo Francesa. Esta foi a resposta considerada correta no concurso, apesar de se tratar de um assunto divergente na doutrina.

AULA 03 23.02.10 PRINCPIO DA LEGALIDADE (CONTINUAO): Encontra-se no art. 1 do CP e nada mais do que o princpio da reserva legal somado anterioridade. Este princpio constitui real limitao ao poder estatal de interferir nas esferas pblicas. O princpio est previsto na CF (art. 5, XXXIX); na Conveno Americana de Direitos Humanos art. 9 e no Estatuto de Roma art. 22. Fundamentos e Desdobramentos do Princpio da Legalidade:

O princpio da legalidade serve para proteger as pessoas contra o livre arbtrio do Estado. O art. 1 do CP fala que: No h crime (infrao penal) sem lei anterior que o defina. No h pena (sano penal) sem prvia cominao legal. Apesar de o art. 1 falar em crime, importante ressaltar que o dispositivo abrange espcie de infrao penal, assim, envolve tambm as contravenes penais. E ao falar sobre pena, abrange tambm a medida de segurana? O entendimento sobre este tema divergente: A 1 corrente afirma que no abrange a medida de segurana, pois ela no tem carter punitivo, mas sim curativo corrente adotada por Francisco de Assis Toledo. J a 2 corrente entende que abrange a medida de segurana, pois, sendo espcie de sano penal, no se pode negar o
16

seu carter aflitivo. Esta segunda corrente espelha o entendimento da maioria da doutrina brasileira bem como o posicionamento do STF. Ateno: quando se fala que no h crime sem lei, para que o princpio da legalidade funcione realmente como uma garantia nossa contra o Estado, importante mencionar que esta expresso lei deve ser entendida como lei em sentido estrito. Assim, pergunta-se: Medida provisria pode versar sobre direito penal? Para responder a esta questo, devemos saber se este direito penal incriminador ou no incriminador. H divergncia na doutrina e na jurisprudncia. Uma 1 corrente afirma que a medida provisria no pode versar sobre direito penal, seja ele incriminador ou no incriminador (pouco importa). Esta corrente extrai seu fundamento do art. 62, 1 da CF3. J a 2 corrente afirma ser cabvel medida provisria em direito penal no incriminador Este o entendimento do STF! O STF, no RE 254.818 do Paran, discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP 1.571 de 1997, que permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios com efeito extintivo da punibilidade, proclamando sua admissibilidade em favor do ru. Pode haver lei delegada versando sobre direito penal? Prevalece incabvel a existncia de lei delegada versando sobre direito penal art. 68, 1 da CF: ao se vedar lei delegada sobre direitos individuais, implicitamente tambm se impede lei delegada tratando de direito penal. Mas aqui tambm prevalece a mesma discusso, havendo doutrina que admite lei delegada desde que verse sobre direito penal no incriminador. possvel resoluo do TSE, do Conselho Nacional do MP ou do Conselho Nacional de Justia versando sobre Direito Penal? Pode a Resoluo do TSE, por exemplo, criar crime? NO, pois em nenhuma destas hipteses h lei em sentido estrito. O princpio da legalidade exige, ainda, que a lei seja anterior aos fatos que busca incriminar a lei no pode ser uma surpresa. Isso impede a retroatividade malfica do direito penal (mas, cuidado, pois a retroatividade benfica constitucionalmente determinada). Obs: Art. 3 do CPM: As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena (respeita a reserva legal), prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo (no observa o princpio da anterioridade). (a parte grifada de amarelo no foi recepcionada pela CF/88, justamente por no obedecer ao princpio da anterioridade).

3 Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

17

O Princpio da Legalidade exige lei escrita, ou seja, lei positivada. Sendo assim, a aplicao deste princpio impede o costume incriminador. Mas, possvel a aplicao do costume interpretativo (ex: art. 155, 1 do CP, ao tratar do repouso noturno conceito que deve ser entendido de acordo com o costume do local). Alm disso, o princpio da legalidade exige lei estrita e, assim, impede a analogia incriminadora. Mas a analogia no incriminadora possvel. O princpio da legalidade exige, ainda, lei certa princpio da taxatividade ou mandato de certeza: exige-se, na criao dos tipos penais, clareza ( preciso entender exatamente o que o tipo visa incriminar deve ser, portanto, de fcil compreenso). A Lei n. 7.170/83 (lei dos crimes contra a segurana nacional), em seu art. 20, dentre outras condutas, pune os atos de terrorismo. Mas apresenta-se como um tipo penal que traz expresses muito ambguas, muito porosas. Justamente por isso muitos doutrinadores afirmam que este artigo fere o princpio da taxatividade no permite que saibamos exatamente o que est sendo punido. O art. 213 do CP, por sua vez, afirma que: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. J houve juiz que entendesse que esta expresso outro ato libidinoso fosse muito aberta e acabasse por nela incluir o beijo lascivo. Finalmente, o princpio da legalidade exige, tambm, que a lei seja necessria trata-se de um desdobramento do princpio da interveno mnima. Assim, medida que a lei determina que no h crime: sem lei................................................................................................................................ ... e aumentam as garantias do cidado. anterior............................................................................................................................ O Poder Punitivo Estatal diminui... .. escrita.............................................................................................................................. .. estrita.............................................................................................................................. ... certa................................................................................................................................. .. necessria....................................................................................................................... .. O princpio da legalidade o princpio basilar do garantismo. Isso porque, reduz bastante o poder punitivo do Estado (ao fazer todas aquelas exigncias: lei anterior, escrita, estrita, certa e necessria) e amplia muito as garantias do cidado em face do Estado. Lei Penal:
18

Completa: Dispensa complemento normativo ou valorativo. Complemento normativo aquele trazido por outra espcie normativa. J o complemento valorativo aquele dado pelo juiz. Como exemplo clssico de lei penal completa, citamos o art. 121 do CP; Incompleta: Depende de complemento normativo ou valorativo. A lei penal incompleta pode ser de duas espcies:

1 espcie norma penal em branco. A norma penal em branco depende de complemento normativo (depende de outra espcie legislativa) para ter eficcia jurdica e social. A norma penal em branco subdivide-se em 2 espcies: norma penal em branco em sentido estrito (heterognea, ou prpria) e norma penal em branco em sentido amplo (homognea ou imprpria). A norma penal em branco em sentido estrito aquela em que o complemento normativo no emana do legislador. Emana, por exemplo, do Executivo um exemplo seria a lei de drogas, pois o conceito de droga encontra-se definido por uma Portaria do Poder Executivo (Lei 11.343/06 sendo complementada pela Portaria n. 344/98 do Ministrio da Sade); e A norma penal em branco em sentido amplo aquele em que o complemento normativo emana do legislador. Esta norma penal em sentido amplo subdivide-se em outras duas espcies: Norma penal em branco em sentido amplo homovitelina (ou homloga): o complemento emana da mesma instncia legislativa, ou seja, a norma penal incompleta e o seu complemento esto no mesmo documento como exemplo, citamos o conceito de funcionrio pblico no mbito do CP. O art. 312 fala em funcionrio pblico, o qual vem a ser definido pela art. 327. Norma penal em branco em sentido amplo heterovitelina (ou heterloga): o complemento emana de instncia legislativa diversa (leia-se: o complemento est em outro documento). Como exemplo de norma penal em branco em sentido amplo heterovitelina, podemos citar o art. 236 do CP4 (os impedimentos do casamento se encontram no Cdigo Civil).. Norma penal em branco ao revs: nesse caso, o complemento normativo diz respeito sano penal, no ao contedo proibitivo (ex: Lei n. 2889/56 Lei do Genocdio). Na norma penal em branco ao revs, o complemento normativo s pode ser lei (no pode ser portaria, como ocorre, por exemplo, na Lei de Drogas). 2 espcie Tipos Abertos: Os tipos abertos dependem de complemento valorativo (dado pelo juiz na anlise do caso concreto). Tipo penal aberto aquele que tem entre seus elementos, elementos normativos (que dependem de valorao jurdica e social) exemplos de tipos incriminadores com elementos normativos: art. 154 do CP5 e art. 299 do CP6. Tipos penais culposos tambm dependem de valorao dada pelo juiz, pois ser ele que avaliar se o comportamento foi negligente, imprudente ou imperito.

4 Art. 236 Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultandolhe impedimento que no seja casamento anterior Os impedimentos do casamento esto elencados no CC, portanto, fora do CP.

19

CUIDADO: Existe um tipo culposo que excepcionalmente no aberto ( fechado), qual seja: a receptao culposa, prevista no art. 180, 3 do CP7. A norma penal em branco fere o princpio da taxatividade? Apesar de formular proibio genrica complementvel, a norma penal em branco no fere o princpio da taxatividade, vez que sua eficcia fica sustada at que complementada seja. Existem 2 correntes: 1 corrente a norma penal em branco em sentido estrito (cujo complemento no dado pelo legislador) inconstitucional, pois esta modalidade de norma ofende o princpio da reserva legal, visto que o seu contedo poder ser modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade, atravs do parlamento. Este o entendimento de Rogrio Greco (quem estaria legislando, segundo seu entendimento, seria o Executivo). A 2 corrente, por sua vez, entende que na norma penal em branco em sentido estrito existe um tipo penal incriminador com todos os requisitos bsicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos jurdico e material, etc). O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar um dos requisitos tpicos dados pelo legislador ( o que ocorre no conceito de droga fornecido pela Portaria do Ministrio da Sade) este o entendimento da esmagadora maioria da doutrina, dentre eles, Luiz Flvio Gomes. O princpio da legalidade, hoje, subdivide-se em legalidade formal e legalidade material. Legalidade Formal: o respeito aos trmites procedimentais legislativos. A lei deve passar por todo o processo legislativo previsto constitucionalmente. Legalidade Material: Obedincia do contedo Constituio Federal e aos Tratados de Direitos Humanos. o respeito s proibies e imposies para a garantia dos nossos direitos fundamentais. A obedincia legalidade formal gera uma A obedincia legalidade material gera a lei vigente. lei vlida somente a partir do momento em que se obedece esta legalidade que a lei vlida. Assim, possvel existir uma lei vigente, porm no vlida.
5 Art. 154 Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo,
ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem Sem justa causa o elemento normativo a ser valorado pelo juiz da causa. 6 Art. 299 Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Aqui, o conceito de documento tambm depender de valorao do juiz. 7 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso - O juiz, aqui, no precisa valorar nada. O legislador j descreveu os comportamentos tidos como negligentes por isso funciona como exemplo de tipo culposo fechado.

20

Segundo entendimento emanado pelo STF, o regime integralmente fechado advm de uma lei vigente, porm no vlida, por desrespeitar direitos e garantias fundamentais (art. 2, 1, Lei 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos).

EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO: Quando estudamos a eficcia da lei penal no tempo, buscamos saber quando (no tempo) um crime se considera praticado. Existem 3 teorias sobre o tema: 1 Teoria Teoria da Atividade: considera-se praticado no momento da conduta; 2 Teoria Teoria do Resultado: considera-se praticado no momento do resultado; 3 Teoria Teoria Mista (ou da Ubiqidade): Considera-se praticado tanto no momento da conduta quanto no momento da consumao. O CP brasileiro adotou a teoria da atividade, explcita no seu art. 4, seno vejamos: Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. extremamente importante saber que o CP adota a teoria da atividade, pois ser no momento da prtica do ato que se analisar a capacidade do agente. Assim, por exemplo, se o crime foi cometido por um agente com 16, a ele ser aplicado o ECA. Alm disso, no momento da ao ou omisso que sero analisadas as condies da vtima. Finalmente, tambm no momento da ao ou omisso que se analisa a lei que vai reger o caso (sucesso de leis penais no tempo). Sucesso de leis penais no tempo: Regra: Irretroatividade da lei penal art. 1 do CP. Exceo: Retroatividade benfica da lei penal art. 2 do CP8.

Tempo da realizao do ato:


O fato era considerado atpico;

Lei Posterior:
O fato passa a ser considerado tpico lei posterior irretroativa (aplicao do art. 1 do CP); Com o advento da lei posterior, o fato passa a ser considerado atpico a lei retroativa, pois benfica (aplicao do art. 2 do CP);

O fato era tpico;

8 Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

21

O fato era tpico e tinha uma pena pequena;

O fato era tpico e cominava uma pena alta.

O fato permaneceu tpico, porm teve a sua pena aumentada esta lei nova irretroativa, pois malfica (aplicao do art. 1 do CP); O fato permaneceu tpico, porm teve a sua pena reduzida lei posterior benfica, portanto, retroativa (aplicao do art. 2 do CP).

Art. 2, caput do CP: Traz uma lei abolicionista supresso da figura criminosa ( a chamada abolitio criminis).
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (...)

Qual a natureza jurdica da abolitio criminis? Existem 2 correntes sobre o tema. A 1 corrente afirma tratar-se de causa de excluso da tipicidade, ou seja, o Estado no pode punir porque o fato deixou de ser tpico (a excluso da tipicidade, portanto, impede a punibilidade) o entendimento de Flvio Monteiro de Barros. J a 2 corrente afirma tratar-se de causa de extino da punibilidade este o entendimento do CP brasileiro, como demonstra o art. 107, III. A segunda corrente a dominante. Ateno: Lei abolicionista no respeita coisa julgada. Assim, pergunta-se: isso admitido pela CF? Pode uma lei posterior desrespeitar a coisa julgada? O art. 2 do CP no ofende o art. 5, XXXVI da CF (o qual fala que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada), pois o mandamento constitucional tutela garantia individual do cidado e no o direito de punir do Estado. A abolitio criminis extingue todos os efeitos penais, porm, os efeitos extrapenais permanecem. O art. 2, pargrafo nico, do CP, por sua vez, traz a lei mais favorvel (Lex mitior).
Art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Lei mais favorvel tambm no respeita coisa julgada. Diante disso, pergunta-se: Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais favorvel? A resposta encontra-se na Smula 611 do STF, segundo a qual: Smula 611: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo da execuo a aplicao de lei mais benigna.

22

Cuidado: Esta smula est incompleta! Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais benigna depende do caso concreto. Se de aplicao meramente matemtica (ex: criao de uma causa de diminuio em razo da menoridade do agente), quem aplica o juzo da execuo Smula 611; se conduzir, porm, a algum juzo de valor (reduo no caso de pequeno prejuzo para a vtima / neste caso o juiz da execuo no tem como decidir o que e o que no pequeno valor), haver necessidade de reviso criminal. possvel a retroatividade da lei mais favorvel ou mesmo da lei abolicionista quando a lei ainda est na vacatio legis? Existem 2 correntes sobre o tema: 1 corrente: Sabendo que a finalidade primordial da vacatio tornar a lei conhecida, no faz sentido que aqueles que j se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obedincia, em especial quando o preceito mais brando. Este tema foi muito discutido no art. 28 da Lei de Drogas. Esta no a corrente que prevalece, mas deve ser adotada em concursos para a Defensoria; 2 corrente: lei na vacatio no tem eficcia jurdica ou social, devendo imperar a lei vigente. Esta a corrente que prevalece.

possvel a combinao da lei anterior com a lei posterior para beneficiar o ru? Imagine que existe o tempo do fato e o tempo da sentena. No tempo do fato havia a lei A, com pena de 2 a 4 anos e multa de 100 a 1000 dias-multa. No momento da sentena, veio a lei B, que passou a punir o mesmo fato com pena de 4 a 8 anos mas com multa de 10 a 100 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi agravada, mas a pena de multa foi reduzida. Neste caso, pode o juiz usar a lei A na pena mais favorvel e a lei B na multa mais favorvel para ento sentenciar o caso? possvel a combinao de leis penais? Existem 2 correntes sobre o tema: 1 corrente: No se admite combinao de leis, pois, assim agindo, o juiz elevarse-ia a legislador, criando uma terceira lei. Este o posicionamento de Nelson Hungria e da Primeira Turma do STF RHC 94.802; 2 corrente: Admite-se a combinao de leis, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o sujeito, pode escolher parte de uma ou de oura para o mesmo fim (se ele pode o mais, pode o menos). Este o entendimento da doutrina moderna bem como da Segunda Turma do STF HC 95.435.

AULA 04 02.03.10

Aplicao da lei penal no tempo (continuao): Recapitulando:

23

Regra: irretroatividade da lei penal. Mas tal regra apresenta excees, trazidas pela retroatividade (ou ultratividade) da lei penal mais benfica. O art. 2 do CP traz: no seu caput, a abolitio criminis e em seu pargrafo nico prev a lex mitior. Combinao de leis penais possvel? Existem 2 correntes sobre o tema: uma entende ser possvel (se o juiz pode o mais, ento ele tambm pode o menos) e outra entende no ser possvel (juiz estaria fazendo as vezes do legislador). Imagine-se que um agente pratica vrios crimes em continuidade delitiva, e estes vrios crimes so alcanados por leis diversas (uma mais grave do que a outra) pergunta-se: qual lei vai regular toda a atuao criminosa? Ex: agente pratica 6 delitos de furto (prevalecendo-se das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo aplicao do art. 71: para fins de aplicao da pena, estes crimes, cometidos em continuidade delitiva, sero considerados como se fossem um s). Mas, quando ele comeou a seqncia criminosa, havia a lei A (que previa a pena de 2 a 4 anos para o crime) e durante a prtica daquela seqncia, adveio a lei B, prevendo nova pena (de 2 a 5 anos) qual lei aplicar? 1 corrente: aplica-se a ultratividade ou retroatividade da lei mais benfica. Assim, neste exemplo, aplicar-se-ia a ultratividade da lei A (que se apresenta como a lei mais benfica para o ru); 2 corrente: aplica-se a lei vigente antes da cessao da atividade criminosa, ainda que mais grave. Assim, no exemplo acima, aplicar-se-ia a lei B, ainda que mais gravosa para o ru. Para os defensores desta segunda corrente, o agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei nova, tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invs de persistir na prtica de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem violao do princpio da legalidade. Este o entendimento adotado pelo STF, conforme se observa na Smula 711, segundo a qual: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Lei Temporria e Lei Excepcional:


Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

24

O art. 3 do CP9 trata da ultratividade da lei excepcional e da lei temporria. Lei temporria, tambm chamada de lei temporria em sentido estrito aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua durao (na verdade, o seu tempo de vigncia) exemplo: lei A, que tem vigncia do dia 1 de janeiro de 2010 a 31 de dezembro do mesmo ano. A lei excepcional (tambm conhecida como lei temporria em sentido amplo), por sua vez, a lei que atende a transitrias necessidades estatais, tais como calamidades, guerras, epidemias, etc. Esta lei perdura por todo o tempo excepcional. Ex: suponha-se que venha a lei B, que passe a prever um crime no dia 1 de janeiro de 2010 e perdure durante todo o perodo da epidemia. O art. 3 diz que um fato praticado durante a vigncia da lei temporria ou da lei excepcional, continuar sendo punido mesmo que cessada a vigncia desta lei ele continua sendo punido para que no se permita uma ineficcia da lei. (Se este artigo 3 no existisse, ningum obedeceria a uma lei temporria, justamente por saber que dentro de algum tempo ela perderia a sua vigncia.) Se no fosse o art. 3, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposies destas leis a uma espcie de ineficcia preventiva em relao aos fatos, por elas validamente vetados, que fossem cometidos na iminncia do seu vencimento. O art. 3 do CP foi recepcionado pela CF/88? Isto porque, analisando-se cuidadosamente, este dispositivo prev uma ultratividade malfica, mas a CF/88 prev sempre uma retroatividade benfica assim, parece que entre o CP e a CF existe um conflito (conflito este que no existiria se a CF mencionasse salvo em caso de lei temporria ou excepcional). Existe divergncia na doutrina: Zaffaroni, percebendo que a CF/88 no traz qualquer exceo proibio da ultratividade malfica, julga o art. 3 no recepcionado. Na doutrina brasileira, este o entendimento de Rogrio Greco. Contudo, este posicionamento minoritrio. Para a maioria da doutrina no existe ofensa ao princpio da retroao mais benfica (art. 5, XL da CF), pois no trata exatamente da mesma matria, do mesmo fato tpico. No h, portanto, um conflito de leis penais no tempo. Por isso o artigo 3 foi recepcionado pela Constituio. Nestas leis temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao deixar de viger, no lhe sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe um retorno daquela que regulava situao anterior. Por serem normas diferentes, no incide a regra constitucional. Neste sentido o entendimento de: Luiz Flvio Gomes, Nucci, Damsio de Jesus, etc.
Art. 5, XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Como fica a sucesso de complementos de norma penal em branco? (mudou o complemento da norma penal em branco esta mudana ser retroativa ou irretroativa?)
9 Lei excepcional ou temporria (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

25

Relembrando: existe a norma penal em branco prpria e a norma penal em branco imprpria. A norma penal em branco prpria aquela lei complementada por uma espcie normativa diversa (ex: lei de drogas, que complementada por uma portaria do Ministrio da Sade). A norma penal em branco imprpria, por sua vez, a lei complementada por outra lei, e pode ser homloga ou heterloga. A norma penal em branco imprpria homloga ocorre quando esta outra lei (complementar) encontra-se no mesmo documento da lei a ser complementada. J a norma penal em branco heterloga ocorre quando a lei complementar encontra-se em outro documento distinto. Existem duas correntes sobre o assunto. 1 corrente: Uma primeira corrente entende que em se tratando de norma penal em branco imprpria, a alterao do complemento, se mais benfica, retroage. Tratandose de norma penal em branco prpria, imprescindvel saber se a alterao foi da matria da proibio, com reduo da rea de incidncia do tipo ou simples atualizao de valores monetrios. Na primeira hiptese retroage, na segunda no. Esta primeira corrente adotada por Francisco de Assis Toledo. Exemplo 1: o art. 237 do CP prev o crime de casar com impedimentos os impedimentos do casamento esto previstos no CC, que tambm lei. Se amanh abolirem um impedimento, esta norma ser retroativa ou irretroativa? Ela ser retroativa. Estamos de uma norma penal em branco imprpria, que retroage sempre! Exemplo 2: O art. 269 do CP prev como crime o fato de um mdico no comunicar doena de notificao compulsria. As doenas de comunicao compulsria encontram-se em portaria. Imagine-se que uma lei acabe por abolir uma doena que era de comunicao obrigatria. Aqui estamos diante de uma norma penal em branco prpria, e a lei veio a diminuir a incidncia da lei penal, portanto, ela ser retroativa. Exemplo 3: O art. 2, inciso VI, da Lei n. 1521/51 (crimes contra a economia popular) pune o fato de vender mercadoria acima das tabelas de congelamento. Esta tabela dada por portaria. Imagine-se que amanh venha uma lei nova com o objetivo de atualizar a tabela, estabelecendo que o preo mximo da carne, que era de R$ 20,00, passa a ser de R$ 40,00, em funo da inflao. Estamos aqui diante de uma norma penal em branco prpria, que veio trazer uma mera atualizao de valores portanto, esta alterao ser irretroativa. 2 corrente: A segunda corrente, por sua vez, afirma no interessar se o complemento advm de lei ou ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do carter temporrio ou definitivo da norma. Se definitivo, a alterao benfica retroage (art. 2); se temporrio, no retroage (art. 3). Esta segunda corrente adotada por Fernando Capez. O que aconteceu com o crime de rapto?
26

O que aconteceu com o crime de atentado violento ao pudor? Antes da Lei n. 12.015/09, este crime estava previsto no art. 214 do CP. Com o advento desta lei, o atentado violento ao pudor passou a consistir numa modalidade do estupro (migrou para o art. 213 do CP). O fenmeno aqui ocorrido denominado por princpio da continuidade normativo-tpica. Este princpio, conforme visto acima, no realiza uma supresso da figura, mas sim uma migrao do tipo penal. Assim, no podemos confundir abolitio criminis com o princpio da continuidade normativo-tpica. Na abolitio criminis ocorre uma supresso formal e uma supresso material da figura criminosa (ou seja, uma supresso da figura criminosa). Na abolitio criminis a inteno do legislador no mais considerar o fato como crime. o que aconteceu com os crimes de seduo, rapto consensual, adultrio, etc. No princpio da continuidade normativo-tpica, por sua vez, ocorre uma alterao formal com a manuteno do contedo criminoso. Em resumo, estamos diante de uma mera migrao do contedo proibido: se na abolitio criminis a inteno do legislador no mais considerar aquele fato criminoso, neste princpio, a inteno dele a de manter o carter criminoso do fato. Como exemplos, podemos citar o ocorrido com os arts. 214 e 219 do CP.

EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO: Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa a descobrir qual o mbito territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal.

Princpios para a soluo dos possveis conflitos: Princpio da Territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime, no importando a nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico;

Princpio da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, no importando a nacionalidade da vtima, do bem jurdico ou do local do crime;

Princpio da Nacionalidade Passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente somente quando a conduta criminosa atingir um co-cidado, no importando o local do crime. O princpio da nacionalidade passiva exige que haja um brasileiro praticando crime contra outro brasileiro;

Princpio da Defesa ou Real: aplica-se a lei penal da nacionalidade da vtima ou do bem jurdico, no importando o local do crime ou a nacionalidade do agente;

27

Princpio da Justia Penal Universal: o agente fica sujeito lei do pas onde for encontrado, no importando a sua nacionalidade, do bem jurdico lesado ou do local do crime. Este princpio est normalmente presente nos Tratados Internacionais (Ex: Tratado de Cooperao Internacional no combate ao trfico de drogas);

Princpio da Representao (ou Princpio da Bandeira): a lei penal nacional aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcaes privadas, quando no estrangeiro e a no sejam julgados.

Diante de tais princpios, pergunta-se: qual o princpio adotado como regra pelo Brasil? Como regra, o Brasil adotou o princpio da territorialidade vide art. 5 do CP: Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. O Brasil adotou, na verdade, o princpio da territorialidade temperada (temperada pelas convenes, pelos tratados e pelas regras de direito internacional). A imunidade diplomtica, por exemplo, uma exceo, pois apesar de o crime ter sido praticado em territrio brasileiro, no se aplica a lei brasileira, mas sim a lei do pas do diplomata. Quando a lei brasileira aplicada a fato praticado no Brasil, temos a aplicao do princpio da territorialidade. J quando a lei brasileira aplicada a fato cometido em territrio estrangeiro, temos a aplicao do princpio da extraterritorialidade. Finalmente, quando a lei estrangeira aplicada a fato praticado dentro do territrio brasileiro, temos a aplicao do princpio da intraterritorialidade. (Ex: imunidade diplomtica). Assim, o art. intraterritorialidade. 5 do CP adota a territorialidade excepcionada pela

Territrio Nacional: abrange o espao geogrfico bem como o espao jurdico (espao por equiparao, por fico ou extenso) previsto no art. 5, 1 e 2 do CP. Art.5: 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em altomar. 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Resumindo:
28

Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem pblicos ou estiverem a servio do governo brasileiro, quer se encontrem em territrio nacional ou estrangeiro, so considerados parte do nosso territrio aplicao da lei brasileira;
a) b) Se privados, quando em alto-mar ou espao areo correspondente, aplica-se a lei da bandeira que ostentam (se brasileiro, aplica a lei brasileira; se holands, aplicase a lei holandesa e assim por diante). Isso porque em alto-mar ou no espao areo correspondente ao alto-mar nenhum pas exerce soberania;

Quanto aos estrangeiros, se privados, so considerados parte do nosso territrio quando aqui atracados ou em pouso. Se pblicos ou a servio do governo, no se aplica a lei nacional (princpio da reciprocidade).
c)

Vide as seguintes questes trazidas por Basileu Garcia: Questo 1: Imagine-se que uma embarcao privada brasileira tenha afundado em alto-mar e, em cima dos destroos daquela embarcao, um italiano tenha matado um argentino. Qual lei ser aplicada ao fato? Aplica-se a lei brasileira, pois os destroos continuam ostentando a bandeira do navio naufragado. Questo 2: Imagine-se que, em alto-mar, uma embarcao privada brasileira tenha colidido com uma embarcao privada holandesa. Dois sobreviventes construram uma jangada com destroos dos navios brasileiro e holands. Neste contexto, um americano mata um argentino. Qual lei dever ser aplicada ao fato? Como o CP no previu tal situao, o problema deve ser solucionado com a aplicao da lei da nacionalidade do agente (lei americana). Questo 3: Imagine-se que haja uma embarcao pblica da Colmbia atracada em nosso porto e, o marinheiro colombiano tenha descido da embarcao para praticar o crime de trfico de drogas em solo brasileiro. Qual lei dever ser aplicada ao fato? Depende da condio com que ele saiu da embarcao. Se ele saiu da embarcao a servio de seu pas, aplica-se a lei colombiana. J se o marinheiro tiver descido por motivos particulares, aplica-se a lei brasileira. Questo 4: Navio holands particular que para em alto-mar e passa a praticar abortamentos em cidados brasileiros. Na Holanda o aborto no considerado crime. Aqui no h o que fazer, enquanto estiver em alto-mar o navio permanece imune.

LUGAR DO CRIME: Quando se considera o crime aqui praticado? Para discutir o lugar do crime, existem trs teorias:
1. Teoria da atividade: considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta, pouco

importando o local do resultado;


29

2. Teoria do resultado: considera-se lugar do crime onde ocorreu a consumao; 3. Teoria da ubiqidade ou mista: considera-se lugar do crime onde ocorreu a

conduta ou a sua consumao esta a teoria adotada pelo Brasil vide art. 6 do CP10. Dica: LUTA Lugar do crime: ubiqidade (art. 6); Tempo do crime: atividade (art. 4).

Obs: Se em territrio brasileiro unicamente ocorre o planejamento ou a preparao do crime, o fato no interessa ao direito brasileiro ( imprescindvel o incio da execuo). Questo MPF: Imagine-se que existe um avio particular portugus sobrevoando o territrio brasileiro, com destino ao Chile, mas, ainda em territrio brasileiro ocorre a prtica de um crime no interior daquela aeronave. Que lei aplicar? J se entendeu que ao crime cometido dentro do territrio nacional, a bordo de avio, que apenas sobrevoa o pas, sem a inteno de pousar, aplica-se a lei penal brasileira, pois a execuo tocou o territrio nacional. Hoje, porm, aplica-se a chamada passagem inocente, no incidindo a lei brasileira quando o navio ou aeronave passa pelo territrio nacional apenas utilizando-o como passagem necessria para chegar ao seu destino (no nosso territrio no atracar ou pousar). A passagem inocente mais um caso de intraterritorialidade, tambm prevista em Tratados Internacionais. No podemos confundir os crimes distncia com os chamados crimes plurilocais. Os crimes distncia (ou de espao mximo) so aqueles crimes que percorrem diferentes territrios de dois ou mais pases soberanos. No crime distncia, surge um conflito internacional de jurisdio: qual pas far incidir a sua lei? Neste caso, o art. 6 do CP d a resposta: aplicao da teoria da ubiqidade. Perceba que este art. 6 no est determinando competncia, mas apenas qual lei dever ser aplicada. J nos crimes plurilocais, o crime percorre diferentes territrios do mesmo pas soberano (ex: crime que percorre diversos estados do Brasil) temos aqui um conflito interno de competncia. Nas situaes de crimes plurilocais, aplica-se, como regra, o art. 70 do CPP11 (que adota a teoria do resultado).

10 Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo


ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 11 Art. 70, caput: A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.

30

Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. 1o Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo. 2o Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. Obs: Na Lei 9.099/95 eu aplico a teoria da atividade.

Hipteses de Extraterritorialidade: Como j vimos acima, a regra geral aplicarmos a lei penal brasileira a fatos praticados no territrio nacional. Contudo, existem casos excepcionais, previstos no art. 7 do CP, em que a lei penal brasileira tambm aplicada a fatos cometidos fora do territrio nacional so as hipteses de extraterritorialidade. O art. 7, I alneas a, b, c e d, configuram hipteses de extraterritorialidade incondicionada situaes em que a lei brasileira ser aplicada ainda que o agente seja absolvido ou condenado no estrangeiro. J as hipteses previstas no art. 7, II, prevem situaes de extraterritorialidade condicionada a lei brasileira, para ser aplicada, depende das condies previstas no 2 do mesmo artigo. Finalmente, o art. 7, 3, traz as hipteses de extraterritorialidade hipercondicionada, pois para que a lei brasileira seja aplicada, so necessrias as condies previstas nos 2 e 3 do mesmo artigo. Feitas tais consideraes, vejamos o inteiro teor do art. 7 do CP:
Extraterritorialidade (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984) Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: [extraterritorialidade incondicionada aplica-se a lei penal brasileira independentemente de condenao no exterior]

31

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; (Princpio da defesa ou real) b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; (Princpio da defesa ou real) c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; (Princpio da defesa ou real) d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (3 correntes expostas por ordem de preferncia: 1. Princpio da Justia Penal Universal; 2 corrente: s se aplica se o genocdio for de brasileiros princpio da defesa ou real ; 3 corrente: princpio da nacionalidade ativa esta a nica corrente errada, pois ele no exige que o agente seja brasileiro ao dizer ou domiciliado no Brasil). II - os crimes: [extraterritorialidade condicionada s situaes trazidas no 2] a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princpio da Justia Penal Universal) b) praticados por brasileiro; (Princpio da nacionalidade ativa) c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (Princpio da representao) 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: [A 1 corrente diz ser aplicao do princpio da nacionalidade passiva (entendimento adotado por Flvio Monteiro de Barros e Luiz Flvio Gomes) mas esta corrente est errada, pois nacionalidade passiva exige brasileiro 32

contra brasileiro; A 2 corrente (dominante) diz ser caso de aplicao do princpio da defesa ou real. Se adotarmos esta segunda corrente, o princpio da nacionalidade passiva o nico que no foi adotado pelo Brasil. Porm, se adotamos a primeira corrente, significa que o Brasil adotou todos os princpios: um como regra e os demais como exceo)]. [hipercondicionalidade depende das condies do 2 + 3] a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia.

Ateno: Imagine que o Presidente Lula esteja fora do pas, na Sua, quando assaltado por um estrangeiro, o qual interpreta um determinado gesto do Presidente como reao ao crime e acaba por atirar contra ele, matando-o. Nesta situao hipottica, qual lei dever ser aplicada ao fato? Temos, aqui, a hiptese prevista no Art. 7, 3 (e no o caso mencionado no art. 7, inciso I, alnea a, pois o crime no foi contra a vida do Presidente, mas sim contra o patrimnio o que ocorreu foi um latrocnio) aplicao da lei brasileira em funo do princpio da extraterritorialidade hipercondicionada.

AULA 05 12.03.10 LEI PENAL NO ESPAO (CONTINUAO): Reviso: Brasil: adotou o princpio da territorialidade temperada territorialidade excepcionada pela intraterritorialidade. O Brasil limita a aplicao de sua lei ao territrio nacional, exceto em algumas situaes especiais. O territrio nacional formado por: O Brasil aplica a lei penal brasileira aos crimes praticados no nosso territrio, sendo que o crime considera-se praticado aqui quando aqui ocorreu a conduta ou a produo dos resultados teoria da ubiquidade. O art. 7 do CP traz as hipteses de extraterritorialidade.

33

Requisitos para o caso de extraterritorialidade condicionada (art. 7, II do CP12) Requisitos cumulativos:


O agente deve ter ingressado em territrio brasileiro territrio fsico ou jurdico:

- No importa se tinha a inteno de aqui permanecer ou no; - Esta condio preenchida mesmo que seja o territrio jurdico; - A natureza jurdica desta condio a de condio de procedibilidade se ela estiver faltando, sequer poder haver processo contra aquela pessoa. Deve ser o fato punvel tambm no pas em que o crime foi praticado: - Esta exigncia apresenta-se como uma condio objetiva de punibilidade (ela no impede o processo, mas impede a condenao).
O crime deve estar includo dentre aqueles que permitem a extradio em

nosso pas: - Para o Brasil alcanar este crime, em apertada sntese, ele deve ser punido com recluso e a pena deve ser superior a um ano de recluso vide art. 67 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6815/80). - Este apenas um parmetro, no significa que o agente ser extraditado. - Esta alnea traz uma condio objetiva de punibilidade. O agente no pode ter sido absolvido, ou ter cumprido pena no estrangeiro: - Trata-se de uma condio objetiva de punibilidade. No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por qualquer motivo no estar extinta a punibilidade segundo a lei mais favorvel: - Trata-se de uma condio objetiva de punibilidade. No caso da extraterritorialidade hipercondicionada ( 3), para que a lei brasileira seja aplicada ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro no exterior, alm das condies acima expostas, so necessrias: a) Que no tenha sido pedida ou negada a extradio do estrangeiro; b) Que tenha havido requisio do Ministro da Justia.

12 Extraterritorialidade: Art. 7, CP: Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no


estrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; Princpio da Justia Universal. b) praticados por brasileiro; Princpio da nacionalidade ativa. c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. Princpio da representao. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

34

Questo de concurso: Imagine que um brasileiro, na cidade de Nova Iorque, matou um estrangeiro num hotel. Logo aps o crime, o brasileiro vem para o Brasil. A lei penal brasileira ser aplicada ao caso? 1. O brasileiro entrou em territrio nacional de forma que a 1 condio j foi preenchida, mas no basta; 2. O homicdio tambm crime nos EUA; 3. O homicdio est entre os crimes pelos quais o Brasil autoriza a extradio; 4. O brasileiro no foi julgado no estrangeiro; 5. Da mesma forma, o brasileiro no foi perdoado pela prtica do crime, no havendo causa extintiva da punibilidade sendo assim, as 5 condies exigidas pelo 2 do art. 7 do CP foram preenchidas. Aplica-se, portanto, a lei penal brasileira. Mas, a pergunta do concurso era: sendo aplicvel a lei brasileira, quem dever aplic-la? A justia federal ou a justia estadual? Para ser a Justia Federal, preciso que o caso se adque ao art. 109 da CF, de forma que, no caso em questo, a competncia, em regra, da Justia Estadual deciso recente do STJ. Neste caso, o territrio competente ser a capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se o agente, porm, nunca morou no Brasil, a competncia ser da Justia Estadual da capital da Repblica Justia do DF. (Isso tudo vem previsto no art. 88 do CPP13.) Do princpio da vedao do bis in idem, pode-se extrair 3 significados: Significado processual ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; Significado material ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato; Significado execucional ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. Cuidado! O princpio da vedao do bis in idem excepcionado pela extraterritorialidade (principalmente pela extraterritorialidade incondicionada hiptese em que o agente pode ser processado, condenado e obrigado a cumprir pena duas vezes: no Brasil e no estrangeiro) logo, o princpio do ne bis in idem no absoluto. Mas, este bis in idem excepcionalmente autorizado em funo do princpio da extraterritorialidade atenuado pelo art. 8 do CP14. Razo: fazer valer a nossa soberania. Obs.: Francisco de Assis Toledo afirma que o art. 8 evita o bis in idem, mas em verdade ele no evita, e sim atenua o bis in idem. Hipteses de bis in idem e a aplicao do art. 8:
13 Art. 88, CPP: No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente
o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica. 14 Art. 8, CP: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.

35

Em funo do disposto no art. 8, imagine que este agente tenha sido condenado tanto nos EUA quanto no Brasil, sendo que, no primeiro pas ele tenha sido condenado pena de 10 anos de recluso, e aqui, pena de 15 anos de recluso. As penas impostas nos dois pases so idnticas penas privativas de liberdade. Neste caso, a pena privativa cumprida nos EUA (10 anos) ser descontada da pena privativa imposta ao indivduo pela Justia brasileira (15 anos), de forma que, aqui, ele s ter de cumprir os 5 anos faltantes de pena privativa se liberdade. Se, contudo, a pena imposta nos EUA foi pena de multa e aqui no Brasil foi pena privativa de liberdade de 1 ano penas diferentes, o juiz brasileiro levar em considerao a pena de multa efetivamente paga como atenuante da pena privativa de liberdade que dever ser aqui cumprida (ex: reduz um ms da pena em funo do pagamento da multa no estrangeiro) sobre o tema, vide tabela abaixo: Pena imposta no EUA Pena imposta no Brasil Resultado EUA: 10 anos de privativa BR: 15 anos de privativa de Cumprimento de pena de liberdade liberdade privativa de liberdade no Brasil de 5 anos. EUA: pena de multa BR: 1 ano de privativa de Juiz considera a multa para liberdade atenuar a pena privativa de liberdade. Ex.: diminui 1 ms de pena privativa de liberdade Obs.: h casos de extraterritorialidade previstos em lei especial: A Lei de Tortura (Lei n. 9455/97), por exemplo, traz em seu art. 2 uma disposio sobre extraterritorialidade incondicionada: aplica-se ainda que o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira.... VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS: Como se pode admitir um tratamento da lei penal diferenciado para algumas pessoas, se o art. 5, I da CF prev o princpio da isonomia (tratamento igual, sem distino de qualquer natureza)? Para responder a esta pergunta, importante lembrar que no se pode confundir privilgio com prerrogativa vide quadro abaixo: Privilgio uma exceo da lei comum, deduzida da situao de superioridade das pessoas que a desfrutam (no se confunde com a prerrogativa); Prerrogativa o conjunto de precaues que rodeiam a funo e servem para o exerccio desta. Assim, para prender o Presidente da Repblica preciso autorizao isso se trata de uma prerrogativa. Da mesma forma, o fato de um promotor ser processado no Tribunal tambm se
36

apresenta como uma prerrogativa; subjetivo e anterior lei; objetiva e deriva da lei; Tem uma essncia pessoal; A prerrogativa uma qualidade do rgo; poder frente a lei; conduto para que a lei se cumpra; muito comum nas aristocracias das ordens comum nas aristocracias das instituies sociais; governamentais; A prerrogativa no fere o art. 5, I da CF, muito pelo contrrio, condizente com a isonomia substancial A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, no existindo privilgios pessoais (art. 5 CF). H, no entanto, pessoas que em virtude de suas funes ou em razo de regras internacionais desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional. IMUNIDADE DIPLOMTICA: Trata-se de uma garantia (prerrogativa) de direito pblico internacional de que desfrutam: a) Os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros de sua comitiva; b) Embaixadores e famlia; c) Os funcionrios do corpo diplomtico e famlia; d) Os funcionrios de organizaes internacionais (ex: ONU), quando em servio. A imunidade diplomtica garante o qu? Imagine que no Brasil exista um embaixador americano este embaixador ser imune a qu? A lei penal constituda de um preceito primrio e de um preceito secundrio (conseqncias). Este embaixador deve obedincia lei penal brasileira, porm, se ele eventualmente vier a desrespeit-la, as conseqncias adviro da lei penal de seu pas (no caso, da lei penal dos EUA). Assim, se o embaixador americano matar algum em territrio brasileiro, ele sofrer as conseqncias previstas pela lei penal americana para este crime. Apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas em que se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua conseqncia jurdica (punio), permanecendo sob a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem (CASO DE INTRATERRITORIALIDADE). Diante disso, pergunta-se: a imunidade do diplomata impede a sua investigao? No! A presente imunidade no impede a investigao policial, principalmente para garantir os vestgios do crime (a sua materialidade). O diplomata pode renunciar a esta imunidade? A prerrogativa, como j anotado acima, do cargo e no da pessoa sendo assim, o diplomata jamais poder renunciar sua imunidade. Cuidado: apesar de o diplomata no poder renunciar sua imunidade, o pas que ele representa pode retirar a sua imunidade. Assim, o diplomata norte-americano no pode renunciar sua imunidade, mas os EUA pode retirar esta imunidade daquele diplomata.
37

A imunidade diplomtica alcana quaisquer crimes, funcionais ou no funcionais. Sendo assim, pergunta-se: os agentes consulares tm imunidade? Os agentes consulares, em razo das suas funes meramente administrativas, no desfrutam de imunidade diplomtica, salvo em relao aos atos de ofcio (crimes funcionais). Ateno: Embaixada no extenso do territrio que representa (lembrar do art. 5 do CP), porm, as embaixadas so inviolveis. IMUNIDADES PARLAMENTARES: Existem duas espcies de imunidades parlamentares: as imunidades absolutas e as imunidades relativas. A imunidade absoluta (tambm chamada de imunidade substancial; imunidade material; imunidade real; inviolabilidade; ou indenidade nomenclatura criada por Zaffaroni) est prevista no art. 53, caput da CF, segundo o qual: Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis civil e penalmente (o STF acrescentou tambm administrativa e poltica), por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. Natureza jurdica da inviolabilidade: Existem 6 correntes sobre o tema: 1 corrente: Trata-se de causa excludente de crime corrente defendida por Pontes de Miranda; 2 corrente: Trata-se de causa que se ope formao do crime corrente adotada por Basileu Garcia; 3 corrente: Trata-se de causa pessoal de excluso de pena corrente adotada por Anbal Bruno; 4 corrente: Trata-se de causa de irresponsabilidade penal corrente adotada por Magalhes Noronha; 5 corrente: Trata-se de causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas corrente adotada por Frederico Marques; 6 corrente: Trata-se de causa de atipicidade corrente adotada por Luiz Flvio Gomes e pelo STF. Adotar esta corrente significa impedir a punio no s do parlamentar como tambm todos os partcipes. A smula 245 do STF (segundo a qual: a imunidade parlamentar no se estende ao co-ru sem essa prerrogativa), somente se aplica s imunidades parlamentares relativas, no abrangendo as hipteses de imunidades absolutas. Quais os limites da imunidade absoluta? Para responder as esta questo, preciso diferenciar duas situaes:

38

1 situao palavras e opinies emitidas nas dependncias do Congresso Nacional: neste caso, presume-se absolutamente o nexo funcional, ficando o parlamentar imune (esta o mais recente entendimento do STF); 2 situao palavras e opinies emitidas fora das dependncias do Congresso: presume-se relativamente o nexo funcional, de forma que o ofendido pode fazer prova da inexistncia do nexo funcional, para que o parlamentar venha a responder pelo crime. Imunidade Parlamentar Relativa (Formal):
1. Imunidade parlamentar relativa ao foro para processo e julgamento (art. 53, 1 da

CF15): trata-se de foro por prerrogativa de funo (e no de privilgio). Diante do que afirma este dispositivo, a pessoa que estava sendo processada em 1 instncia quando foi eleita e teve o seu diploma expedido, tem os seus autos remetidos ao STF, Tribunal agora competente para julgar o feito. Contudo, terminado o mandato, o que acontece com os autos? Permanecem no STF ou voltam para o juzo de 1 instncia? Se afirmarmos que estes autos permanecem no STF, teramos aqui verdadeiro privilgio (e no prerrogativa de funo, por esta estar atrelada ao cargo adquirido) justamente com base neste entendimento que a Smula 394 do STF foi cancelada! Qualquer lei que vise repristinar este entendimento ser inconstitucional, por ferir a isonomia. Ateno: esta imunidade parlamentar relativa ao foro para processo e julgamento de natureza penal (apenas), e no de natureza cvel, ainda que a ao seja de improbidade;
2. Imunidade parlamentar relativa priso (art. 53, 2 da CF16):

Cabe priso provisria contra parlamentar? Via de regra no, exceto em situaes de flagrante de crimes inafianveis caso em que os autos devem ser remetidos dentro de 24 horas para a Casa Legislativa, para que esta delibere sobre a manuteno ou no da custdia. A Casa realizar um juzo poltico sobre o caso (e no um juzo jurdico, tcnico sobre estarem ou no presentes os requisitos autorizadores daquela priso) ela analisar se conveniente e oportuno manter aquele indivduo preso. Cuidado: A imunidade aqui tratada no alcana a priso pena definitiva esta , inclusive, a posio do STF. A priso civil, porm, abrangida por esta imunidade de forma que parlamentar est imune priso civil.
3. Imunidade parlamentar relativa ao processo (CF, art. 53, 3, 4 e 517): 15 Art. 53, 1 da CF: Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. 16 Art. 53, 2 da CF: Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. 17 Art. 53, 3 CF: Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao; Art. 53, 4 CF: O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001); Art. 53, 5: A sustao

39

A imunidade parlamentar relativa ao processo foi trazida pela EC n. 35/01 vide tabela: Antes da EC n. 35/01: Depois da EC n. 35/01: A imunidade abrangia os crimes praticados A imunidade, agora, s abrange os antes ou depois da diplomao; crimes praticados aps a diplomao; O STF necessitava de autorizao da Casa Agora, o STF dispensa a autorizao, Legislativa para iniciar o processo; contudo, a Casa Legislativa pode, mediante voto, sustar o andamento do processo; Enquanto no autorizado, no corria a Agora a sustao do processo suspende prescrio. tambm a prescrio (enquanto durar o mandato). A prerrogativa extraordinria da imunidade parlamentar prevista no art. 53, 3, 4 e 5 da CF, no se estende e nem alcana os inquritos policiais que tenham sido instaurados contra membros do Congresso Nacional (STF).
4. Imunidade parlamentar relativa condio de testemunha (art. 53, 6 da CF18):

O deputado como testemunha no s tem direito ao silencia, como tambm pode marcar o dia, a hora e o local para serem ouvidos como testemunha vide art. 221 do CPP19. Mas, cuidado! Esta ltima prerrogativa se estende apenas ao parlamentar que atua como testemunha do processo, no os abrangendo quando se encontrarem na condio de investigados ou acusados. As imunidades acima expostas permanecem quando decretado o Estado de Stio? A resposta desta pergunta encontra-se no art. 53, 8 da CF, segundo o qual: Art. 53, 8: As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. Portanto, a regra a de que a imunidade subsiste no estado de stio, exceto se forem suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva. Ateno: esta imunidade s pode ser suspensa se disser respeito aos atos praticados fora do recinto e que sejam incompatveis com o estado de stio, pois os atos praticados dentro do recinto so imunes sempre!
do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato. 18 Art. 53, 6: Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes. 19 Art. 221, CPP: O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

40

AULA 06 16.03.10 Reviso: Imunidades Parlamentares: a) Absoluta; b) Relativa: b1) Quanto ao foro; b2) Quanto priso; b3) Quanto ao processo; b4) Quanto condio de testemunha. IMUNIDADES VEREADORES: DOS DEPUTADOS ESTADUAIS E IMUNIDADES DOS

Parlamentar federal que se licencia para exercer cargo no Poder Executivo, mantm a imunidade (absoluta ou relativa)? Ex: deputado federal que se licencia para ser chefe de gabinete do Presidente Lula; Senador Federal que se licencia para ser Ministro, mantm a imunidade? No, pois a imunidade uma prerrogativa funcional ( inerente funo). Sobre o tema, a Smula 4 do STF afirmava que no perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado Smula foi cancelada, demonstrando que o entendimento do STF passou a ser exatamente no sentido contrrio (perda da imunidade). Cuidado! Este parlamentar perde a sua imunidade (absoluta ou relativa), mas mantm o foro por prerrogativa de funo! Parlamentar Federal: Parlamentar Estadual: Vereadores: Tem imunidade absoluta Tem imunidade absoluta Possuem imunidade quanto s suas palavras, quanto s suas palavras, absoluta, porm, esta opinies e votos; opinies e votos; imunidade abrange apenas os atos cometidos na circunscrio do Municpio em que exerce a verencia. Tem imunidade relativa: Tem imunidade relativa: quanto ao foro; quanto ao foro: TJ; quanto priso; quanto priso; quanto ao processo; quanto ao processo; quanto condio quanto condio de testemunha. de testemunha. Obs.: Os vereadores, por sua vez, no tm imunidade relativa, porm, a CE pode darlhes foro por prerrogativa de funo, que ser o TJ.

Como visto acima, os parlamentares estaduais e federais possuem as mesmas imunidades o chamado princpio da simetria, previsto no art. 27, 1.

41

Obs.: A Smula 3 do STF est superada! O foro por prerrogativa de funo (seja do parlamentar federal; estadual ou do vereador) prevalece sobre a competncia constitucional do Jri? A resposta desta questo est na Smula 721 do STF, segundo a qual: A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente por Constituio Estadual. Na verdade, o que a Smula diz que se o foro especial estiver previsto na CF, ele prevalecer sobre a competncia do Jri. Porm, se o foro especial estiver previsto apenas na CE, ele no prevalecer sobre a competncia do Tribunal do Jri. Exemplo 1: Parlamentar federal tem o seu foro especial previsto na CF/88, logo, se este parlamentar praticar crimes dolosos contra a vida, ele ser julgado no STF. Exemplo 2: Parlamentar estadual tem o seu foro especial previsto na CF/88 (art. 27, 1), logo, se este parlamentar praticar crimes dolosos contra a vida, ele ser julgado no TJ. Exemplo 3: Vereadores tm o seu foro especial previsto exclusivamente na CE, sendo assim, tal competncia no prevalece sobre o Tribunal do Jri, de forma que os crimes dolosos contra a vida por ele cometidos sero julgados perante o Tribunal do Jri.

INTRODUO TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL: O Brasil adepto do sistema dualista (ou binrio), pois reconhece tanto a figura do crime (ou delito), quanto da contraveno penal (sinnimos de contraveno penal: crime ano; delito liliputiano; ou crime vagabundo). Ocorre que, de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Penal, crime punido com recluso e deteno, enquanto a contraveno penal punida com priso simples. O problema que o art. 28 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06) no prev recluso, deteno ou priso simples. Parcela da doutrina afirma que este art. 28 configura uma infrao penal sui generis. Contudo, o STF foi chamado a se manifestar sobre o tema, e acabou por decidir que o art. 28 da Lei de Drogas traz um crime, pois a CF/88 autoriza outras espcies de pena que no s a recluso e a deteno. A diferena entre crime e contraveno penal de grau, puramente axiolgica, no ontolgica. Os fatos mais graves so rotulados de crimes, enquanto os menos graves so considerados contravenes. O que mais grave (e o que menos grave) depender de opo poltica do legislador exemplo: o porte ilegal de arma de fogo, at 1997 era uma contraveno penal, passvel de transao penal. Contudo, de 1997 at 2003, ele passou a ser considerado crime, sendo que, a partir de 2003, algumas modalidades de porte ilegal de arma de fogo constituem crime inafianvel. Porm, o STF, ao se manifestar sobre esta ltima posio de algumas

42

modalidades do crime de porte ilegal de arma, falou tratar-se de ofensa aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

DIFERENAS ENTRE CRIME E CONTRAVENO PENAL: 1. Tipo de pena privativa de liberdade: Crime: admite penas de recluso e de deteno; Contraveno Penal: admite pena de priso simples, prevista no art. 6 da Lei de Contravenes Penais. Obs.: Jamais admitido regime fechado para a contraveno penal, nem mesmo por meio da regresso.
Art. 5 As penas principais so: I priso simples. II multa. Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semi-aberto ou aberto. (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

1. Tipo de Ao Penal: Crime: admite Ao Penal Pblica e Ao Penal Privada; Contraveno Penal: somente pode ser perseguida mediante Ao Penal Pblica Incondicionada vide art. 17 da Lei das Contravenes Penais. ATENO: Existe uma nica contraveno que, para ser perseguida, depende de representao da vtima, qual seja, a contraveno da vias de fato (prima da leso corporal leve). A leso corporal, antes da Lei n. 9099/95, era de ao penal pblica incondicionada, o mesmo ocorrendo para a contraveno das vias de fato. Depois da Lei n. 9099/95, a leso corporal passou a ser de ao penal pblica condicionada representao da vtima. Porm, esta lei apenas modificou a ao penal da leso corporal, de modo que a jurisprudncia passou a perceber uma incoerncia entre este crime e a contraveno das vias de fato (por esta lesar o bem jurdico de forma mais leve e no necessitar de representao da vtima). Sendo assim, a jurisprudncia acabou por exigir, tambm da contraveno das vias de fato, a representao da vtima, a fim de acabar com aquela incoerncia outrora existente. Ocorre que esta criao jurisprudencial NO tem sido admitida pelo STF!
Art. 17. A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.

1. Admissibilidade da Tentativa: Crime: Admite e pune a tentativa; Contraveno Penal: sua tentativa no punvel (apesar de ser admitida) vide art. 4 da Lei das Contravenes Penais, segundo o qual: no punvel a tentativa de contraveno.
43

1. Regras da Extraterritorialidade da Lei Penal: Crime: admite extraterritorialidade da lei penal; Contraveno Penal: no admite a extraterritorialidade da lei penal brasileira.
1.

Competncia para processo e julgamento: Crime: competncia da Justia Estadual ou da Justia Federal; Contraveno Penal: competncia apenas da Justia Estadual contraveno penal no julgada pela Justia Federal (vide art. 109, IV da CF), exceto quando contraventor tiver foro por prerrogativa de funo exemplo: um deputado federal praticou uma contraveno penal, esta contraveno ser julgada no STF; se um juiz federal pratica uma contraveno, ela ser julgada no TRF daquela regio.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;

1. Limite das Penas: Crime: o limite da pena para os crimes de 30 anos art. 75 do CP; Contraveno Penal: o limite da pena para as contravenes penais de 5 anos art. 10 da Lei das Contravenes Penais.
Art. 10. A durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importncia das multas ultrapassar cinquenta contos.

1. Sursis (perodo de prova): Crime: sursis de 2 a 4 anos; Contraveno Penal: perodo de prova de 1 a 3 anos vide art. 11 da Lei das Contravenes Penais.
Art. 11. Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender por tempo no inferior a um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples, bem como conceder livramento condicional.

CONCEITO DE CRIME: Conceito Formal: Sob o enfoque formal, crime aquilo que est estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaa de pena. Conceito Material: J para o conceito material, crime o comportamento humano causador de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal.
44

Diante dos conceitos acima, pergunta-se: furto de uma caneta bic crime? Sob o enfoque formal sim, crime. J sob o enfoque material, este furto no crime, de modo que o princpio da insignificncia s considerado pelo conceito material de crime. Conceito Analtico: Leva em considerao os elementos que compem a infrao penal. Prevalece o entendimento de que os elementos (ou substratos) do crime so: fato tpico; ilicitude e culpabilidade.

CRIME: SUJEITO ATIVO: Quem pode figurar como sujeito ativo de crime? Podem figurar como sujeito ativo de crime pessoas fsicas com mais de 18 anos e capazes. Mas, diante desta afirmao, pergunta-se: Pessoa Jurdica pode ser sujeito ativo de crime? Existem 3 correntes sobre o tema: 1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes ou ser responsabilizada criminalmente. Para esta corrente, a responsabilidade penal da pessoa jurdica ofende os seguintes princpios constitucionais: a. Princpio da responsabilidade subjetiva; b. Princpio da culpabilidade; c. Princpio da responsabilidade pessoal; e d. Princpio da personalidade das penas. 2 corrente: A pessoa jurdica pode ser autora de crime e, portanto, responsabilizada penalmente nas infraes ambientais. Esta corrente rebate a corrente anterior afirmando que a responsabilizao penal da pessoa jurdica: a. trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CF/88; b. deve responder por seus atos, adaptando-se o juzo de culpabilidade; e c. no viola o princpio da personalidade da pena, transmitindo-se, eventualmente, efeitos da condenao. 3 corrente: Apesar de a pessoa jurdica ser um ente autnomo e distinto de seus membros, dotado de vontade prpria, no pratica crimes, mas pode ser responsabilizada penalmente nas infraes ambientais (vide art. 3 da Lei n. 9605/98 20) este o entendimento que prevalece atualmente no STJ. Trata-se de responsabilidade penal social (necessria). Classificao do crime quanto ao sujeito ativo: Quanto ao sujeito ativo, o crime se divide em: crime comum; crime prprio e crime de mo prpria.
20 Art. 3 da Lei 9605/98: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas, administrativa, civil e penalmente nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou no benefcio da sua entidade. Pargrafo nico: A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, ... aqui vige o sistema da dupla imputao: no se pode denunciar somente pessoa jurdica. preciso denunciar a pessoa fsica e, em seguida, relatar qual a entidade beneficiada por aquela conduta.

45

Crime Comum: no crime comum, o tipo penal no exige qualidade ou condio especial do agente este crime comum admite co-autoria e participao. Como exemplo de crime comum, podemos citar o homicdio. Crime Prprio: o tipo penal exige qualidade ou condio especial do

agente, e tambm admite co-autoria e participao. Como exemplo de crime prprio, pode-se citar o peculato, que exige que o seu agente seja funcionrio pblico;
Crime de mo prpria: o tipo exige qualidade ou condio especial do

agente, sendo certo que este crime de mo prpria s admite a participao no admite a co-autoria. justamente por isso que este crime de mo prpria tambm chamado de conduta infungvel. Como exemplo deste crime, podemos citar o falso testemunho. Mas, se o falso testemunho crime de mo prpria, significa que ele no admite a co-autoria. Diante desta afirmao, pergunta-se: o advogado que induz uma testemunha a mentir, pratica crime de falso testemunho? Sim, na condio de partcipe. Porm, o STF discordou deste entendimento e disse que o advogado, neste caso, co-autor do crime de falso testemunho esta posio do STF acabou criando uma exceo de crime de mo prpria que admite co-autoria. SUJEITO PASSIVO: O sujeito passivo de um crime a pessoa ou ente que sofre as conseqncias da infrao penal. Podem figurar como sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou Jurdica ou ente destitudo de personalidade jurdica (ex: a coletividade). Obs.: O crime que tem como sujeito passivo um ente destitudo de personalidade o chamado crime vago. A doutrina divide o sujeito passivo em duas espcies: Sujeito Passivo Formal (constante), que nada mais do que o Estado, interessado na manuteno da paz pblica e da ordem social; Sujeito Passivo Material (eventual), que o titular do bem jurdico lesado ou colocado em risco. O sujeito passivo tambm pode ser prprio, quando se tratar de crime que exige qualidade ou condio especial da vtima o que ocorre no infanticdio, crime que exige que a sua vtima seja o nascente ou o neonato (art. 123 do CP). Obs.: Existem crimes que exigem qualidade especial dos dois sujeitos (ativo e passivo) tais crimes denominam-se crimes biprprios e, como exemplo, podemos citar o infanticdio. Morto pode ser vtima de crime?
46

O art. 138, 2 do CP diz ser punvel a calnia contra os mortos. Apesar disso, o morto, no sendo titular de direitos, no sujeito passivo de crime. Pune-se, entretanto, delito praticado contra o morto (ex: art. 138, 2 do CP), figurando como vtima a sua famlia, interessada na manuteno da sua reputao, do seu bom nome. E os animais, podem ser vtimas de crime? Os animais tambm no so vtimas de crime, e podem aparecer como objeto material do delito, figurando como sujeito passivo o proprietrio do animal ou a coletividade, no caso das infraes ambientais. O homem pode ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo? O homem no pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo. Ateno: Rogrio Greco admite uma exceo no crime de rixa (em que o sujeito ativo ao mesmo tempo sujeito passivo das agresses praticadas pelos demais). Existem crimes que obrigatoriamente exigem uma pluralidade de vtimas o chamado crime de dupla subjetividade passiva. Ex: violao de correspondncia (necessariamente temos duas vtimas: o emitente e o destinatrio). Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante seqestro? Na extorso mediante seqestro, podemos ter duas vtimas que nem sempre se renem na mesma pessoa: a vtima privada da liberdade e a pessoa lesada no seu patrimnio em funo do pagamento do resgate. Sendo assim, a pessoa jurdica poder ser vtima no que diz respeito ao patrimnio lesado em funo do pagamento do resgate. Pessoa jurdica pode ser vtima de crime contra a honra? Existem 2 correntes sobre o tema: 1 corrente: afirma que a pessoa jurdica somente pode ser vtima do crime de difamao ela no pode ser vtima de calnia, pois no pratica crime; da mesma forma, no pode ser vtima de injria, pois no possui honra subjetiva (dignidade ou decoro). Este o posicionamento do STF e do STJ; 2 corrente: afirma que a pessoa jurdica no pode ser vtima de nenhum crime contra a honra. Isso porque os crimes contra a honra s protegem a pessoa fsica (e no a pessoa jurdica no toa que estes crimes encontram-se no ttulo Dos crimes contra as pessoas. Este o entendimento de Jlio Fabrini Mirabete. OBJETO MATERIAL DO CRIME: O objeto material do crime a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Diante desta afirmao, pergunta-se: objeto material se confunde com o sujeito passivo? Em regra no! Exemplos: 1. Imagine um furto praticado pelo Prof. Rogrio contra o Prof. Renato neste caso, o sujeito ativo o Rogrio, e o passivo o Renato, sendo que o objeto material do crime a carteira subtrada; 2. Imagine, porm, um crime de homicdio praticado pelo Rogrio contra o Renato neste caso, o sujeito ativo o Rogrio, mas o Renato tanto o sujeito passivo quanto o objeto material do crime de homicdio.
47

Diante deste segundo exemplo, devemos dizer que, em regra, o sujeito passivo no se confunde com o objeto material, mas, excepcionalmente, eles podem se confundir o que ocorre no crime de homicdio. Existe crime sem objeto material (sem coisa sobre a qual recaia a conduta criminosa)? A doutrina admite dois crimes sem objeto material, quais sejam: o falso testemunho e o ato obsceno. OBJETO JURDICO: O objeto jurdico traduz o interesse tutelado pela norma incriminadora normalmente ele est reproduzido no Ttulo ou nos captulos do ttulo a que pertence o crime. Ex: Lei n. 12.015/09: antes, o Ttulo VI protegia os costumes; agora o Ttulo VI protege a dignidade sexual da vtima, demonstrando que houve alterao do objeto jurdico destes crimes. Existem crimes que protegem mais de um bem jurdico so os chamados crimes pluriofensivos, que lesam ou expem a perigo de dano mais de um bem jurdico. Ex: latrocnio, que protege o patrimnio e a vida. Existe crime sem objeto jurdico? No!

TEORIA DO DELITO: O Direito Penal s se preocupa com os fatos princpio da materializao dos fatos. Estes fatos podem ser humanos ou naturais, sendo certo que o direito penal, por ser seletivo, apenas se preocupa com os fatos humanos. Estes fatos humanos podem ser desejados ou indesejados, mas, os fatos humanos desejados no interessam para o Direito Penal. Para esta cincia, apenas os fatos humanos indesejados interessam ao Direito Penal. Sendo ele norteado pelo princpio da interveno mnima (cujas duas caractersticas so a subsidiariedade e fragmentariedade), no so todos os fatos humanos indesejados que interessam ao Direito Penal, mas somente aqueles que consistam numa conduta produtora de um resultado e que se ajuste, formal e materialmente, a um tipo penal. Este fato, ento, passar a ser um fato tpico, que o primeiro requisito do conceito analtico de crime. Fato Tpico: Conceito analtico: Fato tpico o primeiro substrato do crime; Conceito material: um fato humano indesejado que, norteado pelo princpio da interveno mnima, consiste numa conduta produtora de um resultado e que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal. Elementos do Fato Tpico:
48

Conduta; Resultado; Nexo Causal; Tipicidade Penal.

O crime constitudo por fato tpico (o seu 1 substrato), ilicitude (o seu 2 substrato) e culpabilidade (o seu 3 substrato) este o entendimento que prevalece. Se temos um fato tpico, ilcito e culpvel, a punibilidade aparece como conseqncia jurdica da existncia da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

ROGRIO SANCHES FATO TPICO o primeiro substrato do crime. um fato humano indesejado, orientado pelo princpio da interveno mnima, consistente numa conduta produtora de um resultado e que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.

AULA 07 17.03.10 (Prof. Luiz Flvio Gomes):

Conceito de crime: O conceito de crime pode envolver ao menos 3 respostas: 1. Fato tpico, antijurdico e culpvel (80% dos livros de penal adotam este primeiro conceito); 2. Crime fato tpico e antijurdico este o conceito bipartido. Este segundo conceito, no Brasil, chamado de finalismo dissidente (corrente que comeou no RJ na dcada de 1970). Os adeptos desta corrente retiraram a culpabilidade do conceito de crime, pois afirmam que ela no faz parte deste conceito, por ser pressuposto da pena; 3. (conceito mais adequado): crime fato formal e materialmente tpico + antijurdico. Aqui, o que distingue o segundo conceito deste terceiro a tipicidade material. Segundo este conceito, culpabilidade, no Direito Penal, o elo entre o crime e a pena. S haver pena se o crime for culpvel. O conceito a ser utilizado depende do perfil da banca do concurso. Os trs conceitos possuem em comum a tipicidade no h conceito de crime que no envolva a tipicidade.

EVOLUO HISTRICA DA TIPICIDADE: Causalismo 1 momento:


49

Nasce no final do sculo XIX, e foi trazida por Von Liszt e Beling. Em 1906, Beling escreveu que a tipicidade objetiva e neutra. Tipicidade, para estes dois autores, a descrio abstrata do crime, sem nenhum contedo valorativo (por isso dita neutra). Para os causalistas, os requisitos do fato tpico, objetivo e neutro, so: Conduta Humana no existe crime sem conduta humana; Resultado Naturalstico mas, ateno: este resultado naturalstico, em Direito Penal, s exigido nos chamados crimes materiais (no so todos os crimes que o exigem, mas uma quantidade expressiva deles o faz); Nexo de Causalidade entre o resultado e a conduta o resultado deve ser efeito da conduta; Adequao Tpica, ou seja, o fato deve estar subsumido no artigo de lei. Neokantismo 2 momento: Esta corrente (1900 1930), antes de ser penalista era filosfica, e veio de Kant, que sustentava a teoria dos valores o Direito est impregnado de valores. O autor mais famoso desta doutrina foi Mezger. Para Mezger e seus seguidores, a tipicidade era objetiva e valorativa: para eles, o tipo penal no neutro se o legislador descreveu algo como crime, porque ele considera aquela conduta negativa (ex: se matar algum considerado crime, porque esta conduta negativa aqui se encontra a influncia de Kant, no fato de valorar a tipicidade). Para os adeptos do Neokantismo, a tipicidade possui os mesmo quatro requisitos da corrente causalista (conduta humana, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica), sendo que a diferena est justamente no fato desta segunda corrente entender que a tipicidade valorativa. Finalismo 3 momento: O autor mais famoso da corrente finalista foi Hans Welzel (1940 1960). Welzel foi muito importante porque mudou o conceito de tipicidade existente at ento. Para Welzel, a tipicidade objetiva e subjetiva. Para este autor, subjetivo o que est na cabea do ru: dolo e culpa (mas hoje se sabe que a culpa no subjetiva). Tipicidade complexa: a tipicidade em Welzel. Esta tipicidade chamada de complexa por ter duas partes21. Antes de Welzel, portanto antes de 1940, dolo e culpa eram estudados dentro da culpabilidade com a corrente trazida por este autor, o dolo e a culpa migraram para a parte subjetiva da tipicidade. Funcionalismo Teleolgico ou Moderado Roxin (1970): O maior expoente (penalista) desta teoria Roxin.
21 Antes dele, a tipicidade s tinha uma parte o fato de ser objetiva, com ele, ela passou a ter
duas partes: objetiva e subjetiva.

50

Para Roxin, a tipicidade : 1 dimenso: objetiva (com aqueles mesmos quatro requisitos: conduta, resultado, nexo de causalidade e adequao tpica); 2 dimenso: normativa ou valorativa aqui nasce a Teoria da Imputao Objetiva; e 3 dimenso: subjetiva porm, aqui, ele afirma que o subjetivo o dolo e outras intenes (isso subjetivo porque isso que est na cabea do ru). Roxin, como vemos, tira a culpa da parte subjetiva (o que est correto, j que a culpa, em Direito Penal, normativa, e no subjetiva). Obs.: ler material de apoio deixado pelo Professor no site. Teoria da Imputao Objetiva (2 dimenso da tipicidade): Para Roxin, esta teoria significa trs coisas: 1. A conduta tem de ser valorada se ela cria um risco proibido, ela tpica. Portanto, a primeira caracterstica desta teoria a criao ou implemento de um risco proibido relevante22. Roxin diz que a conduta deve ser valorada de acordo com o risco proibido a conduta deve gerar um risco proibido; 2. O resultado deve ter nexo com o risco criado. Ateno: este nexo no pode ser confundido com o nexo de causalidade (nexo de causalidade: facada que gerou a morte). O nexo aqui o chamado nexo de imputao (a facada deve ter um nexo de imputao produzir um risco vida); 3. O resultado deve estar no mbito de proteo da norma (obs.: este aspecto no foi criado por Roxin, mas veio da jurisprudncia alem). Em Penal, subjetivo significa tudo o que est na cabea do ru: dolo (inteno de apropriao, inteno..., inteno...); normativo, por sua vez, requisito que depende de um juzo de valor. Logo, no se pode confundir a dimenso normativa com a dimenso subjetiva. Funcionalismo Reducionista Zaffaroni: Zaffaroni, na dcada de 1980, diz que a tipicidade objetiva (sempre com aqueles quatro requisitos); subjetiva e conglobante. No fundo, Zaffaroni aproveita a teoria trazida por Roxin e a chama de tipicidade conglobante. Para Zaffaroni, como vimos, alm da parte objetiva e subjetiva, o tipo tem uma terceira dimenso, qual seja, a conglobante. Se existe uma norma que autoriza a conduta ou que a fomenta, o que est permitido por uma norma no pode estar proibido por outra. chamada de conglobante porque, ao analisar o fato, devemos observar todo o ordenamento jurdico, para descobrir se existe alguma norma que o autoriza (pois se houver autorizao legal, aquele fato no pode estar proibido). Ex: No Brasil, uma mulher vtima de estupro que vem a engravidar pode optar por abortar (neste caso, existe uma norma que permite este aborto, sem mencionar com quanto tempo de gravidez o aborto pode ocorrer no existe limite temporal). O fato de existir uma norma autorizadora deste aborto, torna-o fato atpico (pois o que est permitido no pode estar proibido, caso contrrio, no haveria ordenamento jurdico).

22 Para decorar este nome, pense na frmula: CIRPR.

51

Ex 2: Deputados esto autorizados a criticarem o Presidente (inclusive com crticas duras, severas, consideradas injrias) sem que isso configure crime existe uma norma autorizadora desta conduta, motivo pelo qual ela considerada fato atpico. Tema da prova dissertativa do MPMG: Disserte sobre o estrito cumprimento de dever legal e a tipicidade conglobante. Nesta questo dever-se-ia dissertar que o estrito cumprimento do dever legal, para Zaffaroni, exclui a tipicidade, justamente pelo fato de haver uma norma que determina, que fomenta, aquela conduta (na velha doutrina, o estrito cumprimento do dever legal era fato que exclua a antijuridicidade). Sntese de tudo o que foi acima exposto: A tipicidade formal ou objetiva (conduta humana, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica). Alm disso, o tipo subjetivo (pois abrange o dolo e as demais intenes do ru). Finalmente, a tipicidade ainda material ou normativa, e sob este aspecto envolve dois juzos valorativos, quais sejam: Valorao da conduta; Valorao do resultado jurdico o resultado jurdico, em Direito Penal, caracteriza-se pela ofensa ao bem jurdico. Logo, para ns, a partir de Zaffaroni e Roxin, a tipicidade no somente formal, mas tambm material, possuindo, inclusive, amparo jurisprudencial no STF vide HC n. 84.512 Rel. Min. Celso de Mello). Valorao da conduta: A conduta deve ser valorada de acordo com a criao ou incremento do risco proibido relevante. A valorao da conduta envolve diversas regras: 1) O sujeito s responde penalmente se criou ou incrementou um risco proibido (a valorao da conduta ser de acordo com este critrio). Ex: se a pessoa est dirigindo na Av. Paulista a 60 Km/h, obedecendo a todas as regras de trnsito, ela est causando um risco permitido. Assim, se ela atropela e mata algum nestas condies, ela ter causado uma morte (e no um homicdio). Por sua vez, se esta pessoa dirige na mesma via a 150 Km/h e acaba por atropelar e matar algum, ela ter causado um homicdio, pois estava agindo com um risco proibido. Dentro da valorao da conduta esto os crimes culposos. Nos crimes culposos o que deve ser valorado pelo juiz se houve imprudncia, impercia ou negligncia. Se houver um destes trs aspectos na conduta, o fato ser tpico. Isto o juzo valorativo. 2) No h desaprovao da conduta quando o risco criado permitido ou tolerado ou juridicamente no reprovado. Exemplo 1: envolve situaes de risco normal: Concessionria vende um veculo e o seu comprador, logo em seguida, gerou um acidente. Neste caso, foi o carro da concessionria que se envolveu no acidente. Sendo assim, a concessionria responde penalmente por aquele fato? No, porque vender carro um risco proibido. O mesmo exemplo pode ser citado no caso de venda de arma (quando o comprador, logo em seguida,
52

comete um assassinato com aquela arma). O vendedor no responde pela arma, porque vender arma um risco permitido. Imagine uma terceira hiptese em que um indivduo pede ao taxista que o leve at o Brs para que ele possa matar um indivduo naquele local. Chegando l, o rapaz desce do txi e atira contra a sua vtima, matando-a. Neste caso, o taxista responde pelo crime? No, pois a funo social do taxista transportar os seus passageiros ao destino desejado cobrando por isso. No caso em anlise, o taxista apenas cumpriu o seu papel social, motivo pelo qual no responde pelo crime. Situao diferente teramos se o indivduo dissesse que queria matar uma determinada vtima (ex: Arnaldo dos Santos) e pede ao taxista que o leve at aquela vtima. Neste caso, o taxista no cumpriu o seu papel social, mas forneceu uma informao importantssima (que veio a colaborar com a prtica do crime), de modo que, nesta situao, este taxista ser partcipe do crime de homicdio. O caso do homicdio do cartunista Glauco e de seu filho Raoni: o motorista, Felipe, que levou o autor do crime ao local dos fatos, esperou que ele praticasse o homicdio e depois tirou-o do local, partcipe ou no do crime de homicdio? Felipe afirmou que foi pressionado pelo autor do crime a lev-lo at o local dos fatos. Se isso for verdade, ele teria J. Exemplo da roleta russa: envolve um risco proibido. Tipicidade Material = Valorao da conduta + Valorao do resultado jurdico. Toda esta noo da valorao da conduta est sendo adotada pela jurisprudncia vide STJ, HC n. 46525 no material de apoio. Este HC considerado um leading case, e inaugura a teoria do risco proibido e do risco permitido na jurisprudncia. Situaes envolvendo intervenes mdicas teraputicas ou curativas. Situaes envolvendo leses esportivas: o boxe considerado o esporte mais violento do mundo, e tambm o que mais mata (em funo dos fortes socos dados na regio do crnio), contudo, se um indivduo morre durante uma luta oficial de boxe, dentro do ringue, ele no ter sido vtima de homicdio, por tratar-se de um risco permitido neste esporte (desde que o lutador que causou a morte do outro no tenha fugido das regras do jogo). Se o lutador infringe as regras do jogo (como o fez Mike Tyson, quando mordeu a orelha do ouro lutador), ele estar gerando um risco proibido. O mesmo ocorre na cena do filme Menina de Ouro, quando a lutadora que perde a luta d um soco na vencedora aps declarado o trmino da luta provocou um risco proibido. Outro exemplo de risco permitido est na colocao de ofendculos. Os ofendculos so meios de proteo de um bem jurdico os ofendculos mais comuns so cacos de vidro em cima do muro; um co feroz; etc.

AULA 08 31.03.10 EVOLUO DAS TEORIAS DO DELITO:


53

Reviso: Na aula passada, vimos que o direito penal norteado pelo princpio da materializao dos fatos. Inmeros so os fatos que ocorrem no mundo fatos humanos e fatos da natureza. Vimos, tambm, que o dir. penal seletivo e, portanto, seleciona exatamente os fatos sobre os quais far incidir a sua norma. O direito penal, como vimos, somente se preocupa com os fatos humanos, fatos estes que podem ser desejados e indesejados. Mas, para o direito penal, somente os fatos humanos indesejados interessam. O direito penal norteado pelo princpio da interveno mnima, que faz com que um fato humano indesejado consista numa conduta, produtora de um resultado, e que se ajusta a um determinado tipo penal. Este o chamado primeiro substrato do crime. Mas, o crime tem outros dois substratos: o segundo substrato a ilicitude e o terceiro substrato a culpabilidade. Quando juntamos os trs substratos do crime: fato tpico, ilcito e culpvel, temos a conseqncia jurdica que a punibilidade. CONDUTA: Conceito: O conceito de conduta varia de acordo com a teoria adotada: TEORIA CAUSALISTA: Para a teoria causalista, o crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade ( tripartite para ele o crime tem trs substratos). Alm disso, a culpabilidade, para o causalista, composta apenas de imputabilidade, e tem duas espcies: a culpabilidade-dolo e a culpabilidade-culpa. Para esta teoria, a conduta elemento do fato tpico. Para a teoria causalista, portanto, a conduta representa uma ao humana voluntria causadora de modificao no mundo exterior. Obs.: 1. Repare que o dolo e a culpa no esto no fato tpico, mas sim na culpabilidade; 2. A teoria causalista no reconhece, como normal, elementos no objetivos no tipo. No tipo penal, a doutrina reconhece trs possveis elementos: elementos objetivos, normativos e subjetivos. Elementos objetivos so elementos perceptveis a olho nu, pelos sentidos (com a simples condio de olhar para o acontecimento). J o elemento normativo, para ser percebido, preciso de um juzo de valor (precisam ser valorados). Finalmente, os elementos subjetivos explicam a finalidade especfica do agente. Para a teoria causalista, normal um tipo penal apenas ter elementos objetivos. Isso porque referida teoria no reconhece os elementos normativos e subjetivos (pois no entendem que o dolo e a culpa estejam no fato tpico). O art. 121 representa o tipo penal preferido do causalista. Este dispositivo traz o tipo penal matar algum, que eminentemente objetivo. Para o causalista, este tipo constitudo somente de elementos objetivos chamado de tipo normal. Mas, o que o causalista faz quando se depara com o crime de falsidade ideolgica (art. 299, CP)? Este tipo traz um elemento normativo (qual seja: documento) e elementos
54

subjetivos (com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fatos juridicamente relevantes). Os causalistas chamam este tipo de tipo anormal, constitudo de elementos objetivos, subjetivos e normativos. Crticas teoria causalista: A teoria causalista no explica os crimes omissivos, pois para este teoria, a conduta representa uma ao humana voluntria causadora de modificao no mundo exterior; Dolo e culpa na culpabilidade (a conduta cega); No h como se negar a presena de elementos no objetivos no tipo penal (sem justa causa o juiz precisa valorar).

TEORIA NEOKANTISTA: A teoria neokantista tem base causalista. Para esta teoria, o crime tambm constitudo por um fato tpico, ilicitude e culpabilidade (tripartite). Para esta teoria, culpabilidade constituda de imputabilidade, de exigibilidade de conduta diversa, e de culpa e dolo. A conduta continua inserida no fato tpico. A teoria neokantista, portanto, enriqueceu a culpabilidade. Para a teoria neokantista, conduta um comportamento humano voluntrio, causador de modificao do mundo exterior. Obs.: 1. A conduta agora abrange os crimes omissivos; 2. Dolo e culpa permanecem na culpabilidade. Mas, no causalismo, o dolo e a culpa eram espcies da culpabilidade. J para a teoria neokantista, eles so entendidos como elementos da culpabilidade. (Obs. 3: Admite valorao da conduta). Crticas teoria neokantista: Dolo e culpa na culpabilidade; Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditria quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo TEORIA FINALISTA: Para a teoria finalista, o conceito analtico de crime contido por fato tpico, ilicitude e culpabilidade (portanto, a teoria finalista nasceu tripartite). Para esta teoria, a culpabilidade composta de imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A teoria finalista no trabalha, na culpabilidade, com o dolo e a culpa. A conduta, por sua vez, continua no fato tpico.

55

Para a teoria finalista, conduta um comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim ilcito. Obs.: 1. Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato tpico; 2. Reconhece normal elementos objetivos, subjetivos e normativos no tipo. Crticas teoria finalista: A finalidade no explica os crimes culposos (sendo tambm frgil nos crimes omissivos); Centralizou a teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado (deu muita importncia conduta sem se importar muito com o resultado). TEORIA FINALISTA DISSIDENTE: A teoria finalista dissidente entende que o crime composto apenas por fato ilcito e pela ilicitude. Ela , portanto, bipartite. Para esta teoria a culpabilidade no integra o crime, mas mero juzo de valor (juzo de censura) pressuposto de aplicao da pena. Para a teoria finalista dissidente, conduta comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigida a um fim. A teoria finalista dissidente tem as mesmas crticas da teoria finalista, somadas crtica referente ao fato dela tirar a culpabilidade do conceito analtico de crime. TEORIA SOCIAL DA AO: Para a teoria social da ao, crime composto por fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Para esta teoria, culpabilidade vem a ser: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Para esta teoria, a conduta tambm se localiza no fato tpico. A teoria social da ao entende a conduta como um comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovvel. Repare que o dolo e a culpa continuam no fato tpico. Obs.: 1. Dolo e culpa permanecem no fato tpico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade (para a teoria social da ao, a intensidade do dolo e da culpa interferem na culpabilidade); 2. Trabalha com reprovao social da conduta (portanto, para esta teoria, jogo o bicho no contraveno penal, pois no tem reprovao social). Crtica teoria social da ao: No h clareza no que significa fato socialmente relevante (ou reprovvel). O que um fato socialmente reprovvel? Quem vai decidir se determinado fato socialmente reprovvel?

56

FUNCIONALISMO: O funcionalismo nasceu na Alemanha, dcada de 70, buscando explorar a misso do direito penal alemo (misso = conteno de crimes). Existem duas principais teorias funcionalistas: funcionalismo teleolgico e FUNCIONALISMO TELEOLGICO: Tambm chamado de funcionalismo tem como seu principal criado Roxin. Para este funcionalismo, crime fato tpico + ilicitude + reprovabilidade (ou responsabilidade). Portanto, esta teoria continua trabalhando com um conceito tripartite, mas a culpabilidade no mais um dos seus elementos. A reprovabilidade (ou responsabilidade) composta por imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena. Para Roxin, a culpabilidade se apresenta como limite da pena. Se o agente praticou um fato tpico, ilcito e responsvel por ele, a culpabilidade surge como limite da pena. Roxin entende que a conduta um comportamento humano voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Obs.: 1. Dolo e culpa permanecem no fato tpico; 2. Repare que para Roxin a misso do direito penal proteger bens jurdicos indispensveis ao convvio social harmnico; 3. Admite princpios de poltica criminal, como por exemplo o princpio da insignificncia. Crticas teoria de Roxin: Reprovabilidade como integrante do crime; Para Roxin, a culpabilidade (que no integra o crime mas que serve para limitar a pena) chamada de culpabilidade funcional. Roxin no permite a aplicao do arrependimento posterior, pois quando isso fosse ser feito, como se no houvesse ocorrido crime. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTMICO: Teoria que tem como defensor Jakobs. Para o funcionalismo sistmico ou radical de Jakobs, crime tambm tripartite, composto por: fato tpico + ilicitude + culpabilidade. Para Jakobs, culpabilidade abrange a imputabilidade, a potencial conscincia de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Esta teoria continua com a conduta no fato tpico.

57

Para a teoria do funcionalismo sistmico, conduta o comportamento humano voluntrio causador de um resultado evitvel, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. Obs.: 1. Dolo e culpa permanecem no fato tpico; 2. A misso do direito penal resguardar o sistema para ele, quem viola o sistema seu inimigo! (No foi toa que este autor criou a teoria penal do inimigo); 3. Ele no trabalha com o princpio da insignificncia busca o imprio da norma (se voc furtou uma caneta bic, a lei foi violada). Crticas teoria de Jakobs: Serve aos Estados Totalitrios. Caractersticas do Funcionalismo Caractersticas do Funcionalismo Sistmico Teleolgico (Roxin): (Jakobs): a. Preocupa-se com os fins do 1. Preocupa-se com os fins da pena; direito penal; a. Norteada por finalidades de 1. Leva em considerao somente as poltica criminal; necessidades do sistema; a. Busca a proteo de bens 1. Busca a reafirmao da autoridade do jurdicos indispensveis ao indivduo direito; e sociedade 2. Ao descumprir sua funo na sociedade, o sujeito deve ser eficazmente punido, a autoridade da lei somente obtida com sua rgida e constante aplicao. 3. Em decorrncia do seu funcionalismo sistmico, Jakobs desenvolveu a teoria do direito penal do inimigo. Direito Penal do Inimigo caractersticas: Antecipao da punibilidade tipificando-se atos preparatrios. Ns sabemos que um crime, em regra, tem um caminho a ser percorrido (o iter criminis). Sabemos que a primeira fase a da cogitao, a segunda fase a da preparao, a terceira fase a da execuo e a quarta fase a consumao. Sabemos, ainda, que a punibilidade exige o incio da execuo. Se a execuo ainda no teve incio, o fato no punvel pois jamais se pune a mera cogitao do crime. Sendo assim, pelo princpio da materializao dos fatos, os atos preparatrios tambm no so punveis. Mas, o que Jakobs sugere que, em alguns casos, se puna desde logo os atos preparatrios, evitando-se o incio da execuo. Obs.: A doutrina ensina que o crime de formao de quadrilha ou bando um caso excepcional de ato preparatrio punvel. Mas, se concordarmos com isso, teremos um caso de direito penal no inimigo. Veremos, no Intensivo II, que este ensinamento est errado e que, na verdade, o crime de quadrilha ou bando pune a execuo da formao da quadrilha ou do bando para a prtica de crimes.
58

Criao de tipos de mera conduta (ex: violao de domiclio, ato obsceno, etc); Criao de crimes de perigo abstrato. Ateno: At 2005, o STF admitiu crimes de perigo abstrato. Mas, a partir daquele ano, o STF passou a exteriorizar um entendimento diferente, repudiando delitos de perigo abstrato. Em 2009, porm, o STF passou a afirmar que, em regra, no se admite crimes de perigo. Porm, existem casos em que se enxerga a necessidade da punio destes crimes o que ocorre, por exemplo, no trfico de drogas; Flexibilizao do Princpio da legalidade, ou seja, uma descrio vaga dos crimes e das penas o que fortalece o Estado (permitindo que ele possa punir os indivduos em inmeras situaes) e enfraquece as garantias das pessoas; Inobservncia do princpio da ofensividade e da exteriorizao do fato, o que demonstra uma preponderncia do direito penal do autor; Desproporcionalidade de penas; Surgimento das chamadas leis de luta ou de combate (lei dos crimes hediondos, p. ex.). Restrio de garantias penais e processuais; Endurecimento da execuo penal. Para muitos, o RDD uma forma de se explicitar o direito penal do inimigo no Brasil. Obs.: Quanto s restries de garantias penais e processuais penais o chamado direito penal da terceira velocidade. Obs. 2: Antes da grande Guerra preponderava a imposio de penas privativas de liberdade esta foi uma onda em nossa histria chamada direito penal de primeira velocidade (que entendeu o surgimento do direito penal com a funo de impor penas s condutas das pessoas). Aps a segunda grande Guerra, comea a nascer o movimento das penas alternativas, o que marca um outro momento histrico, chamado de direito penal da segunda velocidade. Mas, quando tudo caminhava para a paz, nas ltimas dcadas comeou a surgir uma onda de ataques terroristas no mundo todo, os quais geraram uma reduo de garantias penais e processuais exatamente para que aquele crime pudesse ser investigado e condenado. Surge, assim, o chamado direito penal de terceira velocidade. Prevalece na doutrina o finalismo clssico tripartite. A doutrina moderna trata com o funcionalismo de Roxin corrigindo a culpabilidade (MP-MG, p. ex.). O art. 33 do CPM demonstra que este diploma adotou o causalismo. HIPTESES DE AUSNCIA DE CONDUTA:
59

No importa a teoria considerada, sempre teremos que conduta um movimento humano voluntrio (este um denominador comum em todas as teorias). 1 Hiptese de ausncia de conduta: Caso fortuito ou fora maior. O caso fortuito ou fora maior exclui a vontade. Aqui, temos movimento no dominado pela vontade, logo, no h voluntariedade e, sendo assim, no h conduta; 2 Hiptese de ausncia de conduta: Coao fsica irresistvel. Na coao fsica irresistvel tambm no h voluntariedade. Se no h voluntariedade, tambm no h conduta. Obs.: Na coao moral irresistvel h conduta, mas no culpabilidade. Aqui h um movimento humano voluntrio, mas no lhe era exigvel conduta diversa, de forma que no h culpabilidade; 3 Hiptese de ausncia de conduta: Movimentos reflexos. No h conduta nos movimentos reflexos, justamente porque neles, igualmente, no h voluntariedade. Porm, pergunta-se: E se algum se coloca numa situao que provoque um reflexo intencional? (ex: algum que segura no gatilho de uma arma apontando contra outrem, coloca o p na tomada, leva um tiro e acaba atirando contra a outra pessoa). Cuidado: Quando o ato reflexo premeditado, a conduta no ser excluda. 4 Hiptese de ausncia de conduta: Estados de inconscincia ex: hipnose, sonambulismo. Dicas para concurso: Concurso Federal: devemos ser tripartite. Concurso Estadual (salvo em So Paulo): tripartite. Obs.: Temos carreiras em So Paulo que j adotaram a teoria bipartite, quais sejam: delegado e Ministrio Pblico. Defensoria Pblica jamais adotar! Ser sempre bipartite. Concurso Municipal: teoria tripartite. A doutrina clssica ensina que o CP Brasileiro finalista. A doutrina moderna, porm, vem adotando o funcionalismo teleolgico (Roxin), corrigindo a culpabilidade. O CP Militar causalista! Lembre-se que a principal caracterstica do causalismo o fato de o dolo e a culpa estarem na culpabilidade. Vide art. 33 do CPM: Diz-se o crime: culpabilidade I doloso; II culposo. ESPCIES DE CONDUTA: a. Dolosa / Culposa; b. Comissiva / Omissiva. CRIME DOLOSO art. 18, I do CP: Conceito: A doutrina diz que dolo a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista no tipo penal incriminador. Mas, no MP do Maranho, o examinador entendeu que este conceito estaria errado. Segundo aquele

60

examinador, dizer que dolo a vontade livre e consciente um erro, porque o fato de eventualmente no ser livre, algo a ser examinado na culpabilidade. Assim, a liberdade da conduta (vontade) analisada na culpabilidade, e dolo no pertence mais culpabilidade, mas sim conduta. O fato de ser livre ou no ser livre caso de exigibilidade ou inexigibilidade de conduta diversa, mas o dolo continua existindo. Elementos do Dolo: O dolo possui dois elementos: o elemento intelectivo (conscincia) e o elemento volitivo (vontade), sendo que aqui, a vontade se bifurca em querer ou aceitar. Questo de concurso: Diferencie dolo de um simples desejo de obteno de resultado criminoso. Dolo no se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado como conseqncia de sua prpria conduta; J no desejo, o agente espera o resultado como conseqncia de conduta ou acontecimento alheio. Punir algum por simples desejo direito penal do autor. Teorias do Dolo: Existem trs teorias sobre o dolo: A primeira teoria do dolo a teoria da vontade. Segundo ela, dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao penal. A segunda teoria a teoria da representao. Para a teoria da representao, fala-se em dolo toda vez que o agente tiver to-somente a previso do resultado e, ainda assim, decide continuar a conduta. O erro da teoria da representao o fato de que ela abrange a culpa consciente (acaba chamando de dolo aquilo que hoje ns rotulamos como culpa consciente); A terceira teoria a teoria do consentimento ou assentimento. Para esta teoria, fala-se em dolo sempre que o agente tenha previso do resultado e, ainda assim, decide continuar assumindo o risco de produzi-lo. Obs.: Esta teoria no mais abrange a culpa consciente. Prevalece o entendimento de que o Brasil adota a teoria da vontade e do assentimento (vide art. 18 do CP: diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado [dolo direto adoo da teoria da vontade justamente para explicar o dolo direto] ou assumiu o risco de produzi-lo [dolo eventual teoria do consentimento]). Mas, Luiz Flvio Gomes diz que o Brasil adota as trs teorias, na medida em que a teoria da representao adotada no chamado dolo de segundo grau. Mas, este entendimento no deve ser considerado numa prova objetiva. Apenas deve ser mencionado numa prova subjetiva.

AULA 09 20.04.10 Revisando... Dolo:


61

Previso legal; Conceito; Elementos: conscincia e vontade. Observe que a liberdade da vontade no elemento do dolo, mas sim questo a ser analisada na culpabilidade. Teorias do dolo: o art. 18 do CP adota duas teorias: a teoria da vontade, para explicar o dolo direto; e a teoria do consentimento, para explicar o dolo eventual.

ESPCIES DE DOLO:
1. Dolo direto ou determinado: o agente com sua conduta, prevendo determinado

resultado, sai na busca de realiz-lo (ex: agente previu uma leso e realizou sua conduta na busca de ferir algum):
2. Dolo Indireto ou Indeterminado: o agente, com sua conduta, no busca realizar

resultado certo e determinado. Existem duas espcies de dolo indireto ou indeterminado: A primeira espcie o chamado dolo alternativo nele, o agente, prevendo pluralidade de resultados, dirige sua conduta na busca de realizar qualquer deles, indistintamente (ex: imagine que algum preveja dois resultados antes de agir: homicdio e leso e, na hora de agir, ele direciona a sua conduta para buscar um resultado ou outro tanto faz. Na verdade, ele quer a leso ou o homicdio com a mesma intensidade age com a mesma vontade em relao a ambos). A segunda espcie de dolo indeterminado, por sua vez, o dolo eventual. Nele, o agente, prevendo pluralidade de resultados, dirige sua conduta na busca de realizar um deles, assumindo o risco de realizar os outros. Imagine, neste caso, que um indivduo apenas queira ferir algum (praticar leso contra algum), mas, ao dar incio sua conduta, ele acaba por assumir o risco de produzir o resultado morte. Aqui no do eventual, portanto, a intensidade de vontade (entre ferir e matar) diferente.
1. Dolo Cumulativo: O agente, com sua conduta, pretende alcanar dois ou mais

resultados em seqncia. O dolo cumulativo est presente nos casos de progresso criminosa.
2. Dolo natural e dolo normativo: Aulas passadas, ns estudamos a evoluo da

teoria do delito. Naquela aula, duas teorias so importantssimas e precisam ser relembradas: a teoria neokantista e a teoria finalista. Para a teoria neokantista, crime fato tpico, ilcito e culpvel. Ainda de acordo com esta teoria, a culpabilidade formada por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo (sendo que o dolo formado de conscincia, vontade e conscincia atual da ilicitude). O ltimo elemento do dolo, segundo esta teoria, representa o seu elemento normativo. Assim, o dolo normativo o dolo para a teoria neokantista que integra a culpabilidade e tem trs elementos, sendo o ltimo deles o elemento normativo.
62

O dolo natural, por sua vez, o dolo para o finalista. Para aqueles que adotam a teoria finalista, o dolo est no fato tpico, que constitudo somente de conscincia e vontade, despido de qualquer elemento normativo. Importante! Dolo normativo: adotado pela teoria neokantista, essa espcie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade, tambm a conscincia atual da ilicitude (elemento normativo). O dolo natural, por sua vez, adotado pela teoria finalista, integra o fato tpico como componente da conduta, tendo como elementos conscincia e vontade.
3. Dolo de Dano: No dolo de dano, a vontade do agente causar efetiva leso ao

bem jurdico.
4. Dolo de Perigo: Nele, o agente atua com a inteno de expor o bem jurdico a

perigo (a risco). Repare que dependendo do dolo do agente, podemos ter um crime ou outro. Suponha, por exemplo, que um desafeto meu esteja atravessando a rua quando eu acelero o meu carro, assustando a pessoa e fazendo com que ela caia para o lado a fim de proteger-se. Neste caso, se eu agi com inteno de causar dano vida, o crime que eu cometi foi o de tentativa de homicdio. Mas, se eu apenas quis expor aquela pessoa a perigo, o crime seria de periclitao da vida e da sade.
5. Dolo Genrico e Dolo Especfico: No dolo genrico o agente tem a vontade de

realizar a conduta descrita no tipo penal sem fim especfico ex: homicdio (o que importa que se quis matar uma pessoa, o motivo que levou o agente a matar no interessa). O dolo genrico no se confunde com o dolo especfico, pois neste, o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, animado por fim especfico ex: falsidade ideolgica: o art. 299 do CP exige um fim especfico (deve ser um fim exigido por lei): com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade de fato juridicamente relevante. Obs.: Atualmente no se fala mais em dolo genrico e dolo especfico tudo dolo. O que antigamente era chamado de dolo especfico, hoje nada mais do que o dolo acrescido de um elemento subjetivo do tipo.
6. Dolo Geral (ou erro sucessivo): Ocorre quando o agente, supondo j ter

alcanado um resultado por ele visado, pratica nova ao que efetivamente o provoca. Ex: imagine que eu empurre uma pessoa de um penhasco, ela cai, bate a cabea e desmaia. Eu penso que ele morreu, ento, acabo por jog-la no mar, causando efetivamente a sua morte.
7. Dolo de primeiro grau: nada mais do que o dolo direto ou determinado (so

expresses sinnimas).
8. Dolo de segundo grau (ou de conseqncia necessria): consiste na vontade do

agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilizao dos meios para alcan-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificao
63

praticamente certa (o agente no deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrncia caso se concretize o resultado pretendido). O dolo do agente, quanto aos efeitos colaterais, de segundo grau. TJ/PR: Que crime pratica o agente que atira no irmo xifpago (irmos que tm os seus corpos unidos) de seu amigo? Imagine que Paulo e Joo sejam irmos xifpagos e o agente seja amigo de Joo mas no goste de Paulo e, por isso, atira contra ele para mat-lo. Neste caso, a morte de Paulo representar, tambm, a morte de Joo. O agente, ento, responder pela morte de Paulo com dolo de primeiro grau e pela morte de Joo com dolo de segundo grau, em concurso formal. ** Qual a diferena do dolo de segundo grau para o dolo eventual? No dolo de segundo grau o resultado paralelo certo e necessrio. J no dolo eventual, o resultado paralelo incerto, eventual, possvel e desnecessrio.
9. Dolo antecedente, concomitante e subseqente:

Dolo antecedente o dolo anterior conduta. O dolo concomitante, por sua vez, o dolo no momento da conduta; Finalmente, o dolo subseqente o dolo posterior conduta. Guilherme de Souza Nucci critica esta classificao afirmando que, para haver crime, s interessa ao direito penal o dolo concomitante. O dolo antecedente, se apenas antecedente, mera cogitao. J o dolo subseqente tambm no nos interessa se no estava presente desde a conduta. Ocorre que, no tocante ao dolo antecedente, existe uma situao em que ele considerado para a configurao do delito: trata-se do que ocorre nos casos de embriaguez completa no acidental (teoria da actio libera in causa) nesta embriaguez antecede-se a anlise da vontade do agente ao momento em que ele bebia, e no ao momento em que ele efetivamente atropelou e matou uma pessoa em funo de estar dirigindo embriagado.
10. Dolo de Propsito e Dolo de mpeto: O dolo de propsito o dolo refletido. O dolo

de mpeto, por sua vez, o dolo repentino ele configura circunstncia atenuante de pena. Este ltimo dolo caracterstico dos crimes de multides em que as pessoas so levadas a praticar crime seguindo as aes de uma multido. ** Doente mental tem dolo? Se falssemos que o doente mental no tem dolo, o fato por ele praticado seria atpico (uma vez que o dolo est inserido no fato tpico) e no haveria a excluso da culpabilidade. Mas, no isso que acontece: na verdade, o doente mental pratica um fato tpico e ilcito, mas, neste caso, exclui-se a culpabilidade. Portanto, ele tem dolo.

CRIME CULPOSO:

Previso legal: art. 18, II do CP. Segundo este dispositivo:


64

Art. 18 Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Conceito: crime culposo consiste numa conduta voluntria, que realiza um fato ilcito no querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. O conceito de crime culposo est melhor explicado no art. 33 do CPM.

Elementos do crime culposo: os elementos do crime culposo so: Conduta humana voluntria. Obs.: A vontade do agente circunscreve-se realizao da conduta ele no quer nem assume o risco de produzir o resultado; Violao do dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o que esperado pela e pela sociedade. Obs.: Formas de violao do dever de cuidado: possvel violar-se o dever de cuidado mediante imprudncia, negligncia ou impercia. Imprudncia significa afoiteza. Negligncia, por sua vez, a falta de precauo. Finalmente, a impercia apresenta-se como falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso. A imprudncia, a negligncia e a impercia so modalidades de culpa. Sendo assim, importante lembrar que nas denncias relativas a crimes culposos deve constar se foi imprudncia, negligncia ou impercia, bem como no que consentiu a conduta, sob pena de inpcia desta pea. MP/RJ: imagine que um promotor tenha denunciado um motorista por homicdio culposo na modalidade negligncia. Ocorre que, durante a instruo, comprovouse no ser caso de negligncia, mas sim de imprudncia. Comprovada a culpa, porm, modificada a sua modalidade, pode o juiz condenar o ru? Aplica-se aqui a emendatio libelli? No! O juiz no pode condenar. Aplica-se, aqui, a mutatio libelli caso de aditamento da denncia a ser feito pelo Promotor de Justia. Obs.: Basileu Garcia chama o crime culposo como direito penal da negligncia. Juarez Tavares, doutrinador moderno, segue exatamente este entendimento e s trata da negligncia.

Resultado naturalstico (3 elemento do crime culposo): a modificao fsica no mundo exterior. J vimos que existe crime material, formal e de mera conduta. O crime material exige resultado naturalstico (ex: homicdio). J o crime formal, dispensa resultado naturalstico. Finalmente, o crime de mera conduta no tem resultado naturalstico. Diante destas afirmativas, percebe-se que todo crime culposo crime material. Excepcionalmente pode existir crime culposo sem resultado naturalstico vide art. 38 da Lei de Drogas: prescrever dispensa resultado naturalstico. O crime se consuma apenas e to somente com a entrega da receita errada ao paciente; Nexo Causal entre a conduta e o resultado; Previsibilidade: a possibilidade de conhecer o perigo. Previsibilidade no se confunde com a previso, pois na previso voc conhece o perigo. Obs.: existe
65

uma espcie de crime culposo que no tem este requisito, qual seja: na culpa consciente, pois nela h efetiva previso e no mera previsibilidade. Tipicidade: encontra-se estampado no art. 18, pargrafo nico do CP23: no silencio s se pune a modalidade dolosa. Para que a modalidade culposa do crime tambm seja punida, ela deve vir prevista expressamente no texto legal. Obs.: A previsibilidade subjetiva, analisada sob o prisma subjetivo do autor do fato, levando em considerao seus dotes intelectuais, sociais e culturais, no elemento da culpa, mas ser considerada pelo magistrado no juzo da culpabilidade aqui que se analisa a exigibilidade ou a inexigibilidade de conduta diversa. Obs. 2: O art. 121, 3 do CP trata do homicdio culposo. Neste caso, o legislador no enuncia quais so as possveis aes tpicas nas modalidades: negligncia, imprudncia e impercia, ficando esta anlise a critrio do juiz. Assim: Nos delitos culposos a ao do tipo no est determinada legalmente. Seus tipos so, por isso, chamados de abertos, dependendo de complementao a ser dada pelo juiz no caso concreto. No fere o princpio da taxatividade, pois dotado de um mnimo de determinao necessria. Exemplo de crime culposo cuja ao negligente j est descrita no tipo: art. 180, 3: receptao culposa: Neste caso, a negligncia est descrita da seguinte forma: por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece. Neste caso, alguns doutrinadores chamam este tipo de tipo fechado.

Espcies de Culpa: Culpa Prpria: aquela em que o agente no quer e nem assume o risco de produzir o resultado. a culpa propriamente dita. A culpa prpria no se confunde com a chamada culpa imprpria. Culpa Imprpria (ou culpa por extenso, por equiparao ou por assimilao): Previso legal: art. 20, 1, 2 parte do CP24; Natureza jurdica: descriminante putativa por erro evitvel; Conceito: Culpa imprpria aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente da ilicitude (descriminante putativa) e, em razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a ao ser dolosa, o agente responde por culpa por razes de poltica criminal. A
23 Art. 18, pargrafo nico, CP: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido
por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. 24 Art. 20, 1, CP isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

66

estrutura do crime dolosa, porm, ele punido como se culposo fosse. exatamente pelo fato de a estrutura ser dolosa que existe doutrinador admitindo tentativa na culpa imprpria. Exemplo de culpa imprpria: Imagine que eu esteja andando na rua e, do outro lado, eu vejo um desafeto meu que, ao me ver, vem em minha direo e realiza uma atitude suspeita, que me faz pensar que ele vai sacar uma arma de fogo para me matar. Eu, ento, mais que depressa puxo a minha arma e atiro na testa dele, matando-o. Ocorre que, ao me aproximar daquele indivduo, eu observo que, na verdade, ele s estava tirando a sua carteira do bolso das calas. Neste caso eu errei, agi com dolo (pois quis matar), mas responderei por crime culposo por razes de poltica criminal. Culpa consciente: nela, o agente prev o resultado, mas espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo. O fato de o agente prever o resultado faz com que a culpa consciente tambm seja conhecida por culpa com previso. Culpa inconsciente: nela, o agente no prev o resultado que, entretanto, lhe era inteiramente previsvel. A culpa inconsciente , portanto, uma culpa sem previso mas com previsibilidade. Obs.: questo de concurso: diferena entre dolo eventual e culpa consciente: Conscincia Prev o resultado Vontade Almeja a obteno do resultado (quer o resultado) Prev o resultado No o deseja diretamente, mas assume o risco de produzi-lo (aceita o resultado). Prev o resultado No quer nem aceita o chamada culpa com previso resultado, mas age acreditando poder evit-lo. No prev o resultado, mas No quer nem aceita a este lhe era previsvel. produo do resultado.

Dolo direto: Dolo eventual:

Culpa consciente:

Culpa inconsciente:

Pela leitura do quadro, percebemos que a diferena entre o dolo eventual e a culpa consciente est no campo da vontade: agente prev o resultado em ambos os casos, mas no dolo eventual ele aceita a sua ocorrncia, enquanto que na culpa consciente ele age acreditando poder evit-lo. Observaes:
a. Atropelamento com morte causada por embriaguez ao volante: os Tribunais Superiores tm colocado a embriaguez ao volante com resultado morte na culpa consciente. b. Racha: configura dolo eventual ou culpa consciente? O STJ tem rotulado o crime de racha na hiptese de dolo eventual. 67

possvel compensao de culpas no Direito Penal? Imagine que um agente estivesse dirigindo com excesso de velocidade e atropela uma vtima que, por sua vez, atravessava em local imprprio. Neste caso, a culpa do agente pode ser compensada com a culpa da vtima? No! No direito penal no existe compensao de culpas. A culpa concorrente da vtima pode atenuar a responsabilidade do agente, mas jamais o isenta de qualquer responsabilidade. CRIME PRETERDOLOSO: Previso legal: art. 19 do CP: Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Existem quatro espcies de crimes agravados pelo resultado: Crime doloso qualificado dolosamente ex: art. 121, 2, CP Crime culposo qualificado culposamente ex: incndio culposo qualificado culposamente (art. 250 c.c. art. 258, ambos do CP) Crime culposo qualificado dolosamente ex: homicdio culposo majorado pela omisso de socorro (a omisso de socorro dolosa): art. 121, 3 c.c. art. 121, 4, ambos do CP; Crime doloso qualificado culposamente ex: leso corporal seguida de morte. Somente esta quarta hiptese chamada de preterdolo. Assim, percebe-se que o crime preterdoloso uma das quatro espcies de crime agravado pelo resultado. Conceito de crime preterdoloso: cuida-se de espcie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo no antecedente conduta, e culpa no conseqente resultado). Pelo fato de haver dolo no antecedente e culpa no conseqente, a doutrina afirma que o crime preterdoloso um crime hbrido. Elementos do crime preterdoloso:

1 elemento: Conduta dolosa visando determinado resultado ex: leso corporal; 2 elemento: Resultado culposo mais grave do que o desejado ex: resultado

morte; 3 elemento: nexo causal entre conduta e resultado ex: crime de leso corporal seguida de morte.

68

Obs.: Quando o resultado mais grave advm de caso fortuito ou fora maior no se imputa a agravao ao agente. Cuidado: este resultado mais grave deve ser, pelo menos, culposo. Imagine que duas pessoas brigam num bar e uma delas, ao cair, bate a cabea na quina de uma mesa e acaba morrendo. Neste caso, era previsvel que a pessoa poderia bater a cabea numa mesa (considerando um ambiente repleto de mesas). Assim, temos um crime de leso corporal seguida de morte. Agora, imagine que no trmino de uma briga (taekend) o lutador que perdeu a luta, inconformado com a derrota, chuta a orelha do juiz, o qual, ao cair, bate a sua cabea num prego que estava saltando do tatame prprio para lutas. Neste caso, o resultado morte advindo com a batida de cabea contra o prego no era nada previsvel, mas adveio de um caso fortuito ou fora maior, de modo que aquele lutador responde apenas por leso corporal. AULA 10 27.04.10

ERRO DE TIPO: Conceito: Erro de tipo a falsa percepo da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstncias ou qualquer dado que se agregue determinada figura tpica. Cuidado: No podemos confundir erro de tipo com erro de proibio:

Erro de Tipo: Erro de Proibio: O agente no sabe o que faz (falsa O agente sabe o que faz, mas desconhece a percepo da realidade); proibio daquele comportamento - o no conhecimento da proibio. O erro de tipo subdivide-se em duas espcies distintas: Erro de tipo essencial: o erro recai sobre dados principais do tipo - se avisado do erro, o agente para de agir; e Erro de tipo acidental: o erro recai sobre dados perifricos do tipo - se avisado, o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente. O erro de tipo essencial pode ser: inevitvel (escusvel) ou evitvel (inescusvel). O erro de tipo acidental, por sua vez, subdivide-se em: erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, erro na execuo, erro quanto ao resultado resultado diverso do

69

pretendido e erro sobre o nexo causal.

Erro de Tipo Essencial: Previso Legal: art. 20 do CP25; Conceito: Erro sobre dados constitutivos do tipo legal; Exemplo: Caador, imaginando atirar contra animal, na verdade mata visitante de um parque; Conseqncias: A) Tratando-se de erro inevitvel, o erro de tipo essencial exclui dolo e exclui culpa. Isso porque, se tem o erro, no h conscincia (sendo assim, o dolo perdeu o seu primeiro elemento). Da mesma forma, se o erro era inevitvel, no h previsibilidade (por isso exclui tambm a culpa). B) Tratando-se de erro evitvel, exclui-se o dolo, porm pune-se a culpa (certamente apenas se o crime comportar a modalidade culposa). O dolo excludo porque a pessoa continua diante de um erro (no h conscincia sobre o ato). Mantmse a culpa, porm, porque se o erro era evitvel porque ele tambm era previsvel. Obs.: Qual o critrio para se aferir a evitabilidade ou a inevitabilidade do erro? Sobre o tema existem duas correntes: a primeira corrente trabalha com o parmetro do homem mdio se o homem mdio, de diligncia mediana, no consegue evitar, o erro inevitvel. J se o homem mdio, de diligncia mediana conseguisse evitar aquele erro, ento o erro era evitvel. O problema desta corrente que no d para saber quem o homem mdio. Sendo assim, no d para utiliz-lo como parmetro adequadamente. A segunda corrente, por sua vez, entende que o erro deve ser avaliado de acordo com a anlise do caso concreto. Isso porque, a idade da pessoa, o seu grau de instruo, o momento e o lugar da infrao podem interferir na evitabilidade ou no do erro. Erro de Tipo Acidental: 1. Erro sobre o objeto: Previso Legal: no possui! Trata-se de criao doutrinria. Conceito: O agente, representando equivocadamente o objeto material (coisa) visado, atinge coisa diversa; Exemplo: O agente, pensando estar subtraindo relgio de ouro, apodera-se, na verdade, de relgio de lato. Conseqncias: No exclui o dolo nem exclui a culpa. No isenta o agente de pena, de modo que ele responder pelo crime. Mas, o agente responder pelo crime

25 Art. 20, CP: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

70

considerando qual objeto? O relgio visado (de ouro, que era o que ele efetivamente queria) ou o objeto realmente atingido (de lato, que pode inclusive gerar um furto privilegiado)? Ele responder pelo crime considerando-se o objeto efetivamente atingido (considera-se a coisa real relgio de lato, e no a coisa virtual relgio de ouro). Zaffaroni, porm, discorda deste entendimento e, diante da ausncia da previso legal do instituto, afirma que se deve aplicar o princpio do in dbio pro ru, de modo que preciso considerar o objeto que for mais favorvel ao ru (no importando se ele o virtual ou o real).
1.

Erro sobre a pessoa:

Previso Legal: Art. 20, 3 do CP26. Conceito: O agente, representando equivocadamente a vtima do crime, atinge pessoa diversa. (Cuidado: aqui no h erro na execuo, mas sim de representao! O agente executou corretamente o crime, representando errado, porm, a sua vtima); Exemplo: O agente, pensando entrar em casa o seu pai, mata, na verdade, o seu tio. (perceba que ele no errou a execuo do crime o seu tiro foi certeiro, mas representou equivocadamente quem na realidade entrava em casa); Conseqncias: No exclui o dolo nem exclui a culpa. No isenta o agente de pena, de modo que ele responder pelo crime. Mas, o agente responder pelo crime considerando qual vtima? A real ou a virtual? Aqui existe previso legal expressa: Ele responder pelo crime considerando-se a vtima virtual. No caso, responder pelo homicdio do pai (parricdio), mesmo estando o seu pai vivo!
1.

Erro na Execuo (Aberratio Ictus):

Previso Legal: Art. 73 do CP27; Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge pessoa diversa da pretendida. (Cuidado: Aqui, a vtima foi corretamente representada); Exemplo: Por erro no manuseio da arma, o agente atinge pessoa ao lado da vtima visada; Quadro para diferenciar o erro sobre a pessoa do erro na execuo: Erro sobre a Pessoa: Errada a representao do alvo; Porm a execuo feita corretamente. Erro na Execuo Aqui est correta a representao do alvo; Porm a execuo feita de forma errada.

26 Art. 20, 3, CP O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de
pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 27 Art. 73, CP Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

71

Conseqncias: As mesmas do art. 20, 3, CP (No exclui o dolo nem exclui a culpa. No isenta o agente de pena, de modo que ele responder pelo crime). Obs.: Se atingida tambm a vtima pretendida, o agente responder por concurso formal de delitos. Ateno: existem duas espcies de aberratio ictus: 1. Aberratio ictus por acidente e 2. Aberratio ictus no uso dos meios de execuo. Na aberratio ictus por acidente, a execuo inicial do crime no exige vtima pretendida no local. J na aberratio ictus quanto aos meios de execuo, a execuo do crime pressupe que a vtima pretendida esteja no local. Exemplos 1: Eu coloco uma bomba no veculo da vtima para que quando ela ligue o carro este exploda. Ocorre que, naquele dia, quem entrou naquele veculo foi o motorista da vtima, sendo este que veio a falecer. Aqui o agente no errou o meio de execuo (o instrumento utilizado para matar foi corretamente utilizado), portanto, o que ocorreu foi uma aberratio ictus por acidente; Exemplo 2: eu dou um tiro na vtima, mas por falta de pontaria acerto quem est ao seu lado aqui temos aberratio ictus no uso dos meios de execuo. Questo de concurso: A mulher queria matar o marido e, para tanto, colocou veneno na marmita de seu marido. Ocorre que, neste dia, o marido esqueceu de levar a sua marmita e o filho do casal acabou comendo aquela comida que era do pai e morre. Por qual crime a agente responder? Ela responder por homicdio, considerando que a mulher tivesse matado o seu marido. Neste caso, portanto, temos a aberratio ictus por acidente. (No se esquea que as duas espcies de aberratio ictus no se confundem).
1.

Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis):

Previso Legal: Art. 74 do CP28 - aqui tambm um caso de erro de execuo, mas fora daqueles previstos no art. anterior; Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, provoca resultado diverso do pretendido, atacando bem jurdico diferente; Exemplo: O agente atira uma pedra para danificar um automvel, mas por erro, acaba por ferir de morte o motorista; Conseqncias: No isenta o agente de pena, de modo que ele responder pelo resultado produzido (isto , diverso do pretendido) a ttulo de culpa. Assim, no exemplo acima, ele responder por homicdio culposo. Imagine, porm, uma segunda situao, quando o agente arremessa a pedra contra o veculo, mas aqui o resultado por ele pretendido a morte do motorista, porm, erra a pontaria e apenas atinge o veculo (produzindo o resultado de dano ao automvel). Neste caso, por qual crime ele responder? Ele teria de responder pelo resultado causado a ttulo de culpa, ocorre que o crime de dano no possui figura culposa (no CP, apenas possui esta figura no CPM). Ento, como fica esta situao? Fala-se em indiferente penal? No, nesta segunda situao o agente responder pelo resultado pretendido na forma tentada. Obs.: Alerta Zaffaroni no se aplicar o art. 74 do CP se o resultado produzido menos grave (bem jurdico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido no alcanado.
28 Art. 74, CP: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do
crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

72

De acordo com o art. 74, se o agente atinge tanto o resultado pretendido quanto o diverso do pretendido, aplica-se a regra do concurso formal de delitos. Questo de concurso: Diferencie aberratio ictus de aberratio criminis: Art. 73: Aberratio Ictus: Trata-se de espcie de erro na execuo Aqui o agente atinge o mesmo bem jurdico visado; Aqui, eu queria atingir uma pessoa e efetivamente atingi uma pessoa; O agente provoca resultado idntico ao pretendido, mas em vtima diversa Art. 74: Aberratio Criminis: Trata-se de espcie de erro na execuo O agente atinge bem jurdico diverso; J na aberratio criminis, eu queria atingir uma coisa, porm, atingi uma pessoa; O agente provoca resultado diverso do pretendido.

1.

Erro sobre o nexo causal:

Previso Legal: No possui, pois se trata de criao doutrinria. Existem duas espcies de erro de tipo acidental sobre o nexo causal, quais sejam: A. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito; e B. Aberratio Causae, tambm chamada de dolo geral; Conceito: A. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: O agente, mediante um s ato, provoca o resultado pretendido, porm com outro nexo de causalidade. B. Aberratio Causae, ou dolo geral: O agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porm com nexo diverso; Exemplo: A. Exemplo de erro sobre o nexo causal em sentido estrito: O agente empurra a vtima de um penhasco para morrer afogada, porm, durante a queda ela bate a cabea e acaba falecendo em face dos traumas cranianos. Aqui a vtima morreu no por afogamento, mas por traumatismo craniano. B. Exemplo de Aberratio Causae, ou dolo geral: O agente, imaginando que matou a vtima com um tiro, lana o seu corpo no mar, causando a morte da vtima por afogamento; Conseqncias: No exclui dolo e nem culpa, portanto, no isenta o agente de pena, de modo que ele responder pelo crime cometido nos dois exemplos acima, o agente responder por homicdio. Porm, pergunta-se: o agente responder pelo crime de acordo com o resultado pretendido ou com o resultado produzido (nexo pretendido ou nexo pretendido)? Existem trs correntes sobre o tema: 1 corrente: considera-se o nexo pretendido (e no o efetivamente produzido) esta corrente visa evitar a responsabilidade penal objetiva; 2 corrente: considera-se o nexo efetivo (nexo ocorrido, real); e 3 corrente: aplica o princpio do in dubio pro ru. Dentre estes trs entendimentos, a segunda corrente a que prevalece (ela trabalha com a mxima: o dolo matar, pouco importa o nexo). Questo de concurso: Imagine que uma pessoa falsifique um cheque do Banco Ita e seja preso na posse deste cheque. Neste caso, o agente praticou o crime de falsidade
73

documental. Ocorre que o art. 297 pune a falsidade de documento pblico, enquanto que o art. 298 pune a falsidade de documento particular, cuja pena menor (1 a 5 anos) e admite a suspenso condicional do processo, o que o art. 297 no admite. Cuidado: O art. 297, pargrafo nico afirma que o cheque documento pblico por equiparao, ainda que advindo de instituio privada. Assim, o promotor denuncia o agente pelo crime previsto no art. 297 do CP. Ocorre que, no dia da audincia, o agente afirma que no sabia que o cheque era considerado documento pblico por equiparao e, diante disso, pede ao juiz que considere o seu erro. Neste caso, pergunta-se: que erro este? O agente sabia que falsificar documento era considerado crime, portanto, no se trata de erro de tipo. Porm, o agente tambm sabia que falsificar erro era proibido, portanto, no pode ser erro de proibio. Trata-se de outro erro, que no o de tipo nem o de proibio, qual seja, o erro de subsuno.

Erro de Subsuno: Previso Legal: No possui, pois se trata de criao doutrinria. Obs.: O erro de subsuno no se confunde com o erro de tipo, pois no h a falsa percepo da realidade. Mas tambm no se confunde com erro de proibio, pois o agente sabe da ilicitude de seu comportamento. Conceito: Trata-se de erro que recai sobre valoraes jurdicas equivocadas (sobre interpretaes jurdicas errneas o agente interpreta equivocadamente o sentido jurdico do seu comportamento); Exemplo: O promotor denuncia um jurado por concusso, mas o jurado no sabia que era considerado funcionrio pblico para fins penais. Ainda assim ele ser processado por concusso, pois se trata de um erro de subsuno. Conseqncias: No isenta o agente de pena, podendo, no mximo, servir como atenuante. ATENO: Imagine que um agente pretenda atirar contra um policial civil, porm, no momento da execuo ele erra o tiro e acerta um policial federal. De quem ser a competncia para julgar este crime? Neste caso, o agente responder por homicdio. Existe aqui um caso de aberratio ictus, cuja conseqncia a de que se considera as qualidades da vtima virtual, de modo que o agente responder por homicdio do policial civil, porm, a competncia ser da Justia Federal! Isso porque a vtima virtual s considerada para fins penais (aberratio ictus matria de direito penal). Matria de competncia (direito processual penal) no considera esta aberratio (o CPP sequer a menciona). Erro Provocado por Terceiro: Previso Legal: Art. 20, 2 do CP29; Conceito: No erro de tipo o agente erra por conta prpria, por si s. J no erro determinado por terceiro, temos indivduo provocando o erro do agente o erro no espontneo.
29 Art. 20, 2, CP: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 74

Exemplo: mdico, querendo matar o paciente, engana a enfermeira, fazendo com que esta ministre a droga letal. Conseqncias: Quem determina dolosamente o erro, responde por crime doloso. Porm, se a provocao culposa, haver crime culposo. Repare que quem determina o erro o agente mediato (conhecido como autor mediato do crime). No se pode confundir erro de tipo com delito putativo por erro de tipo. Imagine que eu atire contra uma pessoa imaginando que ela estava viva, porm, ela j estava morta. Qual erro eu pratico? Erro de Tipo: Delito Putativo por Erro de Tipo: No erro de tipo, o agente no sabe o que faz No delito putativo por erro de tipo o agente tem falsa percepo da realidade; tambm no sabe o que faz. Igualmente h uma falsa percepo da realidade; No erro de tipo, o agente imagina estar No delito putativo por erro de tipo, o agente agindo licitamente; imagina estar agindo ilicitamente; No erro de tipo, o agente ignora a presena No delito putativo por erro de tipo, por sua de uma elementar; vez, o agente ignora a ausncia de uma elementar; No erro de tipo, o agente pratica fato tpico J no delito putativo por erro de tipo, agente sem querer; pratica fato atpico sem querer; Exemplo de erro de tipo: O agente atira Exemplo de delito putativo por erro de tipo: contra uma pessoa imaginando ser um O agente atira contra um boneco de cera, boneco de cera. pensando ser uma pessoa viva.

AULA 11 11.05.10 Obs.: Lei n. 12.234/10 lei nova sobre punibilidade. A partir desta lei, a prescrio ser vista de uma forma diferente, pois esta lei tornou a prescrio mais difcil (sendo assim, trata-se de uma lei irretroativa). Ateno: Cuidado com os artigos sobre esta lei que esto sendo publicados na internet, pois existem absurdos sendo comentados neste meio de comunicao. Relembrando... Fato tpico: abrange conduta, resultado, nexo e tipicidade. Sobre conduta, j estudamos o conceito e as espcies referentes ao dolo e culpa. Falta, agora, estudarmos a conduta comissiva e a conduta omissiva para, posteriormente, estudarmos o nexo e a tipicidade.

CONDUTA COMISSIVA E CONDUTA OMISSIVA: 1. Conduta Comissiva:


75

Para estudarmos a conduta comissiva, antes temos de analisar o que tipo proibitivo. O Direito Penal protege bens jurdicos, proibindo algumas condutas desvaliosas (por exemplo, matar, subtrair, constranger, etc). No crime comissivo, a conduta do agente infringe um tipo proibitivo trata-se de uma ao que estava proibida por lei. No se confunde com conduta omissiva.

2. Conduta Omissiva: Para estudarmos o crime omissivo precisamos, primeiramente, saber o que o tipo mandamental. No tipo mandamental, o direito penal protege bens jurdicos determinando a realizao de condutas valiosas. No crime omissivo, a conduta do agente infringe um tipo mandamental, ou seja, uma determinao de realizao de conduta valiosa. Obs.: A norma mandamental pode decorrer: a. do prprio tipo penal ou b. de uma clusula geral. Se a norma mandamental encontra-se no prprio tipo penal, temos uma omisso prpria. J se a norma mandamental encontra-se numa clusula geral, temos a chamada omisso imprpria. Ex: a omisso de socorro um crime omissivo prprio pois a norma mandamental encontra-se no prprio tipo penal (art. 135 do CP 30). A clusula geral que gera uma omisso imprpria est prevista no art. 13, 2 do CP31. Omisso Prpria: Omisso Imprpria: O agente trem dever genrico de agir Na omisso imprpria, por sua vez, o agente dever genrico (dever de solidariedade, que tem o dever especfico de evitar o resultado todos devem cumprir). trata-se, na verdade, de um dever jurdico especfico de evitar o resultado; Atinge a todos indistintamente; Atinge o garantidor, aquele que tem o dever jurdico de evitar o resultado. O fato do agente uma omisso, mas ele responders por um crime comissivo, pois ele um garantidor. A omisso est descrita no tipo; A omisso est descrita em clusula geral (e no no tipo) prevista no art. 13, 2 do CP. O agente responde por crime omissivo O agente responde por crime comissivo. trata-se de uma subsuno direta: Temos, aqui, um caso de subsuno fato norma. indireta: a norma descreve uma ao e o fato descreve uma omisso. Assim, antes da aplicao da norma, preciso utilizar o art. 13, 2 do CP, para ajustar o fato norma.
30 Art. 135, CP: Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica

31 Art. 13, 2, CP: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

76

unissubsistente no admite tentativa.

plurissubsistente admite tentativa.

Imagie que uma pessoa tenha sido atropelado e um pedestre que presenciou o acidente fica olhando a vtima agonizar sem nada fazer para ajud-la. Neste caso, perguntase: temos uma omisso prpria ou imprpria? Para sabermos responder esta questo, precisamos primeiramente procurar saber se o omitente uma pessoa comum ou se ele um garantidor nos termos do art. 13, 2 do CP. Esta a dica para qualquer situao descrita em prova se o omitente, diante daquele problema, for um garantidor, ele responder pelo resultado, como se tivesse agido (responde pelo crime comissivo). J se o omitente era uma pessoa comum, ele responder por crime omissivo, se houver. Imagine um caso em que a me deixa de amamentar a filha e esta morre de fome. Neste caso, a me garantidora, portanto, responder por homicdio doloso ou culposo, dependendo da vontade da me. Imagine outra situao envolvendo um convidado que se encarrega de levar visita bbada para casa. Neste caso, o convidado, ao se encarregar daquela responsabilidade, passa a ser um garantidor se aquela visita bbada atropelada dentro de um posto de gasolina, o convidado responder por homicdio (culposo)! Imagine outra situao envolvendo um professor e alunos em excurso uma caverna. Se durante a visita um aluno escorrega, bate a cabea e morre, o professor responder por homicdio doloso ou culposo, de acordo com a sua vontade e com as circunstncias do caso. Imagine, ainda, um caso em que algum empurra uma pessoa na piscina, sabendo que ela no sabia nadar trata-se de um comportamento anterior que criou o risco da ocorrncia do resultado. Mas, e se o agente no sabe que um garantidor? (O agente desconhece a existncia da norma mandamental ou no sabe da sua existncia). Quando isso acontece, temos o chamado erro de tipo mandamental. possvel crime de conduta mista, isto , crime praticado por ao e omisso? perfeitamente possvel o crime de conduta mista, composto de ao seguida de omisso. Existe uma parte comissiva e outra omissiva. Exs.: Art. 169, II do CP apropriao indbita de coisa achada: Art. 169, pargrafo nico - Na mesma pena incorre: II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias. Neste caso, o que est grifado de amarelo a conduta comissiva, e o que est grifado de verde envolve a conduta omissiva. Obs.: Crime comissivo por omisso sinnimo de crime omissivo imprprio.

RESULTADO: O resultado pode ser naturalstico ou normativo.

77

No resultado naturalstico, temos que da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior. Ex: morte, diminuio patrimonial, etc. J no resultado normativo, temos que da conduta resulta relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido. Todo crime gera um resultado naturalstico? Todo crime gera um resultado normativo? Existe crime sem resultado naturalstico? Existe crime sem resultado normativo? Para respondermos estas questes precisamos relembrar da classificao do crime: Classificao do crime quanto ao resultado: 1. Crime material o tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico. No crime material, o resultado naturalstico imprescindvel; 2. Crime formal nele, o tipo penal descreve a conduta e o resultado naturalstico. Crime material no se confunde com crime formal, pois no crime formal, o resultado naturalstico prescindvel (dispensvel) pois a sua consumao se d com a prtica da conduta. exatamente por isso que o crime formal tambm chamado de consumao antecipada. 3. Crime de mera conduta o tipo penal descreve a conduta sem resultado naturalstico. Leso corporal exemplo de crime material, pois o tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico, sendo este imprescindvel. Extorso mediante seqestro exemplo de crime formal, pois o tipo penal descreve a conduta e o resultado naturalstico, sendo este prescindvel: trata-se de crime formal, pois o crime se consuma com a privao da liberdade da vtima, dispensando o pagamento de resgate. Omisso de socorro trata-se de crime de mera conduta: o tipo penal apenas descreve a omisso de socorro. Ateno: nem todos os crimes possuem resultado naturalstico uns tm, e ele imprescindvel, outros tm, mas ele prescindvel e, ainda, outros nem tm este resultado. Apesar disso, todos os crimes tm resultado normativo, pois todos devem lesar um bem jurdico tutelado. Concluindo: apenas os crimes materiais tm resultado naturalstico indispensvel. Os crimes formais, apesar de terem resultado naturalstico, este dispensvel. J os crimes de mera conduta, sequer tm resultado naturalstico. No entanto, as trs espcies de crimes necessitam de resultado normativo. J vimos que o fato tpico constitudo de: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Diante disso, pergunta-se: o resultado que integra o fato tpico o resultado naturalstico o resultado normativo? Uma primeira corrente entende que o resultado que integra o fato tpico e o naturalstico neste caso, teremos de diferenciar crime material de crime no material. Se o crime material, o fato tpico ser constitudo de conduta, resultado, nexo e tipicidade (pois

78

somente neste crime indispensvel o resultado naturalstico). J se o crime no material, o fato tpico constitudo apenas de conduta e tipicidade. Uma segunda corrente, por sua vez, entende que o resultado que integra o fato tpico o resultado normativo neste caso, no interessa se o crime ou no material, pois todos os crimes possuem resultado normativo, logo, todos sero compostos de conduta, resultado, nexo e tipicidade. A doutrina moderna adepta da segunda corrente e, assim sendo, entende que o resultado que integra o fato tpico realmente o resultado normativo.

NEXO CAUSAL: Trata-se do vnculo imprescindvel, indispensvel que deve ligar a conduta ao resultado. Sobre o tema, vide art. 13, caput do CP32. Conceito de nexo de causalidade: o vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribudo, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento. **O que causa? Segundo o art.13, caput, considera-se causa a ao ou a omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. O art. 13, caput, do CP adotou a causalidade simples generalizando as condies, dizer, todas as causas concorrentes esto no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em seu valor. Trata-se da teoria da equivalncia dos antecedentes causais, ou da conditio sine qua non. Suponha-se, assim, que eu tenha um determinado resultado morte. Diante deste resultado, devo perguntar: qual foi a sua causa? O art. 13, caput nivela como causa todas as condutas e eventos pretritos sem os quais o resultado no ocorreria como ocorreu. Isso exatamente o que chamamos de teoria da equivalncia dos antecedentes causais. teoria da equivalncia dos antecedentes causais devemos somar a teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais para, ento, saber quais foram as causas efetivas. Imagine que tenhamos um resultado morte em funo de emprego de veneno. Neste caso, teremos de avaliar qual foi a causa. O art. 13, como visto, aplica a teoria da equivalncia dos antecedentes causais. Assim, suponha que o agente tenha comprado veneno (1 comportamento). Em seguida, ele compra um bolo e mistura o veneno no bolo (2 comportamento). Em seguida, ele passa a beber um suco e, no final, serve o bolo para a vtima. O art. 13, caput adota a teoria da equivalncia dos antecedentes causais. Mas, como saber quais comportamentos do agente foi determinante para a ocorrncia do resultado morte? Para sabermos isso, preciso somarmos teoria da equivalncia dos antecedentes causais a teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais.
32 Art. 13, caput, CP: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel
a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

79

Teoria da eliminao hipottica: no campo mental da suposio ou da cogitao, o aplicador deve proceder eliminao da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistncia ou no do resultado. Mentalmente eliminamos cada comportamento para avaliar se o resultado permanece. Persistindo o resultado, o comportamento eliminado no causa. Desaparecendo, causa. Diante da explicao acima, temos que: se eliminarmos a compra do veneno o resultado desaparece sendo assim, a compra do veneno causa. Do mesmo modo, se eliminarmos a compra do bolo, o resultado tambm desaparece portanto, a compra do bolo causa. A mistura do bolo ao veneno tambm faz com que o resultado desaparea, se eliminada. Sendo assim, a mistura tambm causa. O fato de o agente tomar o suco, por sua vez, em nada interferiu no resultado, no fazendo com que este desaparea se eliminado mentalmente. Deste modo, o fato de tomar o suco no causa. Finalmente, se eliminarmos o fato do agente servir o bolo envenenado vtima, o resultado desaparece. Sendo assim, o ato de servir o bolo envenenado tambm causa. Ateno: a teoria da equivalncia dos antecedentes causais criticada porque ela pode regressar ao infinito. E exatamente contra a possibilidade de regresso ao infinito que se insurge a teoria da imputao objetiva. Causalidade Clssica: Trabalha com a imputao objetiva do resultado e com a imputao subjetiva do resultado. Para a causalidade clssica j podemos imputar o resultado a algum quando temos a somatria da teoria da equivalncia com a teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais. Basta o nexo fsico (a mera relao de causa e efeito). Somente depois que se analisa a imputao subjetiva do resultado, representada pelo dolo ou pela culpa. O problema, como visto, que esta frmula gera um regresso ao infinito. Teoria da Imputao Objetiva: A teoria da imputao objetiva tambm divide a imputao do resultado em imputao objetiva e imputao subjetiva do resultado. Para a imputao objetiva do resultado, esta teoria tambm trabalha com o nexo fsico, porm, adicionando-o ao nexo normativo (e graas a este nexo normativo que esta teoria evita o regresso ao infinito). O nexo normativo consiste em: a. criao ou incremento de um risco no permitido e b. realizao do risco no resultado. S depois de vencer este nexo normativo que a teoria da imputao objetiva analisa o dolo e a culpa. A teoria da imputao objetiva no substitui a causalidade tradicional, apenas a complementa, introduzindo um nexo normativo e, assim, evitando o regresso ao infinito. Analisando novamente aquele exemplo do bolo envenenado, para a teoria da causalidade clssica, possvel imputar o crime ao agente. Para a teoria da imputao objetiva, para o agente que ministrou o veneno nada muda. Isso porque o nexo fsico permanece. Mas na teoria da imputao objetiva deve-se analisar o nexo normativo: a pessoa, ao dar o veneno a algum, cria o risco proibido. TEORIA FINALISTA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA - CAUSALIDADE OBJETIVA - CAUSALIDADE OBJETIVA Nexo Fsico (relao de causa / efeito) Nexo Fsico
80

- CAUSALIDADE PSQUICA Dolo / Culpa

Nexo Normativo: a) Criao ou impremento de risco proibido (no aceito pela sociedade); b) Realizao do risco no resultado. - CAUSALIDADE PSQUICA Dolo / Culpa

A imputao objetiva no substitui a teoria do nexo causal (teoria da equivalncia dos antecedentes), apenas acrescentando um nexo normativo. Teoria da imputao objetiva: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputao objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de: a. criao ou incremento de um risco no permitido (no tolerado pela sociedade); e b. realizao do risco no resultado. (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta). Em resumo, a imputao objetiva um corretivo do nexo causal. Vamos, agora, analisar o mesmo exemplo do bolo envenenado, mas agora, olhando o problema sob o ngulo da tia boleira. Para imputar objetivamente o resultado a algum, para a causalidade clssica basta o nexo fsico (relao de causa e efeito). Sendo assim, se a tia boleira no tivesse feito aquele bolo que a vtima comeu, esta no teria morrido. Portanto, para a causalidade clssica a tia boleira causa objetiva do resultado. Ocorre que, apesar dela ser causa objetiva do resultado, ela no foi a sua causa subjetiva, pois no agiu com dolo ou culpa para causar a morte da vtima. J para a teoria da imputao objetiva, deve-se analisar, alm da existncia do nexo fsico, a presena (tambm) de um nexo normativo, para ser possvel imputar objetivamente o resultado tia boleira. Assim, se a tia boleira agiu dentro de um risco tolerado pela sociedade, no h nexo normativo e, portanto, no possvel imputar o resultado ela, ainda que objetivamente. Imagine um outro exemplo envolvendo uma pessoa dirigindo em alta velocidade que, em funo disso, atropele e mate algum. Analisando este exemplo sob o ngulo de quem atropelou e matou: Para a causalidade simples, ele causa objetiva do resultado Para a teoria da imputao objetiva, o agente dirigindo em alta velocidade tambm se mostra como o nexo fsico do resultado. Mas, alm disso, preciso analisar se a conduta do agente envolvia um risco permitido pela sociedade. Dirigir em alta velocidade no risco permitido, sendo assim, para a teoria da imputao objetiva, o motorista dirigindo em alta velocidade causa objetiva do resultado. Agora, analisemos o mesmo caso sob o ngulo da montadora do veculo. Para a teoria da causalidade clssica, a montadora, ao montar o veculo, possui nexo fsico com a produo do resultado morte por atropelamento. Mas, para a causalidade

81

clssica, no haver responsabilizao dos montadores porque eles no agiram com dolo ou culpa. Para a teoria da imputao objetiva, por sua vez, o nexo normativo no existe: o fato de montar e dirigir veculos um risco tolerado pela sociedade. Assim, para esta teoria no h imputao objetiva do resultado, nem sendo preciso socorrer-se de dolo ou culpa. Concluses de Rogrio Greco: 1. A imputao objetiva uma anlise que antecede imputao subjetiva. Quer evitar a anlise de dolo e culpa; 2. Aplica-se a imputao objetiva no comportamento e no resultado criao de risco comportamento e risco no resultado envolve o resultado; 3. Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalncia dos antecedentes causais, erigindo uma relao de causalidade jurdica ou normativa; 4. Uma vez concluda pela no imputao objetiva o fato atpico. Ateno: perfeitamente possvel a ocorrncia de causas paralelas concorrendo para o mesmo evento so as chamadas concausas. Imagine, assim, que A, s 19h, dispara contra C, que, no entanto, morreu s 20h em razo do veneno que lhe fora ministrado por B. Neste caso, temos duas causas envolvendo o homicdio o disparo de arma de fogo e o veneno. Ocorre que, apesar disso, a ingesto de veneno foi a causa efetiva do homicdio, sendo o disparo a sua causa paralela. Neste caso, como responsabilizar o agente A?

CONCAUSAS: As concausas podem ser absolutamente independentes ou relativamente independentes. Quando so absolutamente independentes, a causa efetiva no se origina da causa paralela. J quando elas so relativamente independentes, a causa efetiva originase da causa paralela. As concausas, tanto as absolutamente independentes quanto as relativamente independentes podem ser: preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Quando preexistentes, a causa efetiva anterior causa paralela; Quando concomitantes, a causa efetiva simultnea causa paralela; Finalmente, quando superveniente, a causa efetiva posterior causa paralela. Exemplos: 1. Imagine que A tenha ministrado veneno para C s 19h. B, por sua vez, disparou contra C s 20h. C morreu s 21h em razo do envenenamento. Neste exemplo, portanto, a causa efetiva da morte a o veneno ministrado vtima agente A responder por homicdio, sem dvida alguma. J o disparo causa paralela, absolutamente independente do envenenamento. Alm disso, a concausa absolutamente independente preexistente ao envenenamento (concausa efetiva), de modo que o agente B, autor do disparo, responder por tentativa de homicdio.
82

Assim, a concausa absolutamente independente preexistente faz com que o autor da concausa paralela responda pelo crime na sua figura tentada.
2. Imagine que A, s 19h estava envenenando C. No mesmo horrio, porm, B

dispara contra C, matando-o (C morreu em razo do disparo). Neste exemplo, a causa efetiva do homicdio o disparo, sendo o envenenamento a sua causa paralela. Quem deu o disparo responder, obviamente, por homicdio. Mas e o autor da causa paralela? Responde por qual crime? Neste caso, a concausa absolutamente independente (pois o disparo e o envenenamento no possuem qualquer relao entre si). Mas a causa efetiva simultnea causa paralela. Portanto, a causa paralela ser imputada, tambm, ttulo de tentativa. Concluso: tambm na concausa absolutamente independente concomitante causa paralela, esta ser pu8nida a ttulo de tentativa.
3. Imagine que s 19h A ministre veneno para C que, no entanto, foi dormir, e s 21h

ocorre a queda de um lustre de sua casa, tendo C morrido s 22h em razo de traumatismo craniano. Neste exemplo, a causa efetiva da morte a queda do lustre, enquanto que o envenenamento causa paralela. Temos que o envenenamento e a queda do lustre so concausas absolutamente independentes, sendo a causa efetiva (queda do lustre) posterior causa paralela (envenenamento), de forma que quem envenenou responder tambm por tentativa de homicdio. Assim, na concausa absolutamente independente superveniente tambm teremos a responsabilizao do autor da causa paralela ao crime em sua forma tentada. Portanto, em todas as situaes envolvendo concausas absolutamente independentes, temos que o agente da concausa paralela sempre responder pelo crime na sua forma tentada (independentemente de ser a concausa preexistente, simultnea ou superveniente concausa efetiva).
4. Suponhamos que a vtima seja hemoflica e o agente a golpeia com uma faca

(atingindo-a, porm, em uma regio no vital, mas gerando a sua morte em razo de ser a vtima hemoflica). Existem, aqui, concausas: o golpe de faca e a doena. Ocorre que elas so, neste exemplo, relativamente independentes, pois a doena s desencadeou a morte da vtima em razo da conduta do agente. A concausa (existncia da doena) relativamente independente e preexistente. Aplicando-se a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, se o agente no tivesse golpeado a vtima com uma faca, esta no teria morrido. Sendo assim, a concausa relativamente independente faz com que o agente responda pelo crime consumado. Obs.: a jurisprudncia, nos exemplos de doena preexistente, orienta a necessidade de se analisar se o agente tinha ou no conhecimento, evitando responsabilidade penal objetiva.
5. Imagine que uma pessoa d um tiro contra a sua vtima, a qual, ao perceber que

levaria um tiro, sofra um ataque cardaco e morra em razo dele. Neste caso, temos concausas relativamente independentes (pois se a vtima no tivesse sofrido aquele disparo, no teria tido um ataque cardaco). Trata-se de causas relativamente
83

independentes concomitantes e, neste exemplo, quem deu o tiro responder pelo crime na sua forma consumada.

AULA 12 14.05.10 Relembrando... Estamos estudando a teoria geral do crime, mais precisamente o fato tpico. O fato tpico, como vimos, composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade. J esgotamos os temas referentes conduta e ao resultado. Sobre nexo causal, por sua vez, quando falamos de relao de causalidade estudamos o seu conceito (vnculo que une conduta e resultado) e tambm tratamos sobre o que considerado causa. Vimos que o art. 13, caput do CP adotou uma causalidade simples, o que significa que s saberemos o que causa se analisarmos o fato de acordo com a teoria da equivalncia dos antecedentes causais juntamente com a teoria da eliminao hipottica. Ocorre que a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, nivelando todas as aes e omisses passadas, permite um regresso ao infinito. Para impedir este regresso ao infinito nasce a teoria da imputao objetiva ela nasceu exatamente para colocar um limite na teoria da equivalncia dos antecedentes causais. Realmente, a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, antes de avaliar dolo e culpa, preocupa-se apenas com uma coisa: o nexo fsico (relao de causa e efeito entre ao/omisso e resultado existindo este nexo, j teremos causa). J a teoria da imputao objetiva no se preocupa apenas com o nexo fsico, mas tambm com o nexo normativo (criao ou incremento de risco no permitido e risco realizado no resultado) e exatamente este nexo normativo que impede o regresso ao infinito desta teoria. Ainda na aula passada, comeamos a estudar as concausas, que nada mais so do que pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Vimos, ainda, que as concausas podem ser absolutamente independentes (quando a causa efetiva no se origina da causa paralela) ou relativamente independentes (quando a causa efetiva se origina da causa paralela). Tanto as concausas absolutamente independentes quanto as relativamente independentes podem ser: preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Finalmente, chegamos concluso que nas concausas absolutamente independentes, como a causa efetiva no se origina da causa paralela, aplicando a eliminao hipottica, temos que a causa efetiva aconteceria mesmo se no houvesse a causa paralela, de modo que em todas estas hipteses, a causa paralela ser punida a ttulo de tentativa.

Concausa Relativamente Independente Superveniente:

84

Previso legal: art. 13, 1 do CP33. Pela leitura deste dispositivo, podemos perceber que existe a concausa relativamente independente que por si s produziu o resultado e a concausa relativamente independente que no por si s produziu o resultado. Na primeira hiptese (concausa relativamente independente que por si s produziu o resultado) a causa efetiva sai da linha de desdobramento causal normal da causa paralela. Representando graficamente:

Causa Paralela

Causa Efetiva

Aqui, a causa efetiva sai da linha de desdobramento normal causal da causa paralela a causa efetiva sai desta linha de desdobramento e passa a ser um evento imprevisvel. Neste caso, o resultado no imputado causa paralela o que significa dizer que a causa paralela ser punida por tentativa. J na segunda hiptese (concausa relativamente independente que no por si s produziu o resultado), a causa efetiva est na linha de desdobramento causal normal da causa paralela ( exatamente o oposto d caso anterior). Neste caso, o resultado imputado causa paralela, de modo que o seu autor responder por consumao. Assim, representando graficamente esta segunda hiptese, teramos:

Causa Paralela

Causa Efetiva

Imagine-se que A tenha atirado contra B, o qual foi socorrido e levado um hospital, porm, ao passar por uma cirurgia, foi vtima de um erro mdico e acabou falecendo em virtude disso. Neste caso, temos uma concausa relativamente independente, pois se A no tivesse atirado contra B, este no iria parar no hospital. A doutrina trata o erro mdico como concaua relativamente independente que no por si s produziu o resultado, isso porque o mdico, como todo homem, passvel de erros. Sendo assim, a conduta errada do mdico est na linha de desdobramento causal normal. Logo, A responde por homicdio. Imagine-se, porm, uma segunda situao em que A tenha atirado contra B o qual foi socorrido e levado a um hospital, porm, acabou por falecer em virtude do teto daquele local desabar sobre o seu corpo. Neste caso, A concausa relativamente independente porque se A no tivesse atirado contra B, ele no estaria no hospital no momento em que o teto desabou. Ocorre que a queda de um teto toma uma linha inesperada. Logo, uma concausa relativamente independente que por si s produziu o resultado, de modo que A responderia por tentativa de homicdio. Imagine-se que no mesmo exemplo dado anteriormente, a pessoa tenha morrido no em virtude de um desabamento, mas sim por razo de uma infeco hospitalar. Sobre este caso, a jurisprudncia diverge, porm, tem prevalecido o entendimento de que a infeco
33 Art. 13, 1, CP: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

85

hospitalar deve ser tratada do mesmo modo que o erro mdico A responderia, portanto, por homicdio. O art. 13, 1 trabalha com a causalidade adequada.

Em resumo: Na concausa absolutamente independente, o CP trabalha com causalidade simples (art. 13, caput). Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante, o CP continua trabalhando com causalidade simples. J na concausa relativamente independente superveniente, o art. 13, 1 do CP adota a causalidade adequada. Causalidade Adequada: somente haver imputao do resultado se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experincia comum a mais adequada produo do resultado ocorrente. Somente haver imputao do resultado ao agente se, no conjunto das causas, fosse sua conduta, consoante as regras de experincia comum, a mais adequada a provocao do resultado concorrente. A doutrina diz que o art. 13, 1 o bero da teoria da imputao objetiva pois um dos requisitos da imputao objetiva coincide com a causalidade adequada. Assim, o Brasil comea a lidar com a teoria da imputao objetiva quando ele passa a trabalhar com a causalidade adequada. Existem duas espcies de omisso: a prpria ou pura e a imprpria ou impura. Causalidade na omisso prpria: A omisso prpria, ou propriamente dita, aquela em que a omisso est descrita no prprio tipo penal (ex: omisso de socorro). Na omisso de socorro o omitente no tem o dever de evitar o resultado, tem apenas o dever de agir. No crime omissivo prprio h somente a omisso de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relao de causalidade (delitos de mera atividade, ou de mera conduta). Causalidade na omisso imprpria: no crime omissivo imprprio, mais que o dever de agir, o omitente tem o dever de evitar o resultado, tanto que se no o fizer, ser equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Portanto, neste caso h tanto omisso como resultado. Na verdade no existe um nexo causa, mas sim um nexo de no impedimento. No crime omissivo imprprio o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, conseqentemente, um nexo causal entre a ao omitida e o resultado. Esse nexo, no entanto, no se trata de um resultado naturalstico (pois do nada, nada surge no existe uma relao de causa e efeito do nada com alguma coisa). Na verdade, o vnculo jurdico, dizer, o agente no causou,
86

mas como no impediu o resultado, equiparado ao verdadeiro causador (trata-se, portanto, de construo jurdica que gera o nexo por equiparao chamado nexo de no impedimento, ou nexo de evitao, segundo Zaffaroni).

Tipicidade Penal (ltimo requisito do fato tpico): Evoluo da tipicidade: Doutrina Tradicional: Trata a tipicidade dentro fato tpico, que composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas atente para o fato de que para a doutrina tradicional, a tipicidade penal era igual a uma tipicidade formal (ou seja, representa um mero ajuste fato-tipo).

Doutrina Moderna: Coloca a tipicidade dentro do fato tpico, que abrange a conduta, o resultado, o nexo e a tipicidade penal. Porm, para esta doutrina, a tipicidade penal a tipicidade formal somada tipicidade material (que nada mais do que relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado).

Tipicidade Conglobante: Fato tpico conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. A tipicidade penal, porm, formada pela tipicidade formal somada tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante, por sua vez, constituda de tipicidade material + atos anti-normativos. Atos anti-normativos so atos no determinados ou no incentivados por lei.

Esta doutrina no adota o princpio da insignificncia como excludente do fato tpico.

Esta doutrina adota o princpio da insignificncia como excludente do fato tpico, pois trabalha no s com a tipicidade formal mas tambm com a tipicidade material.

Tipicidade Conlobante: Para esta teoria, a tipicidade penal formada pela frmula tipicidade formal + tipicidade conglobante, enquanto que a tipicidade conglobante formada por tipicidade material + atos anti-normativos. Tipicidade formal o ajuste; Tipicidade material a relevncia da leso; Atos anti-normativos so atos no determinados ou atos no incentivados por lei. Exemplos: Suponha que A subtraia o veculo de B. Pergunta-se: fato tpico? Tem conduta? Tem resultado? Tem nexo? Tem tipicidade penal? A tipicidade formal existe ajuste com o art. 155 do CP. Mas no basta isso, preciso analisar a tipicidade conglobante. O resultado causou uma leso relevante ao patrimnio da vtima. Logo h tipicidade material. O agente no agiu determinado por lei.
87

Imagine um agente que subtraia de B uma caneta Bic. Esta subtrao sem dvida alguma produtora de um resultado e possui tipicidade formal. Mas ela no basta preciso analisar a tipicidade conglobante. Neste caso, no houve relevante leso ao patrimnio da vtima. Logo, no h tipicidade material. Se no h tipicidade material, no h tipicidade conglobante. Logo, exclui-se o crime. Exemplo 3: oficial de justia recebe uma ordem do juiz para realizar uma busca e apreenso. Sendo assim, ele dirige-se casa do devedor e, contra a sua vontade, com a ajuda de reforo policial, leva um aparelho de televiso embora. Pergunta-se: este oficial de justia praticou algum fato formalmente tpico? Formalmente, ele praticou um roubo, pois subtraiu coisa alheia mvel com emprego de violncia. Porm, ele no praticou este ato agindo contra a lei (apesar de ter causado uma relevante leso ao patrimnio do devedor). Assim, o exerccio regular de um direito e o estrito cumprimento de um dever legal deixam de excluir a ilicitude para exclurem a prpria tipicidade penal. Isso porque o oficial est agindo incentivado ou determinado por uma lei. Logo, no h tipicidade conglobante. Porque a legtima de defesa e o estado de necessidade permanecem? Eles permanecem porque no so determinados por lei, a lei apenas os tolera, mas continuam sendo antinormativos. Tipicidade Conglobante: Trata-se de um corretivo da tipicidade penal, que tem como requisitos a tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado) e a antinormatividade do ato (ato no determinado ou no incentivado por lei). Conseqncia da tipicidade conglobante: o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito incentivado deixam a ilicitude para excluir a prpria tipicidade. Mas o estado de necessidade e a legtima defesa continuam a excluir a ilicitude, porque so fatos tolerados pela lei, e no por ela incentivados. Disserte sobre o estrito cumprimento de um dever legal na tipicidade conglobante questo do MP/MG. O ordenamento jurdico pressupe ordem. A partir do momento em que o Direito Penal probe (considera tpico) algo determinado por outro ramo do Direito, temos que isso no e uma ordem jurdica mas sim uma desordem. Por isso temos de analisar a tipicidade de forma conglobante. De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurdico ordem, isto , os vrios ramos do Direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos (assim, uma incoerncia o Direito Penal rotular como tpico comportamentos que outros ramos determinam ou incentivam). Espcies de Tipicidade Formal:
88

Existem duas espcies de tipicidade formal, quais sejam: Adequao tpica direta ou imediata nela o ajuste entre fato e tipo penal incriminador ocorre sem necessidade de dispositivo complementar. Ex: o art. 121 pune a ao de matar algum. A matou B ocorreu o fato. Ajusta-se a conduta norma de maneira imediata; e Adequao tpica indireta ou mediata aqui, o ajuste entre fato e tipo penal incriminador necessita de dispositivo complementar. Ex.: o art. 121 pune matar algum, mas,de fato, A tentou matar B. Aqui no possvel ajustar o fato a tipo, pois o tipo matar e no tentar matar. Assim, precisamos primeiro utilizar o art. 14, II, que pune a tentativa, para somente depois aplicarmos o art. 121 do CP. Ateno: este dispositivo complementar necessrio para se fazer o ajuste na adequao tpica indireta chamado de norma de extenso. Existem 3 exemplos de normas de extenso, quais sejam: art. 14, II do CP (que trata da tentativa aqui temos a chamada norma de extenso temporal); art. 29 do CP (que pune o partcipe a chamada norma de extenso pessoal espacial) e art. 13, 2 do CP (que pune o garantidor a chamada norma de extenso causal). O delegado de polcia, no flagrante, analisa a tipicidade formal ou tambm a tipicidade material? Ele pode deixar de autuar algum em flagrante pelo princpio da insignificncia? Prevalece o entendimento de que no pode o delegado o titular da tipicidade formal. A tipicidade material analisada pelo titular da ao penal. Sugere-se, assim, que diante de um caso de aplicao do princpio da insignificncia o delegado autue em flagrante mas no recolhe a pessoa em crcere.

ILICITUDE (OU ANTIJURIDICIDADE): Nada mais do que um segundo substrato do crime (lembre-se que o primeiro substrato o fato tpico). Conceito de ilicitude: entende-se a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo determinando, incentivando ou permitindo a conduta tpica. Em resumo, trata-se de conduta tpica no justificada. Relao da tipicidade com a ilicitude: O fato de ser tpico desperta alguma origem de valor na ilicitude? Existem duas teorias sobre o tema: Primeira teoria: chamada de teoria da autonomia ou da absoluta independncia a tipicidade no tem qualquer relao com a ilicitude. Assim, a legtima defesa um fato tpico justificado. O fato de ser ilcito no deixa de ser tpico. Segunda teoria: teoria da indiciariedade ou da ratio cognocendi: segundo esta teoria, a tipicidade presume relativamente a ilicitude (gera indcios), que ser afastada
89

somente diante de prova em sentido contrrio. Ex.: A legtima defesa um fato tpico justificado pela defesa (pelo acusado), ou seja o fato de eventualmente ser ilcito deixa de ser tpico. Aqui, quem deve provar a causa da excludente da ilicitude a prpria defesa trata-se de nus de prova da defesa (inverte-se o nus da prova medida em que a defesa que deve demonstrar ter o acusad agido em legtima defesa). Terceira teoria: teoria da absoluta dependncia ou da ratio essendi: aqui, a ilicitude a essncia da tipicidade. Isso significa que legtima defesa um fato atpico. Para esta teoria, o fato tpico s permanece tpico se tambm ilcito cria-se aqui o tipo total do injusto. No se confunde com a tipicidade conglobante, pois ela no trabalha com o tipo total do injusto (separa os dois: tipicidade uma coisa, ilicitude outra e uma no essncia da outra). Quarta teoria: teoria dos elementos negativos do tipo. Esta teoria alcana o mesmo resultado da ratio essendi, mas por outros caminhos. Para esta teoria, o tipo pena constitudo de elementos positivos e elementos negativos. O elemento positivo explcito e deve ocorrer para que o fato seja tpico. J os elementos negativos esto implcitos, e no devem ocorrer para que o fato permanea tpico. Ex.: Imaginando o crime de homicdio quais os elementos positivos deste delito? Para que o fato seja tpico deve acontecer a conduta de matar algum. Mas est implcito em todos os casos que o fato de matar algum somente ser tpico se no ocorrido em legtima defesa, em estrito cumprimento de um dever legal, em estado de necessidade ou em exerccio regular de um direito. Das quatro teorias acima apontadas, prevalece, na doutrina, a segunda corrente teoria da indiciariedade. Conseqncia prtica disso: a descriminante nus da defesa (a causa da excluso (a causa de excluso da ilicitude nus da defesa). Ateno: se competia ao ru comprovar a existncia da descriminante e ele no o fez, no ser possvel a aplicao do brocardo in dubio pro reo. Na dvida sobre a existncia da descriminante, o juiz condena. Mas esta questo deve ser analisada antes e aps a reforma do CPP realizada em 2008. Na dvida, antes da Lei n. 11.690/08 (artigo 386, VI), o CPP determinava a condenao. Aps esta lei, na dvida fundada, o CPP passou a exigir a absolvio. Percebe-se, assim, que o legislador relativizou a teoria da indiciariedade.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

Causas de excluso da ilicitude:

90

As causas de exclusa da ilicitude so sinnimo de descriminantes ou justificantes. As descriminantes esto revistas na parte geral do CP, mais especificamente no seu art. 2334. Ocorre que tambm existem descriminantes na parte especial do CP ex.: art. 128 do CP, que prev o aborto permitido (quando for ele necessrio ou resultante de estupro). Prevalece o entendimento de que o art. 128 do CP tem natureza jurdica de descriminante especial. Existem, ainda, vrias causas excludentes da ilicitude previstas em legislaes especiais. Um exemplo seriam as descriminantes previstas na Lei n. 9605/98 (que trata dos crimes ambientais). Descriminante supra-legal (ou no prevista em lei) qual seja: o consentimento do ofendido. Anlise do art. 23: a primeira causa de excludente da ilicitude, de acordo com este dispositivo, o estado de necessidade. Estado de necessidade: Est previsto no art. 24 do CP, segundo o qual: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Se h dois bens em perigo de leso, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no pode salvaguardar a ambos. Requisitos do estado de necessidade: O estado de necessidade tem requisitos objetivos e requisitos subjetivos. Os seus requisitos objetivos esto todos previstos no art. 24 do CP, j os requisitos subjetivos so acrescentados pela doutrina. Requisitos do estado de necessidade: 1. Perigo atual; 2. Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente; 3. Salvar direito prprio ou alheio;
34 Art. 23, CP: No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

91

Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo; 5. Inevitabilidade do comportamento lesivo; 6. Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado; 7. Conhecimento da situao de fato justificante (este requisito subjetivo, ou seja, o nico requisito acrescentado pela doutrina).
4.

AULA 13 17.05.10 Estado de Necessidade Requisitos (continuao): No estado de necessidade, o perigo deve ser atual. Obs.: O perigo pode ser gerado por: a. fato humano; b. comportamento de um animal ou c. fato da natureza. Alm disso, o perigo atual no estado de necessidade, no tem destinatrio certo (ao passo que a legtima defesa tem sim destinatrio certo). Finalmente, para a maioria dos doutrinadores, o perigo atual no abrange o perigo iminente, isto , o perigo prestes a ocorrer isso porque a lei clara em exigir expressamente o perigo atual (se ela quisesse abranger o perigo iminente, teria feito o que fez no art. 25 do CP, que trata da legtima defesa e menciona tanto o perigo iminente quanto o atual). No bastasse isso, o perigo iminente o perigo do perigo, ou seja, algo muito distante para legitimar algum a sacrificar bens jurdicos alheios. No estado de necessidade necessrio que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo agente. Se o agente foi o causador voluntrio do perigo, no ode ele alegar estado de necessidade. Mas, o que ser causador voluntrio? Sobre este assunto existem duas correntes. Uma primeira corrente afirma que ser causador voluntrio agir com dolo, isto , a culpa permite alegar estado de necessidade. J uma segunda corrente afirma que ser causador voluntrio significa causar o perigo com dolo ou culpa, isto , nem mesmo a culpa permite a alegao de estado de necessidade. Esta segunda corrente fundamenta-se no art. 13, 2, alnea c do CP35. Prevalece o entendimento trazido pela primeira corrente. Aplicao prtica do entendimento das duas correntes doutrinrias: Imagine que voc esteja no cinema e negligentemente acenda um cigarro, fume e apague o cigarro no carpete do cinema. Neste caso, o seu cigarro acabou or incendiar o loca e voc foi quem colocou fogo culposamente naquele local. Nesta situao, para a primeira corrente voc poderia alegar estado de necessidade, mas para a segunda corrente isso no poderia ser alegado. No estado de necessidade, o agente deve agir para salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). No estado de necessidade de terceiro indispensvel o seu consentimento ou ratificao? Sobre este tema, existem duas correntes, vejamos: 1 corrente: entende que no estado de necessidade de terceiro o agente no depende de autorizao daquele ou posterior ratificao. Para esta corrente, o agente pode agir sacrificando um bem jurdico
35 Art. 13, 2, CP: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

92

para proteger direito alheio sem a necessidade de autorizao do terceiro. J a 2 corrente entende que no estado de necessidade de terceiro, tratando-se de bem disponvel ameaado pelo perigo, o agente depende de autorizao daquele ou de sua posterior ratificao. Para esta segunda corrente, somente na haveria necessidade de autorizao ou ratificao dada pelo terceiro se o bem colocado em perigo for indisponvel. Sobre este assunto, prevalece a corrente que dispensa o consentimento do terceiro (1 corrente), independentemente de ser o direito disponvel ou indisponvel. Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo. Isso significa que se o agente tem o dever lega de enfrentar o perigo (ex.: bombeiro), ele no pode alegar estado de necessidade. Obs.: ele no poder alegar estado de necessidade enquanto o perigo comportar enfrentamento (pois se nem ele bombeiro tem condies de enfrentar o perigo, certamente ele poder alegar estado de necessidade, pois ningum lhe exige atuaes hericas, de verdadeiro mrtir). Imagine que no alto de um prdio existam duas vtimas (uma criana e um idoso), qual o bombeiro dever salvar? Trata-se de discricionariedade do bombeiro ele deve salvar uma das pessoas (se apenas for possvel salvar uma delas), independentemente de ser ela a mais nova ou a idosa. O que dever legal? O art. 13, 2 do CP menciona que: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Dever legal: para uma primeira corrente, o dever legal corresponde previso do art. 13, 2, alnea a do CP, o que significa que s garantes das alneas b e c podem alegar estado de necessidade. Assim, um segurana particular, por exemplo, no tem um dever legal, mas sim dever contratual e, por isso, pode alegar estado de necessidade a seu favor. Uma segunda corrente, por sua vez, entende que o dever legal, apesar de vir expressamente previsto apenas na alnea a, pretende abranger a todas as alneas, de forma que nenhum garantidor pode alegar estado de necessidade para esta segunda corrente. Esta segunda corrente trabalha, portanto, com a noo de estado de necessidade em sentido amplo. Esta segunda corrente a que vem prevista na exposio de motivos do CP. No estado de necessidade, deve haver inevitabilidade do comportamento lesivo. Isto significa que o nico meio para o agente salvar direito prprio ou alheio sacrificando bem jurdico de terceiro. Ateno: se voc, ao invs de destruir o direito de algum para salvar o seu bem jurdico pudesse fugir e, deste modo, tambm salvaria o seu bem jurdico, deve-se preferir a fuga ao sacrifcio de bem jurdico de terceiro. No estado de necessidade a fuga sempre prefervel. No estado de necessidade, h a inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado. Este requisito trata da proporcionalidade entre bem protegido e bem sacrificado. Bem protegido: Bem sacrificado: Teoria Diferenciadora: Esta No estado de necessidade No estado de necessidade teoria, como o prprio nome justificante, o bem protegido justificante, o bem
93

j enuncia, diferencia dois estados de necessidade: o estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade).

vale mais do que o bem sacrificado. Ex: se voc protege sua vida sacrificando o patrimnio de algum, temos o estado de necessidade justificante que exclui a ilicitude. Porm, se o bem jurdico protegido vale menos ou tem igual valor ao bem sacrificado, temos o estado de necessidade exculpante, que exclui a culpabilidade. Ex.: se voc, para proteger sua vida, sacrifica a vida de algum, age com estado de necessidade exculpante e no mais justificante. Teoria Unitria somente No estado de necessidade reconhece um estado de justificante, o bem protegido necessidade, o estado de vale mais ou tem o mesmo necessidade justificante. valor do que o bem sacrificado. Neste caso, exclui-se a ilicitude. A teoria unitria, portanto, diferencia-se da teoria diferenciadora por excluir a ilicitude tambm quando os dois bens jurdicos (o protegido e o sacrificado) tm igual valor. Isso porque, de acordo com a teoria diferenciado, quando isso ocorre, haver a excluso da culpabilidade.

sacrificado vale menos do que o bem protegido.

J no estado de necessidade exculpante, o bem jurdico sacrificado vale mais do que o bem protegido.

Quando o bem protegido vale menos do que o bem sacrificado, a teoria unitria diz que haver uma hiptese de reduo de pena.

O CP adotou a teoria unitria vide art. 24, 2 36, segundo o qual se o bem protegido vale menos do que o bem sacrificado, teremos uma hiptese de reduo de pena. O CPM, porm, adotou a teoria diferenciadora. Finalmente, como requisito subjetivo do estado de necessidade, temos que nele deve haver conhecimento da situao de fato justificante. Isso significa que o estado de necessidade deve ser objetivamente necessrio e subjetivamente conduzido pela vontade de salvamento. Assim, para ser estado de necessidade, o agente deve saber que est diante de um perigo atual e deve tambm saber que a leso a um bem jurdico
36 Art. 24, 2, CP: Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros.

94

protegido. Se houver uma feliz coincidncia dos requisitos objetivos, mas o agente no preenche o requisito subjetivo (por exemplo, aproveita-se da situao para eliminar o seu inimigo), no haver estado de necessidade. ** possvel o estado de necessidade em crime habitual ou permanente? Exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo referindo-se s circunstncias do fato, no se tem admitido estado de necessidade nos referidos delitos. O perigo deve ser atual, no momento do fato. No pode ser um perigo habitual (pois este pode ser evitado). Questo do furto famlico: o furto famlico pode configurar estado de necessidade? Sim, mas deve preencher alguns requisitos, quais sejam: 1. Que o fato seja praticado para mitigar a fome; 2. Que seja o nico e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); 3. Que haja subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia; e 4. Insuficincia dos recursos adquiridos pelo agente (pessoa empregada) ou impossibilidade, ainda que momentnea, de trabalhar (desempregado). Assim, temos que uma pessoa empregada tambm pode alegar furto famlico, desde que o seu recurso no tenha condies de suprir a necessidade de sua prole. Ateno: estes 4 requisitos so cumulativos.

Espcies de Estado de Necessidade: Quanto titularidade, o estado de necessidade poder ser prprio ou de terceiro. No estado de necessidade prprio, o agente protege bem jurdico prprio. J no estado de necessidade de terceiro, o agente protege bem jurdico alheio (lembre-se que prevalece o entendimento segundo o qual no h necessidade de autorizao ou ratificao feita pelo terceiro); 2. Quanto ao elemento subjetivo do agente, o estado de necessidade pode ser real ou putativo. No estado de necessidade real existe efetivamente a situao de perigo. J no estado de necessidade putativo, o agente age em face de perigo imaginrio. Ateno: o estado de necessidade l exclui a ilicitude, enquanto que o estado de necessidade putativo no exclui a ilicitude, mas pode excluir a tipicidade ou a culpabilidade; 3. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa, o estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo. No estado de necessidade defensivo, o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo. Ex.: para salvar a sua vida, o agente acaba matando o prprio causador do incndio no cinema. J no estado de necessidade agressivo, o agente sacrifica bem jurdico de pessoa alheia provocao do perigo. Ex.: no caso do fogo no cinema, imagine a situao do agente que mata o porteiro (o qual nada tem a ver com aquele incndio). No estado de necessidade defensivo, o agente no tem a obrigao de reparar o dano. J no estado de necessidade agressivo, quem agiu em estado de necessidade ter de reparar o dano provocado, podendo, por certo, ajuizar ao regressiva contra o real causador do dano. LEGTIMA DEFESA:
1.

Previso legal: arts. 23, II e 25, ambos do CP.


95

Conceito: coincide com o prprio artigo 25 do CP. Segundo este dispositivo, entendese em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade: Estado de Necessidade: No estado de necessidade, h conflito entre vrios bens jurdicos diante da situao de perigo. Ex.: Imagine dois nufragos disputando uma nica bia salva-vidas. O perigo decorre de fato humano, animal ou da natureza. O perigo no tem destinatrio certo. Os interesses em conflito so legtimos. Assim, os dois nufragos tm interesse legtimo, qual seja, o de salvarem suas prprias vidas. Por conta disso, perfeitamente possvel que haja um conflito entre estados de necessidade (estado de necessidade versus estado de necessidade) Legtima Defesa: Na legtima defesa existe ameaa ou ataque a bem jurdico ex.: A agride B.

A legtima defesa, por sua vez, envolve agresso injusta. A agresso tem destinatrio certo. O interesse do agressor ilegtimo. Nesta situao, A tem interesse ilegtimo ao agredir B. No possvel haver legtima defesa versus legtima defesa, pois neste caso, um dos interesses deve ser, necessariamente, ilegtimo.

No possvel alegar legtima defesa real contra legtima defesa real justamente porque um dos interesses ilegtimo. Ateno: a legtima defesa real, porm, pode ser alegada contra a legtima defesa putativa. Isso porque a legtima defesa putativa imaginria e, assim sendo, injusta, o que permite que algum aja sim em legtima defesa real. Imagine, assim, uma pessoa que imagina que voc v agredi-la e passa a agredir-lha Neste caso, ela agiu em legtima defesa por imaginar uma agresso, o que no lhe impedir de agir em legtima defesa contra ela. Tambm possvel que haja legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa mas ambas so agresses injustas e nenhum dos agentes ter excluda a ilicitude de seu comportamento.

Requisitos da Legtima Defesa: A legtima defesa, tal como o estado de necessidade, tambm possui requisitos objetivos e subjetivos. Os seus requisitos objetivos esto todos estampados no art. 25 do CP e so:

96

Agresso injusta: uma conduta humana que ataca ou coloca em perigo bem jurdico alheio, contrariando o direito. Obs.: Como tratar o ataque de um animal? Neste caso, devemos diferenciar se o ataque foi espontneo ou se foi provocado pelo dono. Se o ataque foi espontneo, o animal configura perigo atual e gera estado de necessidade. Mas se o ataque do anima foi provocado pelo dono, temos aqui uma agresso injusta do dono que utilizou o seu animal como instrumento da agresso neste caso haver, portanto, legtima defesa.
1.

possvel haver legtima defesa contra uma omisso? Sim, na legtima defesa, tanto a ao poder ser injusta quanto a omisso poder ser injusta. Ambas geram motivo para agir em legtima defesa. Como exemplo de omisso injusta temos o caso do agente penitencirio que se recusa a cumprir um alvar de soltura diante desta omisso injusta, o preso poder agir em legtima defesa. Quem deve ter conhecimento de que a agresso injusta quem agride ou quem agredido? Quem deve ter conscincia da agresso injusta o agredido (pouco importa a conscincia do agressor) ele que deve reagir sabendo sofrer uma agresso injusta. Isso importante porque o agredido poder alegar legtima defesa, inclusive, contra agresso efetuada por um doente mental (mesmo que ele no tenha conscincia disso). A agresso injusta corresponde necessariamente a um fato tpico? possvel legtima defesa de fato atpico? perfeitamente possvel legtima defesa de fato atpico, de forma que no sempre necessrio que a agresso seja fato tpico. Ex.: repelir furto de uso furto de uso fat atpico, porm, configura agresso injusta e permita ao em legtima defesa. O mesmo ocorre com o furto insignificante, que tambm fato atpico, porm, continua correspondendo a agresso injusta.
2. A agresso deve ser atual ou iminente. Agresso atual aquela que est ocorrendo (presente) e a iminente agresso que est prestes a ocorrer. Se eu estiver diante de uma agresso passada no existe legtima defesa, mas sim vingana. J revide a uma agresso futura representa mera suposio. Assim, para que se configure legtima defesa, a agresso injusta deve localizar-se entre a agresso atual ou iminente;

Reao usando moderadamente os meios necessrios. Por meio necessrio entende-se o menos lesivo dentre os meios disposio do agredido, porm capaz de repelir a injusta agresso. Obs.: Lembrava Nlson Hungria que o meio necessrio no se pesa em balana de farmcia, mas se conclui diante d caso concreto. Assim, ode haver, eventualmente, uma oscilao (at para mais) entre os meios capazes de repelir a injusta agresso. J foi dito que os meios necessrios devem ser utilizados moderadamente, o que significa utiliz-los sem excesso. No exemplo onde um agente me ataca com uma faca e eu revido com um revlver, eu posso revidar, porm, moderadamente. Assim, preciso me defender atirando em regies no letais para tentar fazer o agente para com a agresso injusta. Somente se o ataque persistir que se poder atingir regies letais do corpo d agente com os disparos.
3. 97

4. Proteo do direito prprio ou de outrem. Temos aqui a legtima defesa prpria e a legtima defesa de terceiro. 5.

(Requisito Subjetivo) Conhecimento da situao de fato justificante.

Questo de Concurso: Imagine que A venha a agredir B com uma faca, o qual, a repelir a injusta agresso, erra o seu avo e acaba acertando C, que estava ao lado de A. Neste caso, possvel que B venha a alegar legtima defesa? O agente, ao repelir a injusta agresso, pode, por erro, acabar por lesar bem jurdico de terceiro inocente. Neste caso, uma primeira corrente entende que no h mais legtima defesa, podendo haver, no mximo, estado de necessidade. Isso porque falta violao o carter de reao contra uma agresso injusta. J para uma segunda corrente (majoritria), entende-se que a repulsa configura legtima defesa, caso de aberratio ictus (art. 73 do CP) considera-se, assim, a vtima virtual e no a vtima real. Portanto, apesar de B atingir C considera-se como se a sua ao tivesse atingido A. Espcies de Legtima Defesa: Legtima defesa agressiva: a reao constitui fato tpico (matar agressor), mas no ilcito;
1.

Legtima defesa defensiva: nela, a reao sequer constitui fato tpico ex.:imobilizar o agressor quando ele tenta te dar um soco (o professor no concorda com esta classificao, pois entende que existe, sim, fato tpico);
2.

Legtima defesa subjetiva; o excesso exculpvel na legtima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia (elimina a culpabilidade tratase de caso de inexigibilidade de conduta diversa);
3. 4. Legtima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente (existem duas legtimas defesas, uma depois da outra). Ateno: lembre-se que legtima defesa simultnea no possvel, mas a sucessiva sim.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL: Previso legal: Art. 23, III, 1 parte do CP: No h crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal. Conceito: Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (lei aqui deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo portarias, instrues normativas, decretos, instrues, lei ordinria, lei complementar, etc). Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos. Dentro de limites aceitveis (proporcionalidade e razoabilidade) ta interveno justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.
98

Obs. 1: As obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no determinadas por lei, no se incluem na justificativa. Obs. 2: O agente deve ter conhecimento da situao de fato justificante (este o requisito subjetivo do estrito cumprimento de um dever legal). Exemplo de um estrito cumprimento de dever legal previsto no CPP: O art. 301 do CPP determina que: qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender qualquer que seja encontrado em flagrante delito. Assim, a segunda parte deste dispositivo (grifada) um clssico exemplo de estrito cumprimento de um dever legal. Obs. 3: Para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal um ato normativo (determinado por lei), no excluindo a ilicitude, mas a prpria tipicidade.

AULA 14 24.05.10

Relembrando... Estamos estudando a teoria geral do crime e os seus substratos, quais sejam: fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Com relao ao fato tpico, j estudamos a conduta, o resultado, o nexo e a tipicidade. Na ltima aula comeamos a analisar as causas de excluso da ilicitude, que so 4: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de um dever legal e exerccio regular de um direito. Hoje analisaremos o exerccio regular de um direito e as causas supralegais de excluso da ilicitude para, ento, entrar no estudo da culpabilidade.

EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO37: Previso legal: art. 23, III, segunda parte do CP. Segundo este dispositivo: No h crime quando o agente pratica o fato: III no exerccio regular de um direito. O exerccio regular de um direito no tem um conceito legal, cabendo doutrina dar-lhe o conceito adequado. Assim, segundo os doutrinadores, o exerccio regular de um direito compreende aes do cidado comum autorizadas pela existncia de direito definido em lei e condicionadas regularidade do seu exerccio, hoje limitada a duas hipteses: 1) a situao pro magistratu e 2) o direito de castigo. A espcie pro magistratu envolve as situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar a leso a um bem jurdico ou recompor a ordem pblica. Se voc,
37 Obs.: DICA: ligar estrito cumprimento de um dever legal agente pblico e o exerccio regular de um direito aos cidados comuns. 99

cidado, tem de ferir direito porque o Estado no estava l para garantir-lhe um direito, ou voc, cidado, deve ferir um direito para recompor a ordem pblica, ento voc estar atuando no exerccio regular do direito sob a espcie pro magistratu. Como exemplo desta espcie de exerccio regular de um direito no CPP temos o art. 38 301 , que trata do flagrante facultativo, permitindo que qualquer do povo prenda algum que se encontre em situao de flagrante. Alm deste exemplo, podemos citar, tambm, o desforo imediato (situao em que a pessoa j perdeu a posse e est autorizada a retom-la imediatamente) previsto no CC, bem como o penhor legal (CC). A segunda espcie de exerccio regular de um direito envolve o direito de castigo, que nada mais do que a educao dentro do exerccio do poder familiar. Mas, ateno: os castigos devem ser moderados. Requisitos do exerccio regular de um direito: So requisitos desta descriminante (presentes nas suas duas espcies): a. Indispensabilidade (impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais); b. Proporcionalidade; c. Conhecimento da situao de fato justificado. Ateno: Adotando-se a teoria da tipicidade conglobante, o exerccio regular de um direito deixa de configurar descriminante para adquirir natureza jurdica de causa de atipicidade, pois ato normativo. ***Magistratura: Disserte sobre ofendculos. Ofendculos so aparatos pr-ordenados para a defesa do patrimnio. Exs.: lana no porto, cacos de vidro na murada, cerca eltrica, etc. Natureza jurdica do ofendculo: sobre a natureza do ofendculo existem 4 correntes doutrinrias. Uma primeira corrente entende que o ofendculo tem natureza jurdica de legtima defesa. J uma segunda corrente entende que o ofendculo caso de exerccio regular de um direito. Uma terceira corrente, por sua vez, entende que enquanto o ofendculo no acionado, ele se apresenta como um exerccio regular de um direito. J quando acionado, ter natureza de legtima defesa (pois estar repelindo a atuao de algum que j est ofendendo o patrimnio alheio). Finalmente, a quarta corrente diferencia o ofendculo da chamada defesa mecnica pr-disposta. O ofendculo um aparato visvel, configurando um exerccio regular de direito. J a defesa mecnica pr-disposta um aparato oculto e, se acionado, configura legtima defesa. Destas quatro correntes prevalece o entendimento adotado pela terceira corrente.

38 Art. 301, CPP: Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

100

Agora, seja como legtima defesa, seja como exerccio regular de direito, o ofendculo deve sempre obedecer aos requisitos da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a descarga da cerca eltrica, por exemplo, deve ser suficiente para afugentar aquele que est ofendendo o patrimnio alheio, e no para torr-lo. Animal pode servir de ofendculo? Sim, o animal serve como ofendculo. Mas cuidado com o exemplo de Damsio: Imagine que uma pessoa tenha um lago onde ela cria peixes, porm, com o passar do tempo, descobre que a vizinhana est entrando em seu terreno para pescar os seus peixes. O proprietrio deste lago, assim, para evitar a subtrao de seus peixes, resolve colocar no lago um jacar e este animal seria um ofendculo.

EXCESSO NAS DESCRIMINANTES: ART. 23, PARGRAFO NICO DO CP: Art. 23: No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Pargrafo nico: O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. A doutrina trabalha com vrios tipos de excesso (e no somente com o doloso e o culposo), reconhecendo que alguns deles so impunveis. Espcies de excesso:
1. Excesso Crasso: ocorre quando o agente, desde o princpio, j atua completamente fora dos limites legais. Um exemplo de excesso crasso seria matar uma criana, atirando contra ela, pelo simples fato dela estar furtando uma laranja.

Excesso extensivo (ou excesso na causa): Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agresso, futura, mas esperada. No exclui a ilicitude (que exige agresso atual ou iminente39), mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade. Pode configurar uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa. Imagine que o Fernandinho Beira Mar seja transferido para Vinhedo, local onde ele comea a despertar a raiva dos outros presidirios. O promotor de justia, ento, dirige-se ao presdio para tentar conversar com Fernandinho Beira Mar, momento em que este o ameaa de morte. Ocorre que o presidirio est para ser solto, e o promotor descobre que ele conseguiu a sua foto e j adquiriu uma arma. Assim, sabendo que este presidirio no costuma blefar em suas ameaas, o promotor acaba se antecipando e mata-o antes de morrer em decorrncia de uma agresso daquele.
2.

39 Na legtima defesa, dissemos que reagir agresso passada vingana, enquanto que
antecipar-se a uma agresso futura suposio. Ocorre que, se a agresso futura, porm esperada (certa quanto sua ocorrncia) ela poder configurar hiptese de inexigibilidade de conduta diversa.

101

Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reao moderada, passa para a imoderada). Se o excesso foi doloso, o agente responde por dolo; se culposo, responde por culpa. Se no agiu, porm, com dolo nem culpa, teremos o excesso exculpante (que o erro inevitvel). Ateno: no CPM, esta espcie de excesso est expressa no art. 45, pargrafo nico. Fora do CPM, ela atua como causa supralegal de excluso da culpabilidade. Mas, cuidado, pois se o agente excede-se sem dolo e sem culpa, o certo dizer que esta espcie de excesso atua como causa de excluso da tipicidade (e no da culpabilidade).
3.

Excesso Acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por fora de acidente, causa leso alm da reao moderada (hiptese de caso fortuito ou fora maior).
4.

CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA ILICITIDE: Consentimento do ofendido: Requisitos: 1. O no consentimento da vtima no pode integrar o tipo (se o dissentimento elementar do tipo, o consentimento da vtima exclui a tipicidade); 2. O ofendido deve ser pessoa capaz; 3. preciso que o consentimento seja vlido, isto , livre e consciente; 4. Bem disponvel que a vtima est autorizada a dele dispor. Ex.: patrimnio; 5. Deve-se tratar de bem prprio, pois no se admite consentimento na leso de bem alheio. 6. O consentimento deve ser dado antes ou durante a leso. Mas, e se o consentimento foi dado depois da leso (consentimento este que, na verdade, uma ratificao do ato anterior)? Neste caso, o consentimento posterior pode configurar causa de extino da punibilidade ex: renncia ou perdo do ofendido. 7. O consentimento deve ser expresso. Mas ateno: a doutrina moderna vem admitindo o consentimento tcito; 8. O agente deve ter cincia do consentimento da vtima. Temos aqui, o requisito subjetivo. possvel o consentimento do ofendido quanto uma leso sobre o seu prprio corpo? A integridade fsica um bem disponvel ou indisponvel? Hoje prevalece ser a integridade fsica um bem relativamente disponvel, desde que: a. a leso seja leve e b. no contrarie a moral e os bons costumes. exatamente por isso que no se pode punir aqueles que perfuram o corpo de outras pessoas para colocar-lhes piercings ou fazer-lhes tatuagens. Este entendimento no s prevalece na doutrina como foi tambm totalmente aceito pelo legislador, pois a Lei n. 9099/95 determinou que a leso leve depender de representao da vtima (esta a maior prova de que o bem, neste caso, relativamente disponvel tanto que a vtima deve autorizar o processo) este
102

o raciocnio de Csar Roberto Bittencourt. Ateno: a modificao de um rgo de um transexual no leso leve, mas sim gravssima, de forma que este raciocnio no pode ser utilizado para estes casos especficos. Descriminantes Putativas: As descriminantes, hoje, so entendidas como causas de excluso da ilicitude, ou seja, legtima defesa, estado de necessidade, exerccio de um direito e estrito cumprimento de um dever legal. Putativa, por sua vez, significa imaginrio, aquilo que aparenta ser autntico (e que, por isso mesmo, o agente supe verdadeiro). Descriminantes putativas so, portanto, excludentes da ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situao, quando, na realidade, no esto. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas situao de putatividade, como se ver, excluiro ora a tipicidade, ora a culpabilidade. Obs.: cuidado ao estudar descriminante putativa, pois existem livros que afirmam que estas descriminantes esto previstas no art. 20, 1 do CP. E no h dvida de que este dispositivo trata de uma descriminante putativa, mas ele apenas menciona uma de suas espcies. Espcies de descriminantes putativas: J percebemos que a descriminante putativa significa o erro quanto s descriminantes. Assim, as espcies que trataremos a seguir, nada mais s do que as espcies de erro que podem incidir sobre as descriminantes. 1 espcie: imaginar situao justificante em razo de erro quanto existncia ou o limite da descriminante. Nesta hiptese no h qualquer equvoco em relao situao de fato. O agente sabe o que faz, e imagina estar autorizado a agir. Trata-se, portanto, de um erro de proibio ( o chamado erro de proibio indireto, ou tambm chamado de erro de permisso). Ex: o agredido acredita estar autorizado a revidar agresso passada. 2 espcie: o agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento. Nesta hiptese h equvoco quanto situao ftica o agente no sabe o que faz, isto , desconhece pressupostos fticos. Ex: o agente imagina estar sendo agredido, matando um inocente, considerado por ele o seu agressor. Tratamento das descriminantes putativas sobre pressupostos fticos: Uma primeira corrente sobre este tema entende que a descriminante putativa sobre pressupostos fticos deve ser tratada como erro de proibio sendo assim, se inevitvel, isenta o agente de pena; se evitvel, gera a sua diminuio. Quem adota esta primeira corrente segue a chamada teoria extremada da culpabilidade.
103

Uma segunda corrente, porm, entende que ela deve ser tratada como erro de tipo se inevitvel, exclui dolo e culpa; se evitvel, pune-se o agente a ttulo de culpa (exclui somente o dolo). Quem adota esta segunda corrente, por sua vez, segue a teoria limitada da culpabilidade. Qual destas duas teorias o art. 20, 1 do CP adotou? Segundo o art. 20, 1: isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Este dispositivo, em sua primeira parte, traz o conceito da teoria extremada, j em sua segunda parte parece adotar teoria limitada da culpabilidade. Por isso, para Luiz Flvio Gomes, o art. 20, 1 adotou a chamada teoria extremada sui generis, punindo o erro evitvel no com mera diminuio de pena, mas a ttulo de culpa, por razes de poltica criminal. Este entendimento, porm, no prevalece. Prevalece, na doutrina, o entendimento de que o CP adotou a teoria limitada da culpabilidade Fundamentos: 1. A expresso isento de pena tambm conseqncia da excluso de dolo e culpa, fruto do erro de tipo inevitvel; 2. A descriminante putativa sobre pressupostos fticos 1 do art. 20, que trata do erro de tipo (no podemos nos esquecer que o art. 20 trata do erro de tipo e o 21 do erro de proibio. Se o legislador resolveu colocar o assunto dentro do art. 20, porque ele quer lhe dar o mesmo tratamento do erro de tipo); e 3. Exposio de motivos do CP: a exposio de motivos do CP clara: ns adotamos a teoria limitada da culpabilidade.

Resumindo... A 1 espcie de descriminante putativa envolve o erro sobre autorizao ou limites, que se apresenta como um erro de proibio (erro indireto) ex: revidar agresso passada supondo estar autorizado. A 2 espcie, por sua vez, envolve o erro sobre pressupostos fticos, isto , quanto existncia das descriminantes. Neste caso, para a teoria extremada, este erro de proibio, enquanto que para a teoria limitada um erro de tipo. Ex: algum que supe estar sendo agredido mata seu agressor imaginrio. Esta a teoria que prevalece no Brasil conseqncia: se eu estiver diante de um erro inevitvel, ele exclui tanto o dolo quanto a culpa (ou seja, isenta o agente de pena). Se, porm, eu estiver diante de um erro evitvel, pune-se a culpa imprpria (culpa diante de um erro querido).

CULPABILIDADE: Antes de tratarmos da culpabilidade propriamente dita, vamos discutir se ela ou no considerada substrato do crime, isso porque existe uma corrente que a considera substrato do crime (teoria tripartite) e outra corrente que no a considera substrato do crime (teoria bipartite).
104

Conceito de culpabilidade: Para uma primeira corrente, a culpabilidade no integra o crime (teoria bipartite). Objetivamente, para a existncia do crime, dispensvel a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato tpico e ilicitude, mas o crime s ser ligado ao agente se este for culpvel. A culpabilidade pressuposto da pena, juzo de reprovao. A teoria bipartite diz que o CP a adota, pois quando estamos diante de causas de excluso do fato tpico, o CP utiliza a expresso no h crime, demonstrando que fato tpico requisito do crime. Do mesmo modo, quando estamos diante de causas de excluso da ilicitude, o CP tambm fala que no h crime, demonstrando que a ilicitude tambm requisito do crime. Porm, quando estamos diante de causas de excluso da culpabilidade, o CP no fala que no h crime, mas menciona ser o agente isento de pena, demonstrando, assim, que a culpabilidade no elemento do crime. Para uma segunda corrente, por sua vez, a culpabilidade o terceiro substrato do crime. Juzo de reprovao extrado da anlise como o sujeito ativo se posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episdio com o qual se envolveu. Esta a teoria tripartite. Esta teoria afirma que nem sempre o CP fiel quelas expresses (no h crime e isento de pena), e diz, ainda, que a expresso isento de pena se aplica a qualquer excluso dos substratos. Alm disso, se a culpabilidade significa a censura, a teoria bipartite estaria admitindo a possibilidade de haver crime sem censura, o que um absurdo. Ou crime, e certamente ser censurvel, ou no ser censurvel e no crime. Prevalece a teoria tripartite. Teorias da culpabilidade: Teoria Psicolgica da Teoria Psicolgica Culpabilidade: Normativa da Culpabilidade: Teoria de base Teoria de base causalista. neokantista. De acordo com esta Para esta teoria, a teoria, existem culpabilidade no espcies de se divide em culpabilidade: dolo e espcies uma culpa. coisa s. A culpabilidade tem A culpabilidade tem um pressuposto: a como elementos a imputabilidade do imputabilidade, a agente. exigibilidade de conduta diversa, a culpa e o dolo. O dolo e a culpa, portanto, deixaram de ser espcies Teoria Extremada ou Teoria Limitada da Normativa Pura: Culpabilidade: Teoria de base finalista. Para esta teoria, o dolo e a culpa no integram a culpabilidade. A culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, e a potencial conscincia da ilicitude. Obs.: Culpa e dolo Teoria de base finalista. Tambm para esta teoria, o dolo e a culpa no integram a culpabilidade. A culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial conscincia da ilicitude (at aqui, semelhante teoria
105

(teoria anterior), para se tornarem elementos da culpabilidade. O dolo constitudo de conscincia, vontade e conscincia atual da ilicitude (elemento normativo, que faz deste dolo o dolo normativo).

deixam a culpabilidade e migram para o fato tpico. Porm, o dolo que migra para o fato tpico um dolo natural (constitudo somente de conscincia e vontade). A conscincia da ilicitude virou um elemento da culpabilidade, mas deixou de ser atual e passou a ser potencial.

extremada). A diferena entre a teoria extremada e a limitada reside na natureza jurdica do art. 20, 1 do CP, pois para a teoria extremada erro de proibio, enquanto que para a teoria limitada erro de tipo. Lembre-se que esta a teoria que prevalece no Direito Penal brasileiro.

Elementos da culpabilidade de acordo com a teoria limitada: 1 elemento: imputabilidade; 2 elemento: potencial conscincia da ilicitude; 3 elemento: exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade objetiva ou subjetiva? Para Luiz Flvio Gomes a culpabilidade objetiva, imperativo do direito penal do fato. Para este autor, culpabilidade subjetiva predicado de direito penal do autor. Obs.: quem imputvel o agente, e no o fato. Da mesma forma, o agente do fato que tem a conscincia da ilicitude, sendo dele exigida a conduta diversa. Ora, se todos os elementos esto ligados ao agente do fato, por que dizer que a culpabilidade objetiva? Na verdade a culpabilidade subjetiva, pois todos os seus elementos esto ligados ao agente. Mas isso no quer dizer que estamos diante de um direito penal do autor. A culpabilidade no nosso ordenamento jurdico subjetiva, pois os seus elementos esto umbilicalmente ligados ao agente do fato, e no ao fato do agente. Esta concluso no significa direito penal do autor. Continua-se tipificando o fato, o comportamento (direito penal do fato), mas censurando o agente.

IMPUTABILIDADE:

106

Conceito de Imputabilidade: a capacidade de imputao. o conjunto de condies pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso, para entender seus atos e determinar-se conforme este entendimento. Imputabilidade sinnimo de responsabilidade? Parcela da doutrina afirma serem termos sinnimos, mas este no o entendimento correto. No podemos confundir imputabilidade com responsabilidade, pois da imputabilidade que decorre a responsabilidade, ou seja, a imputabilidade pressuposto e a responsabilidade conseqncia. Diante da afirmao acima, pergunta-se: todo imputvel responsvel penalmente? No. Como exemplo de um imputvel que no responsvel penalmente (em algumas infraes) temos o parlamentar (que apesar de ser imputvel, no responsvel nas suas opinies, palavras e votos).

AULA 15 03.06.10

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE (CONTINUAO): 1. Imputabilidade:

Conceito: imputabilidade nada mais do que a capacidade de imputao. Momento para a constatao: de acordo com o art. 26, caput do CP, a imputabilidade deve ser analisada ao tempo da ao ou omisso considera-se, assim, a prtica da conduta40.

Sistemas de imputabilidade: Sistema biolgico: leva em conta somente o desenvolvimento mental do agente, no considerando sua capacidade de entendimento e autodeterminao no momento da conduta. Assim para o sistema biolgico no interessa se o agente tinha capacidade de entender e autodeterminar-se (se a pessoa tiver uma anomalia psquica ela logo ser considerada inimputvel para o sistema biolgico todo o louco inimputvel, por mais que ele soubesse o que fazia no momento de sua ao); Sistema psicolgico: (o sistema psicolgico exatamente o oposto do sistema biolgico, assim, o que importante para o biolgico no importa para o psicolgico e vice40 Conforme ensina Clber Masson, qualquer alterao posterior da imputabilidade nela no
interfere, produzindo apenas efeitos processuais. Conseqentemente, se ao tempo da conduta o ru era imputvel, a supervenincia de doena mental no altera esse quadro. O ru deve ser tratado como imputvel, limitando-se a nova causa a suspender o processo, at o seu restabelecimento. o que dispe o art. 152, caput do CPP.

107

versa). O sistema psicolgico considera apenas se o agente, no momento da conduta, tem ou no capacidade de entendimento e autodeterminao, no importando o seu desenvolvimento mental; Sistema biopsicolgico: este sistema considera inimputvel aquele que, em razo de sua condio mental era, ao tempo da conduta, inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento. (Ele leva em conta no somente o desenvolvimento mental do agente, mas tambm se no momento da conduta ele tinha ou no capacidade de entendimento ou autodeterminao). Obs.: em amarelo temos o sistema biolgico e em azul temos o sistema psicolgico. Ateno: Em regra, o Brasil adotou o sistema biopsicolgico41.

Hipteses de inimputabilidade (ou seja, hipteses de no imputabilidade): Inimputabilidade em razo de anomalia psquica: Est prevista no art. 26, caput do CP42 Adota o sistema biopsicolgico (sistema regra no ordenamento jurdico brasileiro). Ateno: no Brasil no vale a regra de que todo o louco inimputvel. Isso porque, a partir do momento em que adotamos o sistema biopsicolgico, temos de analisar, alm da enfermidade mental, a capacidade daquela pessoa de agir conforme o seu entendimento ou autodeterminao no momento da conduta.

O que devemos entender pela expresso doena mental? Ela envolve toda e qualquer anomalia psquica (sentido amplo) ou apenas algumas anomalias (sentido estrito)? A expresso doena mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangncia, isto , qualquer enfermidade que venha a debilitar as funes cvicas. Contra o inimputvel haver denncia. A denncia formar um processo que, aps devidamente instrudo, encerrar com uma absolvio com aplicao de medida de segurana (esta a chamada absolvio imprpria imprpria porque tem uma sano penal acoplada absolvio. Alis, exatamente em funo desta sano penal que o processo se mostra imprescindvel).

41 Excepcionalmente, porm, adotou-se o sistema biolgico de imputabilidade para os menores


de 18 anos.

42 Art. 26, caput, CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

108

Obs.: O art. 26, pargrafo nico do CP43 no traz hiptese de inimputabilidade, mas de semi-imputabilidade. A doutrina moderna, porm, afirma no existir semiimputabilidade. Para estes doutrinadores, o art. 26, pargrafo nico traz a situao do imputvel com responsabilidade penal diminuda. O semi-imputvel tambm objeto de denncia e tambm responde a um processo criminal. Mas, diferentemente do inimputvel, o semi-imputvel condenado ao final do processo, e a sua condenao poder se dar com a imposio de pena (reduzida) ou a substituio deste por medida de segurana este o chamado sistema vicariante. Obs.: Existem julgados (minoritrios) entendendo a semi-responsabilidade incompatvel com as circunstncias subjetivas do crime (ligadas ao motivo ou estado anmico do agente). Num concurso para a defensoria pblica, portanto, se o assistido for semi-imputvel, no seria possvel permitir que o promotor o acusasse da prtica de homicdio por motivo torpe, pois este incompatvel com a semiimputabilidade. Inimputabilidade em razo da idade do agente: Prevista no art. 27 do CP44; O art. 27 do CP adota o sistema biolgico isso significa que o menor de dezoito anos inimputvel pouco importando se ele sabia ou no o que estava fazendo o que importa que ele ainda no tinha 18 anos. Obs.: eventual emancipao civil no retira a presuno absoluta de inimputabilidade na rbita penal.

O CP de 1984 diz que a maioridade penal se d aos 18 anos. A CF/88, adotando este entendimento, tambm seguiu o mesmo raciocnio ao afirmar que a maioridade se d aos 18 anos vide art. 228 da CF. Mas isto (idade de 18 anos) um postulado cientfico ou um critrio de poltica criminal? Obs.: A Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu art. 5, item 5 afirma que: os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a Tribunais especializados, com a maior rapidez possvel, para o seu tratamento. Percebe-se, assim, que a CADH no diz quem o menor. E o faz justamente para respeitar os critrios de cada Estado signatrio. Portanto, atravs disso j se percebe que no se trata de um postulado cientfico (pois se a idade da imputabilidade fosse comprovada cientificamente, ela teria de ser adotada igualmente em todos os Estados). Portanto o CP e a CF seguem critrios de poltica criminal e no um postulado cientfico (trabalhamos com a criminologia e no com a biologia).
43 Art. 26, pargrafo nico, CP: A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente,
em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

44 Art. 27, CP: Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos
s normas estabelecidas na legislao especial.

109

Um menor de dezoito anos pode ser processado perante o Tribunal Penal Internacional? O art. 26 do Estatuto de Roma afirma que o Tribunal penal internacional no ter jurisdio sobre pessoas que data da alegada prtica do crime no tenham ainda completado 18 anos de idade. Ateno para o art. 28 do CP, segundo o qual no excluem a imputabilidade a emoo e a paixo. Assim, dizer que agiu tomado de violenta emoo ou por pura paixo no excluir a imputabilidade. Emoo um estado sbito e passageiro. A paixo, por sua vez, um sentimento crnico e duradouro. Cuidado: a emoo pode configurar atenuante ou privilgio. No podemos nos esquecer, por exemplo, do homicdio privilegiado pela violenta emoo. A paixo, por sua vez, dependendo do seu grau, poder caracterizar anomalia psquica. Inimputabilidade em face de embriaguez: Previso legal: art. 28, 1 do CP45; Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitao at o estado de paralisia e coma. Obs.: O CP equipara o lcool s substncias de efeitos anlogos (ex.: drogas).

Embriaguez acidental:

1. P roveniente de caso fortuito; 2. P roveniente de fora maior

1. N o caso fortuito, o agente ignora o carter inebriante da substncia (Ex.: balas de pinga); 2. N a fora maior, o agente forado, obrigado a ingerir a

1. Completa: isenta o agente de pena art. 28, 1; 2. Incompleta diminui a pena art. 28, 2, CP.

45 Art. 28, CP: No excluem a imputabilidade penal: I - a emoo ou a paixo; II - a embriaguez,


voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

110

Embriaguez acidental

no oluntria;

1. V 2. C ulposa

substncia. 1. Na embriaguez voluntria voc quer se embriagar; 2. Na embriaguez culposa a pessoa se embriaga por negligncia

1. Completa; 2. Incompleta. No importa se a embriaguez completa ou incompleta, pois neste caso ela no isenta de pena

Embriaguez patolgica doentia:

1. Comple ou ta; 2. Incompl eta. Deve ser tratada cm base no art. 26 do CP. pr- A embriaguez atua A embriaguez o 1. Comple como um meio para meio; ta; a prtica de um A prtica do crime 2. Incompl crime. o fim. eta. Independentemente de ser ela completa ou incompleta, a embriaguez prordenada no isenta o agente de pena, mas, alm disso, uma agravante prevista no art. 61, II, alnea l.

Embriaguez ordenada

Na embriaguez completa o agente, no momento da conduta, no tem capacidade de entendimento e autodeterminao. Ora mas se o agente no tem capacidade de entendimento e autodeterminao, como dizer que ele responder pelo crime? O agente responder pelo crime graas teoria da actio libera in causa. Imagine um motorista completamente bbado que atropela e mata um pedestre. Neste caso, a teoria fala que no se analisa a imputabilidade do agente no momento do atropelamento, mas sim no momento anterior, em que ele era livre na vontade (antecipa-se a anlise da imputabilidade para o momento em que o agente bebia). Assim, para a teoria da actio libera in causa, o ato transitrio, revestido de inconscincia, decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindose para esse momento anterior a constatao da imputabilidade.
111

Caso: motorista completamente bbado atropela e mata pedestre (lembrando tratarse de uma embriaguez no acidental): Ato antecedente livre na vontade Quando bebia o agente era imputvel, previu o resultado e quis que ele ocorresse. Ato transitrio inconsciente Atropelamento com morte neste momento o agente estava inconsciente, motivo pelo qual sua imputabilidade no analisada aqui. Conseqncia Responder, portanto, por homicdio doloso com dolo direto graas teoria da actio libera in causa, analisase a imputabilidade no ato antecedente Responder por homicdio doloso com dolo eventual graas teoria da actio libera in causa. Responder por homicdio culposo com a chamada culpa consciente (pois previu o resultado) isso s pode acontecer graas teoria da actio libera in causa. Responder por homicdio culposo com culpa inconsciente. Neste caso, o agente no responder pelo crime. Aqui, a teoria da actio libera in causa no aplicada para evitar a responsabilidade penal objetiva (sem dolo e sem culpa) do agente46. Este o entendimento da doutrina moderna.

Quando bebia, o agente Atropelamento com morte previu e aceitou a morte do pedestre Quando bebia, o agente Atropelamento com morte previu o resultado, mas acreditou poder evit-lo

Quando bebia, apesar de o Atropelamento com morte agente no ter previsto o resultado, este era totalmente previsvel. Quando bebia, o agente no Atropelamento com morte previu o atropelamento, resultado este que era imprevisvel.

Causas de excluso da imputabilidade: Anomalia psquica art. 26, caput, CP; Menoridade art. 27, CP;

46 Ex.: agente que completamente bbado atropela e mata um suicida que se jogou na frente de
seu carro. Neste caso, o atropelamento no era previsvel ningum acha que um suicida vai se atirar na frente de seu carro. Portanto, neste caso, no h como responsabilizar o agente, j que qualquer forma de responsabilizao seria objetiva (aplicada sem a existncia de dolo ou culpa).

112

Embriaguez acidental por caso fortuito ou fora maior, desde que completa art. 28, 1 do CP. E o ndio (integrado ou no nossa civilizao), imputvel? O ndio, ainda que no integrado civilizao, ser considerado imputvel, salvo se ele se enquadrar numa daquelas situaes de excluso da imputabilidade. Mas ser imputvel no significa ser culpado pois existem outros dois elementos a serem analisados (ele pode, por exemplo, no ter potencial conscincia da ilicitude ou inexigibilidade de conduta diversa) neste mbito. Esta a posio do STF vide HC n. 79.530/PA.

POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE: A culpabilidade, alm da imputabilidade, tem como pressuposto (ou elemento) a potencial conscincia da ilicitude (que a possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento). Ateno: a nica hiptese de excluso da potencial conscincia da ilicitude o erro de proibio, previsto no art. 21 do CP47. Cuidado: o desconhecimento da lei inescusvel. Porm, o erro sobre a ilicitude do fato: a. se inevitvel, isenta o agente de pena; b. j se o erro era evitvel, ele apenas diminuir a pena. Imagine uma primeira situao em que o agente ignora a lei, conhecendo a ilicitude do fato: aqui o agente sabe que o seu comportamento contraria o direito ( errado), mas desconhece a lei aplicvel (no sabe que existe uma lei que pune aquele comportamento). Concluso: neste caso no existe erro de proibio. O que h o simples desconhecimento da lei inescusvel. Imagine agora uma segunda situao em que o agente ignora a lei e a ilicitude do fato (ele desconhece a lei, no imaginando que o seu comportamento considerado crime por contrariar o direito) Ex.: algum fabrica acar na sua prpria casa, sem saber que existe um decreto-lei federal que pune esta conduta, quando feita sem autorizao legal. Concluso: neste caso, temos um erro de proibio. Imagine, ainda, uma terceira situao em que o agente conhece a lei, mas ignora a ilicitude do fato (ou seja, no imagina que o seu comportamento contraria o direito). Concluso: Trata-se, aqui, de um erro de proibio.
47 Art. 21, CP: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico: Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

113

Qual a importncia da passagem da teoria psicolgica-normativa para a normativa pura da culpabilidade no assunto erro de proibio? Na teoria psicolgica-normativa, a culpabilidade era composta de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo. O dolo, por sua vez, ainda nesta teoria, era composto de conscincia, vontade, e conscincia atual da ilicitude. J na teoria normativa pura, entendia-se que a culpabilidade formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. Percebe-se, assim, que a conscincia deixou de ser atual para ser potencial. Qual a repercusso disso? Num segundo passo, temos que lembrar que o erro de proibio pode ser: a. inevitvel quando ausente conscincia atual e potencial da ilicitude. O erro de proibio inevitvel isenta de pena; ou b. evitvel quando ausente somente conscincia atual da ilicitude (existe conscincia potencial, por isso, gera uma mera diminuio de pena). Na teoria psicolgica-normativa, a culpabilidade dependia de conscincia atual da ilicitude ausente tanto no erro de proibio inevitvel quanto no evitvel. Para esta teoria, portanto, o erro de proibio sempre exclui a culpabilidade. J para a teoria normativa pura, basta a potencial conscincia da ilicitude, ausente apenas no erro inevitvel, nica hiptese de iseno de pena. Sendo assim, para esta teoria, apenas o erro de proibio inevitvel (que no tem conscincia atual nem potencial) exclui a culpabilidade. O erro de proibio evitvel (por manter a potencial conscincia), no exclui a culpabilidade, mas apenas gera uma diminuio na pena do agente.

Exigibilidade de conduta diversa: No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o carter ilcito para que surja a reprovao social (culpabilidade). Alm dos dois primeiros elementos (ou pressupostos), exige-se que nas circunstncias de fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurdico. Conduta reprovvel conduta que se exigia comportamento diverso conduta que no se exigia comportamento diverso no reprovvel. Hipteses de excluso da exigibilidade de conduta diversa: Coao moral irresistvel: Previso legal: art. 22, 1 parte do CP48;
48 Art. 22, CP: Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,
no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao (respondendo tambm pelo crime de tortura) ou da ordem.

114

Requisitos desta hiptese de excluso: a coao deve ser moral (pois coao fsica exclui conduta); a coao deve ser irresistvel (pois se resistvel poder gerar atenuante de pena vide art. 65, III, alnea c). Conseqncias: s punvel o autor da coao punido como autor mediato do crime praticado pelo coagido. Cuidado: o autor da coao no responder apenas pelo crime cometido pelo coagido. Ele responder ainda, pela tortura praticada sobre o coagido vide art. 1, I, alnea b, da Lei n. 9455/97 (Lei de Tortura).

possvel algum alegar coao moral irresistvel da sociedade? A sociedade no pode delinqir, pois onde ela existe, a est tambm o direito. Assim, a coao irresistvel h que partir de uma pessoa, ou de um grupo, nunca da sociedade. Neste sentido, RT 477/342.

AULA 16 08.06.10

Causas de excluso da exigibilidade de conduta diversa (Continuao):

Obedincia hierrquica: Previso legal: art. 22, 2 parte do CP49. Requisitos da obedincia hierrquica: Ordem oriunda de superior hierrquico: ordem de superior hierrquico a manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize uma conduta. Obs.: A subordinao domstica (pai e filho), eclesistica (bispo e sacerdote) ou privada (diretor e secretria) no configuram causas de excluso do art. 22 do CP (ou seja, no configuram obedincia hierrquica, isso porque a ordem deve ser emitida no mbito pblico). Ordem no manifestamente ilegal no manifestamente significa no evidentemente ilegal (no claramente ilegal). Obs.: deve a execuo limitar-se estrita observncia da ordem, sob pena de se caracterizar o excesso. Conseqncia: s ser punvel o autor da ordem (ou seja, o autor mediato). Do subordinado no exigvel conduta diversa. Ateno para os seguintes casos: 1 situao ordem manifestamente ilegal: se a ordem manifestamente ilegal, tanto o superior quanto o subordinado sero punidos, mas o subordinado ter a seu favor uma atenuante prevista no art. 65 do CP;
49 Art. 22, CP 2 parte: Se o fato cometido em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ordem.

115

2 situao ordem legal: se a ordem legal, nem o superior hierrquico nem o subordinado sero punveis, pois ambos esto no estrito cumprimento de um dever legal. 3 situao ordem no manifestamente ilegal: sendo a ordem no manifestamente ilegal, apenas o superior hierrquico ser punvel. Para o subordinado teremos inexigibilidade de conduta diversa. Obs.: No caso do Carandiru, os subordinados que cumpriram a ordem do coronel esto alegando inexigibilidade de conduta diversa, enquanto que o MP est afirmando que eles cumpriram uma ordem claramente ilegal, de modo que tanto o coronel (que j est morto) quanto os policiais militares que executaram a ordem devero ser punidos. Hipteses de excluso da imputabilidade: so trs: as previstas nos arts. 26; 27, caput e 28, 1 do CP. Mas, pergunta-se: estas causas de excluso da imputabilidade formam um rol taxativo ou exemplificativo? Trata-se de um rol taxativo. Hipteses de excluso da potencial conscincia da ilicitude s existe uma, prevista no art. 21 do CP, que tambm traz um rol taxativo. Hipteses de excluso da exigibilidade de conduta diversa: so duas (coao moral irresistvel e obedincia hierrquica, previstas no art. 22 do CP 1 e 2 parte). Mas este rol meramente exemplificativo, de forma que existem causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa (ou seja, existem causas no positivadas pelo legislador de inexigibilidade de conduta diversa). Assim, por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz, na anlise do caso concreto, aquilatar a culpabilidade (causa supralegal). Exemplos de causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa: 1. abortamento do feto anenceflico pela gestante (exemplo de Csar Roberto Bittencourt para este autor, seria inexigvel da gestante conduta diversa). A gestante sabendo que o seu filho ir nascer com problemas que fatalmente lhe serviro para dar uma vida mnima, curtssima, ela poderia optar pelo abortamento, devendo ser este entendido como inexigibilidade de conduta diversa. 2. Desobedincia civil: a desobedincia civil um fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos para atuar como causa supralegal de excluso da culpabilidade: a) que a desobedincia esteja fundada na proteo de direitos fundamentais e b) que o dano causado no seja relevante. Como hipteses de desobedincia civil, podemos citar: as invases de prdios pblicos em manifestaes; invases do MST (mas quando o MST invade e comea a destruir rvores frutferas, tal como fizeram com as laranjeiras, poder haver inqurito para apurar aquela conduta como crime, pois neste caso haver dano relevante), etc. Ateno: J vimos que descriminante ou justificante referem-se s causas de excluso da ilicitude. As causas de excluso da culpabilidade, por sua vez, so chamadas de dirimente ou exculpante.

116

PUNIBILIDADE:

Punibilidade (antes entendida como quarto substrato do crime, logo aps a culpabilidade, deixou de ser vista como tal): Punibilidade o direito que tem o Estado de aplicar a pena culminada no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito primrio, causando dano ou leso jurdica. A punibilidade no mais vista como requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica. O art. 10750 a maior prova de que a punibilidade no um direito absoluto. Mas o art. 107 do CP no traz todas as causas extintivas da punibilidade, de modo que este rol meramente exemplificativo. Como exemplo de outras causas extintivas da punibilidade previstas no CP (mas no no art. 107), podemos citar: art. 312, 3 do CP. J como exemplos de outras causas extintivas da punibilidade prevista em legislao extravagante, podemos citar a suspenso do processo e a transao penal previstas na Lei n. 9.099/95. Existe alguma causa supralegal de extino da punibilidade? Obs.: Como causa supralegal de excluso do ffato tpico temos o princpio da insignificncia. J como causa supralegal de excluso da ilicitude, temos o consentimento do ofendido. Finalmente, como causa supralegal de excluso da culpabilidade temos a desobedincia civil. Assim, percebemos que todos os substratos do crime admites causas supralegais de excluso. Como causa supralegal de excluso da punibilidade podemos citar a Smula n. 554 do STF. De acordo com esta smula, o pagamento de cheque emitido sem a proviso de fundos antes do recebimento da denncia obsta a ao penal. Trata-se, portanto, de uma causa supralegal de excluso da punibilidade criada pela jurisprudncia.

Art. 107 do CP: Extingue-se a punibilidade: IPela morte do agente. Obs.: A expresso agente abrange o indiciado, o acusado e o sentenciado, de modo que a morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo (durante o inqurito, durante o processo ou durante a execuo). Esta causa extintiva da punibilidade um desdobramento lgico do princpio constitucional da personalidade da pena previsto no art. 5, XLV da CF. Ateno: A morte do agente extingue os efeitos penais de eventual condenao, permanecendo, porm, os efeitos extra penais, de modo que eventual sentena condenatria continua servindo como ttulo executivo judicial.
50 Art. 107, CP: Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou
indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005); VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005); IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

117

A morte do agente, por bvio, uma causa personalssima, de modo que no se comunica com eventuais co-autores ou partcipes. Assim, se um dos co-autores morre, a sua punibilidade extinta, mas a punibilidade dos demais permanece. Como se comprova a morte do agente? Sobre o tema, vide art. 62 do CPP, segundo o qual a morte somente se comprova vista da certido de bito (trata-se, portanto, de uma exceo ao princpio da liberdade de provas). Mas e a morte declarada em sede de sentena cvel (morte presumida, declarada por sentena como morte ficta do ausente). Esta sentena serve ao juiz criminal para a declarao de extino da punibilidade do agente? Observe que o artigo 62 do CPP somente fala em certido de bito, apesar disso, a doutrina moderna vem admitindo a morte presumida como causa extintiva da punibilidade. O que acontece quando o juiz declara extinta a punibilidade de um agente com base em certido de bito falsa? Deciso que extingue a punibilidade com base em certido de bito falsa conseqncias: 1 corrente afirma que depois de transitado em julgado a sentena declaratria extintiva da punibilidade no mais poder ser revista, vez que vedada a reviso criminal pro societate, remanescendo a punibilidade do crime de uso de documento falso ou seja, o crime original extinguiu-se, apenas sendo possvel perseguir a punibilidade pelo uso de documento falso. Para uma 2 corrente, por sua vez, a deciso que reconheceu a extino da punibilidade inexistente, insuscetvel de sofrer os efeitos da coisa julgada. No somente ser retomado o processo extinto, como tambm ser punido o uso de documento falso. Ou seja, levando-se em conta que a certido de bito falsa atestou um fato inexistente, entende-se que a sentena de extino da punibilidade do agente tambm ser inexistente, de modo que os seus efeitos no sofrem a qualidade de coisa julgada material pune-se o agente tanto pelo fato originalmente processado quanto por uso de documento falso. Esta a corrente adotada pelo STF. A morte do condenado impede a reviso criminal, ou seja, o fato de ter ele morrido faz com que ele perca o direito revisa criminal? No. A morte do agente no impede a revisa criminal, que pode ser ingressada por algum de sua famlia. E a reabilitao, impedida em funo da morte do agente? Sim, pois no tem sentido falar em reabilitao de algum que j morreu. Existe algum caso em que a morte da vtima extingue a punibilidade do agente? Sim. Isso ocorrer nos casos de ao penal privada personalssima, onde no existe sucesso processual.

Art. 107 do CP: Extingue-se a punibilidade: IIPela anistia, graa ou indulto. Ateno: Anistia, graa e indulto so formas de renncia estatal ao direito de punir.
118

Cabe anistia, graa ou indulto em crime de ao penal de iniciativa privada? Sim, cabvel anistia, graa e indulto em crimes de ao penal de iniciativa privada, pois nelas o Estado tambm permanece como titular do direito de punir, podendo renunciar a este direito quando bem entender. Vide tabela explicativa logo abaixo: Crimes de ao penal pblica: Titular da ao: Estado Direito de punir: pertence ao Estado.

Crimes de ao penal privada: Titular da ao: vtima Direito de punir: continua pertencendo ao Estado.

Anistia: Previso legal: art. 107, II 1 parte do CP; Conceito: anistia uma espcie de ato legislativo federal (proferido pelo Congresso Nacional), ou seja, lei penal devidamente sancionada pelo Executivo, atravs do qual o Estado, em razo de clemncia poltica, social, etc, esquece um fato criminoso, apagando os seus efeitos penais. A anistia chamada de lei penal anmala. Ateno: os efeitos extrapenais so mantidos, podendo a sentena penal condenatria ser executada no juzo cvel. Obs.: No podemos confundir a abolitio criminis com a anistia: Abolitio Criminis: Anistia: Lei: produz uma supresso da figura Lei preservada; criminosa, ou seja, nela o efeito sobre a prpria lei. Fato. Fato: A anistia esquece o fato criminoso, preservando a lei. Espcies de anistia: 1.1- Prpria: a anistia concedida antes da condenao; 1.2- Imprpria: concedida depois da condenao. 2.1- Irrestrita: atinge indistintamente todos os criminosos; 2.2- Restrita: atinge certos criminosos, exigindo condies pessoais para a obteno do benefcio. Ex de condio pessoal: primariedade do agente; 3.1- Incondicionada: a lei no impe qualquer requisito objetivo para a sua concesso; 3.2- Condicionada: a lei impe requisito objetivo para a sua concesso. Ex. de requisito objetivo imposto: reparao do dano; 4.1- Comum: a anistia que incide sobre delitos comuns; 4.2- Especial: a anistia que incide sobre delitos polticos.
119

Obs.: Discusso travada no STF: o que acontece quando o Congresso vota uma lei revogando a lei da anistia e o Presidente da Repblica sanciona esta lei? Neste caso, ser possvel punir a tortura militar? Imagine, por exemplo, que o Presidente Lula sanciona uma lei de anistia para os mensaleiros, mas, diante de uma repercusso extremamente negativa na sociedade, o Congresso Nacional vota uma lei (sancionada pelo Presidente) que revoga aquela lei de anistia concedida aos mensaleiros. O que acontecer nestes casos? Uma vez concedida, no pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violao ao princpio constitucional de que a lei no pode retroagir para prejudicar o acusado.

Graa e Indulto: Previso legal: art. 107, II 2 e 3 figuras do CP; Conceito: So benefcios concedidos pelo Presidente da Repblica (ou por delegao) via decreto presidencial (ato administrativo). Diferentemente da anistia, a graa e o indulto pressupem sentena penal condenatria, atingindo somente os efeitos executrios penais da condenao, subsistindo o crime, a condenao irrecorrvel e os seus efeitos secundrios (penais e extrapenais). Anistia concedida via lei penal; Graa e indulto: So concedidos via decreto (ato administrativo); Pode ser concedida antes da condenao; Pressupem uma condenao anterior. Mas, esta condenao precisa ser transitada em julgado ou pode ser uma condenao provisria? Cuidado! A doutrina moderna, com fundamento na Resoluo n. 113 do CNJ, admite execuo provisria penal, sendo possvel graa e indulto com a condenao provisria (ou seja, condenao recorrvel sem efeito suspensivo); Extingue todos os efeitos penais da Extingue somente os efeitos executrios da condenao condenao, qual seja: o cumprimento da pena. Mas, qual a diferena entre a anistia e o indulto? Graa: Indulto: um benefcio certo, ou seja, possui um benefcio coletivo, ou seja, no possui destinatrio certo; destinatrio certo Depende de provocao; No depende de provocao, podendo ser concedido de ofcio pelo presidente da
120

Repblica. A graa tambm chamada de indulto individual, pois ela nada mais do que um indulto individual que depende de provocao. Classificaes doutrinrias sobre a graa e o indulto a graa e o indulto podem ser: 1.1- Plenos: extinguem totalmente a pena; 1.2- Parciais: concedem apenas uma diminuio da pena ou a sua comutao; 2.1- Incondicionado; 2.2- Condicionado; 3.1- Irrestrito; 3.2- Restrito. Obs.: O art. 5, XLIII da CF dispe que: Crimes hediondos ou equiparados so insuscetveis de anistia e graa. Os trs crimes hediondos por equiparao so: trfico de drogas, tortura e terrorismo. Ocorre que a Lei n. 8.072/90, em seu art. 2, afirma que crimes hediondos ou equiparados so insuscetveis de anistia, graa ou indulto. Assim, a lei acrescentou o indulto (figura que no era proibida pela CF). Diante disso, pergunta-se: o acrscimo do indulto constitucional? Sobre o tema existem duas correntes: 1 corrente: a vedao do indulto pela Lei n. 8.072/90 inconstitucional, suplantando rol de proibio taxativo constitucional. 2 corrente: a vedao do indulto constitucional, complementando o rol de proibio exemplificativo constitucional. Esta segunda corrente a que prevalece no STF. Art. 107 do CP: Extingue-se a punibilidade: IPela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso. Obs.: O art. 107 do CP trata da extino da punibilidade em funo da abolitio criminis ver matria dada anteriormente. Art. 107 do CP: Extingue-se a punibilidade: IIPela prescrio decadncia ou perempo. Prescrio: Conceito: a perda em face do decurso do tempo do direito de o Estado punir ou executar punio j imposta. Este conceito envolve, portanto, tanto a prescrio da pretenso punitiva quanto a prescrio da pretenso executria.

121

No Brasil, por mais grave que seja a infrao penal, a regra a prescritibilidade. Existem, porm, duas excees constitucionalmente previstas no art. 5, incisos XLII e XLIV da CF. So crimes imprescritveis no Brasil: o racismo e a ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Cuidado! Tortura no crime imprescritvel, e isso, inclusive, ficou claro na lei da anistia, que gerou a prescrio da tortura militar. Ateno: A prescrio garantia fundamental do indivduo contra o poder punitivo estatal, de forma que o legislador ordinrio no pode criar nenhuma outra hiptese de imprescritibilidade nem mesmo via Emenda Constitucional. Fundamento da prescrio: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

AULA 17 23.06.10 Relembrando... Prescrio da pretenso punitiva: existem 4 espcies de PPP: PPP propriamente dita (ou em abstrato); PPP superveniente; PPP Retroativa; e PPP em perspectiva (ou virtual). J vimos que a prescrio da pretenso punitiva ocorre antes do trnsito em julgado e faz desaparecer todos os efeitos de uma eventual condenao (no permanece nem mesmo os efeitos civis). Prescrio da pretenso executria: pressupe trnsito em julgado, e faz desaparecer somente os efeitos executrios da condenao (os demais efeitos penais e extrapenais permanecem). Prescrio da Pretenso Punitiva em Abstrato: Previso legal: art. 109 do CP; Sabemos que o Estado tem o monoplio da tarefa de buscar a punio dos agentes autores de crimes. Ocorre que o Estado no pode manter este interesse de punir eternamente ele deve permanecer apenas durante um determinado tempo, seguindo a regra: quanto mais grave o delito, maior o tempo para buscar esta punio (pois maior o interesse social em fazer isso), e vice-versa. Assim, o Estado varia o tempo de seu interesse de punir de acordo com a gravidade do crime. De acordo com o art. 109 do CP, temos: Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
122

II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. Prescrio das penas restritivas de direito Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do acusado, deve dizer quando esta punio j no mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP. Sendo incerta a quantidade (ou tipo) da pena que ser fixada pelo juiz na sentena, o prazo prescricional resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do art. 109. Esta prescrio trabalha com a pena mxima em abstrato. Assim, imagine que estejamos diante de um furto (cuja pena de 1 a 4 anos) ou de um homicdio (cuja pena de 6 a 20 anos), neste caso, trabalharemos com as penas de 4 e 20 anos, aplicando sobre elas a tabela do art. 109 do CP para encontrar o prazo prescricional correto. Levando-se em conta que se deve trabalhar com a pena mxima em abstrato, pergunta-se: Para sabermos qual ser a pena mxima aplicada ao crime (e atravs dela utilizar a tabela do art. 109 do CP), consideram-se as causas de aumento e diminuio? Sim! Assim, imagine que eu tenha um furto (pena de 1 a 4 anos) com causa de aumento de pena que varie de um tero metade. Neste caso, a causa de aumento dever ser considerada para que se possa saber qual a pena mxima a ser aplicada (e atravs dela utilizar a tabela do art. 109). Mas observe que a causa de aumento de pena varivel. Apesar disso, se estamos falando em pena mxima, devemos imaginar a pior das situaes possveis, de modo que deveremos trabalhar com a pena mxima aumentada na frao mxima. Imagine, agora, um outro exemplo de furto, porm com uma causa de diminuio presente (causa esta que diminua a pena de um tero metade). Quando se tratar de causa de diminuio, deve-se sempre diminuir a pena no mnimo possvel (para, assim, encontrarmos tambm a pior pena para ele lembre-se, a PPPA calculada sempre levando em considerao a pena mxima que poder ser imputada ao agente: se o agente tem a seu favor uma causa de diminuio de pena, a pena mxima que poder lhe ser imputada ser a pena mxima prevista em abstrato para o crime reduzida na menor frao estabelecida pela causa de diminuio de pena).
123

Existe, porm, uma exceo, ou seja, uma hiptese em que no se considera uma causa de aumento de pena. Esta hiptese envolve o concurso de crimes quando se tratar de concurso de crimes devemos analisar cada crime isoladamente, sem a incidncia da majorante. Vide art. 119 do CP: Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. Ateno: Antes da Lei n. 12.234/10: O art. 109 do CP trazia, em seu inciso VI, o menor prazo prescricional, qual seja, de 2 anos para crimes punidos com pena mxima inferior a um ano.

Depois da Lei n. 12.234/10: Com o advento da Lei, o prazo prescricional do inciso VI do art. 109 do CP (para crimes punidos com pena mxima inferior a um ano) passou a ser de trs anos51.

Consideram-se agravantes e atenuantes na busca da pena mxima para o clculo da prescrio? No, pois nas agravantes e atenuantes o patamar de aumento ou diminuio da pena fica a critrio do juiz (a lei no diz qual o aumento numa agravante e qual a diminuio numa atenuante). Assim, se as agravantes e atenuantes fossem levadas em considerao, o juiz passaria a controlar o prazo prescricional, e isso no pode acontecer. Ateno: existem duas atenuantes que interferem no prazo prescricional, qual seja, a da menoridade e a da senilidade (quando presentes, reduzem metade o prazo prescricional). Vide art. 115 do CP: Art. 115, CP: So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos. Reconhecida a prescrio da pretenso punitiva em abstrato, teremos as seguintes conseqncias: Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando a anlise do mrito. Observe, assim, que a prescrio no Brasil questo prejudicial de mrito (impede a anlise do mrito). Obs.: O legislador errou no art. 397, IV do CP ao afirmar que prescrio gera absolvio. Eventual sentena condenatria provisria rescindida, no se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal). Assim, esta sentena no gera maus antecedentes, no gera reincidncia, no pode ser executada no cvel, etc; O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais. Cuidado: em SP existe lei estabelecendo custas processuais em processo penal; O acusado ter direito restituio integral da fiana, se houver prestado.
51 Pergunta: A alterao do inciso VI do art. 109 do CP retroativa ou irretroativa? Ao aumentarse o prazo prescricional mnimo, piora-se a situao dos agentes (pois aumenta-se o espectro punitivo). Assim, a alterao feita pela Lei n. 12.234/10 no retroage, ou seja, somente ser aplicada para os crimes cometidos dali em diante.

124

Qual o termo inicial da PPP em abstrato? Para sabermos qual este termo inicial devemos verificar o art. 111 do CP: Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa leia-se: a prescrio comea do ltimo ato executrio; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia (assim, por exemplo, numa extorso mediante seqestro, a prescrio s comea a correr aps a vtima ser libertada); IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Observe aqui que a prescrio inicia-se no dia em que a bigamia ou a alterao ou falsificao (j consumada) tornou-se conhecido. ***Questo de concurso: Quando se inicia a prescrio no crime habitual? Crime habitual o crime que somente se caracteriza com a reiterao de atos (a reiterao de atos exigida para a existncia do prprio crime). Como exemplo de crime habitual podemos citar a casa de prostituio ou de explorao sexual. Imagine que uma casa de prostituio seja inaugurada no dia 10 de janeiro de 2002. Neste dia, porm, a inaugurao no movimentou muita clientela imagine que tenha havido apenas um ato de comrcio carnal. Imagine, porm, que cerca de cinco dias depois, com grande divulgao da casa, j tenha havido mais atos. Finalmente, imagine que esta casa tenha sido fechada em 17 de junho de 2007. Pergunta-se: quando comea a correr a prescrio? Em 2002, que foi quando comeou a reiterao dos atos, ou em 2007, momento em que findou a habitualidade (parou a reiterao de atos)? O STF decidiu que o crime habitual deve ser tratado do mesmo modo que o crime permanente, ou seja, a prescrio s se inicia aps cessada a habitualidade vide art. 111, III do CP. Ateno: No concurso da Defensoria Pblica no podemos concordar com esta equiparao devemos afirmar que esta uma analogia in malam partem. A prescrio pode ser interrompida alis, exatamente analisando os momentos interruptivos que encontraremos as balizas prescricionais.

Causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva em abstrato (art. 117, I a IV do CP): Art. 117, CP: O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis;
125

Obs.: As causas interruptivas geram uma recontagem integral do prazo (inicia-se novamente do zero). Se combinarmos os arts. 111 e 117 do CP, chegaremos s chamadas balizas prescricionais. Balizas Prescricionais: para estudarmos as balizas prescricionais, devemos combinar os arts. 111 e 117 do CP, sendo certo que, neste estudo, teremos de diferenciar o procedimento comum do procedimento do jri. Balizas prescricionais no procedimento comum: A contagem da prescrio da pretenso punitiva em abstrato comea obedecendo as regras do art. 111. Ocorre que esta prescrio interrompe-se com o recebimento da inicial. Recebida a inicial, a PPPA volta a correr (desde o incio) e interrompe-se novamente com a publicao da sentena ou do acrdo condenatrio ( o que estabelece o art. 117, IV do CP). Finalmente, a contagem recomea aps a publicao da sentena condenatria (ou do acrdo condenatrio) e volta a ser interrompida com o trnsito em julgado para as duas partes. Observa-se, assim, que no procedimento comum existem 3 balizas prescricionais (uma entre a data do fato e o recebimento da inicial, outra entre o recebimento da inicial e a publicao da sentena condenatria ou do acrdo condenatrio e, finalmente, outra entre a publicao e o trnsito em julgado para as duas partes). Representando graficamente as balizas do procedimento comum temos:

Obs.: No procedimento comum o acrdo meramente confirmatrio no interrompe a prescrio. Somente o acrdo condenatrio interrompe-a. Se o juiz de primeiro grau absolve e em recurso o Tribunal modifica a deciso para condenar, este acrdo interromper a prescrio. Porm, se o juiz de primeira instncia condena e em recurso o Tribunal apenas confirma a condenao, este acrdo no ser considerado como causa interruptiva. Ateno: existe projeto de lei querendo fazer com que o acrdo meramente confirmatrio tambm interrompa a prescrio fique atento! Balizas prescricionais no procedimento do jri: No procedimento do jri a prescrio tambm comea a correr de acordo com as regras previstas no art. 111 do CP. Ocorre que a contagem deste prazo interrompida com o recebimento da inicial. Recebida a inicial, a prescrio volta a correr (desde o zero), sendo interrompida novamente com a pronncia (art. 117, II do CP). Aps a pronncia, a prescrio volta a correr (desde o incio) e novamente se interrompe com a confirmao da pronncia pelo Tribunal. Confirmada a pronncia, a prescrio volta a correr at a publicao da sentena condenatria (art. 117, IV). Finalmente, volta a correr da publicao da sentena
126

condenatria at o trnsito em julgado da deciso. Repare, portanto, que o procedimento do jri tem mais balizas prescricionais (5) do que o procedimento comum (3). Representando graficamente temos:

Imagine que o promotor tenha denunciado o agente por homicdio doloso. Ele foi pronunciado zera o cronmetro da prescrio. O agente recorre, mas o Tribunal confirma a pronncia (zera novamente o cronmetro). Assim, o agente levado a Jri popular, onde os jurados desclassificaram aquela infrao para homicdio culposo, sendo que assim transita em julgado. Neste caso, temos que a imputao correta era a de homicdio culposo. Sendo assim, o procedimento aplicado ao caso deveria ter sido o ordinrio, motivo pelo qual o mais correto seria desconsiderar a pronncia e a confirmao da pronncia como causas interruptivas da prescrio. Contudo, no este o entendimento do STJ, pois a Smula 191 deste Tribunal determina que: a pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime. Esta, porm, no se mostra como a deciso mais acertada, motivo pelo qual em uma segunda fase do concurso para a Defensoria deveremos nos insurgir contra este entendimento. Imagine um furto (pena varivel de 1 a 4 anos) quanto tempo tem o Estado para punir ou seja, como encontraremos a PPPA neste caso? Trabalharemos com a pena mxima de 4 anos e, aplicando-a sobre o art. 109, chegaremos ao prazo der 8 anos, ou seja, o Estado ter 8 anos para receber a inicial. Recebida a inicial, comea um novo prazo de prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Este prazo ser igualmente de 8 anos (pena mxima de 4 anos combinada com o art. 109). Do recebimento da inicial, o Estado ter 8 anos para sentenciar e condenar o agente.O Estado ter, portanto, 8 anos para publicar a sentena condenatria. Publicada a sentena, comea a correr um novo prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Aqui, novamente o Estado ter 8 anos para fazer aquela condenao transitar em julgado. O juiz pode reconhecer a prescrio de ofcio ou s pode faz-lo mediante representao? O art. 61 do CPP determina que em qualquer fase do processo o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio trata-se de matria de ordem pblica que, por isso, deve ser declarada de ofcio. Existe prescrio de ato infracional? Ato infracional nada mais do que um fato previsto como crime praticado por menor infrator. Sobre o tema vide a smula 338 do STJ, segundo a qual a prescrio penal
127

aplicvel nas medidas socioeducativas elas seguem o mesmo prazo prescricional do crime.

Prescrio da Pretenso Punitiva Superveniente (ou Intercorrente): Previso legal: art. 110, 1 do CP. Obs.: Esta prescrio trabalha com a pena aplicada na sentena, ou seja, a pena concreta dada ao agente do fato. Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade (ou tipo) de pena a ser fixada pelo magistrado, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei. Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no mais existe razo para se levarem conta a pena mxima em abstrato, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reformatio in pejus. Surge, ento, um novo norte, qual seja: a pena recorrvel efetivamente aplicada. Caractersticas da prescrio da pretenso punitiva superveniente: Pressupe sentena (ou acrdo) penal condenatrio; Pressupe trnsito em julgado para a acusao no que se relaciona pena aplicada. Assim, no basta a sentena condenatria para falarmos nesta espcie de prescrio. Alm de a sentena ser condenatria, exige-se tambm que o MP no possa mais dela recorrer; Os prazos prescricionais so os mesmo do art. 109 do CP; O termo inicial conta-se da publicao da sentena condenatria at a data do trnsito em julgado final; Sendo espcie da prescrio da pretenso punitiva, tem os mesmos efeitos da PPPA. Exerccio prtico: Imagine um furto (cuja pena varia de 1 a 4 anos): Da data do fato at o recebimento da inicial, trabalhamos com a PPPA (prazo prescricional de 8 anos pena de 4 anos combinada com o art. 109 do CP). O juiz recebeu a inicial do recebimento da inicial at a publicao da sentena condenatria tambm estamos tratando da PPPA (ou seja, o prazo prescricional tambm ser de 8 anos). Imagine, porm, que a condenao do agente tenha sido em um ano. Agora, da publicao da sentena at o seu trnsito em julgado, tratamos de qual espcie de prescrio? Neste caso teremos 2 situaes possveis: 1 situao: Imagine que o MP tenha recorrido da sentena se o MP recorre, no existe trnsito em julgado para a condenao. Falamos, portanto, em PPPA (com prazo de 8 anos); 2 situao: Imagine que o MP no recorra ou que o seu recurso seja improvido. Neste caso, a condenao transita em julgado para o MP. Por isso, deveremos aplicar aqui a PPPS. Vimos que a sentena condenou o agente a cumprir um ano de recluso.
128

Combinando a pena de um com o art. 109 do CP teremos que o prazo prescricional ser de 4 anos. Mas o que acontecer se o agente fiou preso provisoriamente por seis meses? Neste caso, o agente ter de cumprir apenas mais seis meses de pena. Acontece que seis meses prescrevem em trs anos. Sendo assim, pergunta-se: realiza-se a detrao? O STF, no HC 100.001/RJ, julgado dia 11 de maio de 2010, decidiu no ser possvel detrao na anlise da pena que servir de norte para a prescrio da pretenso punitiva superveniente. Imagine que o juiz, ao aplicar aquela pena de um ano de recluso, substitua-a por pena privativa de direitos. O MP, ento, recorre insurgindo-se no contra a pena, mas sim contra a substituio. Pergunta-se: de qual espcie de prescrio estamos tratando neste caso? Repare que a pena de um ano transitou em julgado, de modo que o Tribunal no poder reformar aquela pena (piorando-a). Neste caso, portanto, j falamos da prescrio da pretenso punitiva superveniente. Assim, se o MP no recorre contra a pena, mas sim contra o benefcio aplicado, a pena transita em julgado para a acusao, motivo pelo qual j se pode falar em PPPS. A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s evita a PPPS se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal alterar o prazo prescricional. ***O juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrio da pretenso punitiva superveniente? Sobre o tema existem duas correntes. Para a primeira corrente o juiz de primeiro grau no pode reconhecer a PPPS, uma vez que, ao proferir a sentena condenatria, esgotou sua atividade jurisdicional. J para a segunda corrente o juiz de primeiro grau pode reconhecer esta espcie de prescrio, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusao. Esta segunda corrente a que prevalece no podemos nos esquecer que a prescrio matria de ordem pblica e, por isso, pode ser reconhecida a qualquer momento.

Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa: Previso legal: art. 110, 2 do CP. Obs.: este foi abolido pela Lei n. 12.234/10, ficando a prescrio retroativa prevista na nova redao do 1. As caractersticas da prescrio da pretenso punitiva retroativa so idnticas s da superveniente, com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente (j que a PPPS faz com que o prazo prescricional seja contado da publicao da sentena para a frente). Exemplo: Imagine o crime de furto (cuja pena varia de 1 a 4 anos). O agente e denunciado, mas o Estado demora 5 anos para receber a inicial. Recebida a inicial, o juiz
129

(leia-se Estado) ter 8 anos para julgar o caso. Imagine que o Estado tenha demorado 3 anos para julgar. Na sentena, o juiz condenou o agente a cumprir uma pena de 1 ano e o MP no recorreu. Neste caso, a sentena transitou em julgado para o MP, motivo pelo qual eu j posso trabalhar com a PPPS. Mas a PPPS e a PPPR so idnticas (s muda o lado da contagem: a PPPS contada da publicao da sentena para a frente, enquanto que a PPPR contada da publicao da sentena para trs, levando em conta os lapsos temporais previstos entre as balizas prescricionais. Neste caso, porm, o Estado demorou 5 anos para receber a inicial, motivo pelo qual ocorrera a PPPR. Ateno: A nova redao trazida pela Lei n. 12.234/10 no extinguiu completamente a prescrio da pretenso punitiva retroativa, mas apenas extinguiu-a entre o lapso temporal existente entre a data do cometimento do fato e o recebimento da inicial. Assim, ainda possvel falar-se em PPP Retroativa, mas esta apenas poder incidir entre o recebimento da inicial e a data da publicao da sentena condenatria. Antes da Lei n 12.234/10: Entre a data do fato e o recebimento da ao havia a PPPA; Entre o recebimento da ao e a publicao da sentena havia a PPPA; E entre a publicao da sentena at o trnsito em julgado havia a PPPA, salvo se a pena transitou em julgado para o MP, pois, neste caso, j podemos falar em PPPS e em PPPR. Transitada em julgado para o MP, tnhamos, ainda: A PPPS (entre a publicao da sentena at o trnsito em julgado) e a PPPR (contada da publicao at o recebimento da inicial e do recebimento da inicial at a data do fato) Aps a Lei n. 12.234/10: Entre a data do fato e o recebimento da ao h a PPPA; Entre o recebimento da ao e a publicao da sentena h a PPPA; E entre a publicao da sentena at o trnsito em julgado h a PPPA, salvo se a pena transitou em julgado para o MP, pois, neste caso, j podemos falar em PPPS e em PPPR. Transitada em julgado para o MP, teremos agora: A PPPS (entre a publicao da sentena at o trnsito em julgado) e a PPPR (contada da publicao at o recebimento da inicial apenas). A Lei n. 12.234/10 acabou com a PPPR entre o recebimento da inicial e a data do fato. Ateno: A alterao trazida pela Lei n. 12.234/10 foi prejudicial ao ru, motivo pelo qual a PPPR entre a data do fato e o recebimento da denncia apenas deixar de ser considerada para os fatos praticados aps esta Lei.

Prescrio da pretenso punitiva em perspectiva, por prognose, virtual ou antecipada:


130

Previso legal: no possui! Trata-se de criao jurisprudencial. A prescrio em perspectiva nada mais do que a antecipao do reconhecimento da PPPR, considerando-se as circunstncias do caso concreto. Ateno: O STF e o STJ no reconhecem esta prescrio como legtima. Sobre o tema, vide a recentssima Smula 438 do STJ, segundo a qual inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento na pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal. AULA 18 24.06.10 Relembrando: Na aula passada estudamos a prescrio da pretenso punitiva nas suas quatro espcies: em abstrato, superveniente, retroativa e em perspectiva.

Prescrio da Pretenso Executria: Previso legal: art. 110, caput do CP: Art. 110, CP: A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. Esta prescrio regula-se pela pena em concreto transitada em julgado para as duas partes. A prescrio da pretenso executria verifica-se nos prazos fixados no art. 109 do CP, com um pequeno detalhe: este prazo deve ser aumentado de um teo se o condenado for reconhecido reincidente na sentena. Assim, por exemplo, se o mximo da pena for superior a doze anos, o art. 109 determina que a prescrio se dar em vinte anos sendo o condenado reconhecido reincidente, a sua prescrio ser de vinte anos mais um tero. Obs.: Concurso de crimes: aplica-se o art. 119 do CP: a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um isoladamente. Efeitos do reconhecimento da prescrio da pretenso executria: Extingue-se a pena sem, contudo, rescindir a sentena condenatria isso significa que a sentena produz os demais efeitos penais e extrapenais; A sentena condenatria gera reincidncia e serve como ttulo executivo judicial.

Termo inicial da prescrio da pretenso executria: A prescrio da pretenso executria comea a ser contada a partir do trnsito em julgado para a acusao. Assim,
131

esta prescrio pressupe trnsito em julgado definitivo, mas a sua contagem retroage ao trnsito em julgado para a acusao o que determina o art. 112, I do CP. Exerccio prtico: Imagine um crime de furto (cuja pena varia de 1 a 4 anos). Sabemos que da data do fato at o recebimento da inicial tratamos da PPPA, motivo pelo qual o Estado ter 8 anos para receber a inicial. O mesmo prazo haver entre a inicial e a publicao da sentena condenatria. Publicada a sentena, se no houver trnsito em julgado para o MP, o Estado ter outros 8 anos at o trnsito em julgado final. Mas imagine que o agente tenha recebido uma pena de 1 ano e que o MP no tenha recorrido. Neste caso, a PPPS ser de 4 anos, mesmo prazo aplicado PPPR (com o detalhe de que esta ltima contada da publicao da sentena para trs). Neste mesmo caso, a PPE (que comea a ser contada do trnsito em julgado para a acusao) ser de 4 anos. Imagine, no caso acima, que sendo imposta a pena de um ano, a sentena penal condenatria transita em julgado para a acusao no dia 10 de janeiro de 2000, e transita em julgado para a defesa no dia 18 de maro de 2003. Neste caso, quando se dar a prescrio da pretenso executria? A pena imposta foi de um ano um ano prescreve em 4 anos. Mas j vimos que a PPE comea a correr a partir do trnsito em julgado para a acusao (o prazo penal: computase o dia do incio e exclui-se o do fim) neste acaso a prescrio ocorrer no dia 09 de janeiro de 2004. Imagine que, neste caso, o condenado tenha sido preso dia 05 de janeiro de 2004. A PPE ainda no havia ocorrido, portanto, o condenado fora preso legalmente e a partir da sua priso o prazo da PPE pra de correr. Obs.: Existem duas causas interruptivas da prescrio da pretenso executria (previstas no art. 117, V e VI), so elas: Pelo incio (execuo inicial da pena) ou continuao (o agente fugiu, mas foi recapturado) do cumprimento da pena; Pela reincidncia neste caso, o agente estava foragido e cometeu um novo crime. Exerccio prtico: Imagine a seguinte situao: A sentena penal condenatria aplicou uma pena de 1 ano ao agente. Neste caso, o Estado ter 4 anos para prender o condenado (prazo que comea a correr a partir do trnsito em julgado para o MP). Assim, imagine que o Estado tenha prendido o condenado dentro do prazo (tinha at o dia 20 de fevereiro de 2008 para prend-lo e o prendeu no dia 10 de janeiro de 2006 neste dia a prescrio interrompida). Imagine, porm, que dois meses aps a priso o preso consiga fugir. Pergunta-se: quanto tempo o Estado ter para recaptur-lo? Perceba que o agente cumpriu dois meses de pena ainda lhe faltam 10 meses para cumprir. Neste caso, pergunta-se: trabalharemos com o total da pena imposta na sentena ou trabalharemos com a detrao penal (considerando apenas os 10 meses restantes)? Se considerarmos a pena de 1 ano, a recaptura ter de ocorrer em 4 anos, j se considerarmos a detrao, a recaptura ter de ocorrer em trs anos52. Existe previso legal para resolver este problema vide art. 113 do CP:
52 Cuidado! Se o agente fugiu antes da vigncia da Lei n. 12.234/10, o Estado ter apenas dois
anos para recaptur-lo.

132

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. Caso prtico: Imagine que um agente tenha sido condenado a cumprir seis anos de recluso. A sentena transita em julgado tanto para a acusao quanto para a defesa. Transitando em julgado para as duas partes, eu j posso falar em prescrio da pretenso executria, cuja contagem retroage ao momento do trnsito em julgado para a acusao. Segundo a tabela do art. 109 do CP, 6 anos prescrevem em 12. Assim, a PPE ser de 12 anos. Imagine, aqui, que antes dos 12 anos o Estado tenha conseguido prender o condenado (prescrio interrompida). Ocorre que aps cumprir um ano de pena, o sentenciado foge. Neste caso pergunta-se: quanto tempo o Estado ter para recaptur-lo? Descontamos um ano daqueles 6 anos de pena imposta 5 anos (de acordo com a tabela do art. 109) tambm prescrevem em 12 anos. Imagine que ele tenha fugido no dia 10 de janeiro de 1990. Neste caso, o Estado ter at o dia 9 de janeiro de 2002 para recapturlo. O problema que no dia 8 de maro de 2000 o foragido pratica novo crime ( reincidente) zera a contagem da PPE. Neste caso, pergunta-se: At quando o Estado poder recaptur-lo? O Estado ter, agora, at o dia 07 de maro de 2012. Ateno: Neste caso no devemos aumentar o prazo prescricional em um tero este aumento s deve ser feito quanto ao crime pelo qual o agente fora considerado reincidente. Assim, a prescrio deste novo crime que ser aumentada de um tero.

Obs.: Hipteses de reduo do prazo prescricional: O art. 115 do CP apresenta duas hipteses em que o prazo prescricional ser reduzido da metade nos casos de menoridade (menor de vinte e um anos ao tempo do crime) e de senilidade (maior de setenta anos da data da sentena). Art. 115, CP: So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos. O art. 115 do CP aplicado tanto na PPP quanto na PPE. Ateno: em que pese o CC/02 determinar que a maioridade se d aos 18 anos, prevalece que o CC no alterou esta hiptese de reduo do prazo prescricional, pois o Direito Penal considera a idade cronolgica e no a capacidade civil o que importa para o Direito Penal a idade cronolgica. O Estatuto do Idoso considera idoso aquele com idade igual ou maior de sessenta anos. Neste caso, pergunta-se: o Estatuto do Idoso alterou este benefcio (de 70 para 60 anos)?

133

O STF entende que o Estatuto do Idoso no alterou a idade de 70 anos do art. 115 do CP para reduzir o lapso prescricional da metade. Isso porque o que o Estatuto quis alterar, ele o fez expressamente. O condenado precisa ter mais de 70 anos na data da sentena. Mas e se houver recurso? O STF entende que o agente tem de ter mais de 70 anos na sentena condenatria ou no acrdo condenatrio leia-se: na primeira sentena que o condena. 1 Situao: O agente fora condenado quando tinha menos de 70 anos, momento em que ajuizou o seu recurso. Ocorre que quando da publicao do acrdo confirmatrio da sentena, o condenado j tinha mais de 70 anos. Pergunta-se: Aplica o art. 115 a este caso? No! 2 Situao: O agente fora absolvido com menos de 70 anos. O MP recorreu da sentena de absolvio e, atravs deste recurso, reverteu a deciso. Ocorre que o Tribunal condenou o agente quando ele j tinha mais de 70 anos. Neste caso o STF entende que o art. 115 do C dever ser aplicado (mas, ateno: este entendimento no totalmente pacfico , porm, o entendimento que tem sido pedido nos concursos.

Causas Impeditivas da Prescrio: Obs.: Decadncia: - No se interrompe; - No se suspende; - No se prorroga; - A decadncia possui prazo nico, independentemente da gravidade do delito; Prescrio: - Interrompe-se (vide art. 117 do CP); - Suspende-se (vide art. 116 do CP); - A prescrio tambm no se prorroga; - Na prescrio o prazo valia conforme a gravidade do delito;

Estudaremos, a partir de agora, as hipteses de suspenso da prescrio. O art. 116 do CP determina que: Art. 116, CP: Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Pargrafo nico: Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. Obs.: O art. 116, incisos I e II traz causas suspensivas da PPP. J o art. 116, pargrafo nico, traz causa suspensiva da PPE.

134

No podemos confundir causa suspensiva com causa interruptiva na interrupo o cronmetro zerado, enquanto que na suspenso o cronmetro apenas pra (depois reinicia a contagem computando-se o tempo j decorrido). O inciso I do art. 116 do CP trata das chamadas questes prejudiciais no processo penal enquanto no resolvida a questo prejudicial, o processo e a prescrio ficam parados. Exemplo: o promotor oferece denncia por bigamia (que nada mais do que contrair um novo casamento sem antes extinguir o anterior), mas o bgamo est discutindo a validade do casamento anterior no juzo cvel (argumentando ser ele nulo ou at mesmo inexistente). Neste caso, o processo penal fica parado at a soluo do caso no processo civil. Ateno: O inciso I abrange as duas espcies de questes prejudiciais: tanto as obrigatrias quanto as facultativas (desde que, obviamente, o juiz resolva acat-las). Obs.: O inciso II fala que enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, no correr o prazo prescricional com isso o Estado deseja preservar o seu direito de punir. Ateno: As causas suspensivas esto num rol exemplificativo isso significa que outras causas suspensivas existem fora do nosso CP. Outros casos de causas suspensivas: A CF traz a imunidade processual parlamentar (art. 53, 5 da CF). Causa suspensiva prevista na legislao extravagante: suspenso do processo: enquanto o processo est suspenso, suspende-se tambm o curso do prazo prescricional (vide art. 89 da Lei n. 9099/95); O CPP tambm tem causa suspensiva da prescrio vide art. 368. Vide, tambm, o art. 366 do CPP. Segundo este dispositivo, ru citado que no comparecer nem constituir advogado, ter o seu processo suspenso bem como tambm ser suspenso o curso da prescrio. O processo fica suspenso at o acusado ser encontrado e cientificado da acusao. Mas e a prescrio, fica suspensa at quando? Existem treze correntes sobre o tema (!) mas dentre elas, apenas duas so as mais importantes: 1 corrente: a prescrio fica suspensa pelo mesmo prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Assim, se a PPPA de 12, a prescrio tambm s poder ficar suspensa por 12 anos. Esta primeira corrente adotada pela smula 415 do STJ, segundo a qual: o perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da pena cominada (a maioria da doutrina tambm concorda com esta posio). J para a 2 corrente, a prescrio fica suspensa at o acusado ser localizado e cientificado da acusao. A doutrina questiona se esta segunda corrente no estaria, em verdade, criando uma hiptese de imprescritibilidade. Mas o Professor entende que isso no ocorre: a segunda corrente reconhece a existncia da prescrio, a qual no corre apenas at o momento em que o agente for cientificado da acusao. Em deciso recente sobre o tema, porm, o STF (surpreendendo a todos) adotou a segunda corrente! Imagine que algum tenha praticado um furto qualificado pelo concurso de agentes (cuja pena varia de 2 a 8 anos). Da data do fato at o recebimento da inicial, temos a PPPA (cujo prazo de 12 anos, nos termos do art. 109, III do CP). Entre o recebimento da
135

denncia e a publicao da sentena condenatria, a prescrio continua sendo a PPPA (tambm com prazo de 12 anos). Ocorre que, na sentena, o agente A foi condenado, porm B foi absolvido. Diante da deciso publicada, o MP recorre contra a absolvio de B. Pergunta-se: quanto tempo o Estado ter para julgar este recurso? J vimos que a PPPA de 12 anos (lembre-se que B foi absolvido, portanto a sentena no tem fora para interromper a PPA, pois somente a publicao da sentena condenatria interrompe-a. Porm, de acordo com o art. 117, 1 do CP, interrompeu a prescrio em relao a um dos autores do crime, os demais tambm tero o prazo da prescrio interrompido. Mas ateno: Esta comunicao da interrupo dos prazos prescricionais s ocorre na PPP. Art. 17, 1, CP: Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles.

Prescrio da Pena de Multa: Para estudarmos a prescrio da pena de multa, precisamos fazer a seguinte observao: depois da Lei n. 9.268/96, a multa deve ser executada como dvida ativa. Vide art. 51 do CP. Obs.: O prazo de prescrio da pena de multa obedece as regras previstas no art. 114 do CP. J as causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional da pena de multa esto previstas na Lei de Execuo Fiscal. De acordo com o art. 114 do CP: Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Da leitura do art. 114 do CP, conseguimos extrair: Quanto prescrio da pretenso punitiva da multa: A. quando a multa for a nica pena cominada na lei, ela prescrever em dois anos. Ex.: Crime X Pena: multa; B. quando cumulada com privativa de liberdade (ex.: o Crime X tem como pena: pena privativa de liberdade e multa), neste caso ela prescrever no mesmo prazo da prescrio da privativa de liberdade; C. quando a pena de multa for alternativa com privativa de liberdade (ex.: crime X tem pena privativa de liberdade ou multa), a multa tambm prescrever no mesmo prazo da pena privativa de liberdade alternativamente cominada.

136

Quanto prescrio da pretenso executria: A. quando a multa for a nica pena aplicada na sentena, ela prescrever em dois anos; B. quando cumulada com privativa de liberdade (ou seja, a sentena condenou a cumprir pena privativa de liberdade e multa), a multa prescrever no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. Obs.: Repare que o prazo de 2 anos no foi alterado pela Lei n. 12.234/10, de modo que as multa, quando aplicada sozinha, continuar prescrevendo em 2 anos (apesar de o prazo mnimo de prescrio de uma pena privativa de liberdade ser de trs anos).

ITER CRIMINIS: Iter criminis o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento dos delitos (caminho percorrido pelo crime). Ele dividido em duas macrofases (interna e externa). Macrofase interna do Iter Criminis: A primeira etapa da macrofase interna a cogitao. Ateno: A cogitao jamais ser punida! Isso porque ns estamos no direito penal do fato, e no no direito penal do autor. A segunda etapa da macrofase interna, por sua vez, trata dos atos preparatrios (tambm chamado de conatos remotos). Nela, o agente procura criar condies para a realizao da conduta delituosa. Os atos preparatrios, em regra, so impunveis. Exceo: formao de quadrilha ou bando. Para a doutrina, a quadrilha ou bando um exemplo de impacincia do legislador, que no aguarda o incio da execuo e pune desde logo atos preparatrios. Ocorre que punir atos preparatrios algo tpico do direito penal do inimigo. Assim, se concordarmos com a opinio da doutrina (quanto impacincia do legislador), estaremos dizendo que o Brasil tem resqucios do direito penal do inimigo. Para no cairmos nesta linha de pensamento, devemos afirmar que ao punir algum por formao de quadrilha ou bando, est-se, na verdade, punindo a prpria execuo do crime de quadrilha ou bando (que, por sua vez, funciona como ato preparatrio de outros delitos). Macrofase externa do Iter Criminis: A primeira etapa da macrofase externa representada pelos atos executrios traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o ncleo tpico. Com rarssimas excees, eis o pressuposto indispensvel para a punio de algum. Assim, a partir daqui j posso falar em punio (a punio, em princpio, s trabalha com a macrofase externa). Obs.: Teorias que buscam diferenciar atos executrios dos atos preparatrios:
137

Teoria da hostilidade ao bem jurdico (ou critrio material): segundo esta teoria, atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo. Esta a teoria adotada por Nelson Hungria. Problema desta corrente: considera atos muito distantes da consumao do crime como ato executrio. Teoria objetiva-formal: Para esta teoria, ato executrio o que inicia a realizao do ncleo do tipo. Esta a corrente adotada por Frederico Marques e Capez. Problema desta teoria: apenas considera atos executrios os atos muito prximos consumao do delito. Teoria objetivo-individual: para esta teoria, atos executrios so aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da execuo. Esta a teoria adotada por Zaffaroni, bem como pela doutrina e pela jurisprudncia moderna. A 2 etapa da macrofase externa a consumao. A consumao assinala o instante da composio plena do fato criminoso. Obs.: Nem todos os crimes percorrem todas as fases acima apresentadas.

DO CRIME CONSUMADO: Previso legal: art. 14, I do CP: Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal; Conceito: Considera-se crime consumado a realizao do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis. Obs.: Smula n. 610 do STF: H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima. Para Rogrio Greco, a smula 610 ofende o art. 14, I do CP ao considerar o latrocnio consumado sem que o crime rena todos os elementos do tipo (ficou faltando a subtrao, mas o crime j est sendo considerado consumado). ***Qual a diferena de crime consumado para crime exaurido? A consumao encerra o iter criminis, enquanto que o exaurimento representa atos posteriores ao crime consumado. Diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao trmino do iter criminis. Obs.: O exaurimento pode interferir na pena. Obs.: Lembre-se que nos crimes permanentes a consumao se prolonga no tempo.

138

AULA 19 28.06.10

Classificao do crime quanto ao momento consumativo: Quanto ao momento consumativo, o crime se divide em trs espcies, quais sejam: Crime material: O tipo penal descreve uma conduta mais um resultado naturalstico, sendo que este ltimo indispensvel para a consumao. No crime material, no havendo o resultado naturalstico no haver consumao. Ex de crime material: homicdio. Crime formal: Nele o tipo penal tambm descreve conduta e resultado naturalstico. No crime formal, porm, o resultado naturalstico dispensvel, apresentando-se como mero exaurimento (lembre-se: o exaurimento abrange os atos posteriores consumao). Assim, nos crimes formais a consumao ocorre no momento da conduta por isso este crime tambm chamado de crime de consumao antecipada. Ex. de crime formal: extorso, que se consuma com o constrangimento violento, dispensando-se a obteno de vantagem indevida. O exaurimento considerado pelo juiz no momento da fixao da pena: crime exaurido deve ser punido com maior rigidez. Crime de mera conduta: Nele o tipo penal descreve mera conduta sem resultado naturalstico. na conduta que se d a consumao. Ex. de crime de mera conduta: violao de domiclio. Qual a diferena entre consumao formal e consumao material? Consumao formal: quando ocorre o resultado naturalstico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo nos crimes formais e de mera conduta. Relaciona-ser com a tipicidade formal. Consumao material: quando se d a relevante ou intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Relaciona-se com a tipicidade material. O crime, para existir, precisa tanto da consumao formal quanto da material.

DO CRIME TENTADO: Previso legal: art. 14, II do CP: Art. 14, CP: Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pargrafo nico: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. O art. 14, II do CP representa o prprio conceito do instituto. Questo de concurso: O correto falar em tentativa de crime ou crime de tentativa? Se dissermos tratar-se de um crime de tentativa estaremos elevando a tentativa a um crime autnomo, o que no condiz com a verdade. Assim, a tentativa no constitui crime sui
139

generis, com pena autnoma. ela violao incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violao plena. Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime. Natureza jurdica do crime tentado: norma de extenso temporal. Elementos da tentativa: Incio da execuo; No consumao por circunstncias alheias vontade do agente; e Dolo de consumao (elemento trazido pela doutrina). O professor entende que este dolo de consumao dispensvel por estar ele implcito no elemento anterior (j que o crime apenas no se consumou em razo de circunstncias alheias vontade do agente). Pena da tentativa: vem prevista no art. 14, pargrafo nico: pena do crime consumado diminuda de um a dois teros. Obs.: existem dois sistemas de punio da tentativa, quais sejam: a teoria subjetiva e a teoria objetiva. Segundo a teoria subjetiva (que analisa o crime tentado e o consumado do ponto de vista subjetivo, ou seja, do ponto de vista do dolo), a consumao e a tentativa devem ser punidos com a mesma pena. Segundo esta teoria, a tentativa, subjetivamente, igual do crime consumado, motivo pelo qual a pena deve ser igual. A teoria objetiva, por sua vez, compara a consumao com a tentativa: a consumao subjetivamente completa e objetivamente acabada, enquanto que a tentativa subjetivamente completa, porm objetivamente inacabada. A teoria objetiva analisa o elemento objetivo do crime. Ocorre que a tentativa objetivamente menor do que a consumao (ela percorre um iter criminis menor), motivo pelo qual a tentativa punida com a pena da consumao, porm diminuda (justamente por ser objetivamente menor). O Brasil adotou, em regra, o sistema objetivo: aplica-se a pena da consumao reduzida de um tero. Neste caso, deve-se seguir a regra: quanto mais prximo da consumao menor a reduo, quanto mais distante da consumao maior a reduo. No art. 352, porm, esta regra no seguida (no apenas neste crime, mas em tantos outros tambm): neste caso, a pena a mesma tanto no caso de evaso quanto no caso de tentativa de evaso. Nestes casos, adota-se excepcionalmente a teoria subjetiva do crime tentado. Obs.: Estes crimes (que prevem a pena da tentativa exatamente igual da consumao, sem a operao de qualquer reduo) so tambm conhecidos como crimes de atentado ou de empreendimento. Ateno: a tentativa tambm conhecida como tipo manco, pois nele a perna objetiva menor que a perna subjetiva. Qual o crime que apenas punido quando tentado, pois quando consumado o fato atpico? So os crimes de lesa ptria, previstos na Lei n. 7.170/83 (vide art. 11 desta lei). Exemplos: tentativa;
140

Tentar mudar o regime vigente ou o Estado de Direito (se voc efetivamente consegue mudar o regime, voc ser tido como soberano e no ser punido). Formas de tentativa: 1. Quanto ao iter criminis percorrido: a tentativa se divide em perfeita (quando o agente, apesar de praticar todos os atos executrios sua disposio, no consegue consumar o delito por circunstncias alheias sua vontade) e tentativa imperfeita: nela o agente impedido de praticar todos os atos executrios sua disposio. Imagine que eu tenha 5 projteis no meu revlver e utilize todos eles contra uma nica vtima, a qual, porm, consegue salvar-se: a tentativa ser considerada perfeita. A tentativa perfeita tambm chamada de tentativa acabada ou de crime falho. J a tentativa imperfeita conhecida tambm como tentativa inacabada. A tentativa perfeita somente compatvel com os crimes materiais verdadeiro ou falso? Esta afirmao verdadeira, pois nos crimes formais ou de mera conduta, esgotandose os atos executrios j estaremos na consumao do delito. Classificao da tentativa quanto ao resultado produzido na vtima: de acordo com esta classificao, a tentativa poder ser: cruenta (ou vermelha) nela a vtima atingida; ou tentativa incruenta (tambm conhecida por tentativa branca): a vtima no atingida. Obs.: esta classificao muito utilizada no homicdio ou nos crimes contra a integridade fsica. Classificao da tentativa quanto possibilidade de alcanar o resultado: nesta classificao, a tentativa divide-se em: tentativa idnea quando o resultado no alcanado era possvel; e tentativa inidnea o resultado alcanado era absolutamente impossvel. A tentativa inidnea sinnimo de crime impossvel (o qual, por sua vez, tem como sinnimos o quase crime ou o crime oco). Infraes penais que no admitem tentativa: Crime culposo: o crime culposo no admite tentativa porque nele no h dolo de consumao. Cuidado: na culpa imprpria existe dolo de consumao, logo, existe parcela da doutrina que admite a tentativa na culpa imprpria; 2. Crime preterdoloso: neste crime no h dolo quanto ao resultado culposo agravador. Cuidado: a maioria da doutrina admite tentativa quando a conduta antecedente for incompleta e o resultado qualificador completo, acabado. Imagine aqui um crime de aborto qualificado pela morte culposa da gestante trata-se de um crime preterdoloso, com dolo no antecedente e culpa no conseqente. Neste caso imagine que o sujeito ativo empregue manobras abortivas, porm, no consiga interromper a gravidez, levando a gestante morte. Neste caso, de acordo com a maioria da doutrina, o agente responder por tentativa de aborto qualificado pela morte; 3. Contraveno penal (art. 4 da Lei das Contravenes Penais Decreto-Lei n. 3.688): Cuidado: perfeitamente possvel a tentativa de contraveno penal, ela apenas no ser punvel; 4. Crime de atentado: o crime em que a pena da tentativa igual pena da consumao sem qualquer reduo (lembre-se que o crime de atentado tambm chamado
1. 141

de crime de empreendimento). Obs.: Rogrio Greco, com razo, discorda deste entendimento afirmando que o crime de atentado admite sim a tentativa. O que ele no admite a reduo da pena no caso de tentativa; 5. Crimes habituais: no admitem tentativa porque um ato considerado fato atpico, mas na existncia de dois ou mais atos j considerada a consumao do delito; 6. Crime unissubsistente (crime cuja execuo no admite fracionamento): divide-se em crime omissivo prprio e crime de mera conduta. Obs.: existe um caso excepcional de crime de mera conduta que admite a tentativa, qual seja: crime de violao de domiclio (na modalidade tentar entrar); 7. Crimes que s so punveis quando ocorre o resultado: PE o caso do art. 122 do CP, que traz o crime de participao em suicdio. Na participao em suicdio a consumao s ocorre quando o suicida morre ou quando ele sofre leso corporal grave, caso contrrio, o fato ser atpico; 8. Dolo eventual: para alguns doutrinadores o dolo eventual no admite tentativa. Isso porque no dolo eventual o dolo de consumao outro. Suponha, assim, que eu queira ferir a vtima, porm, aceite a sua morte. Se eu dou um tiro e acabo matando a vtima, porque responderei por tentativa de homicdio se eu consegui efetuar exatamente aquilo que eu objetivava? Este entendimento, porm, no prevalece. Prevalece o entendimento de que a tentativa a no consumao por circunstncias alheias vontade. Observe que a vontade abrange dolo direto e dolo eventual (o legislador equiparou os dois institutos no termo vontade).

Tentativa abandonada ou qualificada: Previso legal: art. 15 do CP. De acordo com este dispositivo, temos: Art. 15, CP: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. Existem, no art. 15, duas espcies de tentativa abandonada ou qualificada, quais sejam: a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz. Desistncia voluntria: trata-se de espcie de tentativa abandonada. Previso legal: art. 15, 1 parte do CP. Conceito: O sujeito ativo abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ao. Elementos: Tentativa simples: Incio da execuo; No consumao por circunstncias alheias vontade do agente Na tentativa o agente quer prosseguir, mas no pode.

Desistncia voluntria art. 15, 1 parte, CP: Incio da execuo; No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente Na desistncia voluntria o agente pode prosseguir, mas no quer. Por isso
142

chamada de tentativa abandonada porque o agente abandona o intento. De acordo com o art. 15, 1 parte, a desistncia deve ser voluntria. Ateno: voluntria no significa espontnea espontnea no admite interferncia interna, a voluntria, porm, admite. Imagine que esteja furtando um veculo quando ouo uma sirene de carro de polcia (ou vejo as luzes da casa se acenderem) e resolvo fugir. Neste caso temos o que? Desistncia voluntria ou tentativa? Voluntria a desistncia sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugesto, esta influncia externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistncia circunstncia exterior, uma influncia objetiva externa que compele no agente a renunciar o propsito criminoso, haver tentativa. Conseqncias da desistncia voluntria: Tentativa simples art. 14, II CP: Desistncia voluntria art. 15, 1 parte, CP: A regra a pena da consumao reduzida Na desistncia voluntria, por sua vez, o de um a dois teros; agente responde pelos atos at ento praticados

Arrependimento eficaz: Trata-se, tambm, de uma espcie de tentativa abandonada. Como sinnimo de arrependimento eficaz temos a expresso resipiscncia. Conceito: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, aps terminada a execuo criminosa. Elementos da resipiscncia (ou arrependimento eficaz): Desistncia voluntria elementos: Arrependimento eficaz elementos: Incio da execuo; Incio da execuo; No consumao por circunstncias No consumao tambm por circunstncias inerentes vontade do agente. inerentes vontade do agente tanto por circunstncia inerente vontade do agente que esta espcie tambm se chama tentativa abandonada. Momento do abandono: Na desistncia Momento do abandono: No arrependimento voluntria o agente inicia a execuo, mas eficaz, por sua vez, o agente esgota os atos abandona o intento quando ainda existiam executrios e passa a retroceder no seu atos executrios a serem praticados. comportamento. S possvel arrependimento eficaz nos crimes materiais verdadeiro ou falso? Verdadeiro! S admitido arrependimento eficaz nos crimes materiais. No arrependimento eficaz as conseqncias so as mesmas da desistncia voluntria, vale dizer, no arrependimento eficaz o agente tambm responder pelos atos at ento
143

praticados. Assim, se o agente d 5 tiros na vtima, mas depois arrepende-se do que fez e a leva ao hospital, conseguindo salv-la, neste caso ele responder pela leso corporal praticada no ofendido (leve, grave ou gravssima) e no por tentativa de homicdio. Natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz: Existem duas correntes sobre este tema. Para a primeira corrente, a natureza jurdica destes dois institutos a de causa de excluso da tipicidade. Isso porque a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade indireta, no permitindo a incidncia da norma de extenso. Para a segunda corrente, porm, trata-se de causa de extino da punibilidade da tentativa. A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz impedem o direito de punir a tentativa pretrita por razes de poltica criminal. O agente mudou a vontade, ou seja, abandonou o seu intento. Arrependimento posterior: Previso legal: art. 16 do CP. O arrependimento posterior pressupe delito consumado. No se confunde com o arrependimento eficaz, pois este evita a consumao (esgota a execuo, mas evita a consumao do delito). Representando graficamente, temos:

Natureza jurdica do arrependimento posterior: trata-se de causa geral de diminuio de pena. Requisitos do arrependimento posterior: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa contra a pessoa: crime violentos culposos admitem arrependimento posterior. Alm disso, a violncia praticada contra a coisa tambm permite o arrependimento posterior (ex.: furto qualificado pelo rompimento de obstculo). MP/MG: Roubo admite arrependimento posterior? Sim! O roubo admite arrependimento posterior quando praticado mediante violncia imprpria. Obs.: Tem doutrina que no admite o arrependimento posterior nem no roubo praticado com violncia imprpria, afirmando que a violncia imprpria tambm uma modalidade de violncia. Ateno: A smula 554 do STF prev um caso de arrependimento posterior que extingue a punibilidade, qual seja: o pagamento de cheque emitido sem fundos antes do recebimento da denncia. Um outro exemplo de crime que, reparado o dano extingue a punibilidade do agente envolve os crimes contra a ordem tributria;
144

A reparao ou a restituio deve ser integral. Obs.: Se a reparao parcial, mas a vtima concorda, afirmando estar 100% contente, possvel a concesso do benefcio; A reparao do dano ou a restituio deve ocorrer at o recebimento da inicial. Se efetuado aps o recebimento, configura mera atenuante de pena; Por ato voluntrio do agente. Obs.: Ato voluntrio no se confunde com ato espontneo. O arrependimento posterior comunicvel ou incomunicvel com os demais agentes? Arrependimento posterior comunicabilidade: 1 corrente: exigindo voluntariedade, o arrependimento personalssimo, no se comunicando aos demais agentes; 2 corrente: o arrependimento circunstncia objetiva comunicvel aos demais agentes. Prevalece o entendimento trazido pela segunda corrente! O arrependimento posterior traz Omo conseqncia a diminuio da pena o juiz diminui a pena de um a dois teros. No arrependimento posterior, o juiz norteia a reduo da pena com base na presteza na reparao do dano ou restituio da coisa quanto mais rpido reparar ou restituir, maior ser a diminuio.

AULA 20 06.07.10 CRIME IMPOSSVEL: Previso legal: art. 17 do CP; Sinnimos de crime impossvel: O crime impossvel tambm chamado de tentativa inidnea, de quase crime ou de delito oco.

Teorias a respeito do crime impossvel: Teoria sintomtica: com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado. A teoria sintomtica muito criticada, pois se mostra como um verdadeiro direito penal do autor (pois pune a pessoa pelo que ela ). Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa. Aqui tambm percebemos muito do Direito Penal do autor, pois pune-se a vontade da pessoa, e no o seu fato. Assim, a teoria subjetiva, tal como a teoria sintomtica, alvo de grandes crticas pela doutrina;

145

Teoria objetiva: de acordo com esta teoria, crime conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem jurdico. A execuo deve trazer a potencialidade do evento. Caso inidnea, temos configurado o crime impossvel. Teoria objetiva pura: no h tentativa mesmo que a inidoneidade seja relativa; Teoria objetiva temperada: a ineficcia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativas, h punio pela tentativa. No Brasil s no se pune a tentativa quando a ineficcia (a impropriedade) absoluta. Se relativa, a tentativa dever ser punida. Assim, temos que o Brasil adotou a teoria objetiva temperada vide art. 17 do CP. Quais os elementos do crime impossvel? Os elementos do crime impossvel so: 1. Incio da execuo; 2. No consumao por circunstncias alheias vontade do agente; 3. Dolo de consumao; 4. Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado neste elemento que o crime impossvel demonstra a sua inidoneidade (pois os outros trs elementos acima so os mesmos elementos existentes na tentativa simples). Inidoneidade absoluta do meio: a inidoneidade absoluta do meio ocorre quando falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a servio da conduta no so eficazes, em hiptese alguma, para a produo do resultado. Exemplo: abortamento por rezas e despachos; Inidoneidade absoluta do objeto: neste caso, a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidncia da conduta no serve consumao do delito. Exemplo: abortamento em mulher que supe estar grvida. Obs.: Embora guardem semelhana, temos doutrina diferenciando crime impossvel de delito putativo. Crime impossvel: o crime buscado pelo agente, quer seja pela impropriedade do objeto, quer seja pela ineficcia do meio impossvel de ser alcanado. Delito putativo: o agente pratica uma conduta supondo, erroneamente, ser tpica, quando na verdade atpica. Sobre este assunto existem trs correntes doutrinrias: Uma primeira corrente diz que crime impossvel sinnimo de delito putativo. J para uma segunda corrente, o crime impossvel no se confunde com o delito putativo. E finalmente, existe uma terceira corrente que entende que o crime impossvel uma espcie de delito putativo. O que vem a ser delito de ensaio ou delito putativo por obra do agente provocador? No delito de ensaio o sujeito imagina que est praticando um crime, mas na verdade est participando de um jogo de cena montado pela autoridade estatal, que j tomou as providncias no sentido de resguardar o bem jurdico. Exemplo: policial passando-se por consumidor de drogas. A venda para o policial crime impossvel vide smula 145 do STF. Cuidado: neste caso, se o traficante for preso em flagrante, jamais se poder autu-lo pela venda. Deve-se autu-lo pelo comportamento anterior (o fato de trazer a droga consigo
146

ou manter em depsito). Mas, se ele sequer mantinha a droga consigo ou a tinha em depsito, todo o comportamento do agente ser considerado crime impossvel.

CONCURSO DE PESSOAS: O concurso de pessoas nada mais do que um nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento. Classificao do crime quanto ao concurso de pessoas: Crime monossubjetivo e aquele que pode ser cometido por uma ou mais pessoas. Assim, o crime monossubjetivo um crime de concurso eventual ( a regra no nosso CP exemplos: homicdio, roubo, furto, estupro, etc); Crime plurissubjetivo: exige a participao de diversas pessoas. O crime plurissubjetivo s pode ser cometido por nmero plural de pessoas. Trata-se, portanto, de um crime de concurso necessrio. Espcies de crime plurissubjetivo: 1. Crime plurissubjetivo de condutas paralelas: nele, as condutas auxiliam-se mutuamente exemplo: quadrilha ou bando. 2. Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas: nele, as condutas so praticadas umas em face das outras. Ex: rixa art. 137 do CP; 3. Crime plurissubjetivo de condutas convergentes: nele, as condutas se encontram e deste modo nasce o crime. o antigo adultrio. Para estudarmos o concurso de pessoas, antes de mais nada precisamos definir os chamados personagens de um delito, quais sejam: autor de crime, co-autor de crime e partcipe de crime. Conceito de autor de um crime: Existem trs teorias sobre a figura do autor do crime. Para a teoria restritiva autor aquele que pratica a conduta descrita no tipo. Exemplo: no crime de homicdio, o autor que mata; no crime de furto, o autor que subtrai, e assim por diante. J para a teoria extensiva (tambm chamada de teoria subjetiva ou unitria): para esta teoria, autor aquele que, de alguma forma, concorreu para a prtica do fato. Perceba, portanto, que a teoria extensiva traz uma situao diametralmente oposta da teoria restritiva. Assim, de acordo com a teoria extensiva, no homicdio, autor tanto quem mata quanto quem induz outrem a matar. O mesmo acontecendo no furto, por exemplo, onde autor ser qualquer pessoa que concorre de qualquer modo para a subtrao. A terceira teoria a teoria do domnio do fato: para esta teoria, autor aquele que tem o domnio final sobre o fato; quem tem o poder de deciso. Assim, no homicdio, autor no necessariamente quem mata, mas quem domina a situao (autor, portanto, seria quem manda matar). Obs.: A teoria do domnio do fato s tem aplicao nos delitos dolosos. Ela no se aplica nos delitos culposos. Ateno: No Brasil prevalece a teoria restritiva, porm, a doutrina moderna trabalha com a teoria do domnio do fato.
147

Conceito de co-autor: O conceito de co-autor depende da teoria adotada para o conceito de autor. Se adotarmos a teoria restritiva para o conceito do autor, por co-autoria entenderemos a pluralidade de agentes praticando o ncleo do tipo. Assim, por exemplo, no homicdio, A e B sero co-autores se ambos mataram a pessoa. Se adotarmos a teoria extensiva no conceito de autor, porm, co-autoria ser uma pluralidade de agentes concorrendo para o crime, no necessariamente praticando o ncleo do tipo. No exemplo do homicdio, haver co-autoria quando A e B matam ou quando A mata e B auxilia. Percebe-se, assim, que a teoria extensiva no trabalha com a figura do partcipe. J se adotamos a teoria do domnio do fato no conceito do autor, a co-autoria ser a pluralidade de agentes com poder de deciso. Antes de analisarmos o conceito de partcipe, devemos responder seguinte pergunta: o que vem a ser o co-autor sucessivo? A regra que todos os co-autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas, pode acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha comeado a percorrer o caminho do crime, ingressando na fase de execuo, quando outra pessoa adere conduta criminosa daquela (co-autor sucessivo). E, agora, unidos pelo vnculo subjetivo, passam juntos a praticar a infrao penal. *** possvel co-autoria em crime de mo prpria? Para respondermos a esta questo, devemos relembrar os conceitos de crime comum, crime prprio e crime de mo prpria. Crime comum aquele que no exige condio especial do agente. Vale ressaltar que o crime comum admite tanto a co-autoria quanto a participao. O crime prprio, por sua vez, aquele que exige condio especial do agente. O crime prprio admite tanto a co-autoria quanto a participao exemplo: peculato (art. 312 do CP). O crime de mo prpria, por sua vez, aquele que tambm exige condio especial do agente. Porm, o crime de mo prpria s admite a participao. Ele no admite a co-autoria por no admitir a diviso de tarefas o chamado crime de conduta infungvel. Exemplo de crime de mo prpria: falso testemunho (art. 342 do CP) s a testemunha pode mentir em Juzo. Ningum mais pode mentir em nome dela. Porm, cuidado: imagine um caso em que o advogado da parte induz a sua testemunha a mentir em Juzo, Neste caso, pergunta-se: por qual crime dever o advogado responder? A doutrina tradicional faz o seguinte raciocnio: falso testemunho crime de mo prpria, crime este que no admite a co-autoria. Concluso: o advogado dever responder como partcipe do crime. Porm, cuidado com o entendimento do STF: O STF no ignora que o falso testemunho crime de mo prpria, mas, neste caso especfico, o Tribunal Superior admite co-autoria. Assim, para o STF, o advogado co-autor do crime cometido pela testemunha! H quem entenda que o STF adotou, aqui, a teoria do domnio do fato. Participao: Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime.
148

Espcies de participao: Participao moral: nela, o partcipe induz ou instiga; Participao material: j na participao material, o partcipe presta assistncia ao autor (auxiliando-o). Obs.: Lembre-se que a teoria extensiva no reconhece a figura do partcipe. Teorias da participao: O autor pratica uma conduta pratica uma conduta principal e o partcipe uma conduta acessria. A participao no integra a conduta tpica (no realiza o verbo) sendo alcanada pela norma de extenso do art. 29 do CP. Imagine que eu esteja diante de um crime de homicdio que pune a conduta de matar algum. Porm, o fato concreto traz a seguinte situao: A, auxiliado por B mata C. Neste caso, no h dvidas de que |A autor do homicdio. O problema : o que fazer com B? Isso porque o art. 121 s pune quem mata, no pune quem apenas auxilia. Neste caso, devemos nos socorrer do art. 29 para depois chegarmos ao art. 121. Temos, aqui, o caso de tipicidade indireta B precisou da norma prevista no art. 29 para que o seu comportamento fosse ajustado ao art. 121 do CP. Teorias que discutem a punio da participao: Sobre a punio da participao existem quatro teorias: a primeira teoria a teoria da acessoriedade mnima. Para a teoria da acessoriedade mnima a punio da participao depende de um fato principal tpico (se o fato principal tpico, eu posso punir o partcipe). Essa teoria cruel, pois no puniria quem age em legtima defesa, mas puniria o partcipe. Teoria da acessoriedade mdia (ou limitada): esta teoria diz que a punio da participao depende de um fato principal tpico e ilcito, no necessariamente culpvel. Teoria da acessoriedade mxima: para este teoria a punio da participao depende de um fato principal tpico, ilcito e culpvel. Teoria da hiper acessoriedade: para ela, o fato principal deve ser tpico, ilcito, culpvel e punvel. Prevalece o entendimento de que o CP Brasileiro adotou a teoria da acessoriedade mdia ou limitada. Para comprovar este entendimento, a doutrina apresenta como fundamento legal a leitura dos arts. 180, 4 e 180, II do CP. Imagine uma situao em que A induz o menor inimputvel B a matar C. Neste caso, pergunta-se: A autor de homicdio? A co-autor de homicdio? Ou A partcipe de homicdio? No podemos dizer que A seja autor do crime, pois ele no realiza o ncleo do tipo. Ora, se A no realizou o ncleo do tipo (nem mesmo em parte), ele tambm no pode ser
149

considerado co-autor. Finalmente, A tambm no pode ser considerado partcipe do homicdio, pois o comportamento de A, valendo-se do menor como seu instrumento, no acessrio (ele age com comportamento principal, e no acessrio neste crime). Percebe-se, assim, que o comportamento de A no se encaixa dentro do conceito de autor, de co-autor ou de partcipe, motivo pelo qual passaremos a estudar a chamada situao do autor mediato. Autor mediato: Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punvel, como personagem principal, por intermdio de outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se do conceito de partcipe, mas com ele no se confunde, pois o seu comportamento no acessrio, mas sim principal). Autor Mediato No realiza o verbo do tipo; o personagem principal Partcipe: No realiza o verbo do tipo; um personagem coadjuvante

Hipteses de autoria mediata: 1. Erro determinado por terceiro: art. 20, 2 do CP; 2. Coao moral irresistvel: art. 22, 1 parte do CP; 3. Obedincia hierrquica: art. 22, 2 parte do CP; 4. Caso do instrumento impunvel: art. 62, III do CP (aqui ns temos, inclusive, uma agravante de pena). Ateno: no se admite autoria mediata em crimes de mo prpria, pois estes so crimes de conduta infungvel. Mas seria possvel a autoria mediata nos crimes prprios? Uma primeira corrente entende ser plenamente possvel; Uma segunda corrente entende ser possvel, desde que o autor mediato rena as qualidades do hipottico autor imediato. Exemplo: Imagine um crime de peculato em que A induza um menor inimputvel B a subtrair a Administrao. Neste caso, para a segunda corrente A somente poder ser considerado autor mediato se ele for funcionrio pblico, ou seja, se ele reunir as condies que a lei exige para o prprio agente imediato (se A uma particular qualquer, ele praticou um crime de furto, e no de peculato). Esta segunda corrente est de acordo com o entendimento sustentado pela doutrina moderna. ***O que se entende por autor de escritrio? Autor de escritrio nada mais do que uma forma especial de autoria mediata, que pressupe uma mquina de poder determinando a ao de funcionrios, aos quais, no entanto, no podem ser considerados meros instrumentos nas mos dos chefes. O autor de escritrio tem poder hierrquico sobre os seus soldados ( o caso, por exemplo, do PCC o Marcola o autor de escritrio. No podemos dizer que os soldados do PCC so instrumentos do Marcola este tem funcionrios que obedecem as suas ordens, mas eles no so considerados meros instrumentos. Este caso especial de autoria mediata tpico das organizaes criminosas). Requisitos do concurso de pessoas:
150

Pluralidade de agentes; Relevncia causal das vrias condutas; Liame subjetivo entre os agentes: este o requisito mais importante do concurso, motivo pelo qual faremos algumas observaes sobre ele: Deve o concorrente estar animado da conscincia de que coopera e colabora para o ilcito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes; Cuidado: No se exige acordo prvio assim, possvel que algum seja concorrente de um crime sem que ela tenha acordado previamente com o autor principal. o caso da empregada domstica que ao perceber que um ladro rondava as redondezas da casa onde trabalha, deixa a porta do local aberto para que ele possa ali entrar e furtar objetos. Neste caso a empregada concorrente do furto, ainda que no haja qualquer acordo prvio entre ela e o furtador; imprescindvel homogeneidade de elementos subjetivos vale dizer: no h participao culposa em crime em doloso do mesmo modo que no h participao dolosa em crime culposo (apenas ser possvel concurso doloso em crime dolo e concurso culposo em crime culposo). ***O que acontece quando falta o requisito do liame subjetivo? Se faltar o liame subjetivo, o concurso de pessoas desaparece. Imagine, assim, uma situao em que eu tenha A dando um tiro na vtima e B, sem saber da presena de A, tambm dispara contra a mesma vtima. Imagine, ainda, neste caso, que a vtima morra em face do disparo de A. O que fazer? Neste caso temos uma hiptese da chamada autoria colateral (repare que no falamos em co-autoria). Conceito de autoria colateral: Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame subjetivo. No caso do exemplo dado acima, temos que A responder por homicdio consumado, enquanto que B responder por homicdio tentado. Imagine agora uma outra situao em que A e B disparam contra a mesma vtima, que morre sem saber o causador efetivo do resultado (obs.: A e B agiram por vontade prpria, sem saberem da existncia do outro). Neste caso, estamos diante da chamada autoria incerta. A autoria incerta nada mais do que uma espcie de autoria colateral, porm nela no se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Neste caso, aplica-se o princpio do in dbio pro ru e, apesar de a vtima ter morrido, os dois agentes respondero por homicdio tentado. Autoria desconhecida: No pode ser confundida com nenhuma das hipteses anteriores. A autoria desconhecida matria de processo penal e diz respeito ao caso em que no se apurou a identidade dos autores do crime.

151

Identidade de infrao penal cuidado: a identidade de infrao penal no um requisito do concurso de pessoas. Para a doutrina moderna trata-se na verdade, de conseqncia regra. Se tivermos a somatria dos trs requisitos essenciais ao concurso de pessoas, a conseqncia regra ser a identidade de infrao penal. Conseqncia do concurso de pessoas: A regra termos uma pluralidade agentes praticando uma pluralidade de condutas, sendo que todos devero responder pela mesma infrao penal. Esta a chamada teoria unitria (ou monista) prevista no art. 29 do CP. Excepcionalmente, porm, poder existir uma situao em que uma pluralidade de condutas so praticadas por uma pluralidade de agentes, porm, cada agente punido com pena e tipo distinto dos outros. Aqui temos a chamada teoria pluralista. Exemplos: art. 124 do CP e art. 126 do CP a gestante que consente o aborto e o terceiro provocador. Outro exemplo: corrupo passiva e corrupo ativa: o corrupto responde pelo art. 317, enquanto que o corruptor responder pelo art. 333 do CP. Ateno: o art. 29, 1 traz a figura da chamada participao de menor importncia. O que se entende por participao de menor importncia? Entende-se por participao de menor importncia aquela que de pequena eficincia para a execuo do crime. Imagine, assim, um assalto ao banco em que um doas agentes fica no carro aguardando os demais para conduzi-los em fuga. Pergunta-se: o agente que ficou na direo do veculo pode ser considerado um partcipe de menor importncia? No, pois ele traz toda a tranqilidade para os demais quando acerta a fuga. A jurisprudncia pacfica no sentido de no considerar este indivduo como partcipe de menor importncia. Ateno: no existe a figura do co-autor de menor importncia (somente o partcipe pode ser considerado de menor importncia). O art. 29, 2, por sua vez, traz a figura da participao em crime menos grave (tambm chamada de cooperao dolosamente distinta). Imagine que dois furtadores (A e B) tenham combinado de furtar uma casa, porm, apenas um deles (A) entra na residncia, enquanto o outro (B) vigia o local do lado de fora, garantindo a segurana daquele que est dentro do recinto. Imagine, porm, neste caso, que o morador esteja dentro de sua residncia e que A, ao observ-lo, emprega o uso de violncia contra ele, matando-o. Neste caso, no h dvida de que A responder por latrocnio. Mas e quanto a B? Quanto a B, podemos dizer que: se o resultado mais grave era imprevisvel, B responder por furto. Se, contudo, o resultado mais grave era previsvel (isto , se havia possibilidade de prever), B responder pelo art. 155 do CP aumentado at a metade. Observe, portanto, que o problema se resolve atravs da imprevisibilidade ou da previsibilidade do vigia B. Questes importantes:
152

*** possvel participao por omisso? Sim, desde que: a.) o omitente tenha o dever jurdico de evitar o resultado; b.) O omitente tenha aderido subjetivamente ao comportamento do autor principal; e c.) Finalmente, preciso que haja relevncia na omisso. Assim, se a me nada faz ao observar que seu namorado estupra a sua filha, ela ser partcipe do crime de estupro por omisso. Obs.: Se no existe o dever jurdico de evitar o resultado, a omisso pode configurar uma participao penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como condio para o xito da ao criminosa. Obs. 2: Se o omitente no tinha o dever de agir nem prometeu sua omisso ao agente, temos mera conivncia ou participao negativa, impunvel. *** possvel concurso de agentes em crimes omissivos? Lembre-se: crime omissivo prprio admite participao (exemplo: A induz B a no pagar penso alimentcia). Porm, a doutrina diverge quanto possibilidade de admitir a figura da co-autoria. Juarez Tavares no admite para ele, cada omitente responde por crime autnomo. Bitencourt, por sua vez, admite. No crime omissivo imprprio: admite a participao (exemplo A instiga B a no alimentar o filho neste caso, A partcipe do crime praticado por B). Mas, tambm no crime omissivo imprprio a doutrina diverge quanto possibilidade de admitir-se a coautoria neste crime. No Brasil, prevalece o entendimento de que possvel a co-autoria no crime omissivo imprprio (como exemplo, poderamos citar uma situao em que o pai e a me combinam de no alimentar o filho). *** possvel concurso de pessoas em crimes culposos? A maioria da doutrina admite co-autoria, mas no admite a participao. Isso porque o crime culposo normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausao culposa importa sempre em autoria. Assim, imagine uma situao em que a pessoa dirige em alta velocidade por ser instigada pelo passageiro neste caso, os dois esto violando (com o mesmo grau) o dever de cuidado objetivo.

153