O Direito do Trabalho na administrao pblica

Lorena de Magalhes Pereira Marques,

1. Consideraes Preliminares Como toda pessoa jurdica, o Estado se faz presente atravs das pessoas fsicas que atuam em seu nome. E por exercerem atividades pertinentes Administrao Pblica, tais pessoas so denominados agentes pblicos. Agentes pblicos, portanto, so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal. Neste sentido, a definio legal que fornece a Lei n. 8.429/92, em seu artigo 2 e o Cdigo Penal, em seu artigo 327: Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 327 Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. O universo dos agentes pblicos muito amplo e variado, abrangendo os agentes polticos, administrativos, honorficos, delegados, etc. Dentre as classes citadas, interessam-nos aqui apenas os agentes administrativos, isto , os que ingressam na Administrao Pblica, direta ou indireta, para prestar servios de forma subordinada e mediante remunerao. Os agentes administrativos formam a categoria dos servidores pblicos, a qual abrange os funcionrios pblicos (regidos por regras estatutrias), os empregados pblicos (sujeitos legislao trabalhista) e os servidores temporrios (enquadrados em regime jurdico especial). O regime jurdico mais adequado para disciplinar as relaes entre os servidores pblicos e a Administrao, sem dvida o estatutrio. A situao estatutria define-se pela existncia de regras gerais, impessoais e abstratas que se aplicam a situaes jurdicas objetivas, evitando, assim, situaes dspares, baseadas em preferncias pessoais ou restries discriminatrias. Com isso, impe-se a prevalncia legal, de carter pblico, em detrimento dos interesses pessoais deste ou daquele administrador. Historicamente, no entanto, as limitaes impostas pelo regime estatutrio no agradaram aos gestores pblicos, especialmente o Poder Executivo, acostumado a seguir apenas as suas convenincias. A exigncia de concurso, a necessidade de auscultar o Legislativo para a criao de novos cargos e a fixao dos estipndios, os limites ao poder de despedir, tudo conspirava contra a liberdade quase absoluta desfrutada anteriormente. Para contornar tais restries, a par do regime estatutrio, de carter regular e prevalente, foram sendo admitidos servidores sob modalidades de vnculos diversos,

dentre os quais se destacam os chamados extranumerrios, que chegaram a ser mais numerosos que os servidores regulares. Entre as modalidades de contrataes, no entanto, no era adotado o regime trabalhista. Somente a partir de 1946 que comearam a surgir textos legais esparsos, reconhecendo a situao de empregado celetista a servidores no estatutrios. E a partir do Decreto-lei n. 200/67, o que era apenas exceo, passou a ser a regra, assumindo, no mbito federal, a primazia na formao do vnculo funcional. As normas da Consolidao das Leis do Trabalho, no entanto, no so adequadas para reger as relaes de trabalho dos servidores pblicos. Com efeito, a filosofia que informa o Direito do Trabalho a proteo do empregado, por sua condio de hipossuficincia. Por outro lado, em conseqncia do confronto histrico entre o capital e o trabalho, o Direito do Trabalho confere aos prprios atores da relao trabalhista ou s entidades que os representam poderes para solucionar os conflitos, autorizando, inclusive aos trabalhadores a paralisao das atividades, a fim de secundarem suas reivindicaes. Em suma, o Direito do Trabalho visa proteo dos trabalhadores, em detrimento dos proprietrios dos meios de produo, por entender que estes so suficientemente fortes para defender seus interesses, sem que necessitem de proteo especial do Estado. Diversamente o que se passa na relao entre os servidores e o Estado, cujo vnculo deve primar pelo intuito de colaborao, jamais de confronto. Confere-se, assim, proeminncia posio da Administrao Pblica, por ser tida esta como a personificao dos interesses gerais da sociedade. Em conseqncia, quando ingressa no mbito da Administrao Pblica, o Direito do Trabalho praticamente se desfigura, uma vez que passa a considerar como prevalente os interesses do empregador. E as particularidades perpassam quase que todos os seus institutos. A despeito disso, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, retirou da Carta Magna a exigncia de regime nico, antes estabelecido para as entidades de direito pblico, abrindo, uma vez mais, espao para a contratao de servidores celetistas. Diante disso, o s fato de estar vinculado a uma daquelas entidades no significa, automaticamente, que esteja sujeito a regime estatutrio, devendo a situao ser analisada caso a caso. E na ausncia de prova de que a nomeao deu-se em cargo pblico de provimento efetivo, sob regime estatutrio, entende-se que a admisso deu-se nos moldes trabalhistas. A admisso de empregados pela Administrao federal direta, autrquica e fundacional, est regulada pela Lei n. 9.962, de 22.02.2000. Em relao aos contratos por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, CF e art. 92, X, da CEst), o regime pode ser estatutrio ou celetista, conforme o definir a lei que regular tal forma de contratao. Atravs da Lei n. 13.664, de 27.07.2000, o Estado de Gois adotou um regime prprio, com aplicao subsidiria das disposies estatutrias no que respeita a dirias, ajuda de custo e 13 salrio (art. 10, III). H que se observar que na Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas, idealmente, o regime de emprego pblico s deve ser utilizado para atividades subalternas. Neste sentido os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello admissvel a contratao de empregados para prestao de servios materiais subalternos pela Administrao direta, fundaes e autarquias sob o regime celetista.

Resumo do Tpico 1: Os servidores pblicos subdividem-se em categorias de acordo com a natureza de seus vnculos com o Estado: Servidor Estatutrio: submete-se a regime estabelecido em lei por cada uma das unidades da federao e modificvel unilateralmente, desde que respeitados os direitos j adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, ingressam numa situao jurdica prdefinida, a qual se submetem com o ato da posse. Seu posto de trabalho denomina-se cargo pblico. Empregado Pblico: contratado sob regime celetista, com as alteraes decorrentes da Constituio Federal. Aqui no podem Estados e Municpios disciplinar o vnculo, posto que lhes falece competncia para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF). ficam, portanto, submetidos legislao federal, que probe alteraes unilaterais do contrato de trabalho. No mbito da Unio, gozam de certa estabilidade, porquanto pela Lei n. 9.962/00 no h dispensa sem justa causa. Destaque-se que tal lei no pode ser aplicada a cargos pblicos em comisso. Seu posto de trabalho denomina-se emprego pblico. Servidores Temporrios: contratados para exercer funes temporrias, mediante regime jurdico especial a ser definido em lei de cada unidade da federao. Baseia-se no permissivo constitucional do artigo 37, IX, que traz que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Seu posto de trabalho denomina-se funo pblica. 2. Vnculo empregatcio Desde a contratao, a relao do Estado com seus empregados apresentam particularidades que o afastam da situao vivida no mbito privado em geral. Nos termos do art. 37, inciso II, da Constituio Federal, a contratao de servidores pbicos em geral, exceto para os cargos de confiana, deve ser precedida de concurso pblico, sob pena de nulidade (CF, art. 37, 2). No difcil evidenciar o carter benfico de tal exigncia, uma vez que confere um carter impessoal e democrtico ao ingresso no servio pblico, impedindo que se faa uso poltico da gesto de pessoal. Todavia, em sua aplicao prtica, tem sido usada de forma distorcida, carreando as conseqncias nica e exclusivamente para os ombros dos trabalhadores. Com efeito, reconhecida a nulidade, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que o empregado no faz jus a direito trabalhista algum, sendo-lhe deferido apenas, a ttulo de indenizao, o pagamento pelo labor prestado, com base no valor salarial pactuado, desde que no inferior ao mnimo legal. Parte dessa injustia foi corrigida pelo legislador, conferindo ao trabalhador, em tais circunstncias, o direito ao FGTS (Lei n. 8.036/90, art. 19-A). A nova redao do Enunciado 363 do TST assim dispe:

Enunciado n. 363 Contrato Nulo. Efeitos. A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. A soluo adotada no Enunciado 363 do TST, no entanto, est longe de ser ideal. Em primeiro lugar, desconsidera que quem deve promover o concurso pblico a Administrao, no o trabalhador. Afora isso, no atenta para a natureza dos valores devidos ao trabalhador, no caso. Com efeito, nos termos do art. 182 do Cdigo Civil, anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo isso possvel, sero indenizadas com o equivalente. O fundamento pelo qual deve o empregador pagar o equivalente aos servios prestados o fato de ser impossvel a devoluo da fora de trabalho despendida pelo obreiro. E, no caso, irrelevante se alguma das partes ou ambas estava de m-f. O que se busca evitar o enriquecimento ilcito. Assim, se a Administrao contrata empregados para prestarlhe servios, mas por no promover concurso livra-se da obrigao de pagamento da maior parte das verbas trabalhistas, estar havendo enriquecimento sem causa. Por fim, no se pode dizer que prestao de trabalho subordinado correspondam apenas os salrios em sentido estrito, uma vez que a equivalncia entre as prestaes das partes, no contrato laboral, estabelece-se pelo conjunto das obrigaes assumidas por cada uma delas. Assim, no se poderia tratar os adicionais, por exemplo, como prmio, seno como salrio em sentido estrito, uma vez que visam a retribuir o trabalho prestado em condies mais gravosas. Em suma, sendo a responsabilidade maior pela ausncia de concurso pblico da prpria Administrao, a quem cabia promov-lo, no poderia beneficiar-se por sua omisso. Alm disso, estaria transferindo para os ombros do trabalhador os encargos resultantes da prestao de um servio pblico, com benefcio a toda a sociedade, em detrimento de quem empregou sua energia pessoal em prol da coletividade. De registrar, ademais, que punir o trabalhador no constitui um modo adequado de coibir tais condutas, uma vez que quem est desempregado aceita qualquer coisa. A forma mais eficiente de coibir tais modalidades de condutas punir o administrador que deixa de realizar o concurso, uma vez que este sim o verdadeiro responsvel pela situao. Do contrrio, seria quase o mesmo que negar os direitos trabalhistas ao empregado porque o empregador deixou de anotar sua CTPS. Pior que isso, porm, o que fez o TST, ao pretender aplicar a soluo prevista no En. 363 inclusive aos casos em que o trabalhador submeteu-se a concurso, mas esse veio a ser anulado, por fato estranho ao trabalhador. Ora, por qual razo teria o trabalhador que arcar com as conseqncias de uma anulao qual no deu causa? Se nos casos em que no houve concurso no h razo para transferir os nus para o trabalhador, muito menos haver nas hipteses em que este passou por um concurso, que veio, posteriormente a ser anulado. Se no primeiro caso, ainda algum poderia suscitar a questo da boa-f, apesar de, conforme acima exposto, de todo irrelevante, no particular, no ltimo caso, nem esse argumento poderia ser invocado em favor da posio adotada pela superior corte trabalhista.

E tal situao apenas expe a fragilidade do entendimento sumulado, a despeito de aparentemente ter produzido resultados prticos satisfatrios. Todavia, se isso ocorreu foi mais pela fiscalizao ativa dos sindicatos e do Ministrio Pblico do que pelo sacrifcio dos direitos dos trabalhadores. Convm ressaltar que a exigncia de prvio concurso pblico tambm extensvel aos empregados contratados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, os quais, segundo alguns autores, no seriam propriamente servidores pblicos. Tal entendimento foi firmado pelo STF, em sua composio plenria, em 03.12.1992 (MS 21.322-1, Rel. Min. Paulo Brossard. DJU 23.04.93). Assim, conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento[1], as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo e comercializao de bens ou de prestao de servios esto sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias (art. 173, 1, II, CF). Portanto, a natureza do vnculo jurdico entre os que trabalham e as instituies para as quais trabalham de natureza privada. Assim, aos empregos aplicvel a mesma legislao do trabalhador do setor privado e formalizado por contrato individual de trabalho, mas a admisso nos servios depende de concurso pblico (art. 37, II, CF). Alm do requisito do concurso, nos termos da Lei n. 9.504/97, a contratao no poder ocorrer nos trs meses que o antecedem os pleitos eleitorais at a posse dos eleitos sob pena de nulidade de pleno direito. E tal restrio tambm se aplica aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista (TST/SDI-I, OJ n. 51). OJ n. 51, SDI 1. Legislao eleitoral. Aplicvel a pessoal celetista de empresas pblicas e sociedades de economia mista. 3. Contratos plrimes Por razes de moralidade e eficincia do servio pblico, veda a norma constitucional que uma mesma pessoa acumule diversos cargos, empregos ou funes remuneradas no mbito da Administrao Pblica, salvo se houver compatibilidade de horrios e apenas nas hipteses expressamente previstas: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas (CF, art. 37, XVI). Assim, as aludidas excees visam melhor aproveitar a capacidade tcnica e cientfica de determinados profissionais, desde que haja compatibilidade de horrios e observado em qualquer caso o teto vencimental explicitado no art. 37, XI, da CF. A no ser nos casos acima referidos, a proibio acumulao de cargos, empregos ou funes se estende a todos os entes da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), suas autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo poder pblico (CF, art. 37, XVII). Cumpre esclarecer que tal proibio alcana ainda subsidirias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. Assim, esto abrangidos pela vedao constitucional referida inclusive os casos em que

os diversos vnculos se estabelecem com entidades de diferentes esferas administrativas, de direito pblico ou privado (federal, estadual, distrital ou municipal). A acumulao no apenas vedada enquanto o servidor estiver na ativa, estendendo-se mesmo para o caso de aposentadoria ou reserva, exceto para ocupao de cargos eletivos e em comisso (CF, art. 37, 10). Em princpio, porm, no h impedimento a que o empregado pblico assuma outro emprego privado, fora das hipteses em que autorizada a acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas, desde que tenha disponibilidade de tempo para atender a cada um deles. No caso, s haver restrio se resultante da natureza do vnculo mantido com a Administrao Pblica, que exige do trabalhador dedicao integral. 4. Remunerao Mesmo nos casos em que autorizada a acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas, a remunerao total percebida pelo trabalhador, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no poder ser superior ao subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI). O teto remuneratrio, no entanto, em princpio, aplica-se apenas no mbito da administrao direta, autrquica e fundacional, s se estendendo s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, caso estas recebam recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, 9). Em relao aos empregados da administrao pblica direta e suas autarquias, por outro lado, os salrios s podem ser fixados mediante lei aprovada pelo legislativo da respectiva entidade federativa. 4.1 Proibio de Equiparao de Vencimentos Ainda no que se refere remunerao, no mbito das entidades estatais de direito pblico, por fora do disposto no art. 37, XIII, da Constituio Federal, vedada tambm toda forma de vinculao ou equiparao remuneratria. Interpretando tal dispositivo, vem entendendo o TST que no se aplica no mbito da administrao direta, das autarquias e fundaes pblicas o disposto no art. 461 da CLT (TST/SDI-I, OJ n. 297). OJ n. 297, SDI 1. Equiparao salarial. Servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparao de qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico, sendo juridicamente impossvel a aplicao da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT. Tal interpretao, no entanto, parece-nos equivocada, uma vez que a equiparao a que se refere o art. 37, XIII, da Constituio Federal no a de que trata o art. 461 da CLT. Com efeito, na Carta Magna,equiparao a comparao de cargos de denominao e atribuies diversas, considerando-os iguais para fins de se lhe conferirem os mesmos

vencimentos; igualao jurdico formal de cargos ontologicamente desiguais, para efeito de lhes darem vencimentos idnticos (Jos Afonso da Silva). J o comando que decorre do art. 461 da CLT o de que os trabalhadores que exercem iguais funes, preenchidos os demais requisitos, devem receber a mesma remunerao. Apesar de ser a expresso que caiu no gosto da doutrina, no propriamente de equiparao que trata o art. 461 da CLT, mas a isonomia, isto , igualdade de remunerao pelo desempenho das mesmas funes. Se o art. 37, XIII, da CF impedisse a aplicao do art. 461 da CLT, tambm no se haveria de reconhecer ao trabalhador que se ativou em desvio de funo o direito de obter diferenas salariais. Com efeito, se cabvel o pleito de diferenas salariais por desvio de funo, tambm h que se reconhecer igual direito por equiparao salarial, por se tratar de institutos com idntica finalidade: conferir igual remunerao a trabalho de igual valor. Ora, se a jurisprudncia reconhece o direito a diferenas salariais ao trabalhador que, em situao irregular e precria, desempenhava funes diversas das correspondentes ao seu cargo, no poderia neg-lo a quem exerce o cargo para o qual foi regularmente admitido, mas sofre discriminao salarial. 5. Jornada Conquanto, como regra geral prevalea o impedimento s alteraes contrrias que onerem a posio do trabalhador, em relao aos empregados das entidades pblicas, a reduo da jornada no impede o restabelecimento da carga horria a que inicialmente se submeteu o empregado, por fora da lei e do contrato: OJ n. 308, SDI 1. Jornada de trabalho. Alterao. Retorno jornada inicialmente contratada. Servidor pblico. O retorno do servidor pblico (administrao direta, autrquica e fundacional) jornada inicialmente contratada no se insere nas vedaes do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. Tal entendimento traduz evidente derrogao de um dos princpios basilares do Direito do Trabalho, pois permite a supresso de conquistas trabalhistas. 6. Promoes Se a validade da ocupao de cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico e se as provas devem ser realizadas de acordo com a natureza e a complexidade daqueles (CF, art. 37, II), isso significa que o concurso deve ser dirigido para o cargo ou emprego em que o candidato pretende ingressar no servio pblico. Assim, o s fato de algum ter sido aprovado em concurso no lhe franqueia o ingresso em qualquer cargo ou emprego pblico. Em outras palavras, sendo o concurso especfico para cada cargo ou emprego pblico, quem pretende mudar de cargo ou emprego dever submeter-se a novo concurso. Conseqncia natural a vedao ao preenchimento de cargo ou emprego pblico mediante promoo de servidores pblicos admitidos em cargo ou emprego diverso. 7. Resciso

A condio do servidor pblico apresenta uma particularidade que no se verifica no mbito das empresas particulares, pelo menos no com tanta intensidade, que a possibilidade de sofrer represlias devido sua opo poltica, principalmente em caso de alternncia dos partidos ou tendncias que ocupam o poder. Diante disso, previu a Constituio a garantia de permanncia no emprego aos servidores pblicos concursados, aps trs anos de permanncia no cargo (CF, art. 41). A despeito de a redao atual s se referir a servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, o que poderia dar a idia de que tal garantia s alcanaria os servidores estatutrios, a jurisprudncia dominante reconhece a estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal tambm os servidores celetistas (empregados pblicos), quando vinculados administrao direta, autrquica ou fundacional (TST/SDI-I, OJ n. 265). OJ n. 265, SDI 1. Estabilidade. Art. 41 da CF/88. Celetista. Administrao direta, autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor pblico celetista de administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal. Com efeito, o regime jurdico a que se submetem os servidores pblicos da administrao direta ou das autarquias e fundaes pblicas indiferente, uma vez que a estabilidade no decorre do regime, mas das possveis influncias polticas a que se encontram sujeitos tais trabalhadores. Assim, pela mesma razo que aquela garantia se aplica aos servidores estatutrios, tambm se justifica em relao aos servidores empregados. Em relao aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, por serem estas pessoas jurdicas de direito privado, sujeitos, assim, a menor interferncia poltica, o direito estabilidade constitucional no se aplica, ainda que o empregado tenha sido admitido mediante concurso pblico (TST/SDI-I, OJ n. 229 e 247). OJ n. 229, SDI 1. Estabilidade. Art. 41, CF/88. Empresa pblica e sociedade de economia mista. Inaplicvel. OJ n. 247, SDI 1. Servidor pblico. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pblica ou sociedade de economia mista. Possibilidade. Todavia, especialmente nos perodos prximos s mudanas de administrao, em que os entrechoques partidrios so mais intensos, todos os servidores pblicos, inclusive os empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, desfrutam de um perodo de garantia de emprego, denominado de estabilidade eleitoral. Nos termos do art. 73, V, da Lei n. 9.504/97, nos trs meses que antecedem o pleito at a posse dos eleitos, vedada a dispensa sem justa causa dos servidores pblicos. E, conforme referido, tal restrio estende-se inclusive aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Negociao coletiva Embora seja reconhecido aos servidores pblicos em geral o direito sindicalizao, sem restrio alguma (CF, art. 37, VI), exceto em relao aos militares (CF, art. 142,

3, IV), no mbito da administrao direta, autrquica e fundacional, a definio do valor da remunerao depende de lei da iniciativa do chefe do poder Executivo (CF, art. 61, 1, II, a). Assim, no se poderia admitir que houvesse acordos ou convenes coletivas tratando do tema, sob pena de usurpao de competncias. Conforme asseverou o Min. Carlos Velloso, ao relatar a Adin 492-DF: No sendo possvel, portanto, Administrao Pblica transigir no que diz respeito a matria reservada lei, segue-se a impossibilidade de a lei assegurar ao servidor pblico o direito negociao coletiva, que compreende acordo entre sindicatos de empregadores e empregados, ou entre sindicatos de empregados e empresas e malogrado o acordo, o direito de ajuizar o dissdio coletivo Afora isso, nos termos do art. 169 da Constituio Federal, a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes, ou alterao de estrutura de carreiras, no mbito da administrao pblica, direta ou indireta, inclusive nas fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico s podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria e autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias. Tal restrio, porm, no se aplica aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Cumpre destacar que a negociao coletiva, principal atributo da organizao sindical, resta severamente enfraquecida pela previso de que o regime funcional e a remunerao dos servidores da Administrao Direta, autrquica e fundacional somente podem ser veiculados por meio de lei. Assim, as condies de trabalho, vantagens funcionais e outros pontos, que usualmente so os debatidos em acordos e convenes coletivas, no podero ser alterados seno por intermdio de lei. Neste sentido, a Smula n. 679, do Supremo Tribunal Federal: Smula n. 679. Servidor pblico. Vencimentos. Sua impossibilidade de fixao em conveno coletiva. A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. Legislao: CF, art. 61, 1, II, a. Assim, apenas em relao aos empregados das empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista, e suas subsidirias) que reconhecida a negociao coletiva. 9. Greve Permite a CF a associao sindical e a greve de servidor pblico, nos seguintes termos: VI garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical; VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. A greve instrumento de presso sobre o empregador para que ceda s reivindicaes da classe trabalhadora. Diante das restries negociao coletiva, acima anotadas, fcil verificar que as mesmas limitaes aplicam-se greve, no mbito da administrao pblica. por essa razo que o legislador constituinte estabeleceu que a greve, para os servidores pblicos no pode ser regulada pelas mesmas normas que a regem no mbito privado. Assim, no se aplicam queles o disposto na Lei n. 7.783/89, devendo ser

aprovada lei especial para definir os limites da greve no mbito da administrao pblica (CF, art. 37, VII). O direito de greve foi considerado pelo STF como norma de eficcia limitada, dizer, dependente de complementao legislativa. At o advento desta lei, no poder o servidor pblico utilizar-se deste direito, sujeitando-se s penalidades funcionais cabveis. Calha transcrever o seguinte julgado: STF: MI 20/DF Distrito Federal Relator: Min. Celso de Mello. EMENTA: (...) DIREITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de auto-aplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende de edio da lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta ante a ausncia de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica. Todavia, dadas as dificuldades em disciplinar a matria, considerando especialmente que a greve tem funo de forar a negociao coletiva, at hoje o legislador no aprovou norma especfica para a greve na seio da administrao pblica. E, a despeito dos movimentos paredistas que de vez em quando eclodem entre os servidores pblicos, o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal que a greve, para os servidores da administrao pblica direta, autrquica e fundacional s poder ser legitimamente exercido aps ter sido regulado na forma da lei especial, exigida pela Constituio. Registre-se que, mesmo estando regidos pela CLT, aos empregados das entidades de direito pblico interno no se aplica o disposto na Lei n. 7.783/89, estando o direito de greve na dependncia da edio da lei de que trata o art. 37, VII, da Constituio Federal. 10. Terceirizao A terceirizao, no Brasil, desenvolveu-se, originariamente no mbito da Administrao Pblica. Visando a impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, o Decreto-lei n. 200/67, determinou que a execuo das atividades da Administrao Federal deveria ser amplamente descentralizada, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato com empresas da iniciativa privada (art. 10, 7). A Lei n. 5.645/70 especificou as atividades que poderiam ser objeto de terceirizao: transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas (art. 3, pargrafo nico). A mesma orientao foi mantida nas normas que regulamentaram as licitaes pblicas. O Decreto-lei n. 2.300/86, bem assim a Lei n. 8.666/93, previram a contratao de empresas para prestao de servios ou execuo de obras. O Estado, porm, no apenas pretendia transferir a execuo das atividades necessrias sua atuao, mas pretendeu

eximir-se, inclusive da responsabilidade pela inadimplncia das pessoas ou empresas contratadas. O disposto no art. 71, 1, da Lei n. 8.666/93, no entanto, no impediu que a jurisprudncia estendesse Administrao Pblica, quando figura na condio de tomadora de servios, a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas cabveis empresa prestadora. Conforme o Enunciado 331, IV do TST, a nica exigncia para fazer exurgir tal responsabilidade a participao da entidade tomadora no plo passivo da ao trabalhista. Enunciado n. 331, IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993). Os tribunais tentam justificar a responsabilidade, no caso, com base na existncia de culpa in eligendo e/ou culpa in vigilando. Na prtica, porm, o que ocorre uma responsabilidade objetiva, cuja fundamentao est na garantia dos direitos trabalhistas, por serem eles indispensveis dignidade do trabalhador. Sustentam alguns que haveria conflito entre a previso do En. 363, que restringe o direito dos empregados que no se submeteram a concurso aos salrios em sentido estrito, mais o FGTS, com o entendimento adotado pelo En. 331, inciso IV, que reconhece a responsabilidade ampla pelos crditos dos empregados das empresas prestadoras. Trata-se, porm, de situaes distintas, sendo que, neste ltimo caso, no h vcio contratual algum, enquanto no primeiro, o contrato nulo. O En. 363 disciplina os efeitos da nulidade contratual, enquanto o En. 331, IV, define a responsabilidade pelos crditos trabalhistas, em um contrato vlido, repita-se. Assim, so situaes bem distintas, no havendo como invocar a aplicao analgica de uma situao outra, o que no afasta o equvoco do En. 363, j apontado acima. 11. Fontes do direito Importante particularidade a ser observada, ainda, no que pertine aos empregados pblicos, a que diz respeito s fontes do Direito do Trabalho. Conquanto vedada a negociao coletiva, conforme visto anteriormente, no se pode perder de vista que, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituio Federal, a competncia para legislar sobre Direito do Trabalho privativa da Unio. Assim, se entidades estaduais, distritais ou municipais contratarem empregados, as leis aprovadas, respectivamente, no mbito estadual, distrital ou municipal, tm a mesma natureza que os regulamentos empresariais. So ato do empregador, no se equiparando s leis trabalhistas. Assim, no podero os Estados, Distrito Federal e Municpios invocar o disposto no art. 25 da Constituio Federal para eximir-se do cumprimento da legislao trabalhista. Assim que, por exemplo, a jurisprudncia reconhece aos servidores pblicos celetistas o direito ao vale-transporte, na forma da Lei n. 7.418/85 (TST/SDI-I, OJ n. 216). Pela mesma razo, os entes estatais, na qualidade de empregadores, sujeitam-se multa do

art. 477, 8, da CLT, caso no promovam o acerto rescisrio no prazo legal (TST/SDII, OJ n. 238). OJ n. 216, SDI 1. Vale-transporte. Servidor pblico celetista. Lei n. 7.418/85. Devido. OJ n. 238, SDI 1. Multa. Art. 477 da CLT. Pessoa jurdica de direito pblico. Aplicvel. Em questo de princpios, no entanto, h que se observar o disposto na parte final do art. 8 da CLT, onde prev que nenhum interesse de classe ou particular pode prevalecer sobre o interesse pblico. Assim, h que se compatibilizar a proteo do trabalhador com os interesses pblicos. Urge, porm, distinguir o verdadeiro interesse pblico, isto , da sociedade como um todo (interesse pblico primrio), do simples interesse econmico da Administrao Pblica (interesse pblico secundrio). A separao resulta ntida, por exemplo, no posicionamento do TST em relao responsabilidade da Administrao Pblica nos casos de terceirizao, conforme exposto acima. 12. Consideraes Finais Nas judiciosas palavras de Dlio Maranho, ... a simples participao do Estado, como sujeito da relao jurdica, no basta para afastar esta relao do campo de aplicao do direito privado. Algumas vezes o Estado - e este um fenmeno dos dias que correm desce do seu pedestal, despe-se do direito de imprio que o caracteriza como poder soberano e vai ombrear-se com os particulares, exercendo atividades que a estes normalmente incumbem no sistema econmico da propriedade privada dos meios de produo. Outras vezes, embora sem se lanar competio econmica, atravs de organizaes industriais ou comerciais, mantendo-se nos limites de suas funes especficas, aceita os quadros do direito privado e estabelece relaes jurdicas de carter tipicamente contratual, admitindo empregados para a realizao de determinados misteres. Em tais hipteses, tratando-se de relao jurdica contratual, por fora da qual algum se obriga prestao pessoal de trabalho subordinado, regida, em virtude de lei, pelas normas de Direito do Trabalho, por via de conseqncia, assume a condio de empregador. A lio acima, entretanto, restou sensivelmente enfraquecida a partir da Constituio Federal de 1988, que estabeleceu, como vimos, como condio para o ingresso no servio pblico a aprovao prvia em concurso. Assim, mesmo para as empresas pblicas ou sociedades de economia mista, que adotam a forma jurdica privada, h, desde o incio, uma particularidade que no se faz presente em relao aos demais empregadores. Afora isso, so inmeras outras restries de direitos dos empregados pblicos, especialmente os da administrao direta, autrquica e fundacional, que derrogam dispositivos da legislao trabalhista. H, certo, algumas compensaes, mas, de regra, so mais limitaes de direitos do que melhoria da condio do trabalhador. E, para agravar a situao de tais empregados, no lhe reconhecido o direito negociao coletiva, dependendo novas conquistas de aprovao legislativa, observadas as limitaes oramentrias.

Isso, na verdade, importa a criao de uma categoria de empregados com caractersticas prprias, com muito poucas semelhanas com os demais empregados das empresas privadas, o que vem confirmar o que dissemos no incio, isto , que o Direito do Trabalho no um regime adequado para a contratao de pessoal pela Administrao Pblica.

Notas

[1] NASCIMENTO, A. M. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 958.

O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).
Opes

Informaes Sobre o Autor

Lorena de Magalhes Pereira Marques Advogada em Goinia/GO; Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Rio Verde/GO.
Informaes Bibliogrficas

MARQUES, Lorena de Magalhes Pereira. O Direito do Trabalho na administrao pblica. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 21, 31/05/2005 [Internet]. Disponvel em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=622. Acesso em 30/01/2012.
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