Roj: SAP M 17165/2011 Id Cendoj: 28079370282011100342 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 133/2011 N de Resolucin: 357/2011

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00357/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 133/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 20/08. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid. Parte recurrente: DON Torcuato Procurador: Don lvaro Arana Moro. Letrado: Don Daniel Cano Revilla. Parte recurrida: "DIES, S.A." Procurador: Don Miguel ngel Capetillo Vega. Letrado: Don Gabriel Crespo Pizarro. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZLEZ D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ SENTENCIA N 357/2011 En Madrid, a diecisis de diciembre de dos mil once. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 133/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 dictada en el juicio ordinario nm. 20/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Torcuato ; siendo apelada la entidad "DIES, S.A.", ambos defendidos y representados por los profesionales antes reseados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de don Torcuato contra la entidad "DIES, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba lo siguiente: "1.- Decretar la nulidad de la Junta General Extraordinaria, celebrada el 13 de septiembre de 2007, por los siguientes motivos concretos: a) Por la violacin cometida por el Administrador nico D. Pedro Francisco , del derecho de informacin que ostentaba el socio D. Torcuato . b) Por la aprobacin de las cuentas de los ejercicios 2.002 a 2.006, ambos inclusive, as como por la aplicacin de resultados y su distribucin, en una junta general inadecuada para tal aprobacin. c) Subsidiariamente, por la impugnacin de la aprobacin de cuentas en base a los motivos expuestos en el Hecho TERCERO, de la demanda. 2.- Decretar la condena en costas a la demandada por el grave perjuicio que le ha supuesto para el actor, la utilizacin de los acuerdos impugnados.". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid dict sentencia, con fecha 17 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada Don Torcuato contra "DIES, S.A.", debo absolver y absuelvo a esta ltima de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en torno a las costas causadas.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandante se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso de apelacin por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin y votacin el da 15 de diciembre de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De los diferentes motivos en los que el demandante, don Torcuato , sustentaba la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de accionistas de la entidad "DIES, S.A.", celebrada el da 13 de septiembre de 2007, y que fueron rechazados en la sentencia apelada, slo se mantiene en segunda instancia el relativo a la infraccin del derecho de informacin. El demandante, accionista de la entidad demanda, considera vulnerado su derecho de informacin, con infraccin de los artculos 112 y 144 de la Ley de Sociedades Annimas , al no haber recibido de forma ntegra el informe justificativo de la modificacin estatutaria que se propona en el punto quinto del orden del da de la junta y que afectaba a los artculos 4, 6, 9, 10, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23 y 27 de los estatutos sociales. Mantiene el actor que recibi el informe pero que slo se refera a la modificacin de los artculos 4, 6, 9 y 10 y que, en consecuencia, se vulner su derecho de informacin. La sentencia apelada rechaz este motivo de impugnacin pues aun cuando se admitiera que el demandante pudiera haber recibido el documento remitido por la sociedad de forma incompleta como consecuencia de su incorrecta transmisin por la Oficina de Correos por medio de burofax, aqul, a pesar de recibirlo seis das antes de la celebracin de la junta, no puso de manifiesto la deficiencia que, por otro lado, resultaba del propio documento que el actor afirmaba haber recibido, lo que implicaba un ejercicio del derecho de informacin contrario a las reglas de la buena fe que revelaba una actitud deliberadamente orientada a la artificial constitucin de un motivo de impugnacin. Frente a la sentencia se alza la parte actora que insiste en el reseado motivo de impugnacin afirmando que la sentencia "invierte el resultado de la carga de la prueba" y que aun cuando la sociedad cursara correctamente la informacin solicitada por el demandante, al recibirla incompleta, ste no debe soportar las consecuencias del error, correspondiendo a la sociedad asegurarse de la correcta recepcin de la informacin "ya que el actor no tena criterio, ni porque (sic) conocer que lo recibido era parcial o incompleto".

Por su parte, la entidad apelada interesa la confirmacin de la sentencia en tanto que, acreditado que entreg en la Oficina de Correos, entre otros documentos, el informe comprensivo de la justificacin de la modificacin estatutaria y el texto ntegro de las modificaciones propuestas, estando mutilada la copia aportada por la parte actora como documento n 3 de la demanda en la que no figuran las pginas 3 a 6, dicha omisin solo puede obedecer, bien, a un error de la Oficina de Correos al remitir el burofax, en cuyo caso, el demandante debi ponerlo en conocimiento de la demandada para su subsanacin, bien, a un intento de fraude procesal en cuyo caso, evidentemente, tampoco podra prosperar la demanda. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entr en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin vendrn referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, al ser dicho texto el aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales. SEGUNDO.- Dado que en la demanda se solicitaba la nulidad de la junta como consecuencia, entre otros motivos, de la referida infraccin del derecho de informacin, conviene aclarar, siguiendo las sentencias de este tribunal de 5 de mayo de 2008 y 5 de marzo de 2009 , entre otras, que las leyes societarias, con carcter general, no prevn la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general. Por el contrario, son los acuerdos adoptados en las juntas los que son susceptibles de impugnacin por incurrir en causa de nulidad o anulabilidad ( artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas y, actualmente, artculo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Cuestin distinta es que algunas infracciones, como las relativas a determinados defectos de convocatoria o constitucin, afecten a todos los acuerdos adoptados en una junta, circunstancia que no concurre cuando se alega la infraccin del derecho de informacin que viciar, exclusivamente, los acuerdos adoptados con relacin a los puntos del orden del da respecto de los que se haya infringido tal derecho, en nuestro caso, el punto quinto del orden del da, esto es, la modificacin estatutaria, al afectar a ese punto del orden del da el derecho de informacin que se afirma vulnerado como consecuencia de la remisin incompleta del informe justificativo de la modificacin estatutaria. Precisado lo anterior, la sala comparte y asume plenamente los argumentos expuestos en la sentencia apelada y que determinaron la desestimacin del motivo de impugnacin. En contra de lo que mantiene el recurrente, la sentencia apelada no invierte las reglas de la carga de la prueba, sino que lo que afirma es que aun cuando se admitiera como probado que el demandante recibi incompleta la informacin remitida por la sociedad, que sta haba depositado de forma ntegra en la Oficina de Correos para su transmisin al accionista va burofax, no podra estimarse infringido el derecho de informacin porque del propio documento recibido por el demandante resultaba que estaba incompleto y, habindolo recibido seis das antes de la celebracin de la junta, elementales exigencias derivadas del principio de la buena fe ( artculo 7 del Cdigo Civil ) exigan que el socio hubiera puesto en conocimiento de la sociedad la anomala para que pudiera ser subsanada y, al no hacerlo, el silencio del demandante slo poda ser interpretado como una actitud deliberadamente orientada a la artificial constitucin de un motivo de impugnacin. Efectivamente, de la certificacin del burofax aportada por la parte demandada como documento n 7 de la demanda, resulta que, entre otros documentos compuestos en total por 66 folios, se deposit para su remisin al demandante por va burofax, el informe justificativo de la modificacin estatutaria propuesta a la junta general extraordinaria de accionistas que estaba integrado por 6 folios. Admitiendo que el demandado recibiera por medio de burofax el documento que se acompaa a la demanda con el n 3, resulta que, a pesar de anunciarse en la cartula del fax que estaba compuesto por 66 pginas, slo se reciben 61 pginas ms la cartula -el da 7 de septiembre de 2007-, de cuyo contenido se constata sin la menor dificultad que el informe justificativo -en realidad el texto ntegro de las modificaciones propuestas- se interrumpe en la pgina dos hasta el punto de estar inacabado el prrafo final de la segunda hoja, y al da siguiente, el 8 de septiembre de 2007, el demandante recibe otro burofax compuesto de seis hojas -del que, curiosamente, slo se acompaan las cinco ltimas- que reproducen parte de la informacin remitida el da anterior, concretamente parte del contenido de la memoria correspondiente al ejercicio de 2006. Dicho lo anterior, debe sealarse que la informacin omitida en el burofax recibido por el demandante no afectaba a la justificacin de la modificacin estatutaria, en tanto que aqulla estaba contenida en la primera de las hojas recibidas en la que se explica que la modificacin obedeca a la necesaria adaptacin de los preceptos estatutarios afectados a la modificacin del rgano de administracin acordada en la junta celebrada el da 10 de julio de 2007, en virtud de la cual se pas del sistema de administradores mancomunados a

administrador nico. La omisin, por el contrario, s afectaba al texto ntegro de la modificacin propuesta, al contener la redaccin de los nuevos artculos 4, 6, 9, 10 y parte del 14, interrumpindose el texto abruptamente en la mitad de la redaccin del primer prrafo del artculo 14 que queda inconcluso. Dicho lo anterior, para constatar que el texto estaba incompleto bastaba con la mera lectura, incluso superficial, del documento y como indica la sentencia y asume este tribunal, las ms elementales exigencias derivadas de la buena fe en el ejercicio de cualquier derecho y, particularmente, en el del derecho de informacin, exigan que el error se hubiera puesto de manifiesto a la sociedad para que pudiera subsanarlo, error que ni siquiera era imputable a la sociedad que deposit en la correspondiente Oficina de Correos, para su transmisin al demandante, el texto ntegro del documento. En consecuencia, el silencio del demandante, cuando dispuso del tiempo necesario para advertir y dar a la sociedad la posibilidad de subsanar el error al recibir el burofax seis das antes de la celebracin de la junta, slo puede ser entendido como un manifiesto e intil intento de construir un artificial motivo de nulidad. En definitiva, la sociedad no tena por qu comprobar que el actor haba recibido completo el documento cuando haba depositado en una Oficina de Correos toda la informacin que deba remitir al demandante para su transmisin va burofax y menos an cuando contaba con una copia sellada de cada una de las hojas que integraban el documento y deban remitirse al socio. Por el contrario, slo el demandante poda ser consciente del error padecido en la transmisin del burofax y para darse cuenta del mismo bastaba, sencillamente, con leerlo, sin que fuera necesario ser profesional de la economa o el derecho para tener criterio propio sobre si el documento estaba completo o incompleto. Para comprobar el error era suficiente un grado mucho menor de formacin que, en realidad, se alcanza con el aprendizaje de la lectura, pues basta tan elemental conocimiento para comprender que el documento estaba mutilado cuando se dice que los artculos 4, 6, 9, 10, 14, 16, 17, 18 , 20 , 21, 22, 23 y 27 de los estatutos pasarn a tener la redaccin que a continuacin se transcribe y slo se recoge el texto de los artculos 4, 6, 9, 10 y una parte del 14, quedando ste inacabado al final de la segunda hoja. Por ltimo, ninguna relevancia para la resolucin del recurso de apelacin debe atribuirse al hecho de que en la junta objeto de autos se aprobaran, entre otras, las cuentas anuales del ejercicio 2006, as como que el acuerdo fuera impugnado en la demanda y que en el curso del proceso, tras la celebracin de la audiencia previa y antes del juicio, la demandada celebrara nueva junta general por la que dej sin efecto dicho acuerdo, lo que motiv que su impugnacin, tal y como consta en la sentencia, quedara al margen del proceso. TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prev el artculo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin al artculo 394 del mismo texto legal . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don lvaro Arana Moro en nombre y representacin de DON Torcuato contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid, en el procedimiento nm. 20/2008 del que este rollo dimana. 2.- Confirmar ntegramente la resolucin recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.