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UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA

(Ncleo Regional do Porto) FACULDADE DE DIREITO

RESSARCIBILIDADE DOS DANOS NO PATRIMONIAIS A FAMILIARES DE LESADOS PROFUNDOS

Rosa Maria Fernandes

Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas (2003-2004) Relatrio apresentado no mbito do Seminrio de Direito das Obrigaes Regncia do Prof. Doutor Jos Carlos Brando Proena

2004

INDCE

1. INTRODUO 1.1. As novas vitimas da sociedade moderna 1.2. Colocao do problema 2. ENTENDIMENTO E EVOLUO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDNCIA 2.1. Na doutrina 2.2. Na jurisprudncia 3. O DIREITO COMPARADO 3.1. Estados Unidos da Amrica 3.2. Frana 3.3. Espanha 3.4. Itlia 3.5. Canad

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4. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA E A RESPONSABILIDADE CIVIL 31 4.1. A importncia axial da dignidade 4.2. A Famlia e os direitos de terceira gerao 4.3. O direito Famlia e os direitos na Famlia 4.4. Os danos e os lesados reflexos 5. A TUTELA DOS DIREITOS DOS LESADOS REFLEXOS 5.1. O imperativo constitucional 5.2. A elasticidade da lei civil BIBLIOGRAFIA 33 37 39 44 48 48 49 53

ABREVIATURAS

BMJ Boletim do Ministrio da Justia CJ Colectnea de Jurisprudncia CJSTJ Colectnea de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de justia CRP Constituio da Republica Portuguesa RLJ - Revista de Legislao e Jurisprudncia. STJ Supremo Tribunal de Justia.

So particularmente impressionantes o sofrimento e a angstia vivenciados por quem, vtima do infortnio ou de um delito humano, v, de repente, destrudas todas as suas aspiraes e anseios (por vezes bem humildes).() E os anos vo passando. Ao lado do sofrimento fsico e psquico, so as graves privaes () de que padece toda a famlia.

Estudo Tridimensional do Dano Corporal: Leso, Funo e Situao, Teresa Magalhes, 1998

1. INTRODUO 1. 1. As novas vitimas da sociedade moderna No foi apenas a morte, a destruio, a deslocalizao de moles imensas de populaes a compor o cortejo terrvel das guerras mundiais do sculo passado: no rol incomensurvel das suas trgicas consequncias no se esquecem os milhes de pessoas estropiadas fisicamente, afectadas mental e psicologicamente. E se as mortes se contabilizam friamente pelo abate imediato das unidades ao activo da espcie humana, j os estropiados e incapacitados sempre exigiram uma contabilidade de custos bem diferente, pois a sua inscrio no passivo, na coluna dos custos, h-de manter-se por mais tempo, num processo de amortizao psicolgica, afectiva e financeira to longo de anos, quanto as situaes incapacitantes perduram. Geralmente, o desaparecimento brutal de milhes de pessoas que mais arrepia quando se fazem os balanos das guerras. Mas no menos arrepiante, e seguramente bem mais oneroso em linguagem de nmeros e em contabilidade de afectos, so os milhes de diminudos mentais e fsicos que elas causaram. Vtimas que no so apenas os prprios, mas tambm as pessoas que com eles se relacionam afectivamente, os seus prximos. Actualmente, h, nos pases desenvolvidos, uma outra guerra, sem plvora, mas igualmente destruidora, e fraticida: a que se trava nas estradas, com os automveis. Chama-se-lhe guerra civil, pois no entre pases, mas entre nacionais, entre irmos. E, como as outras, uma guerra que faz mortos e produz estropiados. Os tempos de hoje so tempos de tecnologia avanada e imparvel, de que o homem retira imensos benefcios, em termos de conforto e de melhoria de condies de vida. Alm disso, a tecnologia vem-se disseminando, tornando-se acessvel a um nmero cada vez maior de utentes. O aumento do nmero de automveis o exemplo marcante disso, pois haver em mdia um automvel

por cada famlia, coisa impensvel h 20 ou 30 anos. E se um automvel pode ser perigoso, dois automveis s-lo-o muito mais Mas a tecnologia e o avano da cincia tem outras consequncias, que, num estranho processo dialctico, podem originar outras consequncias, agora mais perversas. Se, por causa da tecnologia, os instrumentos perigosos disponibilidade das pessoas vo sendo cada vez mais, e mais perigosos (veculos mais velozes, estradas mais convidativas velocidade), originando mais acidentes, tambm a medicina vai dispondo de condies para salvar mais vidas e para prolongar a sua longevidade. Simplesmente, tais avanos tambm tm os seus custos (perversos), pois nem sempre conseguem arredar as sequelas das leses, do foro psicolgico e neurolgico. Outra consequncia do avano tecnolgico que agora se identificam mais facilmente as consequncias nefastas para a sade de produtos e de prticas, que antes eram tidas por incuas, ou pouco mais que isso. o caso da poluio ambiental, do uso do tabaco, ou de alguns medicamentos que agora se sabe como podem afectar a sade. A tecnologia cria bem estar, conforto, mas tambm potencia os perigos para a sade e a integridade fsica das pessoas, sendo o prprio avano tecnolgico que pode identificar essas consequncias, num gigantesco e planetrio motu perpetuo. Todas estas questes de danos causados em acidentes de estrada, ou pela tecnologia, com a poluio, ou pela venda de produtos nocivos convocam necessariamente o instituto da responsabilidade civil: provocado um dano a algum, interessa apurar se se detecta na sua origem um facto ilcito imputvel em termos de culpa a algum. O que interessa a este trabalho no o facto, nem a sua ilicitude, tambm no a culpa, mas apenas saber qual a extenso do dano juridicamente indemnizvel, o que, naturalmente, apela ao apuramento dos titulares sua reparao. So desde logo as suas vtimas directas, os que sofreram no corpo e na fazenda as consequncias danosas do facto. So os que tiveram despesas com o evento. E so os que psicologicamente e materialmente sofreram com o decesso da vtima. Mas quando h um dano, nomeadamente que envolve leses fsicas, de tal gravidade que originaram lesados profundos,

h mais pessoas que sofrem, sobretudo os familiares1. A este trabalho no interessa todo e qualquer dano provocado/sofrido, mas apenas o dano no patrimonial sofrido pelos familiares de lesados profundos, e saber se ele juridicamente relevante. O impacto psicolgico e fsico que um acidente causa sobre as vtimas e os seus familiares to dramtico que deixa profundas marcas. As famlias de vtimas de acidentes que provocam a morte ou invalidez sofrem de uma dramtica diminuio da qualidade e do nvel de vida. No se tem como objectivo, no presente trabalho, fazer incidir a questo apenas nos lesados por acidentes de viao embora sejam estes os que maiores danos causam na sociedade actual. Segundo um estudo publicado na Revista ACP de Maio de 1998, realizado pela Fdration Europenne des Victimes de la Route (FEVR)2, um acidente rodovirio que causa a morte ou invalidez, altera profundamente a vida das vitimas e suas famlias. Refere-se nesse estudo que o sofrimento psicolgico dos directa e indirectamente envolvidos num acidente rodovirio muito grave ou, mesmo fatal, dramtico. Exerce profundos reflexos de ordem social, dificuldades de comunicao ou do foro ntimo. Diz-se ainda nesse estudo que so afectados 40% dos familiares de invlidos. E que aps os primeiros trs anos (crticos) os problemas no diminuem, antes se agravam. Aquele estudo apresenta como concluso uma proposta de lei ou uma lista de pontos a incluir na legislao a favor das vtimas. Prope-se a melhoramento do processo de indemnizao e sua reviso com o objectivo de garantir vitima e/ou aos seus familiares a manuteno do nvel de vida anterior ao acidente. Em 7 de Agosto de 2003, a Assembleia Geral das Naes Unidas alertou para o facto de que as leses sofridas em acidentes rodovirios tm enormes
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() porque na questo das tragdias debilitantes os amigos esquecem sempre o principal a pessoa que mais sofre aquela que ainda tem capacidade para sofrer. Quero dizer, a que cuida do doente, a que se encontra paralisada por doses massivas de empatia, culpa e insnia, sempre alerta, rezando, fazendo contas a uma outra vida, a sua, subitamente impossibilitada de ser vivida. RUI HENRIQUE COIMBRA, jornal Expresso, revista nica, 1651, 19 de Junho de 2004. 2 Federao Europeia das Vitimas da Estrada, de Genve.

consequncias sociais, econmicas e, em particular, nas famlias, nas comunidades e nas naes.3 E acrescentava que as consequncias directas fsicas e psicolgicas nas pessoas afectadas pelas leses (), tambm afectam gravemente as pessoas relacionadas com as vtimas, pois as famlias, os amigos e os grupos de pessoas directamente afectadas tambm podem sofrer consequncias sociais, fsicas e psicolgicas adversas, a curto e a longo prazo. Como exemplo, na Unio Europeia morrem em acidente rodovirio mais de 50.000 pessoas/ano, e mais de 150.000 ficam incapacitadas para toda a vida. No geral, o incapacitado ou o falecido o cabea-de-casal. (). Este ano de 2004, o Dia Mundial da Sade4 foi dedicado segurana rodoviria. No seu discurso, no Centro de Conferncias Internacionais de Paris, o Presidente da Repblica Francesa disse que devemos melhorar a situao daqueles e dos que de maneira directa [familiares] ou indirecta [a sociedade, os que presenciam os acidentes] so confrontados com as consequncias de um drama da estrada 5.

Documento A/58/228, intitulado Crise de Segurana Rodoviria no Mundo 7 de Abril 5 www.elysee.fr/cgi-bin/auracon/aurweb/admin/d-file, consulta em 30 de Abril de 2004
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1.2. Colocao do problema No geral, a titularidade do direito reparao cabe, em princpio, pessoa ou pessoas a quem pertence o direito ou interesse juridicamente protegido que a conduta ilcita violou6 e s em determinados casos excepcionais que se admite o direito reparao a outras pessoas, alm do lesado. o que resulta do artigo 483/1 do CCivil7. Decorre daqui que o lesado tem direito a ser ressarcido pelos danos resultantes da violao ilcita de direito subjectivo ou de disposio legal destinada a proteger interesses alheios8. Mas em algumas situaes excepcionais, a lei admite que outras pessoas, alm do ofendido, tenham direito a exigir indemnizao, ou que esta se alargue a terceiros s mediata ou reflexamente prejudicados. A tal respeito, o artigo 495 do Cdigo Civil disciplina a reparao a terceiros em caso de morte da vtima ou de simples leso corporal9. Esses terceiros, com direito a indemnizao, so os que socorreram a vtima (art.495/2); os estabelecimentos hospitalares e os mdicos ou outras pessoas ou entidades que hajam contribudo para o seu tratamento ou assistncia (art.495/2); os que legalmente lhe podiam exigir alimentos ou aqueles a quem a vitima os prestava em cumprimento de obrigao natural (art.495/3). Segundo o disposto no artigo 495/1 do CCivil no caso de leso de que proveio a morte, tm ainda direito a indemnizao os que fizeram despesas para salvar a vtima ou outras, sem exceptuar as do funeral. Isto, quanto a danos patrimoniais. No que respeita reparao dos danos no patrimoniais, verificando-se a morte da vtima [esses danos, de acordo com a parte final do artigo 496/3, compreendem os sofridos pela prpria vitima e os danos sofridos pelas pessoas com direito indemnizao, nos termos do 496/2], o direito reparao atribudo, com exclusividade, pela ordem seguinte: em conjunto, ao cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens (ou no divorciado) e aos filhos ou outros descendentes que os representem; na sua falta aos pais

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MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, Almedina, 7Edio, 527 Pertencem ao Cdigo Civil todos os artigos sem meno de outra fonte. 8 Op. cit. 528 9 ALMEIDA COSTA, op. cit.,528

ou outros ascendentes; e, por ltimo, aos irmos ou sobrinhos com direito de representao (496/2)10. O artigo 496 compreende duas espcies diferentes de danos; os sofridos pela vtima e os sofridos pelos seus parentes prximos11. um ponto assente que, em caso de morte da vtima, os danos sofridos pelos familiares iure proprio so contemplados e susceptveis de compensao. Mas s em caso de morte? Esta a questo. que h situaes de leses que significam um rebate nos familiares to ou mais grave quanto as situaes de morte. E, por vezes, os familiares prximos das vitimas sofrem danos morais, ou no patrimoniais, bem mais intensos do que o prprio lesado. Coloca-se, ento, o problema de saber at que ponto os familiares dos lesados profundos devem ser considerados vtimas ou lesados directos luz do direito: perante os valores da nossa cultura, perante a Constituio, perante o Cdigo Civil, os familiares de lesados profundos devem ou no ser considerados como directamente lesados, e portanto titulares do direito a uma indemnizao? S agora se comea a notar, na doutrina e na jurisprudncia, alguma sensibilidade para este problema. Essa tambm a razo pela qual se optou por o abordar neste estudo. O que se pretende saber se devemos continuar a fazer (como muitos autores entendem) uma interpretao literal e restritiva do 496/3 (danos no patrimoniais a familiares, s em caso de morte), ou se o preceito merecer uma leitura mais aberta, em consonncia no s com os princpios gerais da indemnizao do dano moral, ou no patrimonial, mas tambm com a prpria Constituio da Repblica. Afigura-se que, na economia das suas palavras, o n 1 do artigo 496 no aponta imediatamente para uma direco: na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. Por isso, a abordagem do problema implica a colocao de trs hipteses:

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Op.cit.529. FRANCISCO GARCIA, O Dano da Morte Reflexes sobre o artigo 496 do Cdigo Civil,7

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a)- Apesar de no se referir expressamente aos familiares de lesados profundos, a letra do artigo 496 comporta a sua extenso. b)- A falta de referncia expressa, na letra do preceito, aos familiares de lesados profundos significa apenas que sobre isso o legislador no tomou posio, deixou um espao aberto. c)- Finalmente, tal falta de referncia significa, pelo contrrio, que o legislador assumiu uma deciso de recusa e de excluso. No primeiro caso, a questo de mera interpretao, eventualmente extensiva, da lei: a sua letra contem os elementos decisivos para contemplar a situao, havendo apenas que captar a sua compreenso profunda, aplicando-a. O segundo caso, ser uma situao de lacuna da lei, a exigir o correspondente preenchimento, sendo tambm uma questo de interpretao. O terceiro caso, ser uma questo de recusa do legislador em abranger a situao. Os principais argumentos para que no sejam contemplados os danos no patrimoniais de familiares de lesados profundos tm estado no n2 do artigo 496, que se refere ao caso de morte da vtima: se s para este caso a lei prev indemnizao para os familiares, ento porque exclui o caso de lesados profundos. Parece bvio. Mas talvez demasiado bvio. Dever ser assim, quando a realidade dos tempos actuais muito diferente daquela em que o preceito foi elaborado? A lei instrumento do Bem deve operar diversamente segundo correm os tempos e se modifica o ambiente cultural (KOHLER).

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2. ENTENDIMENTO E EVOLUO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDNCIA 2.1. Na doutrina Nenhuma questo jurdica pode entender-se sem a sua perspectiva histrica12, pois as instituies, cujas normas reguladoras lemos hoje, tm sentido enquanto so o ponto de chegada na soluo de um problema que se colocou anteriormente, e para o que se oferece uma soluo aberta s contribuies das experincias futuras. Nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, VAZ SERRA previu a contemplao do dano sofrido pelos familiares da vtima que no morreu. No seu anteprojecto estava assim exposta a matria correspondente do actual artigo 496 (Satisfao do dano no patrimonial): 1. O dano no patrimonial objecto de satisfao pecuniria quando seja suficiente grave e merecedor de prestao jurdica. Tal acontece, em especial, nos casos de leso de direitos de personalidade, nos termos do artigo 732. 2. No caso de morte de uma pessoa, pode ser concedida aos parentes, afins ou cnjuge dessa pessoa satisfao pelo dano no patrimonial que a morte dela lhes causou, desde que quanto queles, pela proximidade do parentesco ou afinidade, seja de presumir tivessem pelo falecido uma afeio tal que justifique a mesma satisfao. Esta de excluir se se mostrar que os referidos cnjuges, parentes ou afins no tinham a dita afeio. (Ou ) 2. No caso de morte de uma pessoa, podem as pessoas de famlia dela exigir a satisfao do dano no patrimonial a elas causado. Essas pessoas so, em conjunto, o cnjuge e os descendentes, observando-se, quanto a estes, a precedncia da lei sucessria; na falta de cnjuge ou descendentes, os descendentes ou o cnjuge respectivamente; na falta de cnjuge e de descendentes, os ascendentes; na falta de cnjuge, descendentes e ascendentes, os irmos e os descendentes destes, segundo a ordem da lei sucessria. O direito de satisfao destas pessoas supe a existncia de laos
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LUIGI CORSARO, Culpa y responsabilidad civil: la evolucion del sistema italiano, 131, citando ASCARELI

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afectivos que o justifiquem, e as regras de precedncia podem ser alteradas quando as circunstncias do caso o impuserem. 3. Quando as circunstncias do caso o impuserem, pode reconhecer-se o direito de satisfao a outros parentes, e afins ou estranhos famlia, desde que tais pessoas estivessem ligados vtima de maneira a constiturem de facto famlia dela. 4. () 5. No caso de dano que atinja uma pessoa de modo diferente do previsto no pargrafo 2, tm os familiares dela direito de satisfao pelo dano a eles pessoalmente causado, aplica-se a estes familiares o disposto nos pargrafos anteriores; mas o aludido direito no pode prejudicar o da vtima imediata. 6. O direito pessoal de satisfao de terceiros independente do da vtima imediata; mas, se, para a produo do dano, cooperou o facto desta, observase a doutrina legal relativa a essa cooperao no caso de dano causado prpria vtima imediata. No que aqui agora interessa, o ponto 5 no passou para a lei, facto que tem servido de argumento a quem entende que o legislador no quis, intencionalmente, contemplar o tipo de danos a previstos. Tal restrio assim vista como uma opo consciente do legislador, e face aos princpios gerais em matria de interpretao da lei (artigo 9), que elegem como critrio ltimo a reconstituio do pensamento do legislador, no estando sequer em causa uma eventual obscuridade ou ambiguidade do texto normativo, no legitimo alargar o campo da sua aplicao, sob pena de estarem os tribunais a invadir reas que lhe esto vedadas e de violarem o principio constitucional da separao de poderes13. Em Janeiro de 1970, o STJ14 pronunciou-se sobre um acidente de viao, que ocorreu entre dois veculos automveis. Um deles foi causador do acidente e provocou danos num menor que, em consequncia, perdeu o antebrao esquerdo, de que ficou privado, com aleijo. O pai do menor, por si, e como representante do filho props uma aco no tribunal com pedido de
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Acrdo do STJ de 26/2/2004 Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 104, 3442,12

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indemnizao - e no que aqui nos interessa por danos patrimoniais e no patrimoniais, desgosto sofrido. O tribunal de primeira instncia havia concedido uma indemnizao ao pai, no s por danos patrimoniais, mas tambm morais. No acrdo, o STJ entendeu que o lesado, aquele que perdeu o antebrao esquerdo foi o filho e no o pai. Como s ao lesado que a lei manda indemnizar por danos morais, da que o pai do mesmo menor no tenha direito a indemnizao pelo desgosto sofrido com o aleijo do filho. Ora, s ao lesado, e s a este, a lei manda indemnizar pelos danos morais. Evidente que o desgosto pelo aleijo se repercute no pai, mas tambm se repercutir na me, nos irmos e mais parentes. Todavia a lei no permite atender a tal repercusso. S no caso do lesado falecer que a lei manda indemnizar por danos morais os parentes do ofendido, e no todos, conforme o artigo 56 do Cdigo da Estrada ento em vigor. VAZ SERRA, ao anotar este acrdo, no acompanhou a interpretao que o STJ fez do artigo 56 do CEstrada15: no concordamos, porm, que s o lesado imediato tem direito a indemnizao por danos morais, no o tendo seu pai.(). Ora, o dano no patrimonial pode ser causado a parentes do lesado imediato, no somente no caso de morte deste, mas tambm em casos diversos desse, e pode ser em tais casos to justificado o direito de reparao do dano no patrimonial dos parentes como no de morte do lesado imediato. (). Seria, pois, incongruente a lei que, reconhecendo aos pais direito a satisfao pela dor sofrida por eles no caso de morte do filho, lhes recusasse esse direito pela dor por eles sofrida no caso de leso corporal ou da sade do filho. Para se admitir tal direito, bastar dar al. 3 do n1 do artigo 56 do CEstrada uma interpretao extensiva, considerando-a como aplicvel tambm a outros casos em que aos parentes nela indicados sejam causados danos em consequncia da leso do lesado imediato, ao menos quando esses danos forem to graves como os que podem resultar da morte deste. E adianta que a lei refere-se expressamente s ao caso de morte por ser aquele em que, em regra, maiores danos existem, no excluindo, portanto, que os parentes da vtima imediata tenham tambm direito a reparao dos seus

DL 39 672, de 20 de Maio de 1954. Sistematicamente este artigo 56 estava inserido no ttulo VI, Responsabilidade, e o artigo tinha como epgrafe responsabilidade dos condutores e

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danos em outros casos. A razo a mesma. Decorre do artigo 483 do Cdigo Civil que o princpio que est presente em matria de direito de indemnizao o de que s tem de ser indemnizado o dano daquele em cujos direitos ou interesses juridicamente protegidos se deu a interveno antijurdica; o dano de um terceiro lesado no imediato, s em casos excepcionais tem de ser indemnizado. Mas tratando-se de acto ilcito, o direito de indemnizao cabe queles cujos direitos (ou interesses juridicamente protegidos) tiverem sido lesados. Excepcionalmente a lei reconhece direito de indemnizao a terceiros, lesados mediatos pelo acto ilcito, e tal o que acontece nos casos previstos no artigo 56, n1, al.3, do Cdigo da Estrada ou nos artigos 495 e 496, n2, do novo Cdigo Civil. Mas embora sejam excepcionais as disposies que reconhecem a certos parentes do lesado imediato um direito de indemnizao, elas so susceptveis de interpretao extensiva (artigo 11) e, por conseguinte, de extenso a outros casos compreendidos no esprito da lei16. De resto pode ser que a leso do lesado imediato seja acompanhada da leso de um direito ou bem juridicamente protegido de um dos seus parentes, havendo ento uma leso imediata deste, e no j uma simples leso mediata (isto , um dano de terceiro), como se, por exemplo, uma me sofre uma depresso nervosa pelo facto de seu filho ser atropelado, ou um filho sofre um grave choque espiritual com consequentes perturbaes nervosas por assistir morte ou atropelamento de seu pai. Nestes casos, o direito de indemnizao da me ou do filho no um direito de indemnizao de terceiro, mas um direito de indemnizao fundado na violao ilcita imediata de um direito deles (direito sade), e, portanto, independente, no lhe sendo aplicvel o artigo 496/2, n2, mas os artigos 483 e 496/1, do mesmo Cdigo17 AMRICO MARCELINO18 entende que a jurisprudncia compreensivelmente cautelosa conforme se pode verificar na deciso

proprietrios de veculos animais. Este preceito foi revogado na parte substantiva respeitante responsabilidade civil, hoje regulada nos artigos 483 e seguintes do CCivil. 16 RLJ, op.cit. 17 Op.cit.,16 18 No captulo intitulado DANO MORAL POR RICOCHETE, na sua obra Acidentes de Viao e Responsabilidade Civil,, 220

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proferida naquele acrdo de 1970, da qual VAZ SERRA lucidamente discorda. Ao analisar este problema, AMRICO MARCELINO coloca vrias questes. Dado que o artigo 496 consagra a regra da ressarcibilidade dos danos no patrimoniais, e que o n2 estabelece que por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe - ento como se resolve o problema da indemnizao aos familiares do lesado, se a vitima no morrer e, mesmo assim, as sequelas da sua leso determinarem um profundo desgosto nos familiares mais prximos, designadamente nos referidos no 496/2? E os avs, um irmo, um tio, um amigo que eram os nicos amparos do menor, que dele cuidavam e o amavam como se fosse filho?19 O grande princpio consagrado no n1 do 496 no pe outras reservas, outras condies que no seja o tratar-se de danos tais que pela sua gravidade meream a tutela do direito. O que depois se diz nos ns 2 e 3 do artigo 496 no afecta em nada este princpio. Trata-se de disposies para determinados circunstancialismos
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ou

sobre

modo

de

encontrar

montante

indemnizatrio . Logo, a ressarcibilidade dos danos no patrimoniais graves deve buscar-se no artigo 496/1. Como a lei restringe o crculo das pessoas que podero pedir indemnizao por danos no patrimoniais no caso de morte da vtima, aquele autor entende que no teria sentido a lei limitar, no caso de morte, o nmero de pessoas que, por via reflexa, pudessem pedir indemnizao, e no houvesse qualquer limitao nos casos de simples leso ou incapacidade permanente. De maneira que nestes casos o crculo dos eventuais beneficirios ter de ser reduzido aos limites do previsto no artigo 496/2. RIBEIRO DE FARIA21 de opinio que se deve fazer uma interpretao extensiva do artigo 496, n2, de modo a abarcar casos que caibam no seu esprito, considerando que o parente ele mesmo pessoa lesada em bem juridicamente protegido. Nem pelo facto de no ter ocorrido a morte da vtima, os parentes do lesado se vero sem indemnizao pelos danos morais que
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Op. cit. 220 Op.cit., 220 21 Direito das Obrigaes,I, 491, nota 2, in ANTNIO ABRANCHES GERALDES, Ressarcibilidade dos Danos no Patrimoniais de Terceiros em Caso de Leso Corporal, Estudos em Homenagem ao Prof. Inocncio Galvo Telles, IV, 276.

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tenham sofrido. Este autor compara a gravidade dos danos que resultam da morte com a gravidade dos danos que decorrem de outras leses profundamente incapacitantes, e que se reflectem nos familiares prximos da vtima, considerando que se justifica equiparar ambas as situaes, tutelandoas. ABRANCHES GERALDES, na mesma linha de entendimento, tem vindo a defender a atribuio de indemnizao por danos no patrimoniais aos familiares dos lesados graves. Admite que o reconhecimento do direito pode assentar directamente nos artigos 483 e 496/1, normas capazes de conferir os requisitos formais mnimos exigidos pelo artigo 9, n2, para delas arrancar o ressarcimento dos danos no patrimoniais invocados por quem ainda esteja coberto pela respectiva proteco normativa22. No se pode deixar de repetir que a argumentao usada na doutrina e na jurisprudncia nacionais para negar o direito de indemnizao surge eivada de um excessivo pendor formal, assente numa postura de base conceptualista23. O Juiz Conselheiro do STJ, JOAQUIM JOS DE SOUSA DINIS24, defende a possibilidade de a mulher de um lesado ter direito a uma indemnizao por danos no patrimoniais pela impotncia do marido, se bem que o fundamento legal no possa ser o art.496/2, que pressupe a morte da vitima. Como me pareceu uma situao de flagrante injustia, pensei poder-se atingir aquele objectivo percorrendo a via dos direitos de personalidade, encarando a sexualidade como um deles. O dbito conjugal tem tanta fora que a sua recusa pode ser motivo de divrcio. Ao dbito corresponde um direito do cnjuge a ter com o outro um relacionamento sexual normal. Logo, a sexualidade, pelo menos dentro do casamento, pode ser encarada como um direito de personalidade. Embora admita que possa ser artificioso, tal raciocnio foi a nica via que encontrou para, luz da lei civil, solucionar uma questo que lhe parece de injustia flagrante, embora entenda que deve ser dada a palavra ao legislador para, se for caso disso, alterar o n2 do artigo 496.
ANTNIO ABRANCHES GERALDES, Juiz Desembargador do Tribunal da Relao de Lisboa, Ressarcibilidade dos Danos no Patrimoniais de Terceiros em Caso de Leso Corporal, Estudos em Homenagem ao Prof. Inocncio Galvo Telles, IV, Almedina, 2003, 23 Op. cit.276 24 CJ, AC. STJ, ano IX, Tomo I, 2001,pg.11 e ss
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2.2. Na Jurisprudncia Esta questo tem sido algumas vezes suscitada nos tribunais nacionais, e poucas so as decises que sustentam a atribuio de indemnizaes a familiares de vtimas com leses graves25. O Supremo Tribunal de Justia26 decidiu que a indemnizao dos danos no patrimoniais dos familiares contemplados no n2 do artigo 496 do CCivil, com o qual se relaciona o n3, apresenta-se perfeitamente aceitvel luz do artigo 496, mesmo fora do caso de morte da vtima, desde que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. Por isso, independentemente da indemnizao devida por acidente de viao ao filho do recorrente, vitima no acidente, que ficou dele dependente e portador de uma menor valia, orgnica e psquica, o recorrente tem direito a uma indemnizao pelos danos morais sofridos com o estado em que se encontra o seu filho. J o Tribunal da Relao do Porto, em acrdo de 15/09/1995, decidiu que no so indemnizveis os danos no patrimoniais dos pais de um menor derivados de leses por este sofridas se delas no resultou a morte do mesmo. O direito de indemnizao por danos no patrimoniais cabe apenas ao directamente lesado com o facto ilcito, salva a hiptese de morte da vtima. No mbito da responsabilidade civil por facto ilcito ou pelo risco -, o crdito de indemnizao, por dano patrimonial e por dano no patrimonial, s excepcionalmente se estende a terceiros. O STJ, em acrdo de 25/11/9827, pronunciando-se sobre este mesmo caso, decidiu em sentido contrrio. Assim, defende que o progenitor, titular do poder paternal, tem no s o dever de garantir a segurana e a sade do filho, como tambm o direito de o ver crescer e desenvolver-se com sade, por fora do artigo 68/1 da CRP.
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Negaram a existncia desse direito de indemnizao, entre outros, os seguintes Acrdos: do STJ,de 13/1/1970, BMJ,193, 349,relatado por JOAQUIM DE MELO. Da Relao do Porto, de 4/4/1991, CJ, XVI, 2,254, relatado por SAMPAIO DA NVOA. Da Relao de Coimbra, de 26/10/1993, CJ, XVIII, 4, 69, relatado por EDUARDO ANTUNES. Da Relao do Porto, 25/6/1997, CJ, XXII, 3, 239, relatado por MOURA PEREIRA. Da Relao de Lisboa, de 6/5/1999, CJ, XXIV, 3, 88, relatado por URBANO DIAS. Do STJ, de 21/3/2000, CJ (Ac. do STJ), VIII, 1,138, relatado por RIBEIRO COELHO. 26 Ac. de 17/12/1991, Processo 080418, http://www.dgsi.pt, consulta em 15/04/04 27 BMJ, 481,470 relatado por HERCULANO LIMA

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Se esse direito, como direito absoluto, violado directamente pela aco ou pela omisso geradora de danos pessoais para o menor, tal violao pode implicar indemnizao por danos no patrimoniais, ao abrigo do n1 do artigo 496 do CCivil. Ou seja, o direito de indemnizao resulta da violao de um direito prprio desses terceiros: (Ponto IV do Sumrio) - enquanto titulares do poder paternal, os pais tm o direito de ver o filho menor crescer e desenvolver-se em sade, por fora do n1 do artigo 68 da Constituio da Repblica Portuguesa. A directa violao de tal direito absoluto, pela grave omisso dos funcionrios da R, de que resultaram danos pessoais para o menor, implica indemnizao a favor dos progenitores. Em anotao refere-se que o mui douto aresto bem poderia ser candeia, ao haver preterido o formal sobre o direito substantivo, demonstrando que, afinal, ao nvel do nosso mais alto Tribunal, a jurisprudncia dos interesses nem sempre se reconduz ao mero plano das ideias, mas, ao invs, e na esteira de ENGISH ou de CASTANHEIRA NEVES (v.g., RLJ,118, 356), se ajusta s exigncias da vida e ao sentir da nossa cultura. Sade-se, nomeadamente, a construo actualista, constante do ponto IV do sumrio, ao haver buscado fundamentao para a atribuio aos pais da criana que ficou fisicamente diminuda pela grave actuao negligente da comitente, atravs da sua funcionria, por recurso directo ao preceito constitucional. Alm deste preceito, a construo foi alicerada no artigo 1879 e 1885/2 do Cdigo Civil28. Tambm em 1998 (Tribunal Martimo de Lisboa) o Juiz Conselheiro Abranches Geraldes sustentou a atribuio de uma indemnizao autnoma aos pais de um menor de 9 anos que sofrera graves leses corporais decorrentes de um acidente inteiramente imputvel a terceiro. Defendeu que no se justifica uma interpretao restritiva do artigo 496. Pois, desde que se possa concluir que entre a actuao lesiva e os danos verificados na sua esfera particular ainda pode ser estabelecido um nexo de causalidade adequada, e que as pessoas que reclamam a indemnizao ainda se inserem na esfera de proteco da norma, no v razes para excluir do leque dos beneficirios directos de uma indemnizao os pais do menor.

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BMJ, 481, 480

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Contudo, esta deciso viria a ser revogada pelo acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 6 de Maio de 199929, com apoio no pensamento de ANTUNES VARELA, para quem tem direito de indemnizao o titular do direito violado, no o terceiro que s reflexa e indirectamente seja prejudicado s o titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a violao da disposio legal tem direito de indemnizao e no os terceiros que apenas reflexa ou indirectamente sejam prejudicados.30 Esta mesma posio foi confirmada pelo acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 21 de Maro de 200031, referindo que os danos sofridos por terceiros, face do direito positivo, devem ser encarados com carcter excepcional e por isso considera que no se pode aplicar o artigo 496/2 do CCivil. Em acrdo do Tribunal Relao do Porto, de 26/6/2003, foi decidido que o cnjuge de sinistrado em acidente de viao que em virtude do acidente ficou afectado na sua capacidade sexual, tem direito a ser indemnizado por se sentir afectado directamente no seu direito sexualidade no mbito dos deveres conjugais com referncia expressa ao dbito conjugal. Existindo violao de um direito absoluto da apelante - direito de personalidade ou seja, danos directos em relao mulher da vitima, pode a Autora pedir indemnizao por danos no patrimoniais pelos pressupostos da responsabilidade civil por factos ilcitos, nos termos do art.483, 496/1 do CCivil. Mas, em relao a este mesmo caso, o STJ, no j referido acrdo de 26/02/2004, decidiu que a mulher casada com vitima de acidente de viao causador de leses que provocaram disfuno erctil, no tem direito de reclamar, do responsvel, indemnizao por danos no patrimoniais. A decorrente impossibilidade do marido cumprir o dbito conjugal no constitui, para o respectivo cnjuge, dano directo do evento danoso mas apenas uma sua consequncia mediata ou indirecta. Ou seja, o universo das pessoas no lesadas directamente com direito indemnizao por danos morais so apenas as previstas na norma do n2 do art. 496 do CCivil e apenas no caso de morte
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CJ, III, 88 Das Obrigaes em Geral, 10Ed.,498 31 CJSTJ, I,183

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da vtima. Pelo que no pode aplicar-se essa norma, extensivamente, ou por analogia, a outras situaes para alm da morte da vitima porque a restrio em vigor constitui uma opo consciente do legislador. Naquele aresto, o STJ entendeu que no pode razoavelmente invocar-se a falta de previso do legislador quanto s situaes que, fundadamente, reclamam o alargamento de aplicao da norma.

3. O DIREITO COMPARADO A questo que aqui se discute no , obviamente, privativa de Portugal: ela sentida, discutida (e resolvida) em todos os pases, afinal confrontados transversalmente com os mesmos problemas e estmulos histricos e sociais. Na Resoluo 75/7 de 15 de Maro de 1975, a Comisso de Ministros do Conselho da Europa, admitiu a tutela de alguns familiares pelos danos reflexos, desde que estes sejam qualificados como sofrimentos de carcter excepcional. Porm aquele direito ser restringido ao pai, me e cnjuge da vtima. Segundo JOS HOYA COROMINA32, o objectivo ser diminuir as discrepncias existentes nos Estados que sigam as normas comunitrias, levando uniformizao de regimes jurdicos em matria de ressarcimento de danos morais.

3.1. Estados Unidos da Amrica Numa obra da American Bar Association33, afirma-se que a leso corporal de uma pessoa casada pode obrigar terceiro ao pagamento de duas indemnizaes: uma, pessoa vtima da leso corporal; e outra, ao cnjuge da pessoa lesada, destinada a compens-lo da loss of consortium, expresso que,

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La Valoracin del Dao Corporal, 287, Tambm ABRANCHES GERALDES (Ressarcibilidade , 281), faz referncia a esta Resoluo, citando ANDR DESSERTINE.

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segundo aquele texto, engloba a perda de relaes sexuais e de outros elementos inerentes relao conjugal (loss of general companionship). Embora, segundo advertncia prvia, os pontos de vista constantes do livro no pretendam reflectir as posies oficiais da American Bar Association, aquela opinio traduz uma orientao que actualmente comum nos Estados Unidos da Amrica e que se verifica especialmente nos casos de acidente de viao. Segundo DUARTE PINHEIRO34, a aco por loss of Consortium (que visava a compensao de danos diversos dos que resultam da morte de um dos cnjuges, indemnizveis atravs de outra aco) tem as suas razes na aco medieval per quod servitium amisit, concedida a um senhor contra o terceiro que, tendo agredido um dos seus servos, o privasse dos benefcios associados ao uso da respectiva fora de trabalho. Com base nesta aco, cuja natureza era inicialmente real, viria a surgir a aco per quod consortium amisit, mediante a qual o marido demandava terceiro que, na sequncia da prtica de um acto ilcito contra a pessoa do seu cnjuge, o tivesse privado dos servios prestados pela mulher (trabalho domstico, relaes sexuais, companhia).35 A concepo da loss of consortium, como uma concretizao da loss of services, deu lugar ideia de que a aco marital se funda na violao de direitos sui generis, conjugais, insusceptveis de serem comparados com os que assistem a um patro ou a um proprietrio. Contudo, foi preciso esperar algum tempo at que a faculdade de intentar a aco viesse a ser plenamente reconhecida a ambos os cnjuges. Antes da segunda metade do sculo XX, praticamente s era permitido mulher demandar terceiro que tivesse vendido ao marido quantidades excessivas de drogas ou bebidas alcolicas. No entanto, com o caso Hitaffer/Argone Co., resultado de um acidente de trabalho, em que foi atribuda vtima uma incapacidade permanente (no lhe era possvel desenvolver uma vida activa, e tambm estava impossibilitada de ter relaes
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Guide To Family Law, New York, Times Book( 1996), 88, referido por JORGE ALBERTO CARAS ALTAS DUARTE PINHEIRO, O Ncleo Intangvel da Comunho Conjugal, 733 34 DUARTE PINHEIRO, O Ncleo Intangvel 734 35 No entanto, o percurso evolutivo do instituto, no foi idntico em Inglaterra e nos Estados Unidos. Em Inglaterra, a aco por loss of consortium manteve a sua conotao ancestral, nunca foi concedida mulher e, dada a sua feio anacrnica, acabou por ser abolida pelo Administration of Justice Act, de 1982. DUARTE PINHEIRO, O Ncleo , 734

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sexuais) foi-lhe atribuda uma indemnizao por acidente de trabalho. Nesse caso, o tribunal tambm concedeu sua mulher uma compensao pecuniria por loss of consortium. J existem decises judiciais a permitirem que os filhos de um casal e os membros de unies de facto heterossexuais demandem terceiros com fundamento, respectivamente, em loss of parental consortium ou loss of consortium propriamente dita, o que denuncia a expanso do instituto36. Segundo nota de DUARTE PINHEIRO, hoje, a grande maioria dos Estados norte-americanos reconhece a ambos os cnjuges o direito de instaurar aquele tipo de aco.

3.2. Frana J em 197137, VAZ SERRA, em anotao ao acrdo atrs referido, dizia que a jurisprudncia francesa vrias vezes admitiu a aco dos pais ou dos cnjuges em casos de leses a familiares destes. E ao citar CARBONNIER38, escreve: viram-se parentes da vtima reclamar o pretium doloris no pela morte, mas por mutilao. Um pai sofre com a enfermidade do seu filho; todavia, a presena de uma vtima imediata parece excluir as vitimas mediatas39. Em 1949, em Frana, um marido intentou uma aco a pedir reparao do prejuzo esttico sofrido por sua mulher (no era prejuzo esttico tambm sofrido pelo marido? A famlia forma um grupo esttico). Em 1954 foi intentada uma aco por uma mulher, cujo marido tinha sido tornado irremediavelmente doente no prprio dia do casamento, invocando um prejuzo. Seria necessria uma teoria de morte virtual para haver lugar a indemnizao mulher?40

Cfr. Nota 1782, O Ncleo , 735 RLJ Ano 104,15 38 RLJ, Ano 104, 15, Droit Civ. Les obligations, 1957,173 39 A aco de um pai foi rejeitada por Req.22 de Dez.de 1942, admitida por civ. 22 de Outubro de 1946 e Civ. De 15 de Fevereiro de 1956. 40 BMJ, 83,1959, 92, nota 49
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Segundo nota de ABRANCHES GERALDES41, em Frana que a problemtica tem suscitado mais ateno, merecendo destaque o papel verdadeiramente precursor que os tribunais, maxime a cour de Cassation, tm assumido na tutela efectiva de direitos de natureza no patrimonial, ainda que ligados a terceiros situados no crculo mais restrito das relaes familiares ou afectivas do sinistrado. Ao citar ANDR DESSERTINE, refere que no contexto europeu, o direito francs aquele que se mostra mais liberal relativamente ao ressarcimento dos danos indirectos ou reflexos. A par das situaes decorrentes da morte, a jurisprudncia foi paulatinamente avanando para a afirmao da ressarcibilidade do chamado dommage par ricochet. Diz A. GERALDES que neste campo, a ressarciblidade foi inicialmente confinada aos danos morais decorrentes da morte da vtima, mas passou a abarcar situaes de sobrevivncia. Privilegiando de incio a tutela dos danos morais dos familiares mais prximos, foram gradualmente consideradas outras relaes afectivas que no necessariamente ligadas por vnculos jurdicofamiliares. A jurisprudncia mais recente revela at o abandono do requisito da excepcionalidade do dano, que consta da resoluo do Conselho de Ministros da Europa n75/7. No acrdo de 1996 do Tribunal de Grande Instncia de Montargis, decidiu-se que havia lugar a indemnizao por danos no patrimoniais aos familiares da vtima gravemente doente, por consumo do tabaco.42
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Ressarcibilidade dos Danos no Patrimoniais a Terceiros, Estudos em Homenagem ao Professor Inocncio Galvo Telles, Volume IV, Novos Estudos de Direito Privado, 2003, 277 42 Foi este o caso: Em 1996, Mr. Gourlain, a esposa, dois filhos, ento com 17 e 19 anos e a av da esposa, ento com a idade de 103 anos, propuseram, naquele tribunal, uma aco judicial de indemnizao contra um fabricante de cigarros, alegando, no essencial, terem todos sofrido graves danos corporais, materiais e morais, por causa da falta de informao sobre os riscos e perigos para a sade dos cigarros, e bem assim dos seus perigos cancergenos. Mr. Gourlain era fumador dos cigarros desde a sua infncia, razo de dois maos por dia, tendolhe sido detectado um primeiro cancro no pulmo em 1988, pelo qual foi operado e submetido a quimioterapia. Por causa disso foi dispensado pelo empregador, ficando no desemprego durante alguns meses, aps o que constituiu uma sociedade. Mas por causa da sua doena, teve de abandonar a empresa. Continuando dependente dos cigarros, em 1995 foram-lhe detectados dois novos cancros, um no pulmo esquerdo, outro na lngua, de que sofreu ablao parcial. Passou por isso a ter grandes dificuldades em se alimentar. Foi por isso que a famlia Gourlain veio a tribunal pedir a indemnizao pelo conjunto dos seus prejuzos, depois de mais de dez anos a sofrer os efeitos dos cancros provocados pelo tabaco. Quanto aos danos, e para alm da evidncia dos sofridos, tambm a esposa os sofreu, e de monta, padecendo de depresso. Os filhos tambm sofreram sequelas psicolgicas graves por causa

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No Luxemburgo e na Blgica, semelhana do direito francs, reconhecido aos familiares prximos da vtima o direito de reparao concernente aos danos morais que revistam um carcter excepcional.43

3.3. Espanha ENCARNA ROCA I TRIAS44 diz que algumas vezes os prejudicados so familiares que assumem maiores cargas como consequncia dos danos. Ns descobrimos perante a indemnizao de um dano prprio que, sem embargo, no foi ocasionado directamente a quem reclama, mas uma consequncia de danos sofridos por um familiar. A quem h que pagar a indemnizao nos casos de wrongful life? A questo est longe de ser clara e requerer uma melhor ateno, mas as indemnizaes ultimamente acordadas pelos Tribunais atribuem quantias me de uma pessoa nascida com determinados defeitos fsicos ou quando se trata de indemnizar pelo nascimento de um filho depois de uma operao de vasectomia. Esta Autora refere ainda que o Supremo Tribunal, 6 de Junho de 1997, claro quanto ao direito de indemnizao aos familiares das vtimas. Uma mulher, no tendo provocado um aborto, dentro do perodo legal, porque os mdicos no lhe comunicaram atempadamente o resultado de um exame que efectuou, apesar das insistncias para o conhecer, teve um filho com sndrome de Dawn. Ao colocar a questo da indemnizao, o Supremo Tribunal reconheceu o

do estado de sade do pai. E mesmo a av por afinidade, com 103 anos, tinha vivido angustiadamente a doena do seu neto. Em concluso, tais sofrimentos morais alteraram profundamente a qualidade de vida familiar. Todos viviam penosamente o facto de serem constantemente confrontados com um homem gravemente diminudo, deficiente nos seus gestos dirios, vtima de perturbaes de comportamento e de humor, inapto para o trabalho. A estes prejuzos a esposa juntou um prejuzo sexual, devido cessao de qualquer relao ntima com o marido, pois a sua degradao fsica inibiu-a de qualquer atraco sexual por ele, causando-lhe um grave prejuzo, afinal consequncia do tabagismo. O Tribunal atribuiu, a ttulo de danos morais, indemnizaes esposa, a cada um dos filhos e sua av. 43 ABRANCHES GERALDES, op. cit., .

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direito a uma indemnizao, com os seguintes argumentos: o dano derivado do referido fundamento no patrimonial, e para a sua valorao h que ter em conta vrios aspectos, como o do impacto psquico de criar um ser incapacitado que eventualmente nunca poder ser independente; o que precisa, por sua vez, uma ateno fixa permanente Como afirma UREA, a me como vtima mediata e indirecta, sofre os danos (por ricochete) em consequncia do nascimento do seu filho com graves sequelas fsicas e psquicas. A Autora considera que estes casos so situaes de danos ocasionados por negligncia mdica ou falta de informaes, mas em que reconhecido a determinados familiares a existncia de danos indirectos, contemplados no momento de fixar a quantia de indemnizao. O Supremo Tribunal foi confrontado com o caso seguinte: um trabalhador da construo civil sofreu um acidente e recebeu a correspondente indemnizao. Passado algum tempo, as sequelas de que padecia agravaram-se e apareceram outras novas, e em consequncia ficou com uma incapacidade permanente absoluta. Foi apresentada uma aco em Tribunal onde se pediu o ressarcimento destes novos danos, juntando-se a reclamao da esposa da vtima pelo prejuzo directo que lhe provoca a situao do seu marido, associado tambm perda de apetncia sexual. O Supremo Tribunal, por acrdo de 9 de Fevereiro de 1988 admitiu a legitimidade da esposa: Em ordem legitimidade da mulher como demandante, baseada no interesse manifesto que resulta de um prejuzo directo consequente com a nova situao do lesado, cuja paralisia tende a piorar e que, actualmente, no pode praticamente valer-se por si mesmo e carece de apetncia para as relaes sexuais no que se traduz numa situao de mulher convivente especialmente penosa e sacrificada pelos muitos deveres de ateno ao doente e perda de um importante elemento das relaes afectivas. No sofre, por essas circunstncias de um dano estritamente fsico, mas de um dano no mbito dos sentimentos afectivos mais elementares que justificam a

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Professora catedrtica de Direito Civil em Barcelona, num artigo intitulado La Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia, Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milnio, Coordinador Juan Antnio Moreno Martinez, Dikinson, 2000, 556 e ss

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qualificao das consequncias do facto, para ela como dano moral, tal como vem reconhecido pela doutrina desta Sala. Contudo esta questo da ressarcibilidade dos danos foi acautelada quanto a uma larga margem de situaes determinantes da responsabilidade civil extracontratual.45 A Lei 30/9546, relativa a acidentes rodovirios, na Tabela IV (Factores de correco para as indemnizaes bsicas por leses permanentes compatveis com outras indemnizaes), na parte dedicada aos grandes invlidos, estabelece uma determinada quantia para a adequao da moradia s necessidades da vtima, bem como para a ajuda de outras pessoas para realizar as actividades essenciais da vida diria. No entanto, prev tambm prejuzos morais de familiares, ou seja, o ressarcimento a familiares prximos do lesado em ateno s alteraes substanciais da vida e convivncia derivada dos cuidados e ateno continuada. Para LVARO DIAS47, apesar de, nos termos das prprias regras explicativas constantes do Anexo referida Lei (30/95) o titular da compensao por danos morais dever ser to s o lesado, vitima dos danos corporais sofridos, acaba por se abrir uma excepo para compensar os danos morais de familiares em casos de grande invalidez do lesado, resultante do sinistro sofrido. Sem referir de forma rgida os titulares do direito compensao em tais situaes deixando assim aberta a porta para uma criteriosa apreciao judicial o legislador aponta todavia um critrio norteador suficientemente preciso ao referir-se aos familiares prximos do incapacitado para quem a grande invalidez da vtima tenha implicado uma substancial alterao da vida e convivncia em resultado dos cuidados e ateno continuada que a situao criada lhes obriga a prestar-lhe. Tal compensao poder atingir em tais casos, dependendo das circunstncias, o montante de 92.500 euros.

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ABRANCHES GERALDES, op. cit. 279 De 8 de Novembro 47 Consequncias no Pecunirias de Leses No Letais Algumas Consideraes, Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mrio Jlio de Almeida Costa, nota 27,762

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Refere A. GERALDES48, que a jurisprudncia espanhola tem caminhado com legislao idntica nossa, no sentido de proteco de terceiras pessoas, familiares do lesado directo, pelo chamado dao por rebote, em situaes cuja avaliao casustica permita confirmar a gravidade do sofrimento anmico decorrente da leso provocada na vtima inicial.

3.4. Itlia Nas situaes de morte da vtima, reconhecido aos familiares o direito a indemnizao. Mas a tendncia, num primeiro momento, foi de o negar ao familiar do lesado, quando este sobrevivesse49. Mais tarde, no se negando aquele direito, os familiares seriam indemnizados, mas por uma tabela mais baixa50. Negava-se o direito indemnizao, no caso de leso do familiar, argumentando-se que o nmero de pessoas com legitimidade seria exagerado, o que multiplicaria os pedidos, com consequncias negativas; a posio do indemnizante seria agravada, porque se encontraria obrigado a ressarcir diversos danos alm do sofrido pela vtima; o ressarcimento de alguns dos parentes levaria injustificadamente ao seu enriquecimento. A pretenso careceria de certeza, por no serem facilmente delimitadas e definidas as leses a justificarem indemnizao. Mas estas objeces no so substancialmente diferentes das que se colocam para o caso de morte da vitima51. Quem sustenta a funo punitiva do ressarcimento do dano no patrimonial entende que o reconhecimento alargado do direito indemnizao vai originar
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idem Segundo DUARTE PINHEIRO, em Itlia, onde o regime norte-americano da loss of consortium tem suscitado um interesse considervel, um acrdo da Cassao de 11/11/86 veio conceder uma indemnizao ao cnjuge de uma mulher que ficara impossibilitada de ter relaes sexuais, na sequncia de uma interveno cirrgica negligente. O Tribunal partiu do princpio de que o comportamento doloso ou negligente de terceiro que impossibilita uma pessoa casada de ter relaes sexuais atinge, de forma directa e imediata, o direito do outro cnjuge ao debitum conjugale. A generalidade da doutrina concorda com a soluo de responsabilizar o terceiro perante o cnjuge da vtima. 50 Cass.17/11/97 n.11396; Cass 25/02.97 n.1704; Cass 21/05/96 n.4671; Cass 17/10/92 n.11414; Cass 16/12/88 n.6854. Rissarcimento del danno morale ai congiunti del leso: quando?, CORRADO NUZI, http://www.archiver.it/gif/nuzzi.htm, 26/03/04, 1

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uma duplicao, indemnizando-se sujeitos diversos do lesado, o que levaria a uma proliferao de indemnizados e criar-se-ia uma inqua aflio ao indemnizante. Quem entende a legitimidade dos parentes com base no vnculo familiar levado a dizer que a indemnizao devida se o acto ilcito lesa este vnculo familiar, tal como no caso de morte do parente. Outros argumentam, para negar a legitimidade aos familiares, que o ressarcimento concedido vtima vale para compensar tambm os familiares, que consequentemente no devem exigir nada mais. Se o sofrimento do parente pode em abstracto derivar das leses sofridas pelo familiar, resulta difcil confirmar a ligao inicial entre leso e dano. Diz-se que para o principio da ressarcibilidade do dano directo e imediato estabelecido no artigo 1223 do CCivil, o ressarcimento do dano no patrimonial cabe unicamente, directa e imediatamente a quem suporta o sofrimento, isto , ao sujeito lesado, e no aos seus familiares prximos, porque estes sofrendo com as leses do familiar, no so afectados de forma directa e imediata da conduta lesiva do terceiro. A diferena com o caso de morte do familiar consiste no facto dos familiares suportarem em primeiro lugar o sofrimento, mas no caso de leses existe um sujeito que aguenta o sofrimento em primeiro lugar (de forma directa e imediata), logo beneficiar da indemnizao do dano. Em 1998 ter havido uma alterao na jurisprudncia,52 colocando-se em discusso esta tese dominante de no legitimidade de ressarcimento aos familiares dos lesados. Nessa medida, a primeira preocupao do juiz da Suprema Corte foi de rebater o argumento baseado no artigo 1223 do CCivil, segundo o qual os danos sofridos pelos parentes, no caso de leses e no de morte dos familiares, so uma consequncia s mediata e indirecta do facto ilcito. Mas, repensando a questo, no se pode compartilhar o princpio segundo o qual os parentes prximos do sujeito, vtima de leses, no tm direito indemnizao dos danos no patrimoniais (artigo1223 conjugado com o artigo 2056).
51 52

CORRADO NUZZI, Risarcimento, 3 idem

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Mais frente a Suprema Corte qualifica como danos s aparentemente mediatos os sofridos pelos familiares da vtima primria enquanto o evento lesivo toca imediatamente a famlia, entendida como formao social integrada, na qual os smbolos componentes realizam a prpria personalidade, e os seus direitos inviolveis so constitucionalmente garantidos. No seguimento do que acontece em alguns pases, na Itlia est em curso uma reforma legislativa para clarificar esta questo53. Neste sentido existe um projecto de lei apresentado pelo ISVAP (Instituto de Seguros), para acrescentar um artigo (2.059 bis) ao Cdigo Civil, sob a epgrafe Dano moral dos parentes prximos nos termos seguintes: No caso do facto danoso diminuir a integridade psicofsica do lesado com especial gravidade, ressarcvel o dano moral causado aos parentes prximos que com ele conviviam54. E, relativamente aos critrios para determinar o ressarcimento do dano moral (artigo 6), dos parentes prximos sero individualizados diversos nveis de importncias liquidveis, oscilando entre um mnimo e um mximo, em funo da relao de parentesco, do grau de parentesco e da convivncia.

3.5. Canad No Canad, a ressarcibilidade admitida tambm em situaes de leses graves, defendendo-se a ampliao do estrito quadro dos beneficirios, de modo a englobar no apenas os pais, filhos e cnjuges, mas todos aqueles que estejam ligados vitima e que sofram prejuzos afectivos ou psicolgicos graves55.

53 54

JOS HOYA COROMINA, La valoracin del Dano Corporal, 289 JOS HOYA COROMINA, La Valoracin , 288, Neste sentido tambm MICHELE LIGUORI, (Il risarcimento dei danni morali subiettivi subiti dai congiunti del macroleso, http://www.studiomedico.it/allegati/art_.htm , 9) refere esta proposta alterao do Cdigo Civil Italiano.

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4. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA E A RESPONSABILIDADE CIVIL A existncia de um dano, merecedor de tutela jurdica, sofrido pelos familiares de lesados profundos, um dado que decorre da constatao emprica da realidade: ningum pode racionalmente negar que tais danos existem, que os familiares sofrem com as leses profundas dos seus parentes. Negar tais danos, s porque a lei (eventualmente) no os tutela, cair num formalismo de todo ultrapassado, esquecer que no o Direito que faz a vida, mas exactamente o contrrio. H uma realidade (e bem penosa) que o cortejo doloroso de sofrimentos, de destruies abruptas de expectativas, de planos de vida familiar que se interrompem ou desaparecem e tudo isto existe independentemente de o Direito lhe prestar ateno. A resposta estar ento em saber, no j se os danos existem, porque um dado da experincia que existem, mas se o legislador os deve contemplar. O Direito tem de ser interpretativamente criado56, pois se as fontes so imveis, no o a vida a que ele tem de dar resposta. Concluindo-se que o Direito deve tutelar a situao aqui discutida, s no caso de a letra da lei frontalmente se lhe opr que o sistema entrar em ruptura: se o Direito responder afirmativamente necessidade de tutelar os danos sofridos pelos familiares, a letra da lei tem de ser lida com uma viso dinmica, pois ela no um dado cristalizado no tempo. No excluindo expressamente a letra dos artigos 483 e 496 a tutela dos danos no patrimoniais dos familiares dos lesados profundos, encontrar-se- no Direito um impulso sua integrao, sob o seu manto protector?
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Foi elaborado um estudo pela Comisso de Direito do Canad (organismo federal independente que aconselha o Parlamento na modernizao e melhoramento das leis), onde se prope o ressarcimento dos familiares dos lesados sobreviventes.

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Fosse o Direito sentimento, afectividade, e seguramente que sim: um dado de primeira evidncia que os familiares de lesados profundos sofrem, tantas vezes mais do que quando sobrevm a morte, porque aquele sofrimento se renova em cada dia que passa. Mas o Direito no sentimento: um sistema de valores, regulando a vida em sociedade do Homem, disciplinando o seu comportamento social. Se h sociedade, h Direito (ubi jus, ibi societas), e no uma sociedade qualquer, mas uma sociedade hic et nunc, aqui e agora, com os seus concretos e histricos problemas. E toda a sociedade tem o seu projecto57, que um feixe de fins, de meios e de tcticas, que correspondem, cada um deles, a uma das vrias misses que a concreta societas coordena e realiza: ticos, polticos, econmicos, higinicos, de sade, de cultura, de lazer(). Sempre no pensamento de ORLANDO DE CARVALHO, o projecto social global um feixe de valores, jurdicos ou no jurdicos, que, por sua vez, so padres de condutas, fontes de normas, designadamente de normas jurdicas. Ora, a sociedade, mais que uma caldeira de projectos, uma caldeira de valores: os valores esto em permanente ebulio, h valores e contravalores que so crislidas de valores e essa febre, longe de ser patolgica, fisiolgica numa sociedade viva58. No fim, est a justia, o valor dos valores, caput et fundamentum de toda a civitas, o metro dos metros. Sendo assim, importa saber se aqueles danos de que aqui se vem fazendo objecto de estudo significam ou correspondem violao de alguns valores que o Direito tenha por escopo velar, se de justia que eles sejam afagados na sua asa protectora. Antecipando os passos que se vo dar, a indagao aponta na direco do princpio da dignidade da pessoa, que se tem reconhecidamente como o centro axial dos direitos de personalidade. aqui que tudo o que humano afinal nasce: por mais longos e fugidios que sejam os circunlquios, na dignidade humana que tudo comea e onde fatalmente se vem ter.

MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, I,I, 114-115 ORLANDO DE CARVALHO, Ius Quod Iustum?, 7 58 Op. cit., 9
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E assim sendo, importa ento saber se aqueles danos no patrimoniais dos familiares profundos significam alguma ofensa dignidade humana, nas suas multifacetadas e concretizadas expresses, nomeadamente no que respeita aos direitos de famlia. A invalidez permanente e profunda do cnjuge (liquidando projectos de vida, planos de futuro, destruindo as possibilidades da afectividade, impedindo o acompanhamento e a sexualidade) viola o direito, do outro cnjuge, constituio da famlia, que a Constituio a todos reconhece? Essa mesma invalidez viola o direito dos filhos educao e acompanhamento, paternidade, que a Constituio tambm lhes reconhece? A resposta a estas questes vai-se tentar encontrar por este caminho: se tais danos forem mais que meramente afectivos, mais que contrariedades do nosso mundo tecnolgico e apressado, mais que custos colaterais da civilizao se corresponderem ofensa de direitos que a Constituio consagra e tutela, ento a sua proteco cair seguramente na letra dos artigos 483 e 496.

4.1. A importncia axial da dignidade Determina o artigo 1 da CRP que Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana59. Daqui resulta que a dignidade da pessoa humana uma das bases da Repblica Portuguesa, enquanto fundamento e limite do Estado de Direito Democrtico. Mas para alm de acolher uma tutela genrica e ampla, a Constituio protege, individualmente, os direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana constitui o primeiro dos fundamentos da Repblica Portuguesa, antecedendo a qualificao da prpria natureza do Estado Democrtico. Assim, o conceito de dignidade humana deve ser entendido como matriz de todo o sistema de direitos fundamentais, quer dos
A dignidade da pessoa humana a pedra angular do sistema constitucional, assumindo-se como verdadeiro eixo de rotao dos direitos fundamentais que mais directa e imediatamente dizem respeito ao Homem: a dignidade humana confere unidade axiolgica ao sistema dos direitos fundamentais, fazendo a Constituio da pessoa humana, segundo os termos do seu artigo 1, o limite e o fundamento do domnio poltico da Republica: o homem surge como fundamento e fim da sociedade e do Estado PAULO OTERO, Direito da Vida, Almedina, 2004,81.
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direitos pessoais por excelncia quer dos direitos sociais, das expectativas e de outras posies jurdicas.60 A dignidade da pessoa humana no se define, e a sua referncia tem por finalidade colocar o acento tnico no no Estado, nem na Nao, mas na pessoa: o homem como sujeito e no como objecto dos poderes ou de relao de domnio.61 O respeito pelo princpio da dignidade da pessoa exigvel a todos e ao Estado62. Qualquer um pode exigir o respeito por esse princpio, seja em relao a si seja em relao a terceiros. um princpio objectivo, mas com enraizamento subjectivo na titularidade de qualquer um63, reconhecendo a Constituio que a dignidade est acima de qualquer princpio. JORGE MIRANDA64 refere que a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a dignidade da pessoa individual e concreta. Sendo que a dignidade da pessoa da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; no de um ser ideal e abstracto. o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurdica considera irredutvel, insubstituvel e irrepetvel e cujos direitos fundamentais a Constituio consagra e protege65. Aquele Autor efectua aqui uma distino fulcral entre dignidade da pessoa humana, diferente da dignidade humana (humanidade), significando que em todo o homem e em toda a mulher esto presentes todas as faculdades da humanidade.

BARBAS HOMEM/CARIDADE DE FREITAS Ensaios Clnicos, Estudos em Homenagem ao Prof. Inocncio Galvo Telles, IV, 353 61 CANOTILHO/MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada,
O homem pessoa como refere CASTANHEIRA NEVES com a sua dignidade, e esta tanto na sua autnoma igualdade participativa como na sua comunitria corresponsabilidade, o valor fundamental, o pressuposto decisivo e o fim ltimo da humana existncia finita que uma comunidade do nosso tempo ter de assumir e cumprir para ser uma comunidade vlida.A. CASTANHEIRA NEVES, A unidade do Sistema Jurdico e seu sentido (Dilogo com KELSEN) in Estudos de H. ao Prof. Teixeira Ribeiro, Vol.II, Coimbra, 1979, 181.
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Aos princpios constitucionais, e neste caso concreto, ao princpio da dignidade da pessoa humana, no atribuda apenas uma funo. tambm os princpios enquanto normas constitucionais, so dotados de uma multifuncionalidade. Ao princpio da dignidade cabem funes diferenciadas: umas vezes, este fundamento de regras ou princpios, desempenhando uma funo normogentica, ou seja, um princpio gerador de outras normas; outras vezes serve como critrio de interpretao ou de integrao (). BENEDITA MAC CRORIE, O Recurso ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, 155 64 Manual de Direito Constitucional, IV, 183

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A partir do momento em que a pessoa atingida no na sua prpria vida mas na sua dignidade, poder-se- estar perante uma leso mais grave luz da Constituio do que a leso da prpria vida. A dignidade da pessoa humana pressupe viver com qualidade, um mnimo de qualidade necessrio para que a vida tenha sentido. Cruso na sua ilha, ainda antes de ter encontrado o Sexta-Feira, j tinha problemas de viver dignamente. E no eram de modo algum problemas jurdicos. Por isso a dignidade humana tem no mundo dos valores do Homem uma dimenso importante que acaba por ser o valor dos valores. Sem dvida que a vida parece ser um bem to precioso que nos tentaramos a catapult-lo para o Olimpo dos valores. Mas no parece adequado.(). Vive-se ou no se vive. Um morto no vale menos que um vivo. Nem h graus de valor conforme a vitalidade ou a sade. Por tudo isso a vida mais um pressuposto da existncia de valores do que um valor em si, e s se diz valor, embora sem grande rigor, porque um bem preciosssimo. Enquanto a vida, simplesmente pode ser vegetativa ou amoral ou imoral. Logo, totalmente avessa a valores ou aos bons, correctos, verdadeiros valores. Pode-se dizer que a dignidade da pessoa humana uma espcie de norma das normas, de Grundnorm para o Direito, o que poderia equivaler a ser o valor dos valores.66 Decerto a vida (que pela morte ceifada) constitui o bem mais precioso, tendo recebido expressa valorao nos termos que constam no artigo 496/2 e 3. Mas os danos psquicos causados aos familiares em situaes que tenham desembocado na perda de autonomia do sinistrado, em estado de coma ou noutra afeco grave so, por vezes, mais dolorosos ainda, pois que em vez de o decurso do tempo os curar, contribui para o seu agravamento67. Na vida social os comportamentos aces ou omisses adoptados por uma pessoa causam muitas vezes prejuzos a outrem68. Ora, se algum atinge os direitos e liberdades dos outros, ter de reparar os danos causados. Assim,
Da mesma maneira que no o mesmo falar em direitos do homem e direitos humanos, no exactamente o mesmo falar em dignidade da pessoa humana e em dignidade humana. Aquela expresso dirige-se ao homem concreto e individual. Op.cit. 66 PAULO FERREIRA DA CUNHA, Da Justia na Constituio da Repblica Portuguesa, Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, AAFDLisboa, 2001, 105 67 A. GERALDES, op. cit., 283
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a responsabilidade civil consiste na necessidade imposta pela lei a quem causa prejuzos a outrem de colocar o ofendido na situao em que estaria sem a leso69, ou seja no status quo ante. A responsabilidade civil a obrigao imposta a uma pessoa, de reparar um prejuzo causado a outrem. Este o entendimento que resulta do artigo 483 em conjugao com o artigo 562. PINTO MONTEIRO70 ao citar ADRIANO DE CUPIS, escreve que o pensamento jurdico moderno parece oscilar de um extremo ao outro, num brevssimo espao de tempo, pois se nos anos 60 e 70 se apelidavam de reaccionrios, imbecis e fechados ao pensamento moderno os autores que continuavam a reivindicar a importncia da ilicitude e da culpa no mbito da responsabilidade por se entender que a grande preocupao seria o ressarcimento do lesado, s posio deste se devendo atender e no tambm conduta do lesante -, assiste-se hoje de vrios lados, recuperao de tais pressupostos, voltando a ilicitude e a culpa a emergir e surgindo mesmo, no discurso de muitos, um tanto paradoxalmente, o apelo a uma ressuscitada pena privada (..). Certo que, hoje, a consagrao do seguro vem conferir outras caractersticas responsabilidade, deixando de ser o lesante a suportar individualmente a indemnizao, e surgindo em lugar dele uma colectividade (a companhia de seguros), que toma a seu cargo a reparao. a socializao da responsabilidade. Mas isso no o fim da responsabilidade civil, que ser sempre um instituto destinado predominantemente reparao de danos por isso actua atravs da obrigao de indemnizao; pressupe a existncia de prejuzos por isso um instituto que visa ressarcir o lesado. A responsabilidade extracontratual est ordenada defesa geral de uma ordem de coexistncia pacfica para proteco de determinadas posies jurdicas71. necessrio que o lesante seja responsvel a ttulo de culpa ou de risco. Seja como for, a responsabilidade civil dever sempre ir ao encontro da dignidade
MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 113 MOTA PINTO, op.cit. 70 Responsabilidade Civil no Direito Contemporneo, O Direito Contemporneo em Portugal e no Brasil, Almedina, 2003, 321 71 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Proteco, 282
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do Homem. A mentalidade de uma sociedade moderna e evoluda, que assegura a dignidade pessoa humana, caminha para a necessidade de reparao de todo e qualquer dano causado ao Homem.

4.2. A famlia e os direitos de terceira gerao O homem no vive s, gregrio. longa de anos a sua aprendizagem, at que possa prover, por si s, s suas necessidades e ser autnomo. A sua necessidade de sobreviver, seja como indivduo, seja como espcie, impe-lhe que se associe a outros, suprindo carncias, dividindo tarefas, gerando e criando novos indivduos e educando-os. A sociedade a condio da hominidade, que no s pela sociedade o homem cresce e subsiste, mas s com ela se realiza como projecto e como destino72.Como afectivo e inteligente, as suas associaes gregrias so ditadas e consolidadas no apenas por necessidades mais ou menos mecanicistas e antropolgicas, mas tambm por sentimentos73. A interdependncia dentro dos grupos, o longo ciclo da aprendizagem e a afectividade conferem-lhe estabilidade. Famlia vem do latim Famulus: aquele que cuida e atende. o grupo de pessoas relacionado entre si atravs do matrimnio ou por consanguinidade e que, tipicamente, inclui dois progenitores e os filhos. A famlia uma sociedade natural cujo direito a existir e a apoiar-se mutuamente no uma concesso do Estado. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia74 cuja epgrafe refere VIDA PRIVADA E VIDA PROFISSIONAL, determina, no seu artigo 33/1, que assegurada a proteco da famlia nos plano jurdico, econmico e social.

ORLANDO DE CARVALHO, Ius Quod Iustum?, 5 Os humanos recebem antes de dar, no ventre da me, nos primeiros anos da vida familiar, na aprendizagem. Os seus primeiros anos de amor so pedir e receber. No incio est a relao. O Tu inato. A relao interpessoal exprime a estrutura originria do ser. Em que o ser s se realiza no acolhimento do outro.() O amor, na sociedade e na famlia, manifesta-se no ser, no ser para os outros e no ser com os outros. DIOGO LEITE CAMPOS, Ns Estudos sobre o Direito das Pessoas, 167, 168. E do mesmo Autor, Eu-Tu: O Amor e a Famlia (E A Comunidade) (Eu-Tu-Eles), Comemoraes dos 35 Anos do Cdigo Civil, 41 74 2000/C 364/01, 18 de Dez. de 2000
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O artigo 17 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos75, que tem como epgrafe a proteco da famlia, diz no n1 que a famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado. Tambm o artigo 16/3 da Declarao Universal dos Direitos do Homem determina que a famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito proteco desta e do Estado. Segundo o artigo 36/1 da CRP, todos tm direito de constituir famlia e o artigo 67/1 (dedicado famlia) diz que a famlia, como elemento fundamental da sociedade, tem direito proteco da sociedade e do Estado e efectivao de todas as condies que permitam a realizao pessoal dos seus membros (artigo 68). Paternidade e maternidade: os pais e as mes tm direito proteco da sociedade na realizao da sua insubstituvel aco em relao aos filhos. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes76. Para DIOGO LEITE CAMPOS a famlia um quadro essencial humanizao do homem. Sem um conjunto de valores sociais de coeso no h sociedade, s indivduos. O ser por si deve conduzir ao ser com os outros77, pois na famlia que cada um primeiro se apercebe da sua incompletude radical e se humaniza no intercmbio constante com os outros. Completando-se. Ningum existe sem os outros. Na famlia cada um descobre que o eu os outros, os outros fazem parte do eu78. J com ARISTTELES79, a famlia o primeiro quadro da socializao do ser humano. Sem famlia sem os outros, sem todos os outros o ser humano no consegue deixar de ser um brbaro, um ser que no fala, s balbucia, nunca chegando a ser humano. Numa classificao em voga, estes direitos da famlia so direitos de terceira gerao, por contraposio aos direitos de primeira e de segunda gerao.

Assinada na Conferncia Especializada InterAmericana sobre Direitos Humanos em San Jos da Costa Rica, 22 de Nov. de 1969 76 A redaco do n1 deste artigo vem j da 1 reviso constitucional (Lei Constitucional 1/82, de 30 de Setembro), porque a verso de 1976 reportava-se apenas maternidade como valor social iminente. 77 Ns. Estudos sobre o Direito das Pessoas, 55 78 Idem, 165

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Os direitos fundamentais podem ser estudados em dimenses (Robert Alexy), ou sob a forma de geraes, como Noberto Bobbio e outros. A primeira gerao dominou o sc. XIX e composta dos direitos de liberdade, que correspondem aos direitos civis e polticos. Tendo como titular o indivduo, estes direitos so oponveis ao Estado. So os direitos de resistncia face ao Estado. Os de segunda gerao dominaram o sc XX e foram proclamados nas declaraes solenes das Constituies de Weimar e nas marxistas e exerceram um papel preponderante nas formulaes constitucionais aps a Segunda Guerra. Os direitos fundamentais de terceira gerao so direitos cujos sujeitos no so os indivduos, mas sim os grupos de indivduos, grupos humanos como a famlia, o povo, a nao e a prpria humanidade80. PAULO MOTA PINTO e DIOGO LEITE CAMPOS81, ao referirem-se aos direitos de terceira gerao, dizem: redescobre-se que o ser humano no uma ilha - depois de se ter afastado a sua concepo como elemento da natureza. E vem aprofundar-se a influncia dos outros no prprio ser e a maneira de evitar as consequncias prejudiciais desta influncia. () Entre estes direitos, ditos de terceira gerao, incluem-se os que protegem unidades colectivas da vida humana famlia, povo, nao ou grupos particularmente ameaados mulheres, crianas, deficientes -, ou mesmo futuras geraes. E incluem-se tambm direitos de titularidade difusa ou colectiva. Realidades sociais nas quais se podem reconhecer interesses difusos ou colectivos foram elevados a objecto de direitos fundamentais sociais. No artigo 67 reconhece-se famlia, como elemento fundamental da sociedade, o direito proteco da sociedade e do Estado e efectivao de todas as condies que permitam a realizao pessoal dos seus membros.

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In LEITE CAMPOS, Ns, 165 www.ipdci.org.br/revista/arquivo/050.htm

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4.3. O direito Famlia e os direitos na Famlia Na famlia existe uma interaco e interdependncia entre os seus membros. um dado social, e por isso faz criar direitos subjectivos recprocos. Os seus membros so titulares de direitos sobre os outros membros (pais titulares de direitos em relao aos filhos, filhos em relao aos pais), em que todos podem exigir de todos. Mas esta titularidade no se deve colocar apenas de uns dos seus membros em relao aos outros, mas tambm enquanto titulares de direitos em relao ao Estado, e em relao ao outro. Como j vimos, a Constituio reconhece esses direitos e tutela-os. Esta garantia decorre da considerao da famlia como elemento fundamental da sociedade, sendo, portanto uma categoria existencial, um fenmeno da vida, e no uma criao jurdica82. No existe um conceito constitucionalmente definido de famlia, sendo ele por isso um conceito relativamente aberto, cuja densificao normativoconstitucional comporta alguma elasticidade, tendo em conta designadamente as referncias constitucionais que sejam relevantes (artigo 36/1, de onde decorre que o conceito de famlia no pressupe o vinculo matrimonial), e as diversas concepes existentes na colectividade. O conceito no tem que ser uniforme em todos os domnios jurdicos, podendo variar de acordo com os objectivos. O direito da famlia existe no s como direito proteco da sociedade e do Estado, mas tambm como direito s condies que propiciem a realizao pessoal dos seus membros. No artigo 36 da CRP reconhece-se e garantem-se os direitos relativos famlia, que so de quatro ordens83. Entre eles esto os direitos dos pais em relao aos filhos; direitos dos cnjuges, no mbito familiar e extrafamiliar; e direitos dos filhos. Neste preceito est presente um conceito amplo de famlia, que no abrange apenas a famlia jurdica, mas tambm as unies familiares (de facto).

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Direitos Fundamentais de Terceira Gerao ,O Direito Contemporneo em Portugal e no Brasil, Almedina 2003, 506 82 G. CANOTILHO e V. MOREIRA em anotao ao artigo 67 da CRP Constituio , 351 83 CANOTILHO/MOREIRA, Constituio , 220

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na famlia que o Homem se concretiza, a que nasce, faz a sua aprendizagem, e cultiva os valores tico-juridicos. A famlia uma relao de alteridade, uma relao com o outro. Ela no uma abstraco, um conjunto de pessoas. Se de facto existem direitos subjectivos de um membro em relao ao outro e se a famlia tem direito proteco do Estado, este direito subjectiviza-se, enraza-se em cada um dos seus membros. Ento, a partir do momento em que o Estado lesa a famlia, surge um direito de reposio e de proteco, porque a Constituio determina que o Estado a proteja. Mas, e se no um Estado que a lesa, mas um terceiro? Ser de entender do mesmo modo. Se um terceiro lesa a famlia, haver um direito subjectivo reparao. O fundamental a questo da subjectividade do direito. O princpio da dignidade consagrado na abertura da Constituio no um acaso do destino: quer dizer que a dignidade o fundamento da sociedade. No existe a pairar no ter, algo que depois se subjectiviza. o direito que cada um tem dignidade. A partir do momento em que h uma leso a esta famlia (a um dos seus membros) qualquer um ter direito reparao. ANTNIO DAMSIO84 descreve um exemplo concreto de afectao da famlia: A, depois de um acidente que afectou o lobo frontal, cado em desgraa social, incapaz de raciocinar e de decidir de forma conducente a manuteno e ao melhoramento da sua pessoa e da sua famlia j no era capaz de funcionar como ser humano independente. () A personalidade de A tinha-se alterado profundamente. A modstia de outrora tinha desaparecido. Tinha sido um homem corts e ponderado, mas agora os seus comentrios sobre outras pessoas, incluindo a sua mulher, eram desrespeitosos e, por vezes, francamente cruis. Vangloriava-se das suas faanhas profissionais, fsicas e sexuais, embora no trabalhasse, no praticasse qualquer desporto e tivesse cessado a sua actividade sexual com a mulher ou com qualquer outra pessoa. A maior parte da sua conversa girava volta de faanhas mticas e era apimentada por comentrios trocistas, geralmente custa de outros. Em certas ocasies, quando frustrado, agia de forma verbalmente insultuosa, embora nunca fisicamente violenta.

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O Erro de Descartes, Emoo, Razo e Crebro Humano, 4Ed., 58

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() No existem sinais de que nutrisse sentimentos por outros, nem sinal de vergonha, tristeza ou angstia perante a reviravolta trgica da sua vida. Passou o resto da vida ao cuidado da famlia. Para LVARO DIAS85, no so raros os casos em que a soluo institucional revela vrias vantagens sobre a opo domiciliria porquanto o equilbrio psicolgico da clula familiar pode muitas vezes ser posto em causa, de forma irreversvel e com consequncias dramticas, pela presena de um familiar fortemente incapacitado, acompanhado ou no de pessoas estranhas que ajudam na prestao de cuidados de diversa ndole. A insero em meio familiar revela-se de todo desaconselhvel quando o sinistrado, em consequncia das leses sofridas, tenha ficado afectado por um estado demencial. No entender de ABRANCHES GERALDES86, se em resultado de um sinistro que afecta um dos elementos do agregado familiar outro ou outros vem seriamente perturbada a relao conjugal ou os laos de famlia, isso representa um dano que no diz respeito apenas ao lesado directo, mas que atinge tambm os familiares que, por isso, tambm merecem ser tutelados pelas regras da responsabilidade civil aquiliana. Segundo DUARTE PINHEIRO, h que aplicar a regra geral: o terceiro incorre em responsabilidade civil se tiver violado um direito que lhe era oponvel. que um nico acto pode causar simultaneamente dois danos indemnizveis: um dano sofrido pela vtima da leso corporal e um dano sofrido pelo seu cnjuge ou pelos seus familiares. E o segundo , tal como o primeiro, um dano directo. Ou seja, o acto ilcito de terceiro pode violar direitos de duas pessoas (o direito da vitima principal e o direito dos seus familiares) que so eficazes erga omnes. Ser o caso de o acto ilcito de terceiro que, impossibilitando uma pessoa casada de ter relaes sexuais, violar direitos de duas pessoas: o direito integridade fsica, de que titular a vtima principal, e o direito de coabitao sexual, pertencente ao cnjuge da vtima de leso
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Dano Corporal, nota 529, 233 Op. cit. 284

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corporal. A privao do direito conjugal de coabitao sexual de uma parte constitui um efeito necessrio da incapacidade sexual da outra parte, ocorrendo na mesma altura em que se produz esta incapacidade.87 Ser de admitir a responsabilidade civil de terceiro perante o cnjuge da pessoa impossibilitada de cumprir qualquer um dos seus deveres conjugais. No h dvida que atribuda elevada importncia famlia, na Constituio, sendo tutelada como um valor fundamental, atravs dos artigos 36, 67 e 68. Este interesse familiar no poder ficar privado de qualquer tutela ressarcitria sendo lesadas, por terceiro, as relaes familiares. Nessa medida, e tendo presente os artigos 1874 e 1878 do Cdigo Civil, que determinam que os pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxlio e assistncia, competindo tambm aos pais, no interesse dos filhos, nomeadamente, velar pela segurana e sade destes e dirigir a sua educao, se um deles lesado, por um terceiro, gravemente na sua sade, ficando impossibilitado ou profundamente limitado para desempenhar essas funes, causar um dano, tambm directo, nos elementos da famlia. Neste sentido, LAURA GZQUEZ SERRANO88 afirma que manifesto que a famlia uma organizao social garantida e protegida constitucionalmente, e dentro desta desenvolve-se no s a personalidade dos cnjuges, mas tambm a dos filhos, que so parte integrante da famlia. O facto ilcito de um terceiro, que atinge fisicamente algum dos seus pais ou a algum dos filhos, lesa o direito dos outros componentes do grupo familiar constituindo por isso um dano ressarcvel aos mesmos de iure proprio89. Naturalmente que nem todas as leses conferem aos familiares o direito indemnizao do dano iure proprio, apenas aquelas que incidem de um modo considervel, ou seja, que por exemplo impeam o marido de ser o marido, a mulher de ser a mulher, o pai de ser pai, o filho de ser filho90.

O Ncleo Intangvel, 737 La Indemnizacin por causa de muerte, Dykinson, 2000, 148 89 LAURA GZQUEZ SERRANO, La Indemnizacin,149 90 La Indemnizacin, 149
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Todos os direitos e interesses tm uma expresso econmica (embora cada direito ou bem tenha um valor econmico especifico), e a leso desses direitos pode implicar o dever de ressarcimento dos danos.

4.4. Os danos e os lesados reflexos O dano o prejuzo sofrido pelo lesado. A obrigao de indemnizao cobre os danos patrimoniais (quantificveis em dinheiro) e os danos no patrimoniais a que se refere o n1 do artigo 496. Este preceito determina que o direito a indemnizao deve abranger os danos no patrimoniais. Para DELFIM MAYA DE LUCENA91 o artigo 496/1, veio afirmar o direito a indemnizao por danos no patrimoniais, considerados pela doutrina como os que resultam da ofensa de interesses insusceptveis de avaliao pecuniria e tambm os designados danos morais, resolvendo assim, em sentido afirmativo, a questo de se saber se tais danos devem ou no ser indemnizados. PIRES DE LIMA e A. VARELA ao anotarem o artigo 496 dizem que o Cdigo Civil aceitou, em termos gerais, a tese da ressarcibilidade dos danos no patrimoniais, embora limitando-se queles que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. E referem ainda que a designao tradicional de dano moral foi substituda por dano no patrimonial. que o dano, sem ser patrimonial, pode no ser simplesmente moral: tal o caso, por exemplo, da dor fsica. O artigo 496 no enumera os casos de danos no patrimoniais que justificam uma indemnizao. Alguns autores92 defendem que o ressarcimento do dano no patrimonial assume simultaneamente uma vertente: a)- compensatria a indemnizao em dinheiro no equivalente aos danos, apenas existe uma compensao. Ao atribuir-se uma quantia em dinheiro ao

Danos no Patrimoniais, Almedina, 1985,16 e neste sentido tambm PESSOA JORGE Entre eles, ANTUNES VARELA (Das Obrigaes em Geral, I, 9Ed., 630), para quem a indemnizao reveste, no caso dos danos no patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, no lhe estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilstico e com os meios prprios do direito privado, a conduta do agente.
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lesado visa-se proporcionar-lhe determinadas satisfaes que lhe permitam aliviar os sofrimentos, os desgostos, as angstias, etc. b)- sancionatria ou punitiva uma vez que est presente uma ideia de reprovao da conduta do lesante93. PESSOA JORGE94 entende que a responsabilidade civil conexa com a responsabilidade criminal exerce as funes punitiva, reparadora e preventiva, com primazia da primeira, enquanto que na responsabilidade meramente civil, a funo principal a reparadora, estando as outras duas funes presentes, mas assumindo, ento, um carcter secundrio SANTOS JNIOR95, ao analisar os pressupostos da responsabilidade civil estabelece uma comparao entre o CCivil, o BGB, e o Code Francs. No que respeita ao dano, e face ao art. 1382 do Code, refere que a doutrina e a jurisprudncia francesas o consideram como condio da responsabilidade civil: o dano condio indefectvel de toda a responsabilidade, alm de medida da prpria obrigao de indemnizar, de acordo com o princpio de que deve ser reparado todo o dano causado. H dano quando a vitima perde alguma coisa em razo do facto que ela imputa ao responsvel, quando como usualmente se refere, se verifica a leso de um interesse legtimo. Vigora uma concepo ampla de dano, de acordo com a tendncia de alargamento da responsabilidade civil. Exige-se, bem entendido, que o dano seja certo e directo, mas, com isso, no se est a caracterizar o dano: menciona-se simplesmente a exigncia de que ele exista de facto, e tal se demonstre (dano certo96) e apela-se j a uma ideia de causalidade (dano directo), que, em rigor, nesta sede que cabe ser e acertada. Entende, ainda que o dano deve ser pessoal, no sentido de que, em princpio, a pessoa e s ela que sofre o dano ou prejuzo que pode pedir indemnizao. Contudo (), esta noo deve ser entendida com souplesse, uma vez que ela no impede nem a reparao de ofensas a interesses colectivos nem a reparao dos chamados danos por ricochete97.
Neste sentido, tambm MANUELPEREIRA AUGUSTO DE MATOS, Dano, 37 Lies de Direito das Obrigaes,196, 506 a 510, in Danos no Patrimoniais, DELFIM MAYA DE LUCENA, Almedina,1985, 60 95 Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito, 96 Dano ou prejuzo eventual dano ou prejuzo futuro 97 SANTOS JNIOR, Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Leso do Direito de Crdito, 240
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Os chamados danos por ricochete ou por reflexo so os prejuzos de natureza no patrimonial que atingem pessoas diversas da que directamente atingida pelo facto ilcito. Como os danos sofridos pelas pessoas em relao s quais a vitima inicial estivesse obrigada a prestar alimentos ou os sofridos pelas pessoas que tinham com a vitima relaes de afeio como se deduz de um vnculo jurdico de parentesco ou afinidade -, que o evento danoso tenha perturbado bruscamente. No actual Direito francs, a tendncia de abandono da ideia do dano sofrido por estas pessoas como um reflexo do dano sofrido pela vitima inicial, antes considerando que elas mesmas sofrem um dano pessoal e autnomo; por outro lado e ou em consonncia, vigora, dentro de certos limites, o princpio de que toda a pessoa que demonstre ter sofrido um dano, em razo do dano causado vitima inicial, pode obter reparao, deixando de limitar-se a ressarcibilidade por uma relao jurdica entre a vitima inicial e aquele que invoca o dano consequente (assim, por exemplo, considera-se que, de principio, as pessoas prximas da vitima inicial podem obter reparao, mesmo quando no estivessem ligadas quela por vnculo de parentesco ou afinidade, mas apenas por uma relao de facto).98 No Direito Alemo, em face do 823,I do BGB, o dano tambm indicado como pressuposto da responsabilidade civil. Por dano entende-se, em geral, a leso de bens ou interesses juridicamente tutelados. O 823,I, uma das pequenas clusulas gerais do BGB em matria de responsabilidade civil, enumera alguns poucos bens jurdicos (vida, corpo, sade e liberdade) e o direito de propriedade. Alm deles, h que considerar os direitos e, portanto, os bens ou interesses atravs deles protegidos - direitos absolutos: assim entre outros o direito geral de personalidade.99. O Cdigo Alemo consagra neste aspecto uma soluo mais restritiva que o Direito francs. O nosso Cdigo optou por considerar no artigo 483 uma grande clusula geral, e nesta medida aproximou-se do Cdigo Civil Francs. Considerar-se-

98 99

Idem, nota 795,240 Idem, 247

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assim que os familiares da vitima so lesados directos, com direito a indemnizao. Poder-se- fazer uma abordagem do conceito de lesado por uma de duas vias: ou por uma via emprica ou por uma via legal. Por uma via emprica, lesado ser aquele que em consequncia de uma determinada aco ficou patrimonial, fsica, psicologicamente, diminudo. Analisando o conceito de lesado atravs de uma abordagem legal, retirar-se- do artigo 562 um conceito implcito de lesado: ser aquele cuja situao deve ser reconstituda de modo a ficar igual que existia antes do evento. Aquele que tem direito a ser colocado no status quo ante. Considerando que as pessoas, diversas das que foram imediatamente atingidas pelo facto ilcito, sofrem um dano pessoal e autnomo, ento tero de ser consideradas lesadas, luz do nosso direito, e portanto devem ressarcidas. LEBRE DE FREITAS100, ao anotar o artigo 403 do Cdigo de Processo Civil considera que ocorrendo leso corporal (ofensa sade) que no provoque a morte, a legitimidade activa para o procedimento radica no lesado. Para BRANDO PROENA101 o elenco legal dos interessados a quem reconhecido o direito de indemnizao por danos morais indirectos poder vir a ser enriquecido por via de lei. O prprio circulo dos destinatrios da indemnizao pelo dano no patrimonial tem sido questionado na perspectiva do seu alargamento, segundo MANUEL MATOS, mas neste campo a nossa lei fortemente restritiva. De facto, somente em caso de morte da vtima se atribui aos seus familiares o direito indemnizao por danos no patrimoniais. Em caso de leso corporal, qualquer que seja o respectivo grau, s a prpria vitima ter aquele direito 102.

100

MONTALVO MACHADO, RUI PINTO, Cdigo Processo Civil Anotado, Vol.2, 111 A Conduta do Lesado como Pressuposto e Critrio da Imputao do Dano Extracontratual, 699, nota 2388.
101

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5. A TUTELA DOS DIREITOS DOS LESADOS REFLEXOS 5.1. O imperativo constitucional A Constituio prev a tutela da dignidade do indivduo, a tutela da famlia. A pessoa humana protegida na sua personalidade e na sua dignidade, com vista plena integridade e desenvolvimento fsico e moral, proteco essa que encontra expresso jurdica na lei constitucional e tambm na Declarao Universal dos Direitos do Homem. Por isso, no pode valer qualquer argumento da lei ordinria que sobreleve ou contrarie a lei Fundamental e a Justia. Se estamos perante titulares de direitos violados ou do interesse imediatamente lesado, haver lugar a indemnizao, e no s no caso em que a vtima inicial morre. Sabemos bem que em muitas situaes a vitima, por virtude das leses que a atingiram, fica numa situao em que a vida no seu sentido mais comum, na prtica, terminou lesadas. Sendo, hoje, como diz LUIGI CORSARO104, a Constituio um ponto de referncia sistemtico com a qual se deve medir qualquer interpretao tcnico-juridica, a nica fonte normativa capaz de dar fundamento e justificao ao equilbrio de interesses, h que a ter em conta na hora de se fazer interpretaes. No havendo interveno do legislador, no sentido de clarificar posies, todo o esforo interpretativo ser colocar este problema na clusula aberta do 483 e no artigo 496/1.
103

ficando as pessoas que lhe so prximas tambm

102

Dano Patrimonial e No Patrimonial; Avaliao dos Danos no Tribunal em Grandes Traumatizados, Crianas e Idosos, Revista Portuguesa do Dano Corporal, 10, Novembro de 2000, 35. 103 Idem, 35 104 Culpa y Responsabilidad Civil: la Evolucin del Sistema Italiano, Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milnio, 131

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Tal como noutros ordenamentos jurdicos do sistema romanstico, pacfica, entre ns, a possibilidade de o terceiro ser obrigado a indemnizar os danos sofridos pelo cnjuge, pelos filhos, ou pelos pais da pessoa cuja morte provocou. O artigo 496/2 do Cdigo Civil consagra-a expressamente. PIRES DE LIMA e A. VARELA105, ao anotarem o artigo 496 afirmam que dos nmeros 2 e 3 deste artigo e da sua histria resulta, por um lado, que no caso de a agresso ou leso ser mortal, toda a indemnizao corresponde aos danos morais (quer sofridos pela vtima, quer pelos familiares mais prximos) cabe, no aos herdeiros por via sucessria, mas aos familiares por direito prprio (iure proprio), nos termos e segundo a ordem do disposto no n2106. No entanto, como j referimos, a lei no explcita quanto aos direitos que podem ser atribudos aos familiares de uma pessoa vtima de leso corporal grave.

5.2. A elasticidade da lei civil Interpretar as leis determinar o seu sentido e alcance, definindo a matria a que elas so aplicveis, e o critrio de regulamentao que delas consta. O Cdigo Civil (artigo 9), definindo o modo de interpretao das leis, aceitou neste sentido uma orientao objectiva, ou seja, a interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir de textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. A sociedade da dcada de 60, no a mesma sociedade de hoje. Se partirmos da norma e no do Homem na sua essncia, da actividade humana no seu significado, corre-se o risco de reduzir todos os elementos e caractersticas do direito, a categorias formais, alheias ou despidas de qualquer realidade natural107.

105 106

Cdigo Civil Anotado, I, 500 Tambm ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I, 9Ed., 635 107 CAVALEIRO DE FERREIRA, Filosofia do Direito, 10

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Se entendermos que os familiares dos lesados, merecendo a tutela em funo dos valores da nossa poca e do direito constitudo que temos, so vitimas directas, o problema estar resolvido, fazendo uma interpretao que abrange essas pessoas como lesados directos, integrando-os no mbito do artigo 483 do CCivil como clusula aberta que , e luz do 496. Nesse caso o direito legislado tem virtualidades suficientes para dar cobertura a estas situaes. Se no os considerarmos lesados directos, mas lesados indirectos, ou terceiros, e se fizermos apenas uma interpretao restritiva do art. 496/3, ainda que os consideremos com direito a indemnizao, concluiremos como alguma jurisprudncia, - no podem ser indemnizados. No nosso entender estaremos perante uma inconstitucionalidade por violao do princpio da igualdade108 (tratamento diferente para situaes idnticas morte/leses graves), no sentido em que h direitos fundamentais violados que carecem a tutela do direito artigo 13 da CRP. Ou seja, os familiares ligados vtima tm direito a indemnizao pelos danos que eles prprios sofreram pelo facto da morte da vtima, e no caso de leso corporal grave, no so ressarcidos pelos danos sofridos. Para JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO109 o enquadramento constitucional fornece as bases para um permanente zelar para que o direito civil no acolha solues contrastantes com os valores da pessoa que, em primeira linha deve servir. A. GERALDES110 refere que dificilmente se pode imputar ao ordenamento jurdico, cada vez mais enriquecido com a tutela de direitos subjectivos ou de interesses juridicamente protegidos, uma resposta negativa que passe por desconsiderar, como se no o merecessem, danos suportados por aqueles que vem radicalmente modificado o seu modo de vida, sujeitos a estados de angstia ou de desespero incomensurveis ou gravemente afectados na relao normal que mantinham com aquele familiar.

108

A cada um, pelo simples facto de ser pessoa, devido igual considerao e respeito. Referiu a Comisso Constitucional que A semelhana nas situaes da vida nunca pode ser total, o que importa distinguir quais os elementos de semelhana que tm de registar-se para alm dos inevitveis elementos diferenciadores para que duas situaes devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tratamento jurdico. L-se no Parecer 1/76, de 14 de Dezembro, Pareceres, I, 11. 109 Constitucionalizao do Direito Civil, BFD 74(1998),755 110 Op.cit.,277

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No se v que o direito positivo, posto que circunscrito s normas da responsabilidade civil, revele a inteno do legislador de excluir do leque de beneficirios as pessoas do crculo restrito do lesado. Nem parece que a lei, na sua dimenso racional ou teleolgica, ou mesmo literal, imponha uma interpretao que sirva para denegar a tutela de situaes cuja gravidade evidente. Ora se o legislador pretende uma regulao justa da vida em sociedade no pode ter pretendido uma soluo que contrarie o sentimento de justia111. Considerando que o Cdigo Civil j consagra a proteco queles lesados (familiares de vtimas com leses profundas) mas o julgador no o entende assim, ento podemos estar perante uma inconstitucionalidade segundo a interpretao daquelas normas, e ter que ser lido ou interpretado de outra maneira. Como afirmou MOTA PINTO o labor dos juristas s ganha sentido e mrito social e se pe ao abrigo do absurdo ou do acaso, quando os interesses humanos e os valores integradores de juridicidade (interesses e valores actuais, de agora) so as determinantes exclusivas dos seus resultados112. Para AMRICO MARCELINO113 o grande princpio consagrado no n1 do artigo 496 no pe outras reservas, outras condies, que no sejam tratar-se de danos tais que pela sua gravidade meream a tutela do direito. Este preceito consagra o principio geral da ressarcibilidade dos danos de natureza no patrimonial, sem que dele resulte a inteno clara do legislador de apenas tutelar os prejuzos que ocorrem na esfera jurdica do lesado inicial ou os que decorrem da sua morte. E logo se seguida temos o artigo 483. Segundo a expresso corrente, uma alterao num artigo do Cdigo Civil retiraria muitas obras das prateleiras114 neste caso, acrescentar duas palavras
111

Seria desejvel que, com ou sem alteraes legislativas, acabasse por prevalecer o bom senso decisrio e o sentido do justo e do humano, sem necessidade de utilizarmos a lanterna de DIGENES de Snope. BRANDO PROENA, A Conduta, 833 112 P.XIX da Nota Prvia Cesso da Posio Contratual, 1970, in BRANDO PROENA, Ainda sobre o Tratamento mais Favorvel dos Lesados Culpados no mbito dos Danos Corporais por Acidente de Viao, Estudos Dedicados ao Prof. Mrio Jlio de Almeida Costa, UCP, 837 113 Acidentes de Viao e Responsabilidade Civil, 293 114 Um grande professor de Direito portugus, ao visitar uma biblioteca jurdica muito importante exclamou: tudo lixo; deitem tudo fora; guardem s os mais recentes. Penso que ele se referia queles livros que, segundo a expresso corrente, uma alterao de um artigo do Cdigo Civil retira das prateleiras. DIOGO LEITE DE CAMPOS, Ns, 9

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ao n3 do 496 decidiria a questo de atribuio de indemnizao a familiares de lesados profundos.

Por exemplo: Artigo 496 Danos no patrimoniais 1. () 2. () 3. O montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no artigo 494; nos casos de morte, ou de leses graves, podem ser atendidos no s os danos no patrimoniais sofridos pela vtima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnizao nos termos do nmero anterior.

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