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1.O ato administrativo como norma jurdica. 2. Validade e eficcia da norma jurdica. 3. Norma e texto. 4.

Invalidade e anulao do ato administrativo. 5. Sntese.

1.

O ato administrativo como norma jurdica

Ao produzir normas legais, o legislador aplica a Constituio. Ao produzir decises judiciais e atos administrativos, o juiz e o agente administrativo, respectivamente, aplicam a lei. Em regra, os atos de aplicao so, tambm, de criao do Direito. Excetuam-se a criao da Constituio (primeira Constituio histrica), que no aplica Direito anterior, e os atos de execuo coercitiva da sano, que no criam Direito, simplesmente o aplicam (KELSEN, 1984/ 324 e ss.). Essa noo est ligada de funes normativas, que para KELSEN (1986/120 e ss.) so a imposio, a proibio, a permisso (positiva), a revogao (de outra norma) e a autorizao. Escreve ele sobre a autorizao (1986/ 129): A funo normativa da autorizao significa: conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas. E mais, mesma pgina:

Visto que o Direito regula sua prpria produo e aplicao, a funo normativa da autorizao desempenha, particularmente, um importante papel no Direito. Apenas pessoas s quais o ordenamento jurdico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito. A doutrina tradicional no reconhece a existncia de normas jurdicas de terceiro escalo. Para ela, as normas jurdicas so apenas as constitucionais e as legais. As decises judiciais, os atos administrativos e os negcios jurdicos no so atos de criao do Direito. muito comum encontrarmos, na literatura jurdica, a afirmao de que os juzes e agentes administrativos so escravos da lei, verdadeiros autmatos, que nenhuma margem de discricionariedade possuem na interpretao e aplicao das normas legais. Essa concepo est ligada teoria da tripartio dos poderes. clebre a definio de MONTESQUIEU, no Esprito das Leis, de que o juiz apenas a boca que pronuncia as palavras da lei (1951/ 209). VOLTAIRE, por sua vez, citado por LUS PRIETO SANCHS (1993/ 26 e 29), escrevia que os juzes so escravos da lei, e no seus rbitros, e que interpretar a lei equivalia a corromp-la. Contra o arbtrio dos monarcas, cunhou-se, com a Revoluo Francesa, a expresso governo das leis, em contraposio a governo dos homens. CHAM PERELMAN (1996/ 516 e ss.) recorda que a Revoluo Francesa instituiu, por decreto de 24/08/1790, o rfr lgislatif. Quando o juiz tinha dvidas quanto interpretao da lei, recorria ao legislador. Escreve ele (1996/ 520): Queria-se, graas a esse sistema, impedir que o juiz interviesse como legislador; mesmo para melhorar o direito, o juiz no deve completar a lei nem interpret-la. Mas ento, muito depressa, por causa do atravancamento, essa soluo mostrou-se impossvel e teve-se de abandonar a idia do rfr lgislatif e substitu-lo por outra soluo. O rfr lgislatif, alm dos inconvenientes prticos, recriava outra confuso dos poderes, porquanto, interpretando a lei e interpretando-a necessariamente de uma forma retroativa porque todas as leis interpretativas so leis retroativas devia-se ao mesmo tempo dirimir um litgio, uma vez que se ia dar a regra de deciso de um processo. Os legisladores se tornavam por conseguinte juzes, o que contrrio ao princpio da separao dos poderes. A doutrina jurdica foi evoluindo no sentido do abandono dessa concepo legalista, que PRIETO SANCHS considera, com razo, ingnua. Como diz LUS RECASNS-SICHES (1971/ 35): Se debe sepultar definitivamente la errnea idea, hoy ya descartada, pero que prevaleci durante ms de dos siglos, de la mal llamada aplicacin del Derecho. El Derecho positivo no es el contenido en la constitucin, las reglas legisladas, los reglamentos, etc., ya preconfigurados, ya conclusos, ya listos para ser aplicados. El proceso de creacin o produccin del Derecho va desde el acto constituyente, atravs de la constitucin, de las reglas legisladas,

de los reglamentos, etc., hasta la norma individualizada en la sentencia judicial o en la decisin administrativa sin solucin de continuidad. Na doutrina brasileira, encontramos com freqncia a citao da clssica definio de MIGUEL SEABRA FAGUNDES (1979/ 4-5) de que administrar aplicar a lei de ofcio. Com isso, quer-se sustentar que, para SEABRA FAGUNDES, ao administrador cabe cumprir automaticamente a lei, e nada mais. Que a atividade administrativa est submetida lei, ningum discute. Mas que o administrador seja escravo da lei, ou a boca que pronuncia as palavras da lei, quase ningum mais sustenta. Penso que quando o ilustre jurista brasileiro formulou essa definio teve por objetivo distinguir a funo administrativa da funo jurisdicional. O administrador age de ofcio. O juiz, por provocao das partes. Isso o que me parece resultar da leitura de todo o trecho em que a definio est contida: A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem fase de sua realizao. Legislar (editar o Direito Positivo), administrar (aplicar a lei de ofico) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extenso. Tanto o juiz quanto o agente administrativo criam Direito. A diferena entre a deciso judicial e o ato administrativo est no fato de que a primeira pode transitar em julgado, tornando-se definitiva e irrecorrvel, enquanto o segundo sempre suscetvel de controle judicial. Ao aplicar a norma legal ao caso concreto, o juiz tem uma razovel margem de discricionaridade. Raramente ele se depara com uma norma que contenha uma nica soluo de aplicao possvel. Mas isso no quer dizer que ele tem a liberdade de ultrapassar a moldura legal. Sua escolha est limitada por essa moldura. Assim tambm ocorre com o agente administrativo. Se o agente administrativo escolhe uma soluo que no esteja contida na moldura legal, o ato por ele praticado pode ser anulado. Ou seja: pode ter sua validade desconstituda por via judicial. Se o juiz escolhe uma soluo no contida na moldura legal, pode ter sua deciso reformada pelos tribunais. Transitada em julgado, porm, a deciso judicial passa a ser o Direito para o caso concreto. A questo de saber se, nesse caso, o juiz, ou o tribunal, ultrapassou a moldura legal juridicamente irrelevante. Toda deciso judicial transitada em julgado legal. Nesse sentido que se pode falar em interpretao autntica, do juiz, tal como faz KELSEN. No como a nica, mas como aquela que termina por prevalecer sobre as demais. KELSEN refere-se a essa questo em mais de uma passagem. Em um artigo sob o ttulo O Direito como tcnica social especfica, ele deixa clara sua posio (1997/ 246):

um princpio fundamental da tcnica jurdica, embora frequentemente esquecido, que no existem no domnio do Direito fatos absolutos, diretamente evidentes, fatos em si, mas apenas fatos estabelecidos pela autoridade competente em um processo prescrito pela ordem jurdica. No ao roubo como um fato em si que a ordem jurdica vincula certa punio. Apenas um leigo formula a regra de Direito dessa maneira. O jurista sabe que a ordem jurdica vincula certa punio apenas a um roubo assim estabelecido pela autoridade competente, seguindo um processo prescrito. Dizer que A cometeu um roubo s pode expressar uma opinio subjetiva. No domnio do Direito, apenas a opinio autntica, isto , a opinio da autoridade instituda pela ordem jurdica para estabelecer um fato, decisiva. Qualquer outra opinio quanto existncia de um fato, tal como determinado pela ordem jurdica, irrelevante do ponto de vista jurdico. Isso no quer dizer que as interpretaes dos cientistas e operadores do Direito sejam irrelevantes. Como o Direito o conjunto das normas postas, abrangendo no apenas as normas constitucionais e legais, mas tambm os atos administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais, a interpretao do jurista (cientista ou operador do Direito), ao influenciar a produo de normas jurdicas, pode influir na transformao do Direito. O processo de criao do Direito dinmico. O Direito permanentemente transformado pela produo de normas concretas de terceiro escalo. A Constituio e as leis podem permanecer inalteradas, mas o Direito se est transformando todos os dias. Como o jurista, ao interpretar e expor, argumentativamente, a Constituio e as leis, participa, indiretamente, da produo de Direito (atos administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais), pode dizer-se que, no exerccio de sua funo, participa do processo de transformao do Direito. Exemplifico com o art. 1.245 do Cdigo Civil brasileiro: Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se , no o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra. Embora esse dispositivo mantenha sua redao original, a norma de que o empreiteiro se exime de responsabilidade se, no achando firme o solo, prevenir em tempo o dono da obra, no vale mais. Isso porque os tribunais tm decidido, em casos concretos, que o empreiteiro j no mais, como era em 1917, um leigo (o mestre de obras), mas um tcnico (engenheiro ou empresa de engenharia), que deve recusar-se a construir em solo que no considere firme. Para essa especfica transformao do Direito certamente contriburam os cientistas e operadores do Direito, embora ela se tenha verificado mediante constantes e consecutivas decises judiciais. Esse exemplo, alis, serve tambm para ilustrar a tese, desenvolvida acima, de que o juiz assim como o agente administrativo - cria Direito, no sendo apenas a boca que pronuncia as palavras da lei.

Isso tambm no quer dizer que o Direito se resume predio do que o juiz ir decidir, como querem os realistas. Em primeiro lugar, porque as normas legais existem independentemente de ser aplicadas pelo juiz. Elas so observadas pelos indivduos a que se dirigem e aplicadas pelos agentes administrativos e pelos indivduos em geral, na produo de atos administrativos e negcios jurdicos, respectivamente. Em segundo lugar, porque, como acabei de acentuar, as interpretaes das normas legais, efetuadas pelo jurista, quer na qualidade de cientista, quer na de tcnico ou operador do Direito, influenciam as decises judiciais. Ressalte-se que o juiz - assim como o agente administrativo - no atua como cientista ou tcnico do Direito. Ele faz poltica jurdica. Ele no descreve normas, nem simplesmente as aplica. Ele cria novas normas, em um processo de concretizao do Direito.

2.

Validade e eficcia da norma jurdica

Ensina KELSEN que a eficcia, ou seja, a realizao ftica da conduta humana contida na norma, distingue-se de sua validade. A norma pode existir, isto , ser vlida, embora permanea ineficaz, se bem que uma norma sem o mnimo de eficcia no seja vlida, j que esse mnimo de eficcia condio de sua validade. Para ele, validade o mesmo que vigncia. A validade ou vigncia de uma norma distingue-se de sua eficcia. Se algum objetar que uma lei pode ser vlida, isto , existir, sem que ainda seja vigente, poder-se- afirmar, a partir de uma estrita concepo kelseniana, que se a lei no vige no existe, e que ela somente passa a existir com sua vigncia, quando, portanto, passa a ser vlida. Essa questo fica clara com o exemplo de uma lei que crie um tributo. Por fora do princpio constitucional da anualidade, esse tributo somente pode ser cobrado a partir do incio do exerccio financeiro subseqente ao da publicao da lei que o criou (art. 150, III, b, da Constituio Federal). A rigor, poder-se-ia dizer que essa lei somente passa a existir ou seja, ter validade quando o tributo passa a poder ser cobrado. Penso, porm, que nesse caso a lei j existe, tanto que se no for revogada ou anulada ou seja, se no tiver desconstituda sua validade -, passa a vigorar no primeiro dia do exerccio subseqente ao de sua publicao. Nesse sentido, parece-me mais acertado distinguir validade e vigncia. Vlida a norma legal que existe no mundo jurdico. Vigente a norma legal juridicamente eficaz. Assim, introduz-se um terceiro conceito, alm dos de validade e eficcia ftica, qual seja, o de eficcia jurdica, que a aptido para produzir efeitos jurdicos. Em outras palavras: a aptido para produzir relaes jurdicas concretas. A lei pelo menos em regra geral e abstrata. No produz relaes jurdicas concretas. Tais relaes so produzidas por atos administrativos, 5

decises judiciais e negcios jurdicos. Isto : por normas jurdicas concretas em regra individuais -, que aplicam os comandos abstratamente contidos nas normas legais. Da poder dizer-se que a lei tem aptido para produzir efeitos jurdicos, e no que produz efeitos jurdicos. Essa aptido para produzir efeitos jurdicos pode coincidir ou no com o momento em que a norma legal posta. Se desde logo a lei tem essa aptido, pode dizer-se que ela vlida e juridicamente eficaz (ou, tanto faz, vlida e vigente). Pode ela, porm, estar com sua eficcia jurdica suspensa. Nesse caso, ela vlida, mas temporariamente ineficaz. Vale dizer: temporariamente, est suspensa sua aptido para produzir efeitos jurdicos.1 Uma norma pode ser vlida e temporariamente ineficaz. inadmissvel, porm, uma norma jurdica perder a validade e continuar juridicamente eficaz. Tome-se, por exemplo, um contrato por prazo, como o de prestao de servios pelo prazo de doze meses. Ao fim desse prazo, ele se extingue. Perde a validade e deixa, portanto, de ser eficaz. A situao diferente de um contrato por objeto. Se se celebra um contrato de execuo de obra, a ser realizada no prazo de doze meses, a extino do contrato somente se opera ao final da obra, que pode ser concluda, at, antes do trmino do prazo contratual. Se, expirado o prazo, a obra no estiver concluda, o construtor incorrer em mora. Assim, o prazo contratual no , nesse caso, extintivo, e sim moratrio. O que no impede que o contrato seja, a qualquer momento, extinto mediante resciso ou anulao.

3.

Norma e texto

Quando leio um dirio oficial, freqentemente encontro leis, nele publicadas. Essas leis contm normas jurdicas. Mas eu no vejo normas jurdicas. A norma jurdica uma abstrao. Eu vejo textos, atravs dos quais as normas so formuladas. A norma no empiricamente verificvel. Em meu Extino do Ato Administrativo (1978), distingui o ato administrativo (norma jurdica) e a declarao socialmente reconhecvel como tal. Admito que poderia ter deixado mais claro o que pretendia dizer. Foi EROS GRAU (1996/ 59 e ss.) quem me chamou a ateno para a distino entre norma e texto, a partir de uma noo exposta por J.J. GOMES CANOTILHO.2 Escreve o constitucionalista portugus (1995/ 219):
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Em meu Extino do Ato Administrativo (1978/ 32), distingui eficcia jurdica e eficcia ftica. Quase no mesmo sentido, posiciona-se EURICO DE SANTI (1996/ 56), ao distinguir eficcia legal, eficcia jurdica e efetividade. A confuso entre texto e norma leva a afirmaes curiosas como, por exemplo, a de SCHLOSSMANN, para quem, segundo FRANCESCO FERRARA (1921/ 205), a lei uma folha de papel impresso, uma combinao de papel com sinais negros (evidentemente, SCHLOSSMANN escreveu isso quando ainda no havia impresso em cores, e muito menos Internet). Diz FERRARA que SCHLOSSMANN non si avverte che questi segni di scrittura sono lespressione dun pensiero e duna volont.
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O recurso ao texto para se averiguar o contedo semntico da norma constitucional no significa a identificao entre texto e norma. Isto assim mesmo em termos lingsticos: o texto da norma o sinal lingstico; a norma o que se revela ou designa. Na primeira verso do presente trabalho, publicada na revista Interesse Pblico n 5, de janeiro/maro de 2000, afirmei que o conceito de recognoscibilidade social podia ser substitudo pelo de texto. Pensando melhor, parece-me que no bem assim. H uma declarao estatal. Esta expressa em um texto, que contm uma norma. Para que esse texto seja tido como correspondente a uma declarao estatal, necessrio que seja socialmente reconhecvel como um texto normativo (publicado no Dirio Oficial, por exemplo). EROS GRAU no apenas distingue texto e norma. Acrescenta que as normas derivam da interpretao. No me parece aceitvel essa tese. O resultado da interpretao outro texto, qual seja, a proposio jurdica, descritiva da norma. PRIETO SANCHS (1993/ 83-84) cita TARELLO, para quem a norma jurdica no o pressuposto, mas sim o resultado do processo interpretativo. Essa tese, diz o autor espanhol, pode indicar duas coisas distintas. A primeira, que a norma no adquire verdadeira existncia at que se complete a interpretao. A segunda, que a norma constituye un presupuesto ms de la tarea de comprensin, como puede serlo la tradicin o la cultura jurdica en la que opera el intrprete. Acrescenta ele: Ambas posiciones resultan de difcil defensa para quienes opinan que el sistema normativo presenta una realidad propia y distinta de lo que constituye el proceso de interpretacin y aplicacin. Sugere PRIETO SANCHS, para superar a divergncia, que se distingam as normas-dato, que de modo algum so criadas pelo intrprete, das normas-producto, que resultam da interpretao. No vejo, porm, em que essa distino difere da efetuada por KELSEN entre norma jurdica e proposio jurdica. A norma no deriva ou resulta da interpretao. A norma uma abstrao e pr-existe interpretao. O raciocnio jurdico desdobra-se, a meu ver, em quatro momentos lgicos distintos. H a compreenso do texto normativo, quando se apreende seu significado lingstico. A partir dessa compreenso, interpreta-se a norma, utilizando-se as tcnicas jurdicas adequadas, ou, em outras palavras, conjugando-se os mtodos filolgico, lgico, teleolgico e sistemtico. Interpretada a norma, o intrprete descreve-a, mediante a formulao de uma proposio em que se contm as vrias solues de aplicao possveis. Por ltimo, sustenta-se, mediante argumentao, a soluo que parece ser a mais razovel. Esses quatro momentos lgicos nem sempre obedecem a uma ordem cronolgica. Com

freqncia, um jurista experiente chega, no campo de sua especialidade, argumentao antes de ter, pelo menos conscientemente, percorrido as etapas anteriores. Neste ponto, valho-me, em parte, da teoria da argumentao, desenvolvida por PERELMAN em inmeros trabalhos. No posso aceitar, porm, sua noo de razoabilidade, fundada no consenso, pois, como adverte PRIETO SANCHS (1993/ 66), em uma sociedade aberta e pluralista resulta sumamente difcil, por no decir imposible, hallar valores o principios de justicia material capaces de producir un consenso general. O conceito do que razovel, ou o mais razovel, necessariamente individual, na medida em que todo conhecimento humano individual. PERELMAN chega a escrever (1996/ 537) que o juiz visa ao estabelecimento da paz judiciria graas ao consenso da opinio pblica esclarecida. Sinceramente no sei nem conseguirei saber jamais o que consenso da opinio pblica esclarecida. 3 PRIETO SANCHS (1993/ 66) diz que la frmula del consenso de los valores generalmente aceptados slo podra cumplir la misin que se propone en una sociedad no democrtica. Curiosamente, PERELMAN sustenta praticamente o contrrio quando diz (1996/ 404) que um consenso suficiente sobre o que razovel ou desarrazoado somente pode existir em uma comunidade suficientemente homognea, em que possa funcionar de modo satisfatrio um sistema de direito democrtico. Se a comunidade homognea ou no, democrtica ou autocrtica, o fato que no existe nem pode existir um consenso social. O Direito fora. famosa a afirmao de BOBBIO (1960/ 64), de que o Direito tal como , expresso dos mais fortes, no dos mais justos. Tanto melhor, depois, que os mais fortes sejam tambm os mais justos.

4.

Invalidade e anulao do ato administrativo

Vimos que a lei quase sempre contm, em sua moldura, mais de uma soluo de aplicao possvel e que nem o agente administrativo, nem o juiz, so escravos da lei. Tanto o agente administrativo, quanto o juiz, criam Direito, ao produzirem, respectivamente, atos administrativos e decises judiciais, normas jurdicas de terceiro escalo, com fundamento de validade nas normas legais. As funes administrativa e jurisdicional so idnticas no que se referem ao escalo em que se situam as normas jurdicas produzidas no seu exerccio. Diferem, porm, basicamente, em dois aspectos: (a) a funo administrativa exercida de ofcio, enquanto o exerccio da funo jurisdicional depende de provocao das partes; e (b) as normas produzidas no exerccio da funo administrativa (atos administrativos) so passveis de controle jurisdicional.
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Confira-se o texto em francs (1984/ 96): ltablissement de la paix judiciaire grce au consensus de lopinion publique claire.

O agente administrativo, diante de um texto legal, busca interpret-lo, para efeito de aplicao da norma ao caso concreto. Interpretado o texto, o agente administrativo escolhe uma das solues de aplicao possveis, contidas na moldura legal. Se h mais de uma soluo possvel, somente uma pode ser por ele adotada. Em tese, adota a que lhe parece ser a mais razovel. A partir do momento em que o texto do ato administrativo publicado e, em certos casos, notificado ao interessado - a norma jurdica nele formulada (o ato administrativo) vale. No se pode falar em ato administrativo perfeito, porque se o processo de produo do ato administrativo se interrompe e o ato, como diz a maioria da doutrina administrativista, no se aperfeioa, no chega a existir ato administrativo (norma jurdica de terceiro escalo). Ato administrativo inexistente uma contradio em termos. Ato administrativo existente pleonasmo. A questo no semntica. Se o ato administrativo norma como entendo que seja a noo de perfeio diz respeito ao processo de produo da norma, e no norma. EURICO DE SANTI (1996) distingue o ato-fato e o ato-norma. A distino serve para deixar clara a noo, desde que se ressalve que o ato administrativo no o ato-fato, e sim o atonorma.4 Tome-se um exemplo. O art. 38 da Lei 8.666/93 dispe que o procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, ao qual sero juntados oportunamente o edital ou convite e respectivos anexos. Com base nesse dispositivo, a doutrina distingue a fase interna e a fase externa da licitao. Mas a licitao somente se inicia com a publicao do edital resumido (na concorrncia e tomada de preo) ou a entrega da carta-convite, momento em que se constitui uma relao jurdica entre a Administrao e os eventuais interessados. Tanto que se a Administrao decidir, na chamada fase interna da licitao, desistir da contratao, pura e simplesmente determina o arquivamento do processo interno j iniciado. Na chamada fase externa, se a Administrao desiste da contratao deve revogar a licitao, ou anul-la se constatar ilegalidade. Isso porque s existe procedimento licitatrio na chamada fase externa da licitao. Por outro lado, dizer-se que, no momento do incio do procedimento licitatrio (publicao do edital resumido ou entrega da carta-convite), temos um ato administrativo perfeito, o mesmo que se dizer que nesse momento passa a existir um ato administrativo que inicia o procedimento licitatrio. Perfeio e existncia so a mesma coisa. Um ato administrativo imperfeito

Note-se que o autor, posteriormente, adotou a distino, mais elucidativa, entre processo (fatos singulares ou conjunto de fatos jurdicos inter-relacionados) e produto (norma jurdica ou feixe de normas veiculadas num suporte fsico) (2000/ 55-52). O ato administrativo (norma concreta de terceiro escalo) o produto, que no se confunde com o processo de sua produo.

um ato administrativo inexistente. E um ato administrativo inexistente no um ato administrativo. JOS PAULO CAVALCANTI, criticando a noo de negcio jurdico inexistente, escreveu (1984/14-15): Ningum negar que o negcio que no foi concludo no existe; mas para declarar essa evidncia no seria necessrio construir nenhuma teoria. Como observou Domenico Barbero: Ser, ento, inexistente o negcio no concludo: o que lapaliciano, como tambm inexistente a casa no construda, a pessoa no concebida, a cambial no subscrita (cit. Sistema Istituzionale, vol., I, n 295, pg. 455 Grifos de Barbero). 5 Seguindo KELSEN (1986/216), posso dizer que pleonstica a expresso ato administrativo (norma jurdica) vlido. O ato administrativo existe ou no existe: ou h ato administrativo, ou no h ato administrativo. Ato administrativo que no se aperfeioa, ou seja, cujo processo de produo no se completou, no existe. Logo, no se pode falar em ato administrativo imperfeito, assim como no se pode falar em ato administrativo inexistente. Ao existir, o ato administrativo vale. S deixa de valer quando tem sua validade desconstituda, quer por outro ato administrativo, quer por uma deciso judicial. A desconstituio de sua validade por outro ato administrativo distingue-se da desconstituio de sua validade por uma deciso judicial porque o ato administrativo que desconstitui a validade de um outro ato administrativo pode, por sua vez, ser anulado por uma deciso judicial.6

Esclareceu o saudoso jurista pernambucano, em nota de p de pgina:

La Palice (Jacques de Chabannes, senhor de), nobre francs, nascido cerca de 1470, morto na batalha de Pavia em 1525. Seus soldados compuseram em sua honra uma cano em que se encontram esses versos: Um quarto de hora antes de sua morte Ele ainda vivia... O que queria dizer que La Palice at o derradeiro instante se batera corajosamente; pouco a pouco, porm, o sentido desses dois versos perdeu-se, e no ficou seno sua ingenuidade. Da a expresso uma verdade de La Palice, para designar uma verdade evidente, que salta aos olhos de todos (Petit Larousse, 12 tiragem, 1962, pg. 1482). No h contradio em dizer-se que uma norma deve ter seu fundamento de validade em outra de escalo superior e, ao mesmo tempo, que validade igual a existncia. Quando um cientista do Direito descreve uma norma como invlida, est formulando uma proposio jurdica. Como essa proposio no tem o condo de expulsar a norma do sistema, esta continua a existir (a valer). Ela existe (vale) na medida em que no expulsa do sistema, ou seja, no tem sua validade desconstituda por um rgo produtor/ aplicador do Direito. Assim, existncia e validade se identificam. Norma vlida , como diz KELSEN, pleonasmo. Norma existente tambm . O que no impede que o cientista do Direito descreva uma norma (existente e objetivamente vlida) como invlida, a seu juzo. Mas somente um ato de vontade (mais apropriadamente: uma declarao estatal) - e no um ato de conhecimento - retira a validade (e a existncia) de uma norma.
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No existe, no direito administrativo, a figura da nulidade de pleno direito. Dizer que um ato nulo de pleno direito no expressa a realidade jurdica. Enquanto o ato no anulado, por um rgo especialmente qualificado para tal, ele vale. A distino, efetuada pela doutrina administrativista, entre atos nulos e anulveis, tomada de emprstimo ao direito privado, no tem sentido em direito administrativo. JUAN ALFONSO SANTAMARIA PASTOR (1975/ 169) escreve que a nulidade e a anulabilidade no so modos de ser do ato. Acrescenta: slo forzando el sentido de las palabras puede hablarse de actos nulos o anulables. Diz, ainda (1975/ 93): En la realidad jurdica, la nulidad no se produce nunca de modo automtico, porque la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificacin que debe hacerse valer en el procedimiento correspondiente para que sea efectiva. Em meu Extino do Ato Administrativo (1978/ 61), tive oportunidade de escrever: Tanto os atos administrativos vlidos quanto os invlidos podem produzir efeitos. A distino entre eles somente se pe quando suscetveis de apreciao, por um rgo estatal competente, no que respeita a sua legalidade. Se dessa apreciao resulta sua manuteno no mundo jurdico (admitimos aqui a hiptese de deciso judicial com fora de coisa julgada), so vlidos. Se dela resulta sua eliminao, so invlidos. Antes da anulao, afirmar-se que h ato administrativo invlido mera questo de opinio. Isso no quer dizer, porm, que cincia do direito no caiba indagar sobre a validade de um ato administrativo. Se o intrprete constata que: a) foi ele produzido por um rgo competente; b) existiu o pressuposto de fato correspondente hiptese legal e houve correta subsuno daquele a esta; c) foram cumpridas as formalidades legais e d) o contedo corresponde a soluo de aplicao contida na moldura legal, descreve-o como ato vlido. Caso contrrio, descreve-o como invlido. Emite, assim, uma opinio cientfica. De um ponto de vista jurdico, porm, no h atos invlidos, seno os assim qualificados por deciso judicial passada em julgado. H dois momentos distintos: o momento do conhecimento e o da produo normativa. O cientista do direito, conhecendo a realidade jurdica, pode descrever o ato como vlido ou invlido, conforme ou desconforme com a ordem legal. Essa exatamente sua funo. Mas o ordenamento jurdico confere a um rgo especialmente qualificado a competncia para decidir se um ato vlido ou no. Essa deciso tem fora normativa. Acrescentei (1978/ 62): Por outro lado, ao descrever a realidade jurdica, o cientista do direito pode dizer que o ato invlido. Isso significa dizer que existe, no ordenamento jurdico, uma norma que manda anul-lo. Porque, como vimos, a anulao uma sano, aplicvel hiptese de ato produzido em desconformidade com a 11

ordem legal. Essa norma - que pode, em certos casos, ser expressa - descrita pela seguinte proposio: Se um ato administrativo produzido em desconformidade com a ordem legal, deve ser anulado. No quer dizer que o seja. Mas que deva ser. A invalidade no , pois, como diz Santamaria Pastor (op. cit., p. 163) um modo de ser dos atos jurdicos, mas un puro presupuesto catalizador de la reaccin sancionadora del ordenamiento contra los efectos potenciales o reales del acto no ajustado a la norma. Podemos dizer, portanto, utilizando-nos mais uma vez de noes da teoria pura do direito, que a produo de um ato administrativo em conformidade com a ordem legal uma conduta que evita a atuao da sano (anulao). Anular um ato administrativo produzido em desconformidade com a ordem legal a conduta devida de um rgo estatal para isso qualificado pelo ordenamento jurdico. Evita-se, assim, a atuao da sano no apenas quando se observa o direito, mas tambm quando se cria ou aplica o direito. A partir desse raciocnio, neguei a distino entre atos nulos e anulveis. Todos os atos administrativos so vlidos, podendo, quando praticados em desconformidade com a ordem legal, vir a ser anulados. Reconheo que no fui suficientemente preciso quando escrevi (1978/ 66-67): A invalidade pode ser remedivel ou irremedivel. Pode dizer-se que ela relativa, no primeiro caso, ou absoluta, no segundo. Mas a distino entre remediabilidade e irremediabilidade nos parece mais esclarecedora. O ato caracterizado por invalidade remedivel convalidvel. O ato caracterizado por invalidade irremedivel no convalidvel. E, sobretudo, quando afirmei (1978/ 66): Adotamos, assim, posio dicotmica. No utilizamos a terminologia usual (nulos e anulveis) preferindo a de convalidveis e no convalidveis, porque expressa melhor a concepo ora exposta. Relendo hoje esses trechos, admito que de certa maneira transmiti a idia de que estava propondo uma mera mudana de rtulos. Mas esse no era - e continua no sendo - meu entendimento. Tanto que mais adiante escrevi (1978/ 70): importante a afirmao de Santamaria Pastor (op. cit., p. 182) de que a nulidade e a anulabilidade so tcnicas de eliminao do ato invlido, tcnicas que constituyen el punto lgico opuesto a la convalidacin, que tiende precisamente a impedir su actuacin (grifos nossos). Essa distino entre nulidade e anulabilidade, de um lado, e convalidao, do outro, ressalta a necessidade de, neste trabalho, fugirmos classificao de atos invlidos em nulos e anulveis, na medida em que, a nosso ver, a nica distino entre atos

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invlidos se pe na possibilidade ou no de convalidao, ponto lgico oposto, como diz Santamaria Pastor, s tcnicas de nulidade e anulabilidade. O enfoque que damos neste trabalho d nfase possibilidade de impedir a eliminao do ato invlido, enquanto a distino entre atos nulos e anulveis construda sobre uma tcnica voltada para a eliminao desse ato. No se trata, portanto, de mera troca de rtulos, mas da constatao do que, em nosso direito, as tcnicas do direito civil no se aplicam, nesse ponto, ao direito administrativo. Para deixar claro que sequer pretendi substituir uma classificao por outra - muito menos pretendi uma mera mudana de rtulos -, suponha-se que eu no tivesse proposto a distino entre atos administrativos convalidveis e no convalidveis. Mesmo assim no poderia aceitar a distino entre atos nulos e anulveis, j que a meu ver no h atos administrativos nulos.7

No Direito Civil brasileiro, os atos jurdicos so classificados em nulos e anulveis. Trata-se de uma classificao jurdico-positiva, contida em normas do Cdigo Civil, que no pode, a meu ver, ser transplantada, como classificao lgico-jurdica, para o Direito Administrativo. A distino baseia-se sobretudo em dois pontos (v. CLVIS BEVILAQUA, 1940/ 414): (a) a anulabilidade decretada em ateno a algum interesse individual, enquanto a nulidade funda-se em interesse geral, de ordem pblica; (b) s os interessados (pessoas em favor de quem a lei atribui a rescindibilidade do ato) podem alegar a anulabilidade, enquanto a nulidade pode ser alegada pelo Ministrio Pblico e por quem tenha qualquer interesse na anulao do ato. Essa classificao expressa uma peculiar tcnica de eliminao do ato, que no tem correspondncia no Direito Administrativo. De acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, o ato administrativo ilegal pode ser atacado pelo Ministrio Pblico, pelos Tribunais de Contas e, sobretudo, por qualquer cidado, este por via da ao popular. Isso porque a ilegalidade do ato administrativo viola a ordem jurdica e, por conseqncia, o interesse pblico, social, ou, como quer a doutrina italiana, o interesse coletivo primrio. Assim, sob a tica da teoria geral do Direito todos os atos administrativos considerados invlidos devem ser anulados, no se podendo falar em atos nulos. Sob a tica da cincia jurdica administrativista, todos os atos administrativos podem ter sua validade jurdica questionada por qualquer um, pelo que no se pode falar em atos administrativos anulveis, no sentido dado ao termo pelo Direito Civil. No posso, portanto, falar em atos administrativos nulos porque enquanto no anulados eles continuam a integrar o ordenamento jurdico, nem em atos administrativos anulveis, pelo menos no sentido dado a esse termo pelo Direito Civil. Posso, isso sim, descrever um ato administrativo como invlido (ilegal), pelo que, em minha opinio (cientfica), deve ser anulado. No significa que ele ser anulado. Em certos casos, poder ser convalidado, com isso evitando-se a anulao, que constitui uma sano. Em outros casos, mesmo no convalidado, o ato poder jamais ser anulado, na medida em que minha opinio (cientfica) no coincida com a dos rgos de controle jurisdicional qualificados pelo ordenamento jurdico para aplicar/ criar o Direito, e no simplesmente descrev-lo. Isso no impede que, a partir de uma tcnica de aproveitamento do ato, ponto de vista lgico oposto ao da tcnica de eliminao do ato, como diz SANTAMARIA PASTOR, possa descrever um ato como invlido, mas convalidvel, em contraposio a um ato invlido e no convalidvel. Ao descrever um ato invlido, mas convalidvel, enunciarei este juzo dizendo: O ato x deve ser anulado, mas pode ser convalidado. Se o ato convalidvel anulado antes da convalidao, a descrio que fiz anteriormente perde qualquer significado. Tanto o ato convalidvel quanto o no convalidvel so igualmente expulsos do sistema jurdico com a anulao.

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Submetido o ato administrativo a controle jurisdicional, o juiz segue o mesmo processo do agente administrativo. Interpreta a norma, a partir do texto normativo, identifica as solues de aplicao possveis e aprecia o caso concreto luz da moldura legal. No lhe cabe, porm, determinar qual a soluo mais razovel, a ser aplicada ao caso. Decide, apenas, se a escolha do agente administrativo foi razovel ou no. Se razovel, o ato administrativo legal. Se desarrazoada, ilegal. Se a deciso judicial submetida aos tribunais, no cabe a estes apreciar sua razoabilidade (da deciso judicial). O que continua a ser objeto de julgamento a razoabilidade do ato administrativo, ou seja, sua legalidade. Se o tribunal decide que o ato administrativo se conteve nos limites da razoabilidade, e, portanto, da legalidade, a deciso judicial que determinou a anulao revista. Em nenhum momento se pe a questo da razoabilidade da deciso judicial. A este passo, pode-se ver, com clareza, pelo menos em meu entender, a distino entre discricionariedade administrativa e discricionariedade judicial. A discricionariedade administrativa reside na escolha, pelo agente administrativo, de uma soluo de aplicao possvel, dentre as contidas na moldura legal, que parea, ao rgo produtor do Direito, a mais razovel diante do caso concreto. A discricionariedade judicial consiste em poder o juiz ou tribunal considerar desarrazoada a escolha efetuada pelo agente administrativo e, em conseqncia, decidir pela ilegalidade do ato praticado. Se o juiz ou tribunal tivesse o poder de considerar a escolha do agente administrativo menos razovel que outra, estaria invadindo a esfera de atribuio conferida pelo ordenamento jurdico Administrao. Vale dizer: na atividade de controle, estaria exercendo funo administrativa, e no jurisdicional. Acentue-se: um ato administrativo que, na minha opinio e na de muitos outros, seja flagrantemente desarrazoado e, portanto, ilegal, vale enquanto no seja anulado, ou seja, enquanto no tenha sua validade desconstituda por um rgo especialmente qualificado pelo ordenamento jurdico. Por sua vez, um ato administrativo que, na minha opinio e na de muitos outros, seja razovel e, portanto, legal, deixa de valer e, portanto, de existir, a partir do momento em que tenha sua validade desconstituda por um rgo especialmente qualificado pelo ordenamento jurdico. nesse sentido, sem dvida, que KELSEN diz que norma jurdica vlida pleonasmo, como tambm pleonstica a expresso norma jurdica existente. E que a interpretao autntica a efetuada pelo rgo judicial.

5.

Sntese

Em sntese: A) O Direito brasileiro est construdo em trs escales. No primeiro, est a Constituio. No segundo, as normas legais. No terceiro, os atos administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais. 14

B) Tanto o juiz quanto o agente administrativo criam Direito. O juiz, assim como o agente administrativo, no a boca que pronuncia as palavras da lei (MONTESQUIEU) ou o escravo da lei (VOLTAIRE). As decises judiciais e os atos administrativos so normas jurdicas concretas - em regra individuais - que resultam da aplicao das normas legais, nas quais tm seu fundamento de validade. C) A norma jurdica uma abstrao. Ela formulada atravs de um texto. O intrprete busca o significado da norma mediante anlise do texto. D) enganosa a afirmao de que existe uma interpretao que seja a nica justa, ou a verdadeira. As normas legais comportam, quase sempre, duas ou mais solues de aplicao possveis. Somente uma delas, porm, pode ser adotada pelos rgos produtores do Direito. E) O resultado da interpretao de uma norma legal no simplesmente uma proposio descritiva das vrias solues de aplicao contidas em sua moldura. O intrprete escolhe a soluo que lhe parece a melhor e argumenta em favor de sua escolha. O advogado argumenta em suas peties e arrazoados. O consultor, em seus pareceres. O doutrinador, em seus comentrios. O juiz e o agente administrativo, nas motivaes das decises e atos que produzem. F) A concepo de KELSEN, de que a interpretao autntica a do juiz, deve ser entendida como sendo ela a nica que leva a uma deciso (norma jurdica de terceiro escalo) que, transitada em julgado, exclui as demais. Vale dizer: a interpretao judicial termina por prevalecer sobre as demais. G) A discricionariedade administrativa reside na escolha, pelo agente pblico, de uma das solues possveis de aplicao ao caso concreto, contidas na norma legal. Submetido a controle jurisdicional, o ato administrativo somente pode ter sua validade desconstituda pelo juiz ou tribunal se este demonstrar, fundamentadamente, que a escolha foi desarrazoada, no se contendo, assim, nos limites da legalidade. H) No existe ato administrativo nulo de pleno direito. Enquanto no anulado, todo ato administrativo vlido. A classificao dos atos administrativos em nulos e anulveis no corresponde realidade jurdica. I) Enquanto no anulados - e desde que possam ser produzidos validamente os atos administrativos podem ser convalidados, evitando-se, com isso, a atuao da sano (anulao).

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