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BLC Boletim de Licitaes e Contratos Janeiro/2012

OBRAS

SERVIOS COMUNS DE ENGENHARIA PODEM SER LICITADOS POR MEIO DE PREGO?

Gina Copola
Advogada militante em Direito Administrativo; Ps-graduada em Direito Administrativo pela UniFMU

I A utilizao da modalidade prego para licitao de obras e servios comuns de engenharia tem ensejado discusso, e, portanto, cabenos apreciar a matria com detena, e com arrimo na legislao em vigor. O prego, conforme cedio em direito, pode ser adotado somente para as aquisies de bens e servios comuns, que so, no dizer da lei, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificaes usuais no mercado (pargrafo nico do art. 1 da Lei federal n 10.520/02). Ou seja, so aqueles bens e servios de fcil definio no edital, e que no exigem maiores detalhamentos ou estudos detidos pela entidade licitante ao elaborar o ato convocatrio, e que por isso podem ser adquiridos de maneira muito mais rpida e simples. A definio de todos os detalhes que no so muitos, pois trata-se de um procedimento muito menos detalhado e menos complicado apresentada no prprio edital, e no depende de anexos com estudos prvios ou pesquisas aprofundados, pois que so utilizadas as especificaes rotineiras do mercado e se no puder ser assim, o objeto estar sendo imprprio para o prego. O procedimento adotado para o prego difere do procedimento adotado para as outras modalidades de licitao, e compreende sempre uma fase preparatria, na qual a autoridade competente para a realizao do certame obriga-se a justificar a necessidade de contratao e a definir o objeto da licitao; depois, o edital publicado e colocado disposio de qualquer interessado, que poder apresentar seus envelopes de pro-

posta e de documentao em dia, hora e local determinados com antecedncia no edital. A fase externa do prego, conforme sabido e consabido, que difere muito da fase externa das outras modalidades de licitao. No prego, conforme cedio, primeiramente procede-se ao julgamento das propostas, e somente depois da escolha da proposta mais vantajosa que se analisa a documentao dos proponentes, iniciando-se, assim, a fase da habilitao. Importante que se observe que os documentos exigidos para a habilitao no prego so em quantidade bem menor que aqueles potencialmente exigveis para as outras modalidades de licitao constantes da Lei n 8.666/93. No prego os documentos habilitatrios resumem-se a declaraes do prprio licitante de que est em situao regular perante a Fazenda Nacional, o INSS e o FGTS, e que atende aos requisitos habilitatrios constantes do ato convocatrio, conforme inc. XIII do art. 4 da Lei n 10.520/02. Depois de escolhida a proposta mais vantajosa, ou seja, a classificada em primeiro lugar o critrio para julgamento das propostas ser sempre o de menor preo , o pregoeiro decidir motivadamente quanto sua aceitabilidade. Em seguida, assim que escolhida e motivadamente decidida a aceitabilidade da melhor proposta, a entidade licitadora abre e analisa os envelopes contendo a documentao de habilitao dos licitantes. Contudo, necessrio que se observe que nesse exame da documentao primeiramente do que apresentou a melhor proposta o pregoeiro analisar as certides de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, e tambm analisar as

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certides do licitante. Entretanto, os licitantes que constem do SICAF Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores, da Administrao Federal que centralizou e unificou o sistema de cadastramento de fornecedores da Unio , no precisaro apresentar os documentos de habilitao no prego, bastando que comprovem a inscrio naquele sistema de cadastramento ou nos sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, Distrito Federal e Municpios. Contudo, preciso que se assegure aos demais licitantes o acesso aos dados constantes no SICAF, ou do citado sistema semelhante, conforme reza o inc. XIV do art. 4 da Lei n 10.520/02. O pregoeiro comea, portanto, a analisar a documentao do licitante que apresentou a melhor proposta. Todavia, se o licitante que apresentou a melhor proposta no apresentar documentao satisfatria, ou seja, de acordo com as exigncias do instrumento convocatrio, o rgo licitador passa a analisar o envelope que contm os documentos de habilitao do licitante que apresentou a segunda melhor proposta, e assim sucessivamente, sempre seguindo a ordem de classificao, at encontrar o licitante que satisfaa s exigncias editalcias quanto aos documentos habilitatrios. Feita a anlise da documentao habilitatria e verificado o atendimento das exigncias editalcias, o licitante de proposta aceitvel de menor preo ser declarado vencedor; o licitante que no concordar com esse resultado poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, e lhe ser concedido o prazo de trs dias corridos para apresentar suas razes de recurso administrativo, nos termos do inc. XVIII do art. 4 da Lei n 10.520/02. Para regulamentar o instituto licitatrio do prego, promulgou-se o Dec. federal n 3.555, de 8.8.00, que, alm de estabelecer o Regulamento da Licitao na Modalidade de Prego (Anexo I do decreto), estabelece a Classificao de Bens e Servios Comuns (Anexo II do decreto). II O citado Dec. federal n 3.555, de 8.8.00, em seu art. 5, reza que:

Art. 5 A licitao na modalidade de prego no se aplica s contrataes de obras e servios de engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral, que sero regidas pela legislao geral da Administrao (grifamos). A anlise perfunctria do tema central do presente trabalho fora-nos a concluir que o prego no se aplica s obras e servios comuns de engenharia. III A matria em foco, porm, exige anlise mais acurada e detida. cedio que o indigitado Dec. federal n 3.555/00 aplicvel somente ao mbito do Executivo federal, e, por esse motivo, e desde j, est afastado como fundamento para a impossibilidade de licitao por prego para obras e servios de engenharia pelos Estados, Municpios e Distrito Federal. Tal fundamento, portanto, cai por terra para os rgos da Federao, e, dessa forma, a proibio do decreto seria aplicvel, em tese, somente, e, repita-se, ao Executivo federal. Ocorre que at mesmo para o Executivo federal tal fundamento no pode ser arguido, uma vez que a proibio foi instituda por decreto, em excesso ao poder de regulamentar a Lei federal n 10.520/02, que a Lei do Prego, e que, a seu turno, no elabora qualquer proibio nesse sentido. Segue a lio de Joel de Menezes Niebuhr1. Vejamos: O que exclui as obras e servios de engenharia o Decreto Federal n 3.555/00. Da a questo que Decreto no rene fora para criar proibio no necessariamente pressuposta em lei, haja vista a incidncia restrita da competncia regulamentar, sempre abaixo da lei, com o propsito especfico de regrar-lhe a execuo e a concretizao. Por isso, imperativo admitir a utilizao de prego para outras obras ou servios de engenharia afora os de manuteno predial, desde que de natureza comum, independentemente do art. 5 do Decreto Federal 3.555/00.

1. Joel de Menezes Niebuhr, Prego Presencial e Eletrnico, 4 ed., Curitiba, Znite, 2006, pp. 76/77.

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A nica ilao possvel at aqui, portanto, no sentido de que no existe qualquer proibio legal para a licitao de obras e servios comuns de engenharia por meio de prego. IV E a matria j foi at mesmo sumulada pelo eg. Tribunal de Contas da Unio, conforme se l da Smula n 257/10: Smula n 257/10 O uso do prego nas contrataes de servios comuns de engenharia encontra amparo na Lei n 10.520/02. Observa-se, portanto, que a utilizao do prego como modalidade de licitao para servios comuns de engenharia amparada pela Lei federal n 10.520/00, conforme entendimento do Tribunal de Contas da Unio. V Ocorre, ainda, que o mesmo eg. Tribunal de Contas da Unio j decidiu que no s os servios comuns de engenharia podem ser licitados na modalidade prego, mas, tambm, podem ser licitadas por meio do prego as obras comuns, conforme se l da Representao n 009.002/ 2006-5, Acrdo n 1617/06 Plenrio, publicado in DOU de 11.9.06, nos seguintes termos: 9.1.1. verifique, quando da realizao de prego para a contratao de obras e servios de engenharia, que os mesmos no possuam complexidade de especificao e de execuo incompatveis com o carter comum dos objetos passveis de serem contratados por meio da citada modalidade licitatria (grifamos). Denota-se, portanto, que o eg. TCU j decidiu que as obras e servios comuns de engenharia podem ser licitados na modalidade prego, dissipando qualquer dvida sobre o tema. VI E tal referida deciso no constitui posio isolada. O mesmo eg. TCU, no Acrdo n 1947/2008 Plenrio, Processo n 007.982/08-2, Ministro-Relator Benjamin Zymler, j decidiu que: Trata-se de obra rodoviria. Os servios que a compem so servios comuns, com padres de qualidade e desempenho objetivos. A modalidade licitatria cabvel o prego.

O mesmo se aplica contratao de empresa para realizar a superviso da obra. Os testes de qualidade envolvidos so tambm comuns, cabendo a contratao por prego. E o r. acrdo cita precedentes no mesmo sentido: A jurisprudncia deste TCU, calcada na Lei n 10.520/02 e no Decreto n 5.450/05 (mais especificamente em seu art. 4), tem evoludo no sentido de entender obrigatria a adoo do prego para licitar servios comuns, dentre estes, inclusive, os de engenharia. Neste sentido os Acrdos nos 1299/06, 817/05, 1329/06, 2664/07, 2079/07, 2664/07, 2482/07, 2635/07 (Plenrio), 463/08, 2901/07, 286/07 (Primeira Cmara) e 2631/07 Segunda Cmara. VII E a doutrina no mesmo diapaso. Vejamos a lio de Jair Eduardo Santana2: Como no poderia deixar de ser, a evoluo da jurisprudncia no TCU vem se firmando no sentido de permitir a realizao de determinados servios que, apesar de serem de engenharia, enquadram-se mais perfeitamente na adequao de comuns, prevalecendo este critrio. Antes, as discusses giravam em torno da licitao de servios de manuteno predial e de manuteno de ar condicionado, ou seja, servios que poderiam ter a sua classificao na classe servios de engenharia questionada. O pensamento do TCU j superou este ponto de vista. Atualmente, at mesmo reformas prediais j so aceitas e abonadas por esta Corte. Claro exemplo o recente Acrdo n 286/ 2007, que, pela clareza do raciocnio, merece citao, conforme fazemos adiante: (...). Mas no foi somente o Acrdo n 286/ 2007 que cuidou do assunto. Antes mesmo do acrdo anteriormente transcrito, os Acrdos nos 331/06 e 1.329/06, ambos do Plenrio do TCU, igualmente o fizeram, declarando a licitude de se contratar servios comuns de engenharia por prego.

2. Jair Eduardo Santana, Prego Presencial e Eletrnico, 2 ed., Minas Gerais, Frum, pp. 92/97.

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O prprio TCU j realiza preges para contratar algumas reformas em suas instalaes, tal como procedeu ao publicar o edital de Prego Eletrnico n 013/2006, para reforma das fachadas (em penas) dos anexos I e II dos seus prdios. O Estado de So Paulo tambm realiza diversos preges para contratar servios de engenharia. No site www.pregao.sp.gov.br, no dia 20.9.2007 acessamos informaes acerca dos Preges Eletrnicos n 29.886/ 07ML (prestao de servios de engenharia para otimizao operacional com consequente melhoria da qualidade ambiental dos crregos), 38.260/07RB (prestao de servios de engenharia para reposio de passeio cimentado e pavimentao asfltica (tapa-valas) em diversos municpios, e 36.422/07 RS (prestao de servios de engenharia para a montagem do sistema de filtrao do PC So Loureno, Municpio de Bertioga). Todos estes preges so da Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo SABESP. Tal como j esboamos em edio anterior, entendemos que h servios de engenharia que podem ser tidos como comuns, mesmo em face da complexidade tcnica que demandam, ainda que sua execuo deva se realizar sob a orientao e responsabilidade de profissional registrado no CREA, predominantemente. Por isso, para que no fique dvida, tornamos a dizer, por outras palavras, que servios h, os quais apesar de em princpio denotarem ser de engenharia, no deixam de ser comuns, de realizao fcil e que, na totalidade ou em relevante parte de sua execuo, dispensam a orientao de profissional registrado no CREA (com grifos originais).

VIII O tema em foco tambm j foi abordado por Marcelo Palavri3, em sua monografia Prego nas Licitaes Municipais, e do qual se extrai o seguinte excerto: servios de engenharia, por sua vez, so reconhecidos, com a excluso, como sendo servios tcnicos especializados, no podendo, tambm, caracterizar-se como comuns. Quanto a estes ltimos, no entanto, fundamental que se faa a distino entre a possibilidade ou no de adoo do prego em alguns casos nos quais, a despeito da interveno de engenheiros, vm sendo os servios classificados como comuns, de modo a admitir a opo por esta modalidade. Parece-nos que, em simples casos de manuteno (como manuteno predial, de ar-condicionado ou de equipamentos de raio X), conservao e reparos, dependendo da sua descrio e extenso no projeto bsico, poderse- adotar o prego. E em nota de rodap ensina o citado professor: A nosso ver a lei perde uma grande oportunidade de estender o prego tambm para obras e servios de engenharia padronizados, e, portanto, comuns. Imagine, por exemplo, projetos-padro da construo de passarelas, de escolas, de casas populares. Denota-se, portanto, ante os argumentos expendidos no presente trabalho, que perfeitamente admitida a licitao de obras e servios comuns de engenharia mediante prego, sendo este o entendimento do Tribunal de Contas da Unio, conforme jurisprudncia de contas acima transcrita, sendo seguido pela mais autorizada doutrina ptria.

3. Marcelo Palavri, Prego nas Licitaes Municipais, Belo Horizonte, Del Rey, 2005, pp. 15/6.