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AULA INAUGURAL

SOBRE DIREITOS HUMANOS NA ERA DA BIO-POLTICA


Oswaldo Giacoia Junior* giacoia@tsp.com.br

Desde a Antigidade clssica, lsofos e juristas tm se dedicado a uma reexo profunda sobre o inesgotvel tesouro espiritual de Antgona. Em sua Retrica (1373 b e seguintes) j observava Aristteles: Pois realmente h, como todos de certo modo intuem, uma justia e uma injustia naturais, compulsrias para todas as criaturas humanas, mesmo para as que no tm associao ou compromisso com as outras. isso que a Antgona de Sfocles claramente quer exprimir quando diz que o funeral de Polinices era um ato justo apesar da proibio; ela pretende dizer que era justo por natureza. Em complementao, pode-se recorrer ao texto magno da mesma Retrica de Aristteles 1375 a 31: Devemos enfatizar que os princpios de eqidade so permanentes e imutveis, e que a lei universal tampouco muda, pois se trata da lei natural, ao passo que as leis escritas muitas vezes mudam. Esse o signicado dos versos da Antgona de Sfocles, onde Antgona defende que, ao enterrar seu irmo, violou as leis de Creonte, mas no violou as leis no-escritas. Esse tema recebe uma inexo decisiva na aurora da modernidade poltica, no sculo XVII, depois do esfacelamento do poder espiritual concentrado no papado romano, por fora dos movimentos de reforma protestante, assim como com o surgimento dos modernos estados nacionais, surgidos em decorrncia do desmoronamento da autoridade ainda centralizada na unidade poltica do sacro imprio romano-germnico. Comea a se rmar, ento, com

Professor do Departamento de Filosofia da UNICAMP .

KRITERION, Belo Horizonte, n 118, Dez./2008, p. 267-308.

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Grotius e Hobbes, a teoria jusnaturalista dos direitos do homem, cuja sede e fundamentao seria a prpria natureza racional e afetiva a humanitas do homo humanus. Da porque, sobretudo desde o sculo XVII, pode-se constatar a transio, perfeitamente justicvel em termos de racionalidade, entre direitos naturais e direitos humanos - de modo que os deveres impostos pelas leis no escritas de Antgona acabaram por assumir a forma histrica dos direitos humanos, ou dos direitos polticos fundamentais. nesse sentido que se encaminha a abordagem que pretendo fazer de Antgona. A importncia da questo, para a discusso juslosca atual, mal pode ser exagerada, tanto mais quando se atenta para o fato de que esse direito natural, expresso em leis no-escritas, a que Antgona recorre contra o edito positivo, sacrlego e autoritrio de Creonte, encontra-se positivado, a partir das modernas constituies dos estados democrticos de direito, sob a forma de direitos humanos fundamentais em nosso constitucionalismo moderno. Acredito poder armar, sem grande temor de erro, que a maior parte da losoa poltica contempornea tem como eixo terico a reexo sobre os direitos humanos, em particular sob a tica da relao entre eles e a democracia, como se atesta pelo livro de Habermas Direito e Democracia. So esses direitos, constitucionalmente assegurados como liberdades pblicas, que, desde sua positivao, demarcaram as trincheiras de resistncia do cidado contra os excessos de arbtrio do poder soberano. Neles se concentram as razes da verdadeira justia contra a violncia, mesmo que revestida de legalidade. Contra toda forma de opresso e tirania, a Antgona constitui um documento fundador e uma fonte de recurso legtimo fonte da legitimidade em leis no escritas, porque nsitas natureza do ser humano. Quando Creonte se dirige a Antgona, com a pergunta: Sabias que um edito proibia o sepultamento de teu irmo? ou seja, sabias dos limites prescritos pelo direito positivo, a herona trgica responde:
Mas Zeus no foi o arauto delas para mim, nem essas leis so as ditadas entre os homens pela Justia, companheira de morada dos deuses infernais; e no me pareceu que tuas determinaes tivessem fora para impor aos mortais at a obrigao de transgredir normas divinas, no escritas, inevitveis; no de hoje, no de ontem, desde os tempos mais remotos que elas vigem, sem que ningum possa dizer quando surgiram. E no seria por temer homem algum, nem o mais arrogante, que me arriscaria a ser punida pelos deuses por viol-las.1

Sfocles. Antgona 510 a 515. In: Sfocles: A Trilogia Tebana. Trad. Mrio da Gama Kury. 9a. Ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, p. 219. Quando no houver indicaes em contrrio, as tradues so de minha autoria.

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A leitura de tais passagens registra a aguda conscincia, desde os primrdios de nossa civilizao, de leis no escritas, iniludveis, das quais no se pode dizer quando nem onde surgiram, mas que so cogentes como princpios objetivos, transcendendo fronteiras e limitaes tanto espaciais como temporais, de modo que puderam ser interpretadas pelos juslsofos dos sculos XVII e XVIII como a expresso de direitos naturais universais, nsitos prpria natureza humana. So esses os direitos que, como resultado da memorvel e prodigiosa epopia democrtica da histria do Ocidente, foram positivados nos ordenamentos jurdicos dos modernos estados de direito, inicialmente nas constituies brotadas dos movimentos revolucionrios inspirados no iderio losco das Luzes, no nal do sculo XVIII. Testemunham-no a Declarao da Virgnia de 1776 e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da constituinte francesa de 1789. Assim, nos termos do terceiro artigo da Declarao de Direitos da Virgnia
o governo , ou dever ser, institudo para o benefcio comum, a proteo do povo, da nao, ou da comunidade; de todas as vrias formas e modos de governo a melhor aquela que capaz de produzir o maior grau de felicidade e segurana, e que se encontra mais efetivamente garantida contra o perigo da m-administrao; e que onde quer que qualquer governo seja considerado inadequado ou contrrio a esses propsitos, a maioria da comunidade tem um indubitvel, inalienvel, e irrevogvel direito de o reformar, alterar, ou abolir, do modo que seja considerado melhor conducente ao bem-estar pblico.

Em acrscimo e reforo do argumento, cito o segundo artigo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789, diretamente emanada da mesma atmosfera espiritual que conduziu Revoluo Francesa e ao republicanismo contemporneo: O objetivo de qualquer associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. Esse mesmo diapaso raticado pelo documento que constitui talvez a expresso mais radical do entendimento moderno de poltica e soberania: a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Constituio Francesa de 24 de junho de 1793, cujos artigos primeiro e segundo dispem: O objetivo da sociedade a felicidade comum. O governo institudo para garantir ao homem o usufruto dos seus direitos naturais e imprescritveis. Esses direitos so a igualdade, a liberdade, a segurana, a propriedade. Percebe-se, pois, que, desde o surgimento do moderno estado democrtico de direito, o fundamento e a justicao terica da autoridade poltica no se

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encontram mais na vontade de Deus, nos costumes herdados pela tradio, nem mesmo na histria, mas solidamente plantados na natureza humana. Dela brotam direitos fundamentais e inalienveis o mesmo que, recorrendo a leis no-escritas, Antgona contrapunha ao edito positivo de Creonte direitos legitimamente atribuveis a todo homem em funo de sua humanidade, prerrogativas ticas e jurdicas universais, cuja validade se sobrepe aos ordenamentos jurdico-polticos empricos, que, com efeito, teriam a funo precpua justamente de assegur-los e torn-los efetivos. Retomando uma perspectiva kantiana em losoa da histria, o juslsofo Norberto Bobbio procura identicar, em nossos dias, um signo premonitrio, a partir do qual, pelo diagnstico do presente, pudesse lanar um olhar conante sobre o futuro, interpretando esse sinal dos tempos, na esteira histria proftica de Kant, como indicativo de uma tendncia da humanidade para seu aperfeioamento moral. Sob essa tica, o jurista italiano considera o debate atual sobre os direitos humanos cada vez mais amplo, cada vez mais intenso, to amplo que agora envolveu todos os povos da terra, to intenso que foi posto na ordem do dia pelas mais autorizadas assemblias internacionais2 como signum prognosticum da marcha histrica do gnero humano para o melhor. nesse horizonte histrico-losco que Bobbio insere sua reconstituio do desenvolvimento histrico dos direitos do homem, na qual se entrecruzam as linhas da sucesso cronolgica que considera tais direitos do ponto de vista objetivo (direitos civis ou polticos, de primeira gerao; direitos sociais, de segunda gerao; os direitos de titularidade difusa, de terceira gerao) com as linhas concernentes sua positivao no direito constitucional, sem desconsiderar a especicao progressiva de sua titularidade, que inclui o aspecto atual de sua irreversvel internacionalizao. Nesse sentido, viveramos a era dos direitos, cuja primeira gerao, centrada sobre a pessoa moral, seria constituda pelos direitos civis e polticos, que, como direitos de liberdade, asseguram ex parte populi a delimitao das prerrogativas ex parte principis, como restries legais discricionariedade e autocracia da tradicional razo de estado. Da seria decorrente a relao entre direitos humanos e democracia, direitos humanos e estado de direito. O reconhecimento e a proteo dos direitos do homem so a base das constituies democrticas, e, ao mesmo tempo, a paz o pressuposto

Bobbio, N. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Elsevier, 2004, p. 69.

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necessrio para a proteo efetiva dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional. Vale sempre o velho ditado e recentemente tivemos uma nova experincia que diz inter arma silent leges. Hoje, estamos cada vez mais convencidos de que o ideal da paz perptua s pode ser perseguido atravs de uma democratizao progressiva do sistema internacional e que essa democratizao no pode estar separada da gradual e cada vez mais efetiva proteo dos direitos do homem acima de cada um dos Estados.3 Como exemplos - prximos e concretos -, podemos tomar a resistncia s ditaduras na Amrica do Sul, que dominaram o panorama poltico nos anos 70 e 80 do sculo passado, os movimentos contra a discriminao racial nos Estados Unidos da Amrica e contra o apartheid no sul da frica. A essa etapa corresponde a positivao dos direitos civis, sob a forma das declaraes de direitos e garantias fundamentais, que esto na base do constitucionalismo moderno. Assim o atesta, como eco tardio, o reconhecimento pelo artigo 5 de nossa Constituio Federal, a ttulo de princpio fundamental, da igualdade e da no discriminao entre os seres humanos. A segunda gerao dos direitos humanos, com titularidade centrada na pessoa social, constituda pelos direitos econmicos, sociais e culturais, cuja positivao resulta tanto dos imperativos de justia social surgidos no curso do desenvolvimento do capitalismo industrial, na passagem do sculo XIX para o XX com sua exigncia de igualdade concreta em contrapartida ao formalismo jurdico caracterstico da conquista dos direitos civis quanto dos movimentos polticos que levaram ao socialismo real, e da inuncia moral e poltica exercida pela doutrina social da Igreja Catlica. Trata-se, em verdade, de uma especicao da titularidade dos direitos humanos que marca a passagem do plano abstrato do destinatrio genrico o homem, o gnero humano para categorias concretas ou grupos sociais especcos (trabalhador, idoso, mulher, criana, adolescente, deciente, consumidor, etc.). Numa terceira gerao, surgem os direitos coletivos, de solidariedade ou de titularidade difusa, sendo tambm o momento histrico em que predomina a tendncia internacionalizao dos direitos humanos. Ocorre, ento, a positivao, tanto no plano das constituies dos Estados nacionais, quanto principalmente naquele do direito internacional pblico, da proteo aos direitos que concernem solidariamente humanidade. Por exemplo, aqueles ligados paz, ao desenvolvimento, conservao do meio ambiente, ao desenvolvimento sustentado, ao patrimnio gentico, ameaados pelas

Bobbio, N. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Elsevier, 2004, p. 223.

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conseqncias indesejveis do extraordinrio progresso e da extenso planetria da tcno-cincia, sobre cuja dinmica se assenta a congurao atual da sociedade, tanto no mbito da produo e circulao de bens, como naquele do consumo e lazer. No interior desse quadro, gostaria de destacar especialmente a linha de especicao - que, nos prprios termos de Bobbio, pode ser compreendida como a manifestao, nestes ltimos anos, de uma nova linha de tendncia; ela consiste na passagem gradual, porm cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinao dos sujeitos de direito4. Essa tendncia progressiva da implementao dos direitos humanos, na linha da titularidade subjetiva dos mesmos, parte de uma especicao inicial abstrata, do homem como cidado, passando pelos sociais conferidos a determinadas categorias por determinaes ligadas aos gneros (diferena entre homem e mulher), s etapas da vida (idosos, crianas, adolescentes), a estados e condies da vida humana (doentes mentais, decientes fsicos), para de novo retornar, na forma dos direitos de solidariedade, a uma titularidade universal (direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente no poludo, ao patrimnio gentico da humanidade). Trata-se, assim, de uma linha de desenvolvimento que acopla a especicao progressiva com o predomnio da tendncia internacionalizao dos direitos humanos. Essa integrao, por sua vez, transforma o vnculo inicialmente abstrato e jurdico-formal entre homem e cidado no atual programa de tutela internacional da cidadania, como possibilidade de uma tutela jurisdicional que reforce - pela possibilidade de recorrer a esse plano internacional da tutela jurdica - a efetividade daquela que opera no plano das jurisdies nacionais. A realidade efetiva dessa tendncia pode ser comprovada pelos tratados e convenes decorrentes da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e da Carta das Naes Unidas de 1948. Assim, por exemplo: pela Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948), pelo Estatuto dos Refugiados (1951), pelo Estatuto dos Aptridas (1954), pela Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao (1965), e, mais recentemente, pela Conveno Europia dos Direitos Humanos, pelo Pacto de So Jos para a Amrica Latina, e pela atuao efetiva do Tribunal Penal Internacional. Desse modo, o reforo no sentido da internacionalizao subtrairia a condio por meio da qual se realizam e efetivam os direitos do homem

Bobbio, N. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Elsevier, 2004, p. 78.

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(isto , a cidadania) de sua limitao esfera de poder discricionrio e tendencialmente autocrtico dos Estados nacionais, cuja permanente crise estrutural propiciou o advento das modernas experincias totalitrias, com seu cortejo de atrocidades inauditas. A memria dessa barbrie sem precedentes interpretada como ruptura com a tradio ocidental da racionalidade poltica e jurdica recoloca com urgncia a inadivel tarefa de repensar os laos entre homem e cidado, de traar um novo desenho de ordem jurdica mundial, assegurando o direito cidadania no mbito do direito internacional pblico, como esfera complementar e subsidiria de efetivao dos direitos humanos, garantindo o respeito universal dignidade da pessoa.
Mesmo hoje, quando o inteiro decurso histrico da humanidade parece ameaado de morte, h zonas de luz que at o mais convicto dos pessimistas no pode ignorar: a abolio da escravido, a supresso em muitos pases dos suplcios que outrora acompanhavam a pena de morte e da prpria pena de morte. nessa zona de luz que coloco, em primeiro lugar, juntamente com os movimentos ecolgicos e pacistas, o interesse crescente de movimentos, partidos e governos, pela armao, reconhecimento e proteo dos direitos do homem.5

Nesse sentido, a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Carta das Naes Unidas seriam marcos histricos inequvocos do reconhecimento da dignidade inerente a toda pessoa humana, bem como a garantia de direitos iguais e inalienveis, como fundamento da liberdade, justia e paz no mundo, preservando as futuras geraes de seres humanos da repetio dos agelos da guerra e da barbrie. A conscincia dessa tarefa e de sua urgncia leva Bobbio a abandonar, em seu tratamento dos direitos humanos, a preocupao at hoje obsessiva com o problema de sua fundamentao denitiva, dando prioridade a vis directiva das medidas aptas a garantir sua proteo e realizao ecaz. No se trataria mais de um problema losco de fundamentao, mas de um problema poltico de efetivao e segurana jurdica. inegvel que, no mundo contemporneo, com a crise da razo, ocorre tambm uma crise de fundamentos uma funda descrena na prpria possibilidade de fundamentao em ltima instncia. Toda tentativa desse gnero teria inevitavelmente de recorrer a alguma modalidade de absoluto, como substitutivo para o absoluto que historicamente se esvaziou de sentido. Para Bobbio, nossa necessidade premente , ao mesmo tempo, muito mais modesta e imperiosa, embora nem por isso mais fcil. No se trata mais

Bobbio, N. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Elsevier, 2004, p. 71.

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de encontrar um sucedneo do fundamento absoluto empreendimento sublime, mas desesperado , mas de buscar, em cada caso concreto, os vrios fundamentos possveis. nesse quadro histrico que gostaria de situar a tentativa do juslsofo brasileiro Celso Lafer de empreender, numa conuncia entre as losoas de Hannah Arendt e Norberto Bobbio, sua grandiosa e meritria tarefa de reconstruo dos direitos humanos:
No meu percurso reexivo conuem os temas, os mtodos e as maneiras de ver as coisas de Hannah Arendt e de Norberto Bobbio. Em A Reconstruo dos Direitos Humanos un dilogo com o pensamento de Hannah Arendt isto muito explcito, como tambm o no meu ensaio sobre a mentira e em outros trabalhos. No creio, no entanto, que esta conuncia arbitrria. Tomo, neste sentido, a liberdade de lembrar que Jos Guilherme Merquior, j em 1980, com anteviso observa a equilibradora complementaridade na minha reexo da gravitao simultnea de Hannah Arendt e Norberto Bobbio6.

Lafer alia sua prpria tentativa juslosca de reconstruo dos direitos humanos aqueles dois poderosos precursores, considerando-os, principalmente, como membros de uma gerao que viveu e pensou radicalmente o sculo XX, partilhando uma viso de responsabilidade coletiva, imposta e justicada como tarefa poltica de empenhar-se em afastar de nosso horizonte histrico a eventualidade de uma repetio dos horrores do totalitarismo num empenho solidrio em prol do que Arendt denominou amor mundi. Testemunhas das barbries perpetradas pelo nazi-fascismo e pelo stalinismo, assim como da crise profunda dos estados nacionais, que, entre outros fatores, ocasionou a segunda guerra mundial, Hannah Arendt e Norberto Bobbio, descrem de que a mera positivao jurdica dos direitos humanos nas constituies dos Estados constitua razo e meio ecaz para a efetiva realizao dos mesmos. Para Arendt, do mesmo modo como para Bobbio, seria indispensvel uma tutela internacional da cidadania para assegurar, num espao pblico ampliado, a efetiva condio fundamental a partir da qual poder-se-ia fazer valer direitos - ou seja, o reconhecimento prvio de um direito a ter direitos. Condio de efetividade que, por sua vez, teria como pressuposto a igualdade em dignidade e direitos de todos os seres humanos, abstrao feita de sua nacionalidade. Nesse sentido, para Arendt e Bobbio, a cidadania deveria ser entendida num sentido ampliado, cujo efetivo exerccio restauraria

Lafer, C. Hannah Arendt e Norberto Bobbio uma proposta de aproximao. In: Correia, A. (Org.): Hannah Arendt e a Condio Humana. Salvador: Quarteto, 2006, p. 23.

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a dignidade da poltica, entendida como atuao conjunta num espao para asseguramento do um direito a um mundo compartilhado numa inegvel evocao (como tambm ocorre em Bobbio) do direito cosmopolita de Kant. Em seus trabalhos mais recentes Celso Lafer faz meno tambm obra do juslsofo italiano Giorgio Agamben, concectando-a com a perplexidade de Arendt e Bobbio, bem como com sua prpria, em face da impossibilidade de compreender e explicar, com auxlio das categorias tradicionais da losoa poltica e da racionalidade jurdica ocidental, a barbrie nazista:
As consideraes de Hannah Arendt sobre a inaplicabilidade da razo de estado clssica permeiam a recente reexo de Giorgio Agamben sobre o estado de exceo no mundo contemporneo. Observa Agamben e este o seu ponto de partida que o Terceiro Reich pode ser considerado, do ponto de vista jurdico, como um estado de exceo que durou doze anos e que o totalitarismo pode ser denido como um estado de exceo instaurador de uma guerra civil legal que permite a eliminao fsica no somente dos adversrios polticos, mas de classes inteiras de cidados que, por uma razo ou outra, parecem no integrveis no sistema poltico.7

Em outra referncia pertinente ao tema, Lafer menciona mais uma vez Agamben, desta feita no contexto de sua anlise da inaplicabilidade do conceito de estado de necessidade, e da lgica jurdica que o disciplina, situao congurada pelas atrocidades do regime nazista.
O que torna o horror do Holocausto ainda mais incompreensvel para a razoabilidade que caracteriza a lgica jurdica precisamente o fato de no ser a conseqncia de um estado de necessidade. Com efeito, o totalitarismo e o Terceiro Reich em especial pode ser considerado do ponto de vista jurdico como um estado de exceo permanente. Foi, como diz Giorgio Agamben em seu O Estado de Exceo, a instaurao, por meio da exceo ordem jurdica, de uma guerra civil legal.8

Uma vez que essa questo congura um aspecto importante tambm no mbito do debate atual sobre os direitos humanos, gostaria de apresentar o ponto de vista de acordo com o qual talvez Agamben no possa ser considerado um bom companheiro de viagem numa inegavelmente corajosa e meritria empreitada de reconstruo dos direitos humanos ainda mesmo quando, como no caso do professor Lafer, essa tarefa deva ser concebida e proposta como

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Lafer, C. Hannah Arendt e Norberto Bobbio Uma Proposta de Aproximao. In: Correia, A. (Org): Hannah Arendt e a Condio Humana. Salvador: Quarteto, 2006, p. 28. Cf. tambm Lafer, C. A Reconstruo dos Direitos Humanos. Um Dilogo com Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. Lafer, C. A Internacionalizao dos Direitos Humanos: O Desafio do Direito a Ter Direitos. In: Aguiar, O. A. et allii (Org). Filosofia e Direitos Humanos. Fortaleza: Editora da Universidade Federal do Cear, 2006, p. 29.

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implicando necessariamente a internacionalizao dos direitos do homem, com base no princpio, inspirado em Arendt, de uma tutela internacional da cidadania como direito a ter direitos. Tais seriam os direitos individuais ou polticos, como o direito vida, segurana, o direito de ir e vir, de liberdade religiosa, de opinio e expresso, cuja positivao nas constituies dos Estados constituiria a melhor garantia de proteo dos indivduos contra as arbitrariedades atual ou virtualmente presentes do poder soberano. Essa foi a tendncia de positivao que se congurou, de modo concreto, nos prembulos das constituies dos modernos estados nacionais, desde as revolues americana e francesa, e que, desde muito cedo, no escapou ao escrutnio de crticos mais atilados. Excurso: Marx e os Direitos do Homem e do Cidado Ora, muito precocemente, j no incio do sculo XIX, esse entendimento jusnaturalista dos direitos humanos, como prerrogativas inalienveis, naturais e universais, de que os homens seriam titulares em razo de sua humanidade, comearam a ser colocados sob o crivo da suspeita losca. Nesse sentido, Karl Marx talvez tenha sido o grande precursor na denncia de misticao ideolgica dos direitos humanos abstratos. Para o autor de O Capital, seria necessrio atentar para um hiato mal ocultado pelo conectivo e nas primeiras declaraes de direito das constituies americana e francesa. Um conectivo que, na verdade, ao mesmo tempo liga e separa homem e cidado encobrindo uma diferena mais que isso , uma contradio real que tem suas bases em relaes sociais de explorao e domnio. Para Marx, a superestrutura jurdico-poltica do Estado liberal, sobretudo na forma dos modernos estados nacionais, proveria a moldura institucional exigida pela correspondente congurao da sociedade civil burguesa. Os direitos humanos formais seriam a expresso simblica e jurdica do domnio econmico e da hegemonia poltica da burguesia, a traduo legal do princpio dominante da sociedade - o princpio dos egosmos privados, dos conitos de interesses entre pessoas singulares ou grupos organizados, a persecuo utilitria de vantagens econmicas particulares. Desse modo, a sociedade civil burguesa seria o locus do homem natural, egosta, ligado esfera da necessidade e da sobrevivncia, anttese do homem livre, do cidado, que representaria o universal humano em contraposio ao particular. A organizao da moderna sociedade civil corresponderia a essa oposio entre o homem e o cidado.

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O homem, enquanto membro da sociedade burguesa, considerado como o verdadeiro homem, distinto do citoyen, por se tratar do homem em sua existncia sensvel e individual, imediata, ao passo que o homem poltico apenas o homem abstrato, articial, alegrico, moral. O homem real s reconhecido sob a forma do indivduo egosta; e o homem verdadeiro, somente sob a forma do citoyen abstrato.9

Nesse sentido, a emancipao poltica, representada pelas declaraes de direitos humanos seria a emancipao do homem natural, isto , do indivduo privado, da gura burguesa do sujeito equivocadamente considerado como o homem por antonomsia. O reconhecimento da livre personalidade, a instituio da pessoa como titular de direitos subjetivos inalienveis dentre os quais o principal a capacidade de empenhar-se por contrato e a livre disposio sobre a mercadoria fora de trabalho , seriam a condio jurdica sine qua non para a criao da mais valia e para a valorizao do capital. Para Marx, a pretenso burguesa emancipao encerra uma contradio que se expressa, em termos polticos, entre os direitos do homem (considerado em seu estado natural de indivduo privado e egosta) e de cidado (agora considerado do ponto de vista de sua pertena a uma comunidade poltica baseada no reconhecimento de direitos civis). Contudo, a esfera do Estado no mais do que a instncia de organizao jurdico-poltica, que assegura e perpetua a diferena e a dominao de classes, a explorao e os interesses econmicos da burguesia, detentora do poder poltico. Nessas condies, os direitos do homem, contrapostos aos do cidado, fariam parte do dispositivo jurdico que, ao mesmo tempo, legitima e acoberta as relaes de dominao sob a capa da igualdade formal de todos perante a lei universal.
Toda emancipao a reduo do mundo humano, das relaes, ao prprio homem. A emancipao poltica a reduo do homem, de um lado, a membro da sociedade burguesa, a indivduo egosta independente e, de outro, a cidado do Estado, a pessoa moral. Somente quando o homem individual real recupera em si o cidado abstrato e se converte, como homem individual, em ser genrico, em seu trabalho individual e em suas relaes individuais; somente quando o homem tenha reconhecido e organizado suas forces propres como foras sociais e quando, portanto, j no separa de si a fora social sob a forma de fora poltica, somente ento se processa a emancipao humana.10

Invoco o testemunho de Marx para mostrar como, desde a aurora da positivao dos direitos humanos, instala-se uma dialtica entre homem e cidado, escamoteada tanto na declarao de direitos da constituio francesa de 1789,

9 Marx, K. A Questo Judaica. 2a. Ed. So Paulo: Editora Moraes, 1991, p. 50s. 10 Marx, K. A Questo Judaica. 2a. Ed. So Paulo: Editora Moraes, 1991, p. 51s.

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quanto nos documentos proclamados por ocasio da guerra de independncia das colnias britnicas dos Estados Unidos da Amrica do Norte. a esse enraizamento histrico que uma releitura de Antgona no pode deixar de fazer remisso, tanto mais quanto projetos de reconstruo dos direitos humanos retomam a antiga perspectiva universalista a respeito de direitos inerentes pessoa humana, enquanto tal, reproduzindo, ainda que de modo inconsciente, uma concepo jusnaturalista dos direitos humanos. Nesse sentido, um alerta como o de Marx conserva sua pertinncia como arma de defesa e de combate para evitar a repetio da barbrie a que o sculo passado trouxe luz. Excurso: Hannah Arendt e os Direitos Humanos O genial e precoce diagnstico de Marx encontrou sua deplorvel atestao j nas primeiras dcadas do sculo XX, com a crise, desde ento tornada permanente, do Estado-Nao, na qual o vnculo entre o homem e o cidado foi completamente rompido sob presso das conjunturas histricas, revelando a precariedade e abstrao da noo de direitos do homem, independentemente da cidadania poltica. Os fenmenos de multiplicao de minorias decorrentes dos tratados de paz que puseram m primeira guerra mundial etnias diversas e desgarradas (sobretudo em razo da dispora que se produziu com o esfacelamento das unidades polticas institudas pelo czarismo russo e pelo imprio austrohngaro), aleatoriamente agrupadas num mesmo territrio e compulsoriamente reunidas num nico estado nacional suscitaram a crise poltica de gesto da cidadania, que desde ento afeta os estados nacionais. Nas condies de que foram exemplo a antiga Iugoslvia, TchecoEslovquia, a unio entre servos e croatas, as etnias mais importantes e internacionalmente inuentes acabaram por assumir as funes da soberania poltica, cabendo aos outros segmentos tnicos da populao o status de minorias regidas por regramentos especiais, tutelados pela ento existente Liga das Naes, antecessora da Organizao das Naes Unidas. Tratava-se, portanto, de um fenmeno tpico das sociedades europias do sculo XX, cuja importncia, no entanto, ultrapassa suas fronteiras histricas. Essas minorias permanentes tinham necessidade vital de alguma autoridade externa para assegurar seus direitos os direitos do homem , o que congurava a existncia juridicamente problemtica de pessoas no integradas nacionalmente em uma comunidade poltica e, portanto, em precria condio no que respeita proteo legal e normativa um fenmeno que exibe dramaticamente a

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incapacidade dos modernos Estados-Nao de proteger legalmente indivduos de origem nacional diversa, numa agrante demonstrao do hiato, e no da sinonmia originalmente pretendida entre homem e cidado. A essas minorias, o sculo XX somou os aptridas - aqueles grupos humanos que no dispunham de nenhum estado nacional prprio, em razo da perda da cidadania original, decorrente de alguma revoluo ou transtorno poltico: fenmeno de grandes propores ocorrido na Europa nos anos que precederam a segunda guerra mundial, agravado pela massiva desnacionalizao de judeus alemes, ciganos e armnios, pelas autoridades nazistas, num regime de exceo que, como exceo, durou mais de uma dcada. Esse fenmeno fez surgir o que Hannah Arendt denominou displaced persons. Pessoas desnacionalizadas e permanentemente deslocadas demonstravam o paradoxo at ento oculto na concepo de direitos humanos que remete Antgona - direitos radicados na natureza do homem, dedutveis por operao da simples razo, precedentes e alheios institucionalizao poltica. Esses direitos, tal como os concebiam os jusnaturalistas clssicos, como Hobbes, Rousseau, Grotius e Locke, entre outros, estavam antropocentricamente ancorados na natureza do homem, podendo ser embasados em argumentos cogentes, universalmente vlidos e irrecusveis para qualquer ser de razo. Ora, no sculo XX, em decorrncia da congurao da sociedade burguesa como uma sociedade de massas, emergente da revoluo industrial, esses direitos passam a evidenciar seu inegvel condicionamento histrico, assim como sua condio voltil, mostrando-se inexeqveis precisamente em relao a seres humanos despossudos de todos os atributos e qualidades diversos da mera e nua pertena ao gnero humano. Desprovidos de um estatuto poltico denido e, portanto, desprovidos da proteo das comunidades jurdico-polticas nacionais, estavam tambm concretamente privados dos presumveis direitos humanos universais. A esse respeito, ponderava j ento Hannah Arendt com incomparvel lucidez e discernimento:
Os direitos do Homem, supostamente inalienveis, mostraram-se inexeqveis mesmo nos pases cujas constituies se baseavam neles sempre que surgiam pessoas que no eram cidados de algum Estado soberano. A esse fato, por si j sucientemente desconcertante, deve acrescentar-se a confuso criada pelas numerosas tentativas de moldar o conceito de direitos humanos no sentido de denilos com alguma convico, em contraste com os direitos do cidado, claramente delineados.11

11 Arendt, H. O Declnio do Estado Nao e o Fim dos Direitos do Homem. In: Origens do Totalitarismo AntiSemitismo, Imperialismo e Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 327.

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Esses indivduos que no pertencem a nenhuma comunidade poltica, nem possuem um lugar no mundo no qual possam ncar razes, tornam manifesta a histrica condio decitria dos direitos humanos em termos de contedo. Os direitos individuais e coletivos, mencionados por todas as declaraes de direitos humanos, presumem um direito fundamental, ao qual esto ligados: a cidadania, cuja primazia emergiu enm sob a forma negativa da perda de uma comunidade poltica pelos refugiados e aptridas.
No importa como tenham sido denidos no passado (direito vida, liberdade e procura da felicidade, de acordo com a frmula americana; a igualdade perante a lei, a liberdade, a proteo da propriedade e a soberania nacional, segundo os franceses); no importa como se procure aperfeioar uma frmula to ambgua como a busca da felicidade, ou uma frmula antiquada como o direito indiscutvel propriedade; a verdadeira situao daqueles a quem o sculo XX jogou fora do mbito da lei mostra que esses so direitos cuja perda no leva absoluta privao de direitos... A calamidade dos que no tm direitos no decorre do fato de terem sido privados da vida, da liberdade ou da procura da felicidade, nem da igualdade perante a lei ou da liberdade de opinio frmulas que se destinavam a resolver problemas dentro de certas comunidades , mas do fato de j no pertencerem a qualquer comunidade.12

Para Hannah Arendt, a garantia da eccia dos direitos humanos supem e exigem a cidadania de que se pretendem desligados. A concepo jusnaturalista dos direitos humanos, na medida em que reconhecia o fundamento de tais direitos unicamente na mera natureza do homem, anconrando-os no indivduo independentemente de sua interao poltica, pressupunha uma representao da vida social como exterior determinao desses direitos, de modo que a nalidade da cives se traduzia na conservao de direitos naturais, cujo fundamento seria a humanitas. Para Arendt, ao contrrio, direitos humanos pressupem a cidadania poltica como um fato fundamental, como condio de sua efetivao no plano prtico. Pode-se dizer que, para Arendt, a cidadania poltica seria o pressuposto de efetividade dos direitos humanos.
Algo mais fundamental do que a liberdade e a justia, que so os direitos do cidado, est em jogo quando deixa de ser natural que um homem pertena a uma comunidade em que nasceu, e quando o no pertencer a ela no um ato da sua livre escolha, ou quando est numa situao em que, a no ser que cometa um crime, receber um tratamento independente do que ele faa ou deixe de fazer. Esse extremo, e nada mais, a situao dos que so privados de seus direitos humanos. So privados no de seu

12 Arendt, H. O Declnio do Estado Nao e o Fim dos Direitos do Homem. In: Origens do Totalitarismo AntiSemitismo, Imperialismo e Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 327.

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direito liberdade, mas do direito ao; no do direito de pensarem o que quiserem, mas do direito de opinarem. Privilgios (em alguns casos), injustias (na maioria das vezes) bnos ou runas lhes sero dados ao sabor do acaso e sem qualquer relao com o que fazem, zeram ou venham a fazer.13

Percebemos como em Marx e Arendt ocorre uma distncia crtica em relao concepo jusnaturalista de direitos humanos. Para os ns que nos renem nessa ocasio, gostaria de ampliar ainda mais esse hiato, evocando uma crtica que coloca em questo no mais o dcit entre os direitos humanos e sua realizao, mas muito mais radicalmente a prpria funo histrica dos direitos humanos, numa modernidade onde o direito e poltica tm a vida como campo de incidncia bio-direito e bio-poltica, portanto. Foucault, Agamben: para uma crtica bio-poltica dos direitos humanos Uma retomada da crtica concepo jusnaturalista dos direitos humanos empreendida na losoa do direito contempornea, em sua verso talvez mais radical, pelo juslsofo italiano Giorgio Agamben. possvel que, no confronto com ela, a conscincia jurdica se depare hoje com seu mais temvel desao. Para Agamben, se historicamente verdadeiro que: o princpio de toda soberania reside essencialmente na Nao; que nenhum corpo, nenhum indivduo pode exercer uma autoridade que no emane expressamente da Nao -, ento pode-se inferir da um vnculo entre o conceito de Nao e o princpio de soberania legtima da autoridade poltica, numa transio que se estabelece pela mediao do nascimento/nacionalidade. Ora, de acordo com esse dispositivo, as declaraes de direitos formulam o elenco dos princpios constitucionais que regram as relaes entre cidados e soberanos, sob a gide dos modernos estados liberais, no mesmo passo em que isolando o nascimento como elemento denidor da nacionalidade/Nao, inserem a vida como elemento poltico fundamental no interior da nova ordem estatal que sucedeu a derrocada do ancien rgime.
Que, atravs dela, o sdito se transforme em cidado, signica que o nascimento isto , a vida nua natural como tal torna-se aqui pela primeira vez (com uma transformao cujas conseqncias biopolticas somente hoje podemos comear a mensurar) o portador imediato da soberania. O princpio da natividade e o princpio

13 Arendt, H. O Declnio do Estado Nao e o Fim dos Direitos do Homem. In: Origens do Totalitarismo AntiSemitismo, Imperialismo e Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 330

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da soberania, separados no antigo regime (onde o nascimento dava direito somente ao sujet, ao sdito), unem-se agora irrevogavelmente no corpo do Estado-nao. No possvel compreender o desenvolvimento e a vocao nacional e biopoltica do Estado moderno nos sculos XIX e XX, se esquecemos que em seu fundamento no est o homem como sujeito poltico livre e consciente, mas, antes de tudo, a sua vida nua, o simples nascimento que, na passagem do sdito ao cidado, investido como tal pelo princpio da soberania. A co aqui implcita a de que o nascimento tornese imediatamente nao, de modo que entre os dois termos no possa haver resduo algum. Os direitos so atribudos ao homem (ou brotam dele) somente na medida em que ele o fundamento imediatamente dissipante (e que, alis, no deve nunca vir luz como tal), do cidado.14

Para Agamben, as declaraes de direitos podem e devem ser entendidas tanto como mecanismo de asseguramento dos direitos individuais e liberdades pblicas como tambm um instrumento de re-signicao e investimento jurdico poltico da vida no arcabouo institucional do Estado-nao.
Aquela vida nua natural que, no antigo regime, era politicamente indiferente e pertencia, como fruto da criao, a Deus, e no mundo clssico era (ao menos em aparncia) claramente distinta como zo da vida poltica (bios) entra agora em primeiro plano na estrutura do Estado e torna-se alis o fundamento terreno de sua legitimidade soberana.15

Desse modo, as modernas declaraes dos direitos devem ento ser vistas como o local em que se efetua uma passagem da forma clssica da soberania rgia, de origem divina, nova gura histrica da soberania correspondente gura dos modernos estados democrticos de direito. As declaraes de direitos
asseguram a exceptio da vida na nova ordem estatal que dever suceder derrocada do ancien rgime. Que, atravs dela, o sdito se transforme, como foi observado, em cidado, signica que o nascimento isto , a vida nua natural como tal tornase aqui pela primeira vez (com uma transformao cujas conseqncias biopolticas somente hoje podemos comear a mensurar) o portador imediato da soberania.16

Se a constituio da esfera poltica da deciso soberana (consistente, como sabido, no direito de vida e morte, direito de fazer morrer ou deixar viver) o fato jurdico primordial, e se a exceo a estrutura originria na qual o direito

14 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 135. 15 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 134. 16 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 135.

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se refere vida e a inclui em si atravs de sua prpria suspenso,17 ento a interpretao dominante do contrato social - como fundamento racional de legitimidade do poder poltico - perde muito de sua fora de convencimento. Para Agamben,
... teria chegado o momento de reler desde o princpio todo o mito de fundao da cidade moderna, de Hobbes a Rousseau O relacionamento jurdico-poltico originrio o bando que mantm unidos justamente a vida nua e o poder soberano. preciso dispensar sem reservas todas as representaes do ato poltico originrio como um contrato ou uma conveno, que assinalaria de modo pontual e denido a passagem da natureza ao Estado. Existe aqui, ao invs, uma bem mais complexa zona de indiscernibilidade entre nmos e physis, na qual o liame estatal, tendo a forma do bando, tambm desde sempre no estabilidade e pseudo natureza, e a natureza apresenta-se desde sempre como nmos e estado de exceo. Este mal entendido do mitologema hobbesiano em termos de contrato em vez de bando condenou a democracia impotncia toda vez que se tratava de enfrentar o problema do poder soberano e, ao mesmo tempo, tornou-a constitutivamente incapaz de pensar verdadeiramente, na modernidade, uma poltica no estatal.18

Bando a traduo portuguesa do termo alemo Bann, que signica o poder de governo, a soberania, o direito de estatuir comandos e proibies, de impor e executar penas; tambm o direito de banir. Como conceito, mantm ntima relao com o instituto da Friedlosigkeit do antigo direito germnico e a correspondente gura do Friedlos, que designam a condio daquele que, banido e proscrito, est excludo da esfera de proteo do ordenamento jurdico da comunidade de origem, e, portanto, impossibilitado de gozar do privilgio da paz assegurada por esse ordenamento. Nesse sentido, o Friedlos o sem paz, o exposto s foras da natureza e violncia arbitrria de quem quer que seja. Trata-se da gura do excludo, do pria cuja morte no constitui homicdio, ao qual o ordenamento que o penaliza se impe sob a forma da suspenso de seus efeitos e da prerrogativa de sua invocao. de se notar a homologia estrutural entre bando (Bann) exceo (exceptio, ex capere, capturar fora), paradoxo sobre o qual se constri grande parte da argumentao de Agamben. Tanto a exceptio quanto o bando nutrem-se da paradoxia: Como ex capere, a exceo signica capturar fora, excluso includente, tal como o banimento. Se, de fato, o que dene a soberania a prerrogativa (normativa) de decidir sobre a suspenso do ordenamento jurdico-estatal, ento o soberano

17 Agamben, G. Op. cit. p. 35. 18 Agamben, G. Op. cit. p. 115s.

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aquele a quem a lei se aplica, desaplicando-se, aquele que, por fora de uma prerrogativa constitucional, pode decretar a suspenso total ou parcial da constituio, e dos direitos e garantias nela consolidados. a mesma relao de incluso excludente, que caracteriza o abandono esta seria, para Agamben, a estrutura lgica originria de toda relao jurdico-poltica centrada na soberania:
A relao de abandono , de fato, to ambgua, que nada mais difcil do que desligar-se dela. O bando essencialmente o poder de remeter algo a si mesmo, ou seja, o poder de manter-se em relao com um irrelato pressuposto. O que foi posto em bando remetido prpria separao e, juntamente, entregue merc de quem o abandona, ao mesmo tempo excluso e incluso, dispensado e, simultaneamente, capturado.19

O bando , portanto, fundamentalmente, uma exceptio, e, como tal, insgnia da soberania. Sendo assim, seria preciso, ento, deixar de considerar as modernas declaraes de direitos fundamentais como proclamaes de valores eternos meta-jurdicos, para poder tambm dar conta de sua funo histrica real no surgimento das modernos estados congurados como soberanias nacionais. No debate atual sobre direitos fundamentais, faz-se antes de tudo necessrio tomar conscincia da funo histrico-poltica do trinmio: nao/ nacionalidade, soberania e poder jurdico sobre a vida. Quero dizer que, ao lado da funo emancipatria das declaraes de direitos fundamentais, seria tambm indispensvel perceber que elas integram o dispositivo de abandono da vida nua violncia dos mecanismos de poder. Ora, nesse sentido que a arqueologia das sociedades europias modernas, conguradas como sociedades bio-polticas ao longo do sculo XVIII e depois, fornece um instrumental terico indispensvel para as anlises de Agamben. Particularmente porque a arqueo-genealogia foucaultiana das tecnologias de poder disciplinar e regulamentar-previdencirio do conta da incluso da vida nos clculos e estratgias do moderno poder soberano, de sua gesto e aproveitamento econmico nos quadros da racionalidade instrumental capitalista, prpria de uma sociedade de massa, que emerge da revoluo industrial seja como tcnicas de produo disciplinar de corpos (individuais) dceis e teis, seja como regulao previdenciria e controle global dos

19 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 116.

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processos vitais das populaes (tcnicas de regulao do corpo biolgico genrico da populao). Como bio-poder, o Estado moderno inclui a vida biolgica tanto ao nvel individual dos corpos adestrados pelas disciplinas, como no registro genrico das populaes, cujos ciclos vitais de sade e morbidez, natalidade e mortalidade, reproduo, produtividade e improdutividade, devem ser calculados em termos de previdncia e assistncia social. desse modo que, com a bio-poltica, a antiga soberania rgia (que se encarnava no poder do monarca de fazer morrer e deixar viver) se converte num poder de fazer viver e deixar morrer. Mas nem por isso aquela violncia congnita ao efetivo exerccio do direito de vida e de morte se encontra derrogada pela bio-poltica e pela racionalidade do estado contemporneo. Ao contrrio, para Foucault, ela continua ativa e operante em diferentes e inslitas re-signicaes, como, por exemplo, no racismo poltico a que Foucault dedica um dos seus cursos no Collge de France entre 1975 e 1976:
Vocs compreendem, em conseqncia, a importncia eu ia dizer a importncia vital do racismo no exerccio de um poder assim: a condio para que se possa exercer o direito de matar. Se o poder de normalizao quer exercer o velho direito soberano de matar, ele tem de passar pelo racismo. E se, inversamente, um poder de soberania, ou seja, um poder que tem direito de vida e de morte, quer funcionar com os instrumentos, com os mecanismos, com a tecnologia de normalizao, ele tambm tem de passar pelo racismo. claro, por tirar a vida no entendo simplesmente o assassinato direto, mas tambm tudo o que pode ser assassnio indireto: o fato de expor morte, de multiplicar para alguns o risco de morte ou, pura e simplesmente, a morte poltica, a expulso, a rejeio, etc.20

O que gostaria de empreender, no horizonte dessa crtica radical da teoria dos direitos humanos, uma aproximao - que no me parece desautorizada pelo texto do prprio Agamben -, entre vida nua e vida sacra. E minha aproximao se deve tanto ausncia de uma denio explcita (e de um uso conceitualmente diferenciado) desse termo no Homo Sacer, como tambm na recusa, por parte de Agamben, de explicitar os termos e os traos distintos de uma forma poltica inteiramente emancipada do princpio jurdico da soberania. A meu ver, a sacralidade comum ao homo sacer e ao carter sagrado dos direitos humanos fundamentais - que institui uma insidiosa cumplicidade entre a vida nua e o poder (bio-poltico) do direito. Aqui Agamben recorre novamente Benjamin, para quem em toda tentativa

20 Foucault, M. Em Defesa da Sociedade. Curso no Collge de France (1975-1976). Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 306.

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de colocar em questionamento o domnio do direito sobre o vivente no de nenhuma utilidade o princpio do carter sagrado da vida, que nosso tempo refere vida humana e, at mesmo, vida animal em geral.21 Por sugesto do prprio Benjamin, a fundada suspeita sobre a sacralidade da vida, como vida nua, como pura vida biolgica, leva ao questionamento do que, de acordo com os modernos ordenamentos jurdicos, implica a sacralizao da vida, sua intocabilidade, em termos dos direitos e garantias fundamentais, tal como positivado nas constituies modernas. Nesse sentido, mais do que instrutiva a consulta ao Vocabulrio das Instituies Indo-Europias, de Emile Benveniste:
O termo latino sacer encerra a representao para ns mais precisa e especca do sagrado. em latim que melhor se manifesta a diviso entre o profano e o sagrado; tambm em latim que se descobre o carter ambguo do sagrado: consagrado aos deuses e carregado de uma mcula indelvel, augusto e maldito, digno de venerao e despertando horror. Esse duplo valor prprio de sacer; ele contribui para a diferenciao entre sacer e sanctus, pois no afeta de maneira alguma o adjetivo aparentado sanctus. Alm disso, a relao estabelecida entre sacer e sacricare que melhor nos permite compreender o mecanismo do sagrado e a relao com o sacrifcio. O termo sacrifcio, familiar a ns, associa uma concepo e uma operao que parecem nada ter em comum. Por que sacricar quer de fato dizer pr morte, se signica propriamente tornar-se sagrado?22

Seria ilustrativo contrapor a isso a instrutiva denio de Festo, segundo a qual o homo sacer o portador de uma mcula que o coloca fora do direito divino e do direito humano, ele insacricvel e sua morte no constitui homicdio:
Homem sacro , portanto, aquele que o povo julgou por um delito; e no lcito sacric-lo, mas quem o mata no ser condenado por homicdio; na verdade, na primeira lei tribuncia se adverte que se algum matar aquele que por plebiscito sacro, no ser considerado homicida. Disso advm que um homem malvado ou impuro costuma ser chamado sacro. 23

A instituio da sacratio, como princpio, de um carter sagrado da vida, todavia, seria de datao recente, embora se nos tenha tornado to familiar

21 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 73s. 22 Benveniste, E. Vocabulrio das Instituies Indo-Europias. II. Trad. Denise Bottmann e Eleonora Bottmann. Campinas: Ed. Unicamp, 1995, p. 189. 23 Essa a definio de Festo, no tratado sobre O Significado das Palavras. Apud: Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 196.

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que nos faz esquecer do vnculo essencial entre sacralidade e sacrifcio, entre o sacer e o impunemente matvel estranha gura jurdico-poltica do arcaico direito romano, a insinuar que a vida sacra tambm aquela capturada sob o bando/proscrio soberana, portanto matvel sem que sua eliminao constitua um homicdio, no sentido jurdico do termo. E, com base nessa evocao, procuro conectar os elementos que foram examinados at agora com a discusso atual a respeito dos direitos humanos precisamente nos termos propostos por Giorgio Agamben. Pois corrente o entendimento dos mesmos como direitos sagrados e inalienveis do homem, o que lhes confere o status de princpios asseguradores dos valores cardinais positivados nas declaraes de direitos das constituies dos estados modernos. Evidentemente, no se trata, de modo algum, de questionar a importncia fundamental das declaraes de direitos como garantia das liberdades pblicas; sua funo histrica de emancipao e resistncia ao arbtrio e tirania, seu papel decisivo na histria do constitucionalismo moderno no pode deixar de ser reconhecido, salvo por uma decincia de lucidez analtica. Minha inteno consiste apenas em indicar o carter bifronte que tambm quanto a eles se pode reconhecer, como em todo e qualquer acontecimento de efetiva relevncia histrica e poltica. Tudo se passa, portanto, como se, a partir de um certo ponto, todo evento poltico decisivo tivesse sempre uma dupla face: os espaos, as liberdades e os direitos que os indivduos adquirem no seu conito com os poderes centrais simultaneamente preparam, a cada vez, uma tcita porm crescente inscrio de suas vidas na ordem estatal, oferecendo assim uma nova e mais temvel instncia ao poder soberano, do qual desejariam liberar-se.24 Uma vez mais a interveno de Foucault pertinente nesse contexto. No se trata de contrapor, de modo ingnuo, o direito de soberania contra o biodireito das disciplinas e da regulamentao previdenciria. Trata-se antes de superar essa oposio pelo reconhecimento da funo bio-poltica do prprio direito de soberania (formal, liberal e burgus):
Que fazem o sindicato da magistratura ou outras instituies como esta? Que se faz seno precisamente invocar esse direito, esse famoso direito formal e burgus, que na realidade o direito de soberania? E eu creio que nos encontramos aqui numa espcie de ponto de estrangulamento, que no podemos continuar a fazer que funcione

24 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 127.

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indenidamente dessa maneira: no recorrendo soberania contra a disciplina que poderemos limitar os prprios efeitos do poder disciplinar.25

O que pretendo sugerir com mais essa lembrana que, para uma crtica atual dos direitos humanos, seria indispensvel levar em conta a gura mais dramtica e vulnervel assumida hoje pelo homo sacer: o refugiado, no qual reconhecemos o bandido de nossos tempos. Para Agamben, antes de tudo necessrio
desembaraar resolutamente o conceito de refugiado (e a gura da vida que ele representa) daquele dos direitos do homem, e levar a srio a tese de Arendt, que ligava os destinos dos direitos queles do Estado-Nao moderno, de modo que o declnio e a crise deste implicam necessariamente o tornar-se obsoletos daqueles. O refugiado deve ser considerado por aquilo que , ou seja, nada menos que um conceito limite que pe em crise radical as categorias fundamentais do Estado-Nao, do nexo nascimento-nao quele homem-cidado, e permite assim desobstruir o campo para uma renovao categorial atualmente inadivel, em vista de uma poltica em que a vida nua no seja mais separada e excepcionada no ordenamento estatal, nem mesmo atravs da gura dos direitos humanos.26

Num contexto histrico em que se identicariam direito e vida, regra e exceo, sem qualquer possibilidade de distinguir um elemento mnimo (como a deciso soberana de Carl Schmitt) que ainda pudesse servir de princpio residual de diferenciao - a aspirao foucaultiana por um novo direito encerra relevncia e atualidade:
Para dizer a verdade, para lutar contra as disciplinas, ou melhor, contra o poder disciplinar, na busca de um poder no disciplinar, no na direo do antigo direito da soberania que se deveria ir; seria antes na direo de um direito novo, que seria antidisciplinar, mas que estaria ao mesmo tempo liberto do princpio da soberania.27

Justamente essa constitui a preocupao medular de Agamben, em O Poder Soberano e a Vida Nua I, assim como em Estado de Exceo: sua crtica radical da doutrina dos direitos humanos tem em vista liberar a poltica do paradigma do bio-poder, separ-la de sua vinculao sempiterna com o Estado e com o Direito. Essa preocupao se desdobra num exame minucioso sobre o lao entre soberania e vida nua, sobre a lgica paradoxal do abandono da vida ao poder soberano, que pretende dissolver o vnculo mtico e ancestral entre

25 Foucault, M. Em Defesa da Sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, p. 47. 26 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 140s. 27 Foucault, M. Em Defesa da Sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, p.47.

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Direito e violncia. Por essa razo, um ensaio de Walter Benjamin: Crtica da Violncia Crtica do Poder assume magna importncia no interior da reexo crtica de Agamben. Tomo como primeiro elemento de aproximao uma passagem de Benjamin que mostra, sem qualquer reserva, que a institucionalizao da violncia como princpio da instituio do direito representa tambm, ao mesmo tempo, a incluso da vida (indefesa) na esfera sangrenta do poder soberano.
O poder (Macht) o princpio de toda institucionalizao mtica do direito. Este princpio tem uma aplicao de conseqncias muito srias no direito constitucional. Pois na sua rea, o estabelecimento de limites, antecipado pela paz de todas as guerras na era mtica, o arquifenmeno do poder instituinte do direito. H ainda um outro aspecto, sob o qual o estabelecimento de limites importante para o conhecimento do direito. Limites estabelecidos e reconhecidos so, ao menos em tempos arcaicos, leis no escritas. O homem pode transgredi-los sem saber e assim ca sujeito penitncia. A interveno do direito, motivada pela transgresso da lei no escrita e desconhecida, chama-se penitncia, para distingui-la da punio.28

Esses limites, ou o estabelecimento de fronteiras reconhecidas como territrio institudo e mantido pelo monoplio jurdico da fora tambm a zona de incluso da vida sacra como a contra-face da deciso soberana fazer viver ou deixar morrer. De modo que a sacralizao da vida o correspondente moderno da violncia mtica arcaica poder sangrento sobre a vida (nua).
Haver exposto, sem reservas, o nexo irredutvel que une violncia e direito faz da Crtica benjaminiana a premissa necessria, e ainda hoje insuperada, de todo estudo sobre a soberania. Na anlise de Benjamin, esse nexo se mostra como uma oscilao dialtica entre violncia que pe o direito e violncia que o conserva. Da a necessidade de uma terceira gura, que rompa a dialtica circular entre essas duas formas de violncia.29

A singularidade da Crtica de Benjamin e seu valor nico para a reexo de Agamben justicam-se luz do que o lsofo italiano entende como a necessidade de uma terceira gura, que rompa a dialtica circular entre essas duas formas de violncia jurdica (instituinte e instituda/executria). Justamente porque, nesse ensaio, Benjamin distingue um tipo especial de violncia a violncia divina , que no institui (pe, setzt) nem conserva

28 Benjamin, W. Crtica da Violncia Crtica do Poder. In: Documentos de Cultura, Documentos de Barbrie. Trad. Willi Bolle. So Paulo: Cultrix-Edusp, 1986, p. 172. 29 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 71.

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o direito, seno que o depe (entsetzt), dissolvendo de vez o vnculo entre direito e violncia. No ensaio a respeito da crtica da violncia e do poder, o objetivo de Benjamin seria, de acordo com a interpretao de Agamben,
garantir a possibilidade de uma violncia (o termo alemo Gewalt signica tambm simplesmente poder) absolutamente fora (ausserhalb) e alm (jenseits) do direito e que, como tal, poderia quebrar a dialtica entre violncia que funda o direito e violncia que o conserva (rechtsetzende und rechtserhaltende Gewalt). Benjamin chama essa outra gura da violncia de pura (reine Gewalt) ou de divina e, na esfera humana, de revolucionria. O que o direito no pode tolerar de modo algum, o que sente como uma ameaa contra a qual impossvel transigir, a exigncia de uma violncia fora do direito; no porque os ns de tal violncia sejam incompatveis com o direito, mas pelo simples fato de sua existncia fora do direito.30

Os efeitos dessa crtica - que se esfora por provar a efetividade de uma violncia pura - so intolerveis para todo juslsofo que, como Hans Kelsen ou Carl Schmitt, dedicam sua obra re-insero da violncia no nmos; seja, como Kelsen, identicando monoplio da fora e ordenamento jurdico (identicao entre Estado e ordenamento jurdico), seja como Schmitt, para quem a exceo o decisionismo soberano uma modalidade de aplicao do ordenamento jurdico precisamente por meio de sua suspenso - situao excepcional em que a lei se aplica, ao suspender-se, num estado de pura vigncia: nele, o ordenamento prescreve, na hiptese de um caso insusceptvel de prvia tipicao legal, a hiptese de sua prpria suspenso. nesses termos que, para Carl Schmitt, soberano aquele a quem o ordenamento concede a faculdade de suspender a vigncia (e, portanto, aplicar, por suspenso) (d)o prprio ordenamento. Essa relao essencial entre Direito, Estado e violncia instrumentalizada inclui um elemento decisivo para a compreenso das posies de Giorgio Agamben sobre direitos humanos, e que tambm est relacionado problemtica tematizada por Walter Benjamin, em sua crtica da violncia/ poder (Kritik der Gewalt): dialtica que se desenvolve entre, por um lado, o poder ou violncia que institui originariamente o direito, como constituio jurdica da sociedade poltica (e, nesse sentido, idntica ao poder soberano), e, por outro lado, os poderes constitudos por essa mesma constituio, aos quais se reserva o monoplio estatal da violncia, que conserva e aplica o direito. Trata-se de um topos obrigatrio para muitos tericos do direito europeus nas primeiras dcadas do sculo passado, e, na poca, particularmente

30 Agamben, G. Estado de Exceo. Homo Sacer II. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 84s.

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inuenciada pela contraposio entre o normativismo jurdico de Hans Kelsen e o decisionismo de Carl Schmitt. Agamben e vrios outros insistiram muito no relacionamento problemtico entre Benjamin e Schmitt, porm passou desapercebida a possvel interferncia da teoria pura do direito de Kelsen nesse debate31. Indcio a ser levado em conta, em primeiro lugar, pela prpria terminologia: Kelsen se esfora, liando-se a uma linhagem neo-kantiana, por fundar uma cincia jurdica sobre uma lgica do dever-ser e uma teoria pura do direito, depurada de qualquer contaminao ideolgica (poltica, moral ou religiosa). Benjamin, por sua vez, esfora-se para defender um uso puro, no instrumental da violncia isto , totalmente desvinculado da razo instrumental que, para Kelsen, identica direito e ordenamento jurdico, baseado no monoplio legtimo da fora como meio para a consecuo dos ns socialmente almejados, numa relao em que o direito aparece como tecnologia poltica de disposio de meios com vistas a ns:
Entre os paradoxos da tcnica social aqui caracterizada como ordem coercitiva encontra-se o fato de o seu instrumento especco, o ato coercitivo de sano, ser exatamente do mesmo tipo que o ato que ele busca prevenir nas relaes dos indivduos, o delito; o fato de que a sano contra uma conduta socialmente danosa , ela prpria, uma conduta similar. Pois o que deve ser obtido atravs da ameaa de perda de vida, sade, liberdade ou propriedade precisamente que os homens, em suas relaes mtuas, se abstenham de privar um ao outro de vida, sade, liberdade ou propriedade. A fora empregada para prevenir o emprego da fora na sociedade. Aparentemente trata-se de uma antinomia; e o esforo para evitar essa antinomia leva doutrina do anarquismo absoluto, que proscreve a fora como sano. O anarquismo tende a estabelecer a ordem social baseada unicamente na obedincia voluntria dos indivduos. Ele rejeita a tcnica de uma ordem coercitiva e, portanto, rejeita o Direito como forma de organizao. A antinomia, no entanto, apenas aparente. O Direito, com certeza, uma ordenao que tem como m a promoo da paz, na medida em que probe o uso da fora nas relaes entre os membros da comunidade. Contudo, ele no exclui absolutamente o uso da fora. O Direito e a fora no devem ser compreendidos como absolutamente antagnicos. O Direito uma organizao da fora... Por conseguinte, pode-se dizer que o Direito faz do uso da fora um monoplio da comunidade. E, precisamente por faz-lo, o Direito pacica a comunidade.32

31 Cabe observar que Die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre talvez a primeira exposio do que seria uma teoria pura do direito, de Hans Kelsen, foi publicada em 1911, e polarizou o debate entre Schmitt e Kelsen durante as dcadas posteriores a respeito do estado de direito. Como as relaes entre Benjamin e Schmitt esto longe de ter sido suficientemente exauridas, talvez a referncia a Kelsen no seja despropositada, conquanto surpreendente. 32 Kelsen, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 29s.

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Temos aqui, como se pode constatar, uma verso juspositivista da dialtica circular entre poder constituinte (em sua quase indiscernibilidade com o poder soberano) e poder constitudo, cuja dissoluo constitui para Agamben uma tarefa to essencial e difcil, que exige a transio da losoa prtica (jus-poltica, em especial), para o plano da ontologia.
Somente uma conjugao inteiramente nova de possibilidade e realidade, de contingncia e necessidade e dos outros pthe to ntos, poder, de fato, permitir que se fenda o n que une soberania e poder constituinte: e somente se conseguirmos pensar de modo diverso a relao entre potncia e ato, e, alis, alm dela, ser possvel conceber um poder constituinte inteiramente livre do bando soberano. At que uma nova e coerente ontologia da potncia (mais alm dos passos que nesta direo moveram Spinoza, Schelling, Nietzsche e Heidegger) no tenha substitudo a ontologia fundada sobre a primazia do ato e sobre sua relao com a potncia, uma teoria poltica subtrada s aporias das soberanias permanece impensvel.33

para auxiliar na resoluo dessa tarefa que Agamben mobiliza a tese benjaminiana de uma violncia pura isto , no instrumentalizada, no instituidora nem mantenedora do direito. Violncia que no meio para um m, mas pura manifestao e, como tal, pode promover o ultrapassamento do crculo perverso que liga as duas formas de violncia estatal: instituinte e mantenedora:
Um olhar dirigido apenas para as coisas mais prximas perceber, quando muito, um movimento dialtico de altos e baixos nas conguraes do poder enquanto instituinte e mantenedor do direito. A lei dessas oscilaes consiste em que todo poder mantenedor do direito, no decorrer do tempo, acaba enfraquecendo indiretamente o poder instituinte do direito representado por ele, atravs da opresso dos antigos inimigos Isso dura at que novos poderes ou os anteriormente oprimidos venam o poder at ento instituinte do direito, estabelecendo assim um novo direito sujeito a uma nova decadncia.34

No entanto, pensar com tal radicalidade o princpio dessa potncia no apenas em ruptura com a primazia tradicionalmente concedida ao ato como realizao e efetivao da potncia (o que redundaria na supresso desta ltima, enquanto potncia) , mas tambm pensar para alm da relao entre ato e potncia, justamente o que muitos hoje no esto dispostos a fazer por preo algum.35 E, no entanto, somente assim se poderia pensar uma potncia

33 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 51s. 34 Benjamin, W. Crtica da Violncia Crtica do Poder. In: Documentos de Cultura, Documentos de Barbrie. Trad. Willi Bolle. So Paulo: Cultrix-Edusp, 1986, p. 174s. 35 Cf. Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 55

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inteiramente emancipada do princpio da soberania e, portanto, do Estado e do Direito, nos moldes do que Benjamin permite entrever como a violncia divina ou revolucionria, deponente e no instituidora do Direito. Todavia, Benjamin no dene essa violncia divina, mas num limiar em que apenas se anuncia essa denio, seu ensaio transita para uma gura que suporte e portadora do nexo entre direito e violncia, cuja importncia decisiva no teria recebido at hoje. Justamente esta a gura nevrlgica do pensamento de Agamben: vida nua (das blosse Leben). nela, segundo Agamben, que se apia o vnculo essencial entre a vida e a violncia jurdica.
No somente o domnio do direito sobre o vivente co-extensivo vida nua e cessa com esta, mas tambm a dissoluo da violncia jurdica, que em um certo sentido o objetivo do ensaio, remonta culpabilidade da vida nua natural, a qual entrega o vivente, inocente e infeliz, pena, que expia (shnt) a sua culpa e purica (entshnt) tambm o culpado, no porm de uma culpa, e sim do direito.36

Fica claro, porm, que essa violncia pura no pode ser enquadrada jamais no esquema jurdico-poltico da violncia que institui ou aplica/assegura o direito. Para Benjamin, a dialtica entre essas duas formas de violncia identicada com a violncia mtica, que se manifesta como violncia jurdica:
Longe de abrir uma perspectiva mais pura, a manifestao do poder imediato mostrase profundamente idntica a todo poder jurdico, fazendo com que a suspeita de sua problemtica se transforme em certeza do carter nefasto de sua funo histrica, levando assim proposta de seu aniquilamento. Tal tarefa suscita, em ltima instncia, mais uma vez, a questo de um poder puro, imediato, que possa impedir a marcha do poder mtico.37

Em seu diagnstico da crise permanente da modernidade bio-poltica, a anlise por Agamben dos princpios que fornecem os operadores jurdicos indispensveis para o bom funcionamento do poder detecta uma disfuno estrutural no sistema que viabilizou a emergncia e o funcionamento do modelo dos modernos estados nacionais. Trata-se, segundo esse diagnstico, de um desarranjo irreparvel por meio de reformas tpicas, ou mesmo de qualquer medida que no seja radicalmente subversiva, no sentido de total abolio da prpria estrutura (bio) poltica da soberania moderna, como imperativo

36 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 73 37 Benjamin, W. Crtica da Violncia Crtica do Poder. In: Documentos de Cultura, Documentos de Barbrie. Trad. Willi Bolle. So Paulo: Cultrix-Edusp, 1986, p. 172s.

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ou exigncia histrica. Nesse sentido, a tendncia atual internacionalizao dos direitos humanos, sob a forma do direito internacional pblico tal como propugnada no Brasil por juristas como, por exemplo, Celso Lafer , pouco altera no cenrio do efetivo asseguramento dos direitos do homem. Para Agamben, continua valendo, a despeito de todos os esforos de internacionalizao, o penetrante insight de Hannah Arendt, elaborado ao nal da segunda guerra mundial:
A concepo dos direitos do homem, baseada na suposta existncia de um ser humano como tal, caiu em runas to logo aqueles que a professavam encontram-se pela primeira vez diante de homens que haviam perdido toda e qualquer qualidade e relao especca exceto o puro fato de serem humanos.38

nesse sentido que proponho seja compreendido o sintagma estado de exceo. A crise estrutural do modelo jurdico-poltico exibe o modo de funcionamento implacvel da lgica do bando, como paradigma do poltico. A sacralidade da vida signica que o poder soberano, como bio-poder, tomou a seu cargo a gesto poltica da vida biolgica, que se tornou o campo de incidncia das tecnologias scio-polticas das disciplinas e da regulamentao. A modernidade , portanto, em sua essncia, bio-poltica, o que implica em identicar a sacralidade jurdica da vida com sua incluso sem resduos no mbito de poder da deciso soberana. Ora, se a soberania moderna emergente do paradigma do contrato originrio se dene como o poder de deciso quanto suspenso da ordem jurdica, ento o campo de concentrao seu modelo ideal de inteligibilidade e funcionamento. Pois o campo demarca o espao anmalo de vigncia absoluta de um poder que torna-se efetiva pela suspenso legtima da norma. O campo , pois, a condio segundo a qual, no mundo moderno, a exceo torna-se a regra, como conseqncia da relao dialtica entre uma violncia que institui o direito e uma violncia que o aplica. Ordenamento estatal (Ordnung), localizao territorial (Ortung) e nacionalidade (Nation) constituem o mecanismo que permite ao poder poltico apropriar-se inteiramente da vida, no momento histrico do surgimento do Estado-nao, sob a forma da sacralidade da vida assegurada pelas declaraes fundamentais de direitos humanos. Por isso mesmo, a crise permanente desse modelo que exibe inteiramente a lgica de seu funcionamento.

38 Arendt, H. Essays on Understanding. 1930-1954. Jerome Kohn (Ed.). New York, San Diego, London: Harcourt Brace and Company, 1994, p. 299.

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No segundo ps-guerra, a nfase instrumental sobre os direitos do homem e o multiplicar-se das declaraes e convenes no mbito das organizaes supranacionais acabaram por impedir uma autntica compreenso do signicado histrico do fenmeno.39

No resgate dessa funo e signicado histricos convm voltar o escrutnio da crtica, habilitando-a para discernir a relao entre o princpio da soberania e o da nacionalidade. Da porque no penetramos na essncia do fenmeno do campo se o tomarmos segundo as coordenadas do sistema concentracionrio criminolgico-penal, de acordo com a racionalidade jurdica das execues penais. O campo nada tem a ver, em sua essncia, com o regime carcerrio. Para Agamben, o campo , por excelncia, a gura paradigmtica do espao de instituio e funcionamento de uma poltica cuja lgica a exceo, a exceo tornada regra nele vige soberanamente um poder de deciso perante o qual toda vida vida nua: matvel e insacricvel.
O nascimento do campo em nosso tempo surge ento, nesta perspectiva, como um evento que marca de modo decisivo o prprio espao poltico da modernidade. Ele se produz no ponto em que o sistema poltico do Estado-nao moderno, que se fundava sobre o nexo funcional entre uma determinada localizao (o territrio) e um determinado ordenamento (o Estado), mediado por regras automticas de inscrio da vida (o nascimento ou nao), entra em crise duradoura, e o Estado decide assumir a vida biolgica da nao. Se a estrutura do Estado-nao , assim, denida pelos trs elementos territrio, ordenamento, nascimento, a ruptura do velho nmos no se produz nos dois aspectos que o constituam segundo Schmitt (a localizao, Ortung, e o ordenamento, Ordnung), mas no ponto que marca a inscrio da vida nua (o nascimento que, assim, torna-se nao) em seu interior. Algo no pode mais funcionar nos mecanismos tradicionais que regulavam esta inscrio, e o campo o novo regulador oculto da inscrio da vida no ordenamento ou, antes, o sinal da impossibilidade do sistema de funcionar sem transformar-se em uma mquina letal.40

por isso que, para Agamben, as experincias totalitrias no poderiam ser compreendidas adequadamente como um novum na histria do Ocidente,

39 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 134. Outro slido argumento em favor da incompatibilidade entre as interpretaes de Agamben e Lafer pode ser encontrado numa citao de Norberto Bobbio, para quem direitos devem sem compreendidos sobretudo como defesa dos trs bens supremos do homem:da vida, da liberdade e da segurana social. Defesa do que? A resposta que nos provm da observao da histria muito simples e clara: do Poder, de toda forma de Poder. A relao poltica por excelncia uma relao entre poder e liberdade. H uma estreita correlao entre um e outro. Quanto mais se estende o poder de um dos dois sujeitos da relao, mais diminui a liberdade do outro, e vice-versa. (Bobbio, N. A Era dos Direitos, op. cit. p. 229). 40 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 181s.

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como episdios de ruptura com a tradio da poltica. Esse o sentido de sua polmica e provocativa aproximao entre as democracias liberais e os regimes autoritrios do nazismo e do stalinismo, que teriam institudo os campos (Auschwitz, Gulag) como paradigmas da bio-poltica:
A contigidade entre a democracia de massa e os Estados totalitrios no tm contudo a forma de uma improvisada reviravolta: antes de emergir impetuosamente luz do nosso sculo (sculo XX), o rio da biopoltica, que arrasta consigo a vida do homo sacer, corre de modo subterrneo, mas contnuo.41

No se trata, insisto, de uma condenao maniquesta das declaraes de direitos, que marcam o surgimento do constitucionalismo moderno. Trata-se, antes, de reconhecer que, ao lado de seu papel efetivamente emancipatrio, de defesa contra o arbtrio e o despotismo do Estado, preciso notar o carter bifrontal de todo evento poltico decisivo. Nesse sentido, as declaraes de direitos so a outra face do racismo bio-poltico. Mas tambm, justamente em razo do carter ambivalente e equvoco dessa bifrontalidade de todo fenmeno histrico-poltico, um combate no campo das conquistas representadas pelos direitos humanos justica-se como um tipo de ao estratgica. Esse processo se assemelha muito disputa em torno da vida, de acordo com as anlises de Michel Foucault. Registrando a transformao no modo de exerccio de relaes de poder ao longo do sculo XIX, assim como os movimentos de resistncia a que deram origem, Foucault conecta diretamente, por um lado, os efeitos biopolticos da incluso da vida natural nos circuitos do poder, e, por outro lado, os movimentos de resistncia a que essa captura deu lugar:
E contra esse poder ainda novo no sculo XIX, as foras que resistem tomaram apoio sobre aquilo mesmo que ele investia quer dizer, sobre a vida e o homem enquanto ele um ser vivente. Desde o sculo passado, as grandes lutas que colocam em questo o sistema geral de poder no se fazem mais em nome de um retorno aos antigos direitos, ou em funo do sonho milenar de um ciclo dos tempos e de uma idade de ouro. No se espera mais o imperador dos pobres, nem o reinado dos ltimos dias, nem mesmo apenas o restabelecimento das justias que se imagina ancestrais; o que reivindicado e serve de objetivo a vida, entendida como necessidades fundamentais, essncia concreta do homem, realizao de suas virtualidades, plenitude do possvel. Pouco importa se trata-se ou no de utopia, tem-se a um processo muito real de luta; a vida como

41 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 181.

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objeto poltico foi, de algum modo, tomada literalmente e retornada contra o sistema que empreendia control-la.42

Diante desse quadro, perlam-se trs conseqncias cuja importncia mal pode ser exagerada: em primeiro lugar, a antecipao, pelo texto de Walter Benjamin sobre o conceito de histria, da tese a respeito da confuso inerente poltica moderna entre exceo e regra, apreendida por ele sob a tica dos oprimidos:
A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo, no qual vivemos, a regra. Temos de chegar a um conceito de histria que corresponda a isso. Ento ser nossa tarefa trazer para diante de nossos olhos o estado de exceo efetivo, e, por meio disso, melhorar nossa posio na luta contra ao fascismo.43

Ora, como bem reconhece Agamben, se o que temos diante dos olhos uma situao duradoura de vigncia (normal) da exceo, ento esta perde sua condio de medida excepcional para transformar-se em tcnica de governo, que fornece o paradigma constitutivo da nova ordem jurdica. Entre 1934 e 1938, com a crise das democracias europias e o colapso dos estados nacionais, o regime de exceo assume crescentemente a natureza de um
problema tcnico essencial que marca profundamente a evoluo dos regimes parlamentares modernos: a extenso dos poderes do executivo no mbito do legislativo por meio da promulgao de decretos e disposies, como conseqncia da delegao contida em leis de plenos poderes. Entendemos por leis de plenos poderes aquelas por meio das quais se atribui ao executivo um poder de regulamentao excepcionalmente amplo, em particular o poder de modicar e de anular, por decretos, as leis em vigor.44

Conseqncia: em tempos de crise (em particular de crise econmica), ocorre uma hipertroa (supostamente excepcional) do executivo e uma eroso do legislativo, como meio de neutralizao do perigo via regulamentao, o que torna o executivo mais forte, aumentando seu poder de governo e restringindo direitos dos cidados.

42 Foucault, M. Histoire de la Sexualit. La Volont de Savoir. Paris: Gallimard, 1976, p. 190s. 43 Benjamin, W. Sobre o Conceito de Histria. Tese VIII. In: Benjamin, W. Allegorien Kultureller Erfahrung. Aussgewhlte Schriften 1920-1940. Leipzig: Reclam Verlag, 1984, p. 160. No o caso de explorar, nesse trabalho, a distino e a oposio entre estado de exceo(Schmitt) e estado de exceo efetivo (wirklich, Benjamin). 44 Agamben, G. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004, p. 18s.

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A terceira conseqncia que gostaria de destacar diz respeito relao entre a crise de funcionamento do trinmio ordenamento, territrio, nao e a congurao da ordem jurdica em tempos de globalizao de capitais e mercados. Essa ordem tem de tornar-se o enquadramento institucional da livre economia, cuja dynamis repousa sobre a liberdade de mercado e sobre a necessidade de atualizao permanente do potencial tecnolgico das sociedades situadas no centro do capitalismo planetrio. Aqui no pode deixar de ocorrer uma transformao no contedo material da soberania, que visa garantir interesses econmicos de grandes organizaes supranacionais.
Desta forma, a soberania nacional se transformou em um espao vazio para os processos scio-econmicos. O contedo social e econmico da integridade territorial no mais reconhecido, tornando aquele Estado [os Estados situados na periferia do capitalismo globalizado, como, por exemplo, os da Amrica Latina, OGJ.] um espao de poder econmico do Estado soberano pleno... Os pases latino-americanos mantm formalmente seu autogoverno, mas compartilham de modo crescente sua gesto macro-econmica com os Estados Unidos atravs de organismos multilaterais e do sistema nanceiro internacional. As redes de poder foram deslocadas, portanto, para o campo da administrao macroeconmica global.45

Ora, isso signica que a economia capitalista de extenso planetria, como bio-poltica, assume tambm a gesto macroeconmica global, erodindo a autoridade pblica dos estados-nao, esgarando os vnculos de solidariedade poltica no interior dos mesmos, tecnicizando radicalmente as decises econmicas e reduzindo a um patamar incipiente os espaos de atuao e deliberao democrticas o que equivale a um estado de exceo econmico permanente.
A nova geopoltica monetria e a concentrao dos centros de deciso sobre investimentos... torna a sua capacidade de retaliao econmica o fundamento ltimo da soberania no que diz respeito s polticas econmicas dos Estados perifricos. Isso gera, no mdio e no longo prazos, a deslegitimao democrtica, o esfacelamento do Estado e formas cada vez mais sosticadas de autoritarismo. Com a globalizao, a instabilidade econmica aumentou e o recurso aos poderes de emergncia para sanar as crises econmicas passou a ser muito mais utilizado, com a permanncia do estado de emergncia econmico.46

Tais consideraes colocam fundamentalmente em questo todo e qualquer programa de reconstruo de direitos humanos, como, por exemplo,

45 Bercovici, G. Constituio e Estado de Exceo Permanente. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 177. 46 Bercovici, G. Constituio e Estado de Exceo Permanente. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 179.

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aqueles empreendidos depois da barbrie nazista, como salvaguarda universalista e internacional dos direitos humanos: rero-me, prima facie a Norberto Bobbio e, entre ns, particularmente a Celso Lafer. De acordo com as anlises de Agamben, o problema estrutural e incontornvel, instituindo o campo de concentrao (espao anmico por excelncia, no qual a exceo a regra) como a forma paradigmtica da poltica contempornea. Essa forma aparece como realidade macabra, em nossos dias, especialmente nos campos de refugiados, nos espaos de deteno emergencial, nos connamentos em aeroportos e prises militares, nos quais suspende-se toda e qualquer garantia radicada na cidadania juridicamente assegurada pelo direito estatal. No horizonte desse diagnstico de nosso tempo, torna-se indispensvel compreender adequadamente a recusa, por Agamben, de toda e qualquer alternativa terica e prtica que passe necessariamente, hoje em dia, pela (agonizante) mediao jurdico-estatal da poltica. Talvez a resida o sentido de seu messianismo radical, que tambm o trao distintivo de um pensamento que se mostra profundamente tributrio, em sua inspirao, da teologia poltica de Walter Benjamin. Nesse sentido, seria preciso prestar ouvidos ao lcido comentrio de um analista arguto do pensamento de Benjamin, como Jacob Taubes: Para ele, esse tipo de pensamento, em sua essncia, messianismo, teologia dialtica. Assim Taubes interpretava o pensamento de Benjamin em 1920 (e penso que podemos interpretar analogamente Agamben hoje): no , porm, [teologia, OGJ.] de Igreja, antes, porm, teologia leiga. Assim como eu, assim como Carl Schmitt, com mais ou menos felicidade e entendimento. Ns no temos nenhuma Igreja por trs de ns, no temos baionetas, nenhum Estado s nossas costas, que embolsa os impostos.47 Trata-se, assim, de um messianismo aparentado com o de Carl Schmitt, cuja lgica idiossincrtica, a lgica do paradoxo ela que explica a paradoxia e a estrutura antinmica tanto do bando como da exceptio. essa concentrao messinica sobre o paradoxal, anloga em Benjamin e Agamben, que ressoa numa nota recentemente publicada na rede mundial de informtica, assinada pelo juslsofo italiano:
A queda do partido comunista sovitico e a dominao sem vus em escala planetria do Estado democrtico capitalista eliminaram os dois obstculos ideolgicos maiores

47 Taubes, J. Die Politische Theologie des Paulus. Munique: Wilhelm Fink Verlag, 1993, p. 105. Numa outra passagem, Taubes caracteriza esse modo de pensar como uma lgica interna do Messinico, ou messinica concentrao sobre o paradoxal (cf. op. cit. p.31).

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que se opunham reconsiderao de uma losoa poltica digna de nosso tempo: o stalinismo de um lado, o progressismo e o Estado de direito de outro. O pensamento se encontra assim pela primeira vez confrontado a sua tarefa sem nenhuma iluso e sem nenhum libi possvel. Por todo lado, sob nossos olhos, conclui-se a grande transformao que arrasta um aps outro os reinos de nosso planeta (repblicas e monarquias, tiranias e democracias, federaes e Estados nacionais) em direo ao Estado espetacular integrado (Debord) ou capital-parlamentarismo(Badiou), grau ltimo da forma Estado. E, assim como a grande transformao da primeira revoluo industrial destruiu as estruturas sociais e polticas e as categorias do direito pblico do Antigo Regime, tambm os termos soberania, nao, povo e democracia e vontade geral recobrem a partir de agora uma realidade que nada tem a ver com aquela que esses conceitos designavam, e aquele que continua a deles se servir de modo acrtico no sabe literalmente do que fala.48

No ltimo fundamento, o que est em questo a trama indissocivel entre direito e violncia (Gewalt), direito e poder (Macht), que caracteriza a experincia ocidental de instrumentalizao da fora para instituio ou manuteno/aplicao do direito. Essa talvez a contribuio mais essencial dos insights da losoa da histria de Walter Benjamin para a compreenso da crtica juslosca de Agamben.
Haver exposto, sem reservas, o nexo irredutvel que une violncia e direito faz da Crtica benjaminiana a premissa necessria, e ainda hoje insuperada, de todo estudo sobre a soberania. Na anlise de Benjamin, esse nexo se mostra como uma oscilao dialtica entre violncia que pe o direito e violncia que o conserva. Da a necessidade de uma terceira gura, que rompa a dialtica circular entre essas duas formas de violncia.49

Para romper essa dialtica perversa entre uma violncia que pe o direito e uma violncia que o conserva e aplica, necessrio superar justamente a viso instrumental da violncia, que constitui o ligamento entre poder, violncia e direito. Justamente a juridicizao da violncia, sob a forma do princpio da soberania ou seja, das instituies especicamente criadas como meios para garantir a segurana do campo de atuao e de formao do direito aplicado e do poder poltico: as instituies de direito, tais como a constituio e as leis, as instncias e aparelhos governamentais, judicirios, jurisdicionais e policiais.
La violencia, dice [em seu ensaio intitulado Crtica da Violncia, Crtica do Poder, OGJ.] es imprescindible para establecer justicia y para preservala. Adems,

48 http:// geocities.yahoo.com.br/polis_contemp/polis_agamben.html. 49 Agamben, G. Homo Sacer. O Poder Soberano e a Vida Nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 71.

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la violencia sancionada assegura el monopolio de violencia, se maniesta en la autoridad de la Polica y en la ley marcial; garantiza la efectividad de las leyes y existe tambin, en forma reglamentada, en el derecho a la huelga. Walter Benjamin reprob esta violencia jurdica y, como l escribi, fatal desde el punto de vista messinico-revolucionrio, en pro de una divina y pura violencia de la justicia, que se manifesta en la depuracin revolucionaria. Carl Schmitt y, posteriormente, Herbert Marcuse expresaron su acuerdo con esta antiparlamentaria losoa de la revolucin; por el contrario, Hannah Arendt mostr calladamente su rechazo, no incluyendo este texto en una coleccin de ensayos de Walter Benjamin, que public en los EEUU, bajo el ttulo Illuminations.50

Para alm de qualquer condenao simplista dos direitos humanos, ignorante do seu papel histrico e de sua inequvoca funo emancipatria o vigor de sua crtica leva a pensar numa estratgia para evitar a ingenuidade, terica e prtica, de admitir como armas de resistncia no caso das crises mais agudas que nos acometem os recursos e instrumentos cuja perempo se torna progressivamente manifesta; ou, o que ainda pior, de compactuar, uma vez mais candidamente, com modalidades contemporneas da dominao. Considerando a necessidade premente, ressaltada por Agamben, de desobstruo do saturado campo conceitual da losoa do direito para que se possa pensar numa poltica em que a vida no seja mais separada e excepcionada no ordenamento estatal, nem mesmo atravs da gura dos direitos do homem; considerando, alm disso, a igual urgncia, por ele diagnosticada, de reverter o quadro histrico de impotncia em que a democracia moderna esteve encerrada sempre que procurou enfrentar o problema do poder soberano condio que tambm t-la-ia tornado constitutivamente incapaz de levar seriamente em conta, na modernidade, a possibilidade de uma poltica liberada do modelo estatal; considerando, por m, a imbricao estrutural entre poder soberano e vida nua, poder e violncia, talvez Agamben no possa mesmo ser includo como aliado convel na tarefa reconstrutiva dos direitos humanos, mesmo concebida e proposta como implicando necessariamente sua internacionalizao, com base num princpio arendtiano de cidadania entendida como um direito a ter direitos.

50 Heuer, W. Poder, Violncia, Terror: la Republica Imperfecta y sus peligros. In: Duarte, A. et allii (Org.): A Banalizao da Violncia: A Atualidade do Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: RelumeDumar, p. 81. Hannah Arendt diferencia conceitualmente entre poder, violncia e autoridade, de maneira que a relao entre direito e poder, no caso de Arendt, bem mais sutil e complexa do que a insinuada nesse texto. Contudo, no creio que a explorao desse ponto introduza modificao substancial nas teses hermenuticas do presente trabalho. Para um estudo minucioso do problema em questo, remeto o leitor ao posfcio de Andr Duarte sua traduo do ensaio de Hannah Arendt Sobre a Violncia (Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994).

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Mas, quem seria, ento, aliado de Agamben, nesse seu programa emancipatrio renovado, capaz de restaurar a energia e o poder de libertrio de foras autenticamente revolucionrias, rompendo a dialtica perversa entre direito e violncia, entre a violncia que funda e a que assegura e aplica o direito? Como pensar, nos parmetros indicados por Benjamin, e certamente seguidos por Agamben, numa violncia pura, no instituidora, nem garantidora/executora do direito? Como pensar um novo direito, para fazer face s urgncias que nos acometem, e pelo menos acenar na direo de um plano em que poderamos evitar a captura da vida nua nas insidiosas armadilhas das modalidades atuais de poder soberano? Certamente, tarefa difcil precisar o que seria esse direito novo. Mas acredito poder encontrar no prprio Agamben a indicao, um sinal nesse sentido, ao fazer uso dessa mesma expresso direito novo. muito possvel que se trate de uma remisso a uma interveno limpa, pura, no violenta, de Foucault, que o lsofo italiano considera como modalidade de ao poltica liberada do paradigma obsessivo da soberania. O exemplo convincente como instanciao exemplar dessa idia de um direito novo, a despeito do entusiasmo ento precoce pela gura e atuao de organizaes no-governamentais (cujo mpeto genuno talvez tenha hoje sucumbido, colonizadas pelo integrador canto de sereia da lgica sistmica). Trata-se de um manifesto, publicado no Libration de junho de 1984, alguns dias depois da morte de Foucault, que se refere a um episdio envolvendo aptridas, que provocou repulsa generalizada, tendo dado origem criao, em Genebra, de um comit internacional contra a pirataria. A interveno de Foucault est ligada a um incidente internacional que signicativamente cou conhecido como o caso dos boat people os barcos nos quais cerca de oitocentas mil pessoas tentavam ilegalmente escapar do sudeste asitico, em busca de melhores condies de existncia, expondo-se em autntica e dramtica situao de abandono a toda espcie de abusos, violncia, ataque, pirataria, recusa de asilo e proteo, expulso das guas demarcadas por fronteiras territoriais, o que mobilizou a solidariedade de muitos intelectuais. Parece-me que podemos encontrar aqui uma exemplo concreto do que Foucault entendia por um direito novo.
Face aux gouvernements, les droits de lhomme: Estamos aqui justamente como indivduos privados, com nenhum outro fundamento para falar, ou para falar juntos, do que uma certa diculdade compartilhada de suportar o que est ocorrendo. Sei bem que preciso render-se evidncia: a razo que faz com que os homens e as mulheres preram abandonar seus pases, ao invs de viver neles, em relao a isso, ns no podemos grande coisa. O fato est fora de nosso alcance.

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Quem, portanto, nos comissionou? Ningum. E justamente isso que constitui nosso direito. Parece-me que preciso ter no esprito trs princpios que, creio, guiam essa iniciativa, como outras que a precederam: lle-de-Lumire51, o cap. Anamour, o Avio para o Salvador, mas tambm a Terra dos Homens, a Anistia Internacional. 1- Existe uma cidadania internacional que tem os seus direitos, que tem os seus deveres, e que se engaja em se elevar contra todo abuso de poder, qualquer que seja seu autor, quaisquer que sejam suas vtimas. Depois de tudo, somos todos governados, e, a esse ttulo, solidrios. 2- Porque pretende se ocupar da felicidade das sociedades, os governos arrogam-se o direito de lanar na conta do lucro e das perdas a infelicidade dos homens que suas decises provocam e suas negligncias permitem. um dever dessa cidadania internacional fazer valer sempre, aos olhos e aos ouvidos dos governos, os infortnios dos homens, de que no verdade que eles no so responsveis. O infortnio dos homens no deve jamais ser um resto mudo da poltica. Ele funda um direito absoluto a se levantar e a se dirigir queles que detm o poder. 3- Temos de rejeitar a diviso de trabalho to frequentemente proposta para ns: indivduos podem car indignados e falar; os governos reetiro e agiro. verdade que os bons governos apreciam a sagrada indignao dos governados, contanto que ela permanea lrica. Eu penso que ns devemos estar conscientes que com muita freqncia so aqueles que governam os que falam, que s so capazes de falar, que s querem falar. A experincia mostra que se pode e se deve recusar esse papel teatral de pura e simples indignao que nos proposto. Anistia Internacional, Terra dos Homens, Mdicos do Mundo so iniciativas que criaram esse novo direito aquele de indivduos privados de intervir efetivamente na poltica e na estratgia internacional. A vontade dos indivduos tem de ter lugar por ela mesma numa realidade da qual os governos tentaram reservar um monoplio para eles prprios, aquele monoplio que precisamos arrancar deles pouco a pouco e dia a dia.52

Tratava-se ento, inequivocamente, de um direito no contaminado pelo princpio da soberania, ao mesmo tempo antidisciplinar e no previdencirio um direito no estatal, amparado numa inslita cidadania internacional fundada nos abusos do poder e na condio infeliz das vtimas desse abuso, quaisquer que sejam. Foucault demarcava ento um domnio, que talvez j no seja o nosso hoje, que se congurava como
uma terceira imagem do direito que pode ser identicada em seu pensamento. Tal imagem no se confunde com aquela do direito como legalidade (expresso do direito ligado ao princpio da soberania, cujo problema central seria o da legitimidade do poder). Tal imagem diferente tambm daquela do direito normalizador-

51 [* Do navio-hospital le-de-Lumire, partido para socorrer os boat people no mar da China em 1979, para a defesa internacional de todos os prisioneiros polticos. M. Foucault evoca aqui as iniciativas humanitrias de organizaes no governamentais que, a partir de 1970, promoveram o direito novo de livre acesso s vtimas do conflito]. Nota no original. 52 Foucault, M. Face aux gouvernements, les droits de lhomme. In: Dits et crits IV. Paris: Gallimard, 1994, p. 707s.

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disciplinador (expresso do direito como vetor dos mecanismos da disciplina e do biopoder, que inclui, ao mesmo tempo, a forma do direito referido ao princpio da soberania). A imagem a que chamamos de um direito novo constitui-se, assim entendemos, em um momento importante dos diversos contatos do pensamento de Michel Foucault com o mundo do direito, momento distinto daqueles referentes imagem do direito como legalidade e imagem do direito normalizadonormalizador.53

No estou mais seguro de que essa terceira imagem no tenha sido incorporada pela lgica omni-devoradora dos mercados. De todo modo, resta para ns o mesmo pesado desao de continuar a pensar nessa linha de um novo direito como Foucault; ou ainda, em outros termos, pensar uma poltica totalmente emancipada das aporias nsitas ao princpio da soberania e assumindo tal desao em toda sua extenso e profundidade, essa certamente uma tarefa que exige hoje do jurista o mximo comprometimento de sua probidade intelectual.
Todavia, o problema que deve afrontar a nova poltica precisamente esse: como uma poltica que seria voltada completa fruio da vida possvel nesse mundo? Mas no esse precisamente, olhando bem, o objetivo mesmo da losoa? E quando um pensamento poltico moderno nasce com Marslio de Pdua, este no se dene com a retomada com ns polticos do conceito averrosta de vida suciente e de bene vivere? Benjamin, ele tambm, no Fragmento Teolgico-Poltico, no deixa nenhuma dvida quanto ao fato de que a ordem do profano deve ser orientada em direo idia de felicidade. A denio do conceito de vida feliz (que, em verdade, no deve ser separado da ontologia, porque do ser ns no temos outra experincia seno viver) permanece uma das tarefas essenciais do pensamento que vem.54

Trata-se de um pensamento poltico de inequvoca inspirao messinica, como, talvez melhor do que nenhum outro, o demonstrou Jacob Taubes, mas um messianismo que no se confunde com a instaurao (mesmo revolucionria) de um reinado celeste na Terra.
O Messias s vir no momento em que tiver conseguido tornar-se dispensvel. Tal Messias no vem para instaurar seu Reino, ao mesmo tempo consecutivo ao reino terrestre e diferente dele. Ele vem justamente quando j no se precisa dele, vir um dia depois de sua chegada, no vir no ltimo dia, mas no derradeiro, como escreve tambm Kafka. O Messias chega, portanto, quando sua vinda se realizou to integralmente que o mundo j no profano nem sagrado, mas liberto, liberto sobretudo da separao entre o profano e o sagrado. Cabe lembrar aqui que os termos Erlsung, erlsen, Erlser remetem ao radical ls (no grego antigo luein, livrar ou desatar como o faz Dionisios, o lusos, que desata os laos na ordem sexual ou

53 Fonseca, M. A. Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 245s. 54 http:// geocities.yahoo.com.br/polis_contemp/polis_agamben.html.

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familiar), indica a dissoluo, o desfecho, a resoluo ou soluo de um problema, por exemplo por seu desaparecimento bem-vindo.55

Acredito ser no horizonte dessa despotencializao dissolutria da violncia instituidora ou mantenedora do ordenamento jurdico estatal que se insere a concepo por Agamben de uma violncia pura, despojada da condio servil de instrumentrio para as instituies de direito um direito puro, que possa sobreviver sua prpria deposio: tal como a superabundncia da graa como pleroma da lei, no momento glorioso de sua manifestao messinica ou revolucionria.
Um dia, a humanidade brincar com o direito, como as crianas brincam com os objetos fora de uso, no para devolv-los a seu uso cannico e, sim, para libert-los denitivamente dele. O que se encontra depois do direito no um valor de uso mais prprio e original e que precederia o direito, mas um uso novo, que s nasce depois dele. Tambm o uso, que se contaminou com o direito, deve ser libertado de seu prprio valor. Essa libertao tarefa do estudo, ou do jogo. E esse jogo estudioso a passagem que permite ter acesso quela justia que um fragmento pstumo de Benjamin dene como um estado do mundo em que este aparece como um bem absolutamente no passvel de ser apropriado ou submetido ordem jurdica.56

Eis aqui, portanto, um desao para entrar, a srio, no jogo ldico e escrupulosamente estudioso do direito novo como limiar de uma nova gura histrica possvel da justia. E, em relao a esse desao, vale lembrar a epgrafe do livro de Agamben intitulado O Estado de Exceo: Quare siletis juristae in munere vestro? Uma sutil e erudita referncia que inverte o sentido da frase de Alberico Gentile, presente em seu De Iure Belli: Sileti theologi in munere alieno (Vs, telogos, deveis calar sobre o dever dos outros). Excurso sobre Direito Penal do Inimigo como ilustrao concreta das teses de Agamben/Foucault sobre a inevitabilidade do funcionamento letal da bio-poltica nas condies atuais (ou, o que signica o mesmo, na perversa inverso dialtica da bio-poltica em tanato-poltica sistemtica) que gostaria de abordar, em chave juslosca, o tema do direito penal do inimigo uma corrente contempornea do direito penal concebida por um inuente penalista alemo contemporneo, o professor

55 Gagnebin, J-M. Teologia e Messianismo no Pensamento de W. Benjamin. In: Estudos Avanados, 13 (37). So Paulo: Cebrap, 1999, p. 198. 56 Agamben, G. Estado de Exceo. Homo Sacer II. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 98.

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Gnther Jakobs.57 De acordo com essa teoria, pode-se (ou mesmo deve-se) estabelecer uma clivagem entre cidados e inimigos, qual corresponderia uma diversidade de tratamento penal. categoria do inimigo estariam reservadas: 1) ampla antecipao da represso de direito penal, em muitos casos com enriquecimento subjetivo de tipos; 2) a essa antecipao no corresponderia uma reduo da pena proporcional; 3) supresso de garantias processuais devidas no estado democrtico de direito. Para Jakobs, o inimigo deve ser entendido como um indivduo que em sua atitude (por exemplo, comportamento sexual), ou em sua vida econmica, no apenas de maneira incidental, mas em sua ocupao prossional (delinqncia econmica, delinqncia organizada e tambm, especialmente, trco de drogas ), quer dizer, em qualquer caso de forma duradoura, tenha apartado, provavelmente de modo permanente, mas, em todo caso, com certa seriedade, do Direito: dito de outro modo: que no prestam a garantia cognitiva mnima que imprescindvel para ser tratado como pessoa no Direito.58 Contra pessoas que no oferecem condies cognitivas elementares de segurana, de que levaro uma vida conforme s normas de direito, que deve valer um direito penal de inimigo, que, para manter a norma penal vigente, deve visar sobretudo o combate aos perigos representados pelos inimigos do ordenamento jurdico. Para meus propsitos atuais, menos importante a distino entre o aspecto crtico-diagnstico ou dogmtico-normativo das teses de Jakobs. Tambm importa menos a crtica severa que o direito penal do inimigo vem recebendo da maior parte dos tericos do direito penal da Europa e da Amrica. relevante, isso sim, que o direito penal do inimigo indique, j na ousadia de sua formulao, uma instanciao emprica do racismo caracterstico da moderna soberania concebida e implementada como bio-poltica. Importa que ele oferea uma descrio el da evoluo do direito penal moderno, como direito penal centrado no autor e na periculosidade (uma nova modalidade de perigo biolgico), e no como direito penal fundado no fato delitivo tpico e na imputabilidade o que no pode deixar de redundar em uma tendncia hegemnica de fuso entre penas e medidas de segurana, na linha da assim chamada inocuizao ou incapacitao do indivduo potencialmente perigoso, mormente naquelas regies do globo em que so frgeis as instituies democrticas, como por exemplo na Amrica Latina.

57 A respeito, sejam mencionados : Jakobs, G. e Cancio Meli, M. Derecho Penal del Enemigo. Madrid, 2003; Jakobs, G. Norm, Person, Gesellschaft. Berlim, 2a. Ed. 1999. 58 Jakobs, G. La Pena Estatal: Significado y Finalidad. Trad. Cancio Meli/Feijoo Snchez. Madrid, 2006, p. 170.

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A esse respeito, convm notar que as caractersticas essenciais do direito penal do inimigo representam tambm a negao da concepo clssica do direito penal, tal como pensada por juristas como Beccaria, por exemplo; elas ilustram a completa policializao do direito, sua transformao em providncia poltico-administrativa contra a periculosidade real ou potencial.
As penas assumem um papel semelhante ao das medidas de segurana, convertendose em uma resposta periculosidade do sujeito, e deixam de ver-se como resposta ao fato delitivo. Abandona-se a idia de proporcionalidade entre o fato e a sano, porque esta j no um castigo que tem que ver com a gravidade do fato, mas uma resposta periculosidade do delinqente. Entra em crise o direito penal do fato e a neutralizao dos focos de periculosidade se converte no eixo tanto da atividade do legislador como da execuo das sanes penais; com efeito, o princpio da culpabilidade deixa de ser um pressuposto iniludvel da interveno penal. O direito penal no combate a periculosidade a partir de uma perspectiva teraputica. O direito penal se converte em um instrumento quase-policial que determina a imposio de medidas assegurativas, quando se manifestou a periculosidade de um sujeito em um delito concreto. Nesse contexto, a pena privativa de liberdade e seu cumprimento efetivo apresentam-se como mecanismos adequados para suprir as necessidades de neutralizao de delinqentes perigosos.59

O que a mim importa, para os ns desse trabalho, a legitimao de discutveis e disfuncionais processos de endurecimentos punitivos dos ordenamentos jurdico-penais no Ocidente, justamente em razo dessa perigosssima idia de um difuso inimigo geral, que deve ser tratado como no-pessoa e no-cidado (desde a demaggico-malusta divisa da Rotana-Rua at a autorizao legal da guerra preventiva do Imprio). Essa talvez seja a tendncia mais preocupante da New Penology que atualmente rmase no cenrio internacional, recorrendo a mtodos estatsticos, indicadores quantitativos para subsidiar prognsticos de periculosidade tendo em vista grupos ou classes de sujeitos (low risk offenders, medium risk offenders, high risk offenders) uma espcie de justia penal atuarial, ou gerencialadministrativa, com tecnologia probabilstico-quantitativa usual nas grandes companhias de seguro. Essa Nova Penologia
produz uma mutao transcendental na perspectiva de aproximao dos destinatrios principais do sistema penal, que, da ateno prestada a sujeitos individuais em virtude de seus comportamentos prprios, que so sancionados com conseqncias jurdicas desenhadas em chave de reintegrao social, passa, graas tambm

59 Silva Snchez, J. Felip I Saborit, D. Robles Planas, R., Pastor Munz, N. Ideologia de la Seguridade en la Legislacin Espaola Presente y Futura. In: Agra, C. Dominguez, J. L. Garcia amado, J.A. Hebberecht, P . Recasens, A. La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un Debate Abierto. Barcelona, 2003, p. 122.

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aos avanos da tecnologia de vigilncia, ao controle basicamente de concretos sujeitos sociais conceituados como grupos de risco, frente aos quais emerge a idia de irrecuperabilidade e, em conseqncia, cada vez com maior intensidade, de incapacitao ou neutralizao como funo bsica do sistema de controle. A tese da necessidade de implantar mecanismos da denominada gesto atuarial no sistema penal, que uma nota distintiva da Nova Penologia, tem sua origem no trabalho dos criminlogos Feeley e Simon em Criminology, 1992.60

Se retomarmos nesse contexto, em chave bio-poltica, o essencial da crtica por Agamben da tese otimista sobre a atual perspectiva de internacionalizao dos direitos humanos, no podemos recuar diante da constatao de seu carter ilusrio. Anal, o prprio Jakobs quem observa: O direito penal internacional no Direito penal de cidados, mas Direito penal de inimigos, na medida em que no se trata de uma ordem normativa consolidada e real, de acordo com a qual se desenvolva a Comunidade Internacional.61

60 Apud Bernadro Feijoo Snchez. El Derecho Penal del Enemigo y el Estado Democtico de In: Cancio Meli Gmez-Jara Diez: Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Montevidu, Buenos Aires: Edisofer. Editorial B de F. 2006, p. 828. 61 Apud Bernadro Feijoo Snchez: El Derecho Penal del Enemigo y el Estado Democtico de In: Cancio Meli Gmez-Jara Diez: Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Montevideo, Buenos Aires: Edisofer. Editorial B de F. 2006, p. 808.

Derecho. Exclusin. Derecho. Exclusin.