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FADISP - FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO

PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNO SOCIAL DO DIREITO

WAINE DOMINGOS PERON

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NO ESPAO CIBERNTICO

So Paulo 2009

FADISP - FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO

PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNO SOCIAL DO DIREITO

WAINE DOMINGOS PERON

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NO ESPAO CIBERNTICO

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Funo Social do Direito, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre, sob orientao do Professor Doutor Newton De Lucca.

So Paulo 2009

FADISP - FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO

PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNO SOCIAL DO DIREITO

WAINE DOMINGOS PERON

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NO ESPAO CIBERNTICO

Banca Examinadora

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So Paulo 2009

s doces Mait e Masa, filhas queridas, com quem aprendo lies que jamais encontrarei nos livros.

Agradeo a Deus, presente em todas as pessoas que, direta ou indiretamente, me auxiliaram trabalho. no desenvolvimento deste

Agradeo Professora Thereza Arruda Alvim, pela bravura de conduzir uma entidade to majestosa como a FADISP, casa que muito me honra fazer parte de sua histria, edificada nas slidas bases da integridade de seus fundadores e professores.

Agradeo ao Professor Newton De Lucca, grande responsvel pelo

despertar do tema desta dissertao.

Agradeo

ao

Professor

Manoel

de

Queiroz Pereira Calas, pela honrosa oportunidade de lhe auxiliar no curso de Direito de Empresa da FADISP.

Agradeo a todos do escritrio Braga & Marafon Consultores e Advogados, onde tenho dedicado os ltimos 10 anos de minha vida, num incessante progresso pessoal e profissional.

Criar meu web site Fazer minha home-page Com quantos gigabytes Se faz uma jangada Um barco que veleja Que veleje nesse informar Que aproveite a vazante da infomar Que leve um oriki do meu orix Ao porto de um disquete de um micro em Taip Um barco que veleje nesse infomar Que aproveite a vazante da infomar Que leve meu e-mail at Calcut Depois de um hot-link Num site de Helsinque Para abastecer Eu quero entrar na rede Promover um debate ... Gilberto Gil.

RESUMO

O presente trabalho defende a existncia do novel instituto do estabelecimento empresarial virtual qualificando-o como o complexo de bens empregado pelo empresrio como instrumento para o exerccio organizado de sua atividade, no espao ciberntico, valendo-se da projeo de web site para esses fins. Tal assertiva permite, por conseguinte, preencher possveis lacunas decorrentes dos negcios jurdicos pactuados virtualmente e em torno do web site, cujos efeitos so to reais quanto eficazes no plano fsico. Para tanto, iniciamos com consideraes sobre o mecanismo virtual do espao ciberntico, como um metaterritrio de difuso mercantil sem fronteiras, e a consequente virtualizao do estabelecimento empresarial. Passamos, ainda, pela funo social do espao ciberntico, como um novo local para a articulao da cidadania, a fim de demonstrar como esse metaterritrio tem influenciado a vida cotidiana, causando, inclusive, uma crise na soberania do Estado em face da sociedade virtual, o que nos leva a abordar uma rediscusso sobre o aspecto da jurisdio em face do espao ciberntico e a linguagem a ele inerente. Adentramos, pois, a questo central apontando relevantes caractersticas do web site, a distino entre suas espcies, quais delas se qualificam como estabelecimento empresarial virtual e as principais consequncias jurdicas da decorrentes, finalizando com sua composio e atributos.

Palavras-chave: espao ciberntico web site estabelecimento empresarial virtual.

ABSTRACT

The present work defends the existence of the new institute of virtual business premises, qualifying it as the complex of assets employed by the businessman as instrument for the organized exercise of their activity, in the cyberspace, taking advantage of the projection of web site for these purposes. Such assertive allows, consequently, to fill out possible gaps derived from legal deals agreed virtually and around the web site, whose effects are both real and effective on the physical plan. For this, we started with considerations about the cyberspace virtual mechanism, as a metaterritory of commercial diffusion without borders, and the consequent virtualization of business premises. We also pass by the cyberspace social function, as a new place to articulate citizenship, in order to demonstrate how that metaterritory has influenced quotidian life, including a crisis in the State sovereignty in face of the virtual society, which leads us to approach a rediscussion about the aspect of jurisdiction in face of cyberspace and the language inherent thereto. Then, we approach the central issue, indicating relevant characteristics of the web site, the distinction between its types, which of them as virtual business premises and the main juridical consequences derived thereof, ending with their composition and attributes.

Key words: cyberspace web site virtual business premises.

SUMRIO

Captulo I - Dos tomos aos bits - consideraes iniciais sobre o virtual.......................11 1.O avano da mercancia estimulando meios de transporte e comunicao entre povos 11 2. O avano dos meios de comunicao impulsionando a mercancia efeito reverso .... 12 3. O espao ciberntico como um metaterritrio de difuso mercantil sem fronteiras...... 14 4. O mecanismo virtual do espao ciberntico: virtual no o mesmo que irreal ............ 17 5. A virtualizao do estabelecimento empresarial como realidade e no como fico ... 20 Captulo II Direito e Estado no espao ciberntico ...................................................... 23 1. Funo social do espao ciberntico - um novo local para a articulao da cidadania 23 1.1. Direito de reunio no espao ciberntico ............................................................. 26 1.2. Acessibilidade ao espao ciberntico .................................................................. 29 2. Crise da soberania do Estado diante da sociedade virtual .......................................... 31 3. Rediscutindo o espao territorial e jurisdio em face do espao ciberntico .............. 37 Captulo III A linguagem e o espao ciberntico .......................................................... 42 1. Linguagem, conhecimento, cincia do direito e seu objeto .......................................... 42 2. Linguagem hipermiditica............................................................................................ 44 3. Signos, lngua e linguagem no espao ciberntico ...................................................... 45 4. As dimenses da linguagem (sinttica, semntica e pragmtica) e o rigor do neopositivismo lgico aplicvel s relaes jurdicas virtuais .......................................... 47 5. Funes da linguagem aplicveis ao espao ciberntico ............................................ 51 6. Tipos de linguagem aplicveis ao espao ciberntico ................................................. 54 7. Linguagem-objeto e metalinguagem............................................................................ 55 Captulo IV Estabelecimento empresarial no espao ciberntico (web site).............. 57 1. Breve histrico sobre o estabelecimento: da taberna ao web site empresarial ............ 57 2. Conceito de estabelecimento empresarial ................................................................... 58 3. Natureza jurdica do estabelecimento: ainda uma universalidade de fato .................... 61 4. Estabelecimento versus empresrio e versus empresa ............................................... 64 5. Estabelecimento no se resume a mero lugar ............................................................. 65 6. Dependncias (Matriz, Filiais, Sucursais e Agncias) ................................................. 70 7. Web site como estabelecimento virtual ....................................................................... 73 8. Algumas definies legais de estabelecimento aplicveis ao web site empresarial ..... 83 8.1. Ordenao civil ptria .......................................................................................... 85 8.2. Ordenao tributria ptria .................................................................................. 85 9. O web site, como estabelecimento virtual, no se compara linha telefnica, ao fax smile, ao correio, ou ao telegrama .................................................................................. 92 10. Distino entre as espcies de web site..................................................................... 98 10.1. Estabelecimento Virtual Originrio ou Genuno: web site empregado como nico instrumento de acesso empresa (ex.: AMAZON.COM e SUBMARINO.COM) 98 10.2. Estabelecimento Virtual Extenso ou Derivado: web site empregado como instrumento adicional de acesso empresa (ex.: CASASBAHIA.COM e PONTOFRIO.COM) .................................................................................................. 104 10.2.1. Acesso ao web site dentro de outro estabelecimento fsico do mesmo titular ............................................................................................................... 108 10.2.2. Acesso ao web site dentro de estabelecimento fsico de outro empresrio ...................................................................................................... 111 10.3. Web site Vitrine Virtual: utilizado como mero canal de comunicao, no se qualificando como estabelecimento virtual (ex.: clnica mdica ou restaurante) ........ 113

11. Trespasse de estabelecimento: aplicao deste regime alienao de web site .... 114 Captulo V - Composio do estabelecimento virtual ................................................... 120 1. Elementos imateriais (bens incorpreos) ................................................................... 120 1.1. Nome empresarial.............................................................................................. 121 1.2. Propriedade industrial ........................................................................................ 121 1.2.1. Marca ....................................................................................................... 122 1.2.2. Invenes patenteadas, modelos de utilidade, desenho industrial, obras literrias, artsticas e cientficas. ........................................................................ 122 1.3. Endereo eletrnico: o nome de domnio como marca, ttulo de estabelecimento virtual e, ainda, ponto empresarial virtual .................................................................. 125 1.4. Elementos imateriais inerentes funcionalidade do web site............................. 129 1.5. Contratos relacionados funcionalidade do web site......................................... 131 2. Elementos materiais (bens corpreos) ...................................................................... 132 2.1. Instalaes, mveis e utenslios......................................................................... 132 2.2. Mquinas e equipamentos ................................................................................. 133 2.3. Estoque de mercadorias .................................................................................... 133 2.4. Imveis .............................................................................................................. 133 Captulo VI Atributos do estabelecimento virtual ....................................................... 134 1. Aviamento virtual ....................................................................................................... 134 2. Clientela virtual .......................................................................................................... 137 CONCLUSES ................................................................................................................. 140 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................. 142 OBRAS CONSULTADAS.................................................................................................. 148 ANEXO .............................................................................................................................. 151

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Captulo I Dos tomos aos bits consideraes iniciais sobre o virtual


1. O avano da mercancia estimulando meios de transporte e comunicao entre povos

Houve um tempo em que as relaes humanas se limitavam a curtos espaos territoriais. Os povos de ento viviam eminentemente da atividade agrria, que satisfazia suas necessidades primordiais. Mas o anseio de obter mais conhecimento, inerente ao homem, o inspirou a desbravar novos territrios e experimentar o que o povoado vizinho tinha a lhe oferecer, no s em termos de agricultura, mas tambm no terreno da arte, ganhando a mercantilidade maior participao em sua vida, com a criao das feiras de artesanato e artigos de necessidades bsicas.

As relaes dos mercadores, inicialmente desenvolvidas de forma tmida, ainda eram regidas pelos romanos mediante aplicao do direito comum, romano ou cannico. O comerciante, profisso que passa a ser realidade do cotidiano do homem, era tido como uma classe de menor importncia, cujas relaes litigiosas nem sequer eram julgadas pelos magistrados, mas, sim, pelos pretores.

Mas a mercancia foi ganhando relevncia na vida em sociedade e os mercadores passaram a se reunir em corporaes, nas quais se inscreviam os praticantes de atos do comrcio dando-os maior representatividade. A comunicao entre os povos passou a se intensificar em escalas cada vez maiores, mais rpidas e entre locais cada vez mais distantes, mediante o uso de lnguas de conhecimento comum, como o latim. Dos usos e costumes locais, passou-se a tambm ser aplicado o Direito Martimo. Todos os povos, de todos continentes, ento, passaram a se relacionar por meio do comrcio, mediante cartas de inteno mercantil, importaes e exportaes de mercadorias e servios de toda natureza.

Em nvel global, o comerciante foi deixando de ser apenas aquele que se matricula formalmente como tal nas reparties pblicas, mas, sim, aquele que

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pratica efetivamente atos de comrcio. Atos estes que passam a ser desenvolvidos entre pontos distantes, graas aos meios cada vez mais modernos de transporte (do martimo, passando pelo ferrovirio, rodovirio, ao areo) e de comunicao (das cartas, passando pelo telgrafo, ao telefone, fax smile e telefone celular). O avano desses meios de conexo fsica e de comunicao, pois, que foi permitindo a relao mercantil entre povos distantes, que, conscientes dessa faculdade, passam a levar seus produtos e servios ao conhecimento de novos lugares.

Entre dois pontos passveis de conexo, portanto, h a natural possibilidade do exerccio da mercancia. Por mais distantes que eles possam estar fisicamente, os meios de proximidade entre os comerciantes foram se aperfeioando ao longo do tempo, tornando irrelevante o aspecto da distncia, apenas persistindo o aspecto temporal, pois um bem vendido do Brasil para a Espanha, por exemplo, ainda tem o seu tempo certo para ser transportado.

2. O avano dos meios de comunicao impulsionando a mercancia efeito reverso

Os meios de comunicao dessas relaes, por sua vez, seguiram ritmos ainda mais acelerados, sobretudo nas ltimas dcadas, estabelecendo, em conjunto com as novas tecnologias em informtica, uma verdadeira revoluo

tecnolgicoinformacional, rompendo muitos paradigmas regionais, culturais e econmicos.

Esse progresso, em especial, torna irrelevante o aspecto presencial em diversas circunstncias. Das cartas escritas a punho prprio, passou-se ao telgrafo, telefone, at a inveno da rede mundial de computadores (www - world wide web), a internet, que advm de internetworking, e que significa interligao entre um conjunto de redes de computadores, consistindo numa grande teia que permeia todo o planeta.

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Todos esses meios comunicacionais estimularam a criao de diversificadas formas de mercantilidade. Assim, como num processo reverso, os meios de comunicao, antes inventados devido proliferao do comrcio, passam a dar asas ainda maiores a este, que ganha novos contornos, podendo ser praticado revelia do antigo paradigma espao-temporal, superado por um novo local que, por meio da internet, abre as portas para relaes scioeconmicas metafsicas, que convencionamos denominar de ambiente, plano, ou espao ciberntico1, ou, como dito por alguns autores, ciberespao.

Esse

fenmeno

nos

fora

uma

constante

reciclagem

cognitivo-

comportamental para que possamos aplicar o Direito sempre de forma atualizada, pois, como reconhecido por Newton de Lucca2, Tudo parece correr muito mais rpido na sociedade de nossos dias, parecendo estar caracterizado um processo conhecido como sendo de acelerao histrica.

Remete o autor concepo, absolutamente realista, de que, o tempo de hoje passa mais rpido do que o de ontem, chamando a ateno para o fato de que, com o avano da tecnologia, o futuro j no nos chega mais na mesma velocidade de outrora e nem do mesmo modo. Exemplifica citando a tarja magntica que, apesar de ser uma tecnologia relativamente nova, j tende a ficar obsoleta com o advento do chip microprocessador dos cartes inteligentes (conhecidos como smart cards), devido sua maior segurana e capacidade de armazenar dados, sendo que, em tempos ainda mais atuais, finaliza o autor, j se adota a moeda virtual.

Newton de Lucca tambm prefere o emprego da expresso espao ciberntico a ciberespao. Para ele, o barbarismo no se justifica por termos, em vernculo, a palavra adequada. Ademais, nada justifica transportar cyber, do ingls, para ciber, em portugus, sem nenhum significado. DE LUCCA, Newton. Aspectos Atuais da Proteo aos Consumidores no mbito dos Contratos Informticos e Telemticos. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes, Volume II. So Paulo: Quartier Latin, 2008, Nota de Rodap n. 31, p. 43. 2 DE LUCCA, Newton. Aspectos Atuais da Proteo aos Consumidores no mbito dos Contratos Informticos e Telemticos. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes, Volume II. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 30.

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3. O espao ciberntico como um metaterritrio de difuso mercantil sem fronteiras

O aludido progresso comunicacional, trampolim para a mercantilidade globalizada, foi muito alm com o advento da internet.

A internet viabilizou a pluralidade de conexes simultneas entre grupo de pessoas advindas de qualquer ponto do planeta, consagrando um novo local para explorao de relaes scioeconmicas, sem fronteiras, como uma grande teia virtual que permeia nosso planeta, em um ambiente ciberntico, o qual nos situa em novas premissas espaos-temporais.

O conceito de espao ciberntico deveras abrangente, transcendendo a circunscrio da internet. Jos Afonso Jnior3 afirma que a rede mundial corresponde a uma parte constituinte do ciberespao. Uma parte importantssima, que, sem dvida, atualiza para o cidado a dinmica desse metaterritrio. Para o autor, cuja afirmao compartilhamos, a internet que apresenta essa nova dimenso de mltiplos conhecimentos para os olhos e mouses dos usurios mundiais, atravs dos web sites4.

Os web sites so como um portal de entrada para o aludido recinto, constitudo por pginas de hipertexto (home pages), formatadas pelo prprio homem, e identificado por um nome de domnio que os distingue na rede mundial de computadores.

Assim, no se pode olvidar, como frisa Michael Benedikt, citado por Lucia Santaella5, que o ambiente ciberntico uma realidade que deriva de parte do

AFONSO JNIOR, Jos. Do hipertexto ao algo mais: usos e abusos do conceito de hipermdia pelo jornalismo on-line. In LEMOS, Andr; PALCIOS, Marcos. (orgs.). Janelas do Ciberespao Comunicao e Cibercultura. Porto Alegre: Editora Meridional, 2 edio, 2001, p. 129. 4 So tambm conhecidos como web stios, ou simplesmente sites, ou stios. No presente estudo, pois, adotamos a denominao web site por ser a mais completa, entre as usuais e corriqueiras j empregadas no Brasil. 5 SANTELLA, Lucia. Navegar no Ciberespao. So Paulo: Editora Paulus, 2004, p. 40.

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funcionamento do mundo natural, fsico. Constitui-se de trfegos de informao produzidos pelos empreendimentos humanos em todas as reas: arte, cincia, cultura, enfim, as mais variadas formas de conhecimento, no ficando de fora as inmeras formas de se exercer o comrcio, os chamados negcios eletrnicos.

Pierre Lvy6 conceitua espao ciberntico como o local de comunicao aberto pela interconexo mundial dos computadores e das memrias dos computadores. Para ele, a perspectiva da digitalizao geral das informaes propiciada por tal local provavelmente o tornar o principal canal de comunicao e suporte de memria da humanidade. E menciona, ainda, que h quem o conceitue como a terra do saber (the land of knowledge), a nova fronteira cuja explorao poder ser, hoje, a tarefa mais importante da humanidade7.

Como afirma Patricia Peck Pinheiro8, o espao ciberntico designa habitualmente o conjunto das redes de computadores e servios existentes na Internet. uma espcie de planeta virtual, onde as pessoas se relacionam virtualmente, por meios eletrnicos.

Assim, embora para fins de estudo das cincias comunicacionais, o conceito de espao ciberntico possa ser deveras amplo, neste trabalho o consideramos como um espao virtual, um metaterritrio (local desterritorializado), adentrado pelos usurios quando se conectam na internet com o objetivo de imerso em possveis atividades culturais, cientficas, artsticas, dentre outras, interessando-nos mais especificamente as de cunho empresarial.

Especialmente

no

campo

empresarial,

esse

metaterritrio

acomoda

infindveis negcios jurdicos, que, na prtica, se proliferam a cada dia e podem ser totalmente iniciados, desenvolvidos e encerrados por meio do web site, seja

Lvy ainda esclarece que o termo ciberespao foi inicialmente empregado em 1984 como o universo de redes digitais e nova fronteira cultural e econmica no romance de fico cientfica Neuromancer, de William Gibson. LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 2000, p. 92. 7 Sobre tal conceito, ele se reporta a Esther Dyson, George Gilder, Jay Keyworth e Alvin Toffler em sua Magna Carta of the Knowledge Age in New Perspective Quarterly, 1994, outono, pp. 26-37. 8 PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 359.

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mediante transferncia de informaes, transaes financeiras, cesso de direitos, transmisso de bens intangveis, prestaes de servios, alm das mais diversificadas formas que ainda sero criadas e exploradas virtualmente.

A irreversvel influncia do espao ciberntico na vida do homem provoca constantes mutaes nas relaes comerciais, passando a ser constantemente atualizadas e aperfeioadas, dia aps dia, minuto a minuto. Muitos dos negcios jurdicos tradicionalmente pactuados aps reunies presenciais, so agora totalmente desenvolvidos em ambiente virtual9. O termo virtual a que aqui nos referimos origina-se do latim virtualis, derivado de virtus, aquilo que est em potncia, sendo o mesmo conceituado por Pierre Lvy da seguinte maneira:

virtual toda entidade desterritorializada, capaz de gerar diversas manifestaes concretas em diferentes momentos e locais determinados, sem contudo estar ela mesma presa a um lugar ou tempo em particular. Para usar um exemplo fora da esfera tcnica, uma palavra uma entidade virtual. O vocbulo arvore est sempre sendo pronunciado em um local ou outro, em determinado dia numa certa hora. Chamaremos a enunciao deste elemento lexical de atualizao. Mas a palavra em si, aquela que pronunciada ou atualizada em certo lugar, no est em lugar nenhum e no se encontra a nenhum momento em particular (ainda que ela no tenha existido desde sempre). Repetindo, ainda que no possamos fix-lo em nenhuma coordenada espao-territorial, o virtual real. Uma palavra existe de fato. O virtual existe sem estar presente. (g.n.)

At mesmo os negcios jurdicos que no prescindem de trnsito fsico j podem ser primeiro pactuados no espao ciberntico para, em seguida, ser apenas executados no plano fsico, sendo tal prtica uma tendncia de crescimento exponencial e ininterrupto.

E curioso notar que, apenas nesta situao (venda pela internet com posterior trnsito fsico da mercadoria) e no tocante aos fusos horrios, que o aspecto temporal ainda pode fazer alguma diferena, pois, nas demais, as variveis tempo e espao no interferem mais na formao das relaes mercantis como antes: com um simples clique de mouse, um livro pode viajar virtualmente do Brasil

LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 2000, p. 47.

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para o Japo em segundos, mediante download10 de seu contedo. E isso se d porque o mercado on line11, exercido no espao ciberntico, no experimenta distncias geogrficas. Na rbita virtual, todos os seus pontos so igualmente prximos uns dos outros. 12

4. O mecanismo virtual do espao ciberntico: virtual no o mesmo que irreal

Como

podemos

notar

as

relaes

scioeconmicas

desenvolvidas

ciberneticamente esto em constante contemporaneidade, ou seja, so atualizadas a cada instante para poder acompanhar o extraordinrio volume do trnsito de informaes. Essa revoluo comunicacional coloca em cheque o conhecimento de determinado assunto adquirido em poucos minutos, porquanto, uma vez posto ao conhecimento geral da comunidade internauta13, o mesmo j pode ter evoludo sobremaneira, pode ter ganhado ramificaes, ou contraposies, de toda ordem.

Isso significa que as informaes, em sentido lato (dados, textos, sons, imagens fixas e animadas, elementos, objetos, vdeos, subsdios, assuntos, notcias, etc.), ao adentrarem o espao ciberntico, virtualizam-se automaticamente, passando a existir em potncia, apenas carecendo de constantes atualizaes, seja no tocante ao contedo (o mrito posto ao conhecimento), seja no tocante forma (acessibilidade ao intercmbio desse conhecimento).

Estando, pois, no campo da virtualizao, encontram-se materialmente ausentes, o que no quer dizer que sejam irreais. Muito pelo contrrio, o que virtual tambm real, carecendo apenas da presena tangvel, a qual provida, suprida, pela constante atualizao.

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Ato de baixar e transferir, mediante cpia, arquivos eletrnicos de um para outro computador remotamente. 11 O que ocorre por meio da internet. 12 LVY, Pierre. O que Virtual. So Paulo: Editora 34, 1996, p. 62. 13 Usurios da internet. Denominamos de internauta, o usurio da internet que, inclusive, tem por hbito fazer compras e contratar servios pela rede mundial de computadores.

18

Vejamos um exemplo. No meio material, o aluno que, provocado pela chamada do professor, responde presente quer significar que se encontra na sala de aula naquele exato instante, ou seja, naquele momento atual ele est materialmente presente. O aluno virtual, ao revs, desprovido de presena fsica, material, mas existe em potncia, o que revelado por meio da constante atualizao comunicacional entre ele e o professor virtual.

Embora seja comum o emprego equivocado do termo virtual como acepo de algo inexistente, no se pode confundir o virtual com o imaginrio. O imaginrio no existe, irreal e est apenas em nossa mente de modo fantasioso, ilusrio, utpico. como aquele amigo com quem a criana divide suas confisses, o amigo imaginrio.

O virtual, ao revs, existe sim (em potncia) e produz resultados to reais quanto eficazes, mesmo sendo intangvel, impalpvel, imaterial, cuja carncia de presena provida pela dinmica da atualizao, como num constante processo de edificao comunicacional. No espao ciberntico o que verificamos, por exemplo, quando se pactuam relaes comerciais via web site empresarial14, cuja aludida atualizao se traduz na interao entre as partes com o objetivo de realizar virtualmente um negcio jurdico.

No estamos falando de algo novo. O virtual surgiu muito antes do advento da internet. As prprias relaes mercantis contratadas a distncia, por meio de correspondncias escritas a punho prprio, eram contratos firmados virtualmente, ou seja, de modo no presencial (no atual), com cada parte potencialmente existente em locais distintos, ambas com interesses comerciais comuns, mas cujas manifestaes de reciprocidade dependiam do fator atualizao (dinamizada pelo trnsito das cartas). E isso no significava dizer que no existiam, ou que os inmeros negcios jurdicos que firmavam eram atos fantasiosos.

14

Aquele empregado pelo empresrio como ferramenta aparelhada para o exerccio de atividades empresariais, qualificando-se como um verdadeiro estabelecimento empresarial. Veremos, em momento oportuno, que nem todo web site possui essa caracterstica e concebido para esse fim, podendo se resumir a uma espcie de vitrine virtual.

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O livro de Michel Serres, como comenta Pierre Lvy15, ilustra o tema do virtual como no-presena. Porm, pondera este autor que o fato de no pertencer a nenhum lugar, de frequentar um espao no designvel, ou de no estar presente, nada disso impede a existncia. E prossegue afirmando que, no espao ciberntico, a sincronizao substitui a unidade de lugar, e a interconexo, a unidade de texto. Mas, novamente, nem por isso o virtual imaginrio. Ele produz efeitos..

Tambm devemos ter cautela para no confundir o virtual com o possvel. O virtual, como vimos, existe em potncia e, dada a sua falta de presena, depende de atualizao para que possa ser produzido. O possvel j se encontra formado, imutvel, mas lhe falta a existncia, de modo que quando levado a efeito, no inova em nada, apenas reproduz o que j est criado.

Por exemplo, a sinfonia gravada num CD a mesma sinfonia tocada num dado instante pela orquestra. Sua gravao implica a possibilidade de algum apreci-la, em qualquer momento futuro. E quando isto acontece, a orquestra no existe ali naquele suporte fsico, nem tampouco sua sinfonia est sendo criada no momento em que ouvimos o CD, uma vez que j foi criada outrora. Logo, aqui estamos no campo do possvel, e no do virtual.

Assim, o possvel, ao contrrio do virtual, no passa por um processo de constante atualizao. Ele confere apenas duas possibilidades: ser, ou no, realizado. E quando o , leva a efeito exatamente aquilo que j se previa atingir. Nada mais, nada menos. O possvel no sofre nenhum processo de atualizao que lhe renove quando realizado. A sinfonia ouvida por intermdio do CD ter sempre o mesmo som, jamais passar por alguma modificao, de nenhuma nota musical sequer.

As relaes desenvolvidas por meio do web site, pois, no se limitam no campo da possibilidade. Vo muito alm. Por estarem na rbita virtual, passam pelo
15

LVY, Pierre. O que Virtual. So Paulo: Editora 34, 1996, pp. 20-21.

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dinamismo da atualizao podendo ter resultados distintos, a depender de variados aspectos, como a negociao e a interao entre as partes, o objeto transacionado, etc.

Assim, o que virtual existe e real. Pode ser desprovido de presena material, mas existe em potncia, o que revelado por meio da constante atualizao.

Logo, no incorreto admitir a existncia do estabelecimento empresarial virtual, que nada mais que o prprio web site. o estabelecimento que atua no espao ciberntico, to real quanto qualquer outro estabelecimento clssico.

5. A virtualizao do estabelecimento empresarial como realidade e no como fico

Ao criar um web site o empresrio deseja explorar suas atividades num local sem fronteiras, almejando atrair como clientela um pblico alvo infinitamente mais amplo do que no plano fsico, esttico, ou atual. Quando passa a transacionar em ambiente ciberntico, utilizando-se como ferramenta aparelhada o web site, submete-se ao caminho oposto ao atual, virtualizando o seu estabelecimento, elevando-o potncia.

Surge, ento, o estabelecimento empresarial virtual, ou seja, aquele que atua no espao ciberntico, projetado pelo web site.

As transaes mercantis pactuadas pelo estabelecimento virtual, entre ausentes (seu titular e o contratante), dinamizam o processo de atualizao nos negcios, proporcionando ao empresrio a explorao de uma verdadeira casa (virtual) de negcios, presente num novo local (metafsico), tal e qual qualquer outro estabelecimento que viesse a criar numa outra localidade fsica, realidade que, at ento, ocorria apenas no plano material.

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Note-se que, ao praticar suas atividades empresariais por meio do web site, seu estabelecimento virtual, o empresrio no cria uma irrealidade, um campo de fico, imaginrio, ou fantasioso. Muito pelo contrrio, j vimos que virtualizar no o mesmo que desrealizar, ou transformar o real em hiptese. No. Esse novo estabelecimento, situado no espao ciberntico, embora carea de presena tangvel, real e existe em potncia. Tanto assim que o empresrio pactua uma infinidade de negcios jurdicos to reais quanto eficazes neste instrumento.

O fato de o estabelecimento virtual ser incorpreo, desterritorializado, no o torna irreal, mas apenas o desloca para um plano de acesso intangvel. E, dado que a clientela pode enxergar o web site como o nico estabelecimento que o vincula ao empresrio, pode este at mesmo substituir a presena fsica de seus empregados do ambiente fsico, do escritrio tradicional, pelo home office16, mediante uma poltica de disciplina e comprometimento com seus afazeres, com atualizao constante de seus contatos interligados em rede. Trata-se de um constante

processo de atualizao pelo qual o virtual se submete em contraposio quele clssico estabelecimento fsico que, por no carecer de presena, j se encontra num plano esttico, ou atual.

Tomemos o exemplo das instituies financeiras. As agncias fsicas nas quais enfrentvamos volumosas filas para fazer depsitos, transferncias, retirar tales de cheque, operaes de crdito e cobrana, operaes com cartes de crdito ou dbito, etc., de h muito so substitudas pelo e-Banco, ou internet banking17, ou seja, o banco eletrnico j proporciona praticamente todos os servios que a clssica agncia bancria oferece, com significativa reduo de custos e aumento da segurana, eliminando a interferncia de pessoas estranhas, ou empregados da prpria instituio financeira, sobre os dados do correntista.

Alm do e-Banco, ainda h outros inmeros exemplos, como a substituio do out door pelos painis virtuais cujo espao negociado pelos web sites
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Escritrio em casa, por meio do qual, cada empresado pode desenvolver suas atividades rotineiras e se comunicar por meio de rede que interconecta todos os demais empregados entre si, ou com os clientes e fornecedores. 17 Banco eletrnico, ou seja, web site por meio do qual o Banco opera com seus clientes via internet.

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empresariais, os leiles de mercadorias hoje tambm realizados com frequncia na internet, as redes de relacionamento, os e-groups18, as compras e vendas virtuais de mercadorias, as prestaes dos mais variados tipos de servio pela internet, etc.

Todas essas relaes scioeconmicas no so frutos de mera fantasia entre as partes que se relacionam, elas existem em potncia e produzem efeitos sociais, econmicos e jurdicos em dimenso material. A sociedade virtual, que conduz os acontecimentos nesse metaterritrio, a mesma sociedade do meio terreno. O que muda o fator da presena, que falta no plano virtual, e que suprido pela constante atualizao comunicacional.

Assim, a virtualizao de uma empresa, mediante a criao de um web site, por meio do qual ela passe a desenvolver organizadamente suas atividades, implica deslig-la do aqui e agora, do presente, atual e estvel, como tradicionalmente pensados, alinhando-a a coordenadas espao-temporais sempre passveis de atualizao sobre a informao obtida. E essa uma mudana sem volta em nossas vidas, levando-nos, como afirma Nicholas Negroponte19, era dos bits20, e o bit o DNA da informao.

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Grupos de pessoas que formam um canal eletrnico para se comunicarem entre si de forma fechada. 19 NEGROPONTE, Nicholas. Vida Digital. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 17. 20 A linguagem dos computadores utiliza um alfabeto binrio, composto de dois nicos smbolos: 0 e 1, que se convencionou denominar de bits, ou seja, a abreviao da expresso inglesa binary digit.

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Captulo II Direito e Estado no espao ciberntico

1. Funo social do espao ciberntico um novo local para a articulao da cidadania

Ao congregar o livre acesso s culturas de todas as partes do planeta, o espao ciberntico avoca para si, naturalmente, a funo social de proporcionar uma gama de conhecimentos jamais experimentada pelo homem, permitindo-lhe uma constante crtica, ainda maior, sobre a universalizao de seus direitos como cidado que, j no meio material, tem sido o anseio de grandes articulaes.

De fato, a universalizao dos direitos humanos tem se apresentado, de modo consensual, cada vez mais presente nos mais variados Estados de Direito, sobretudo aps o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, cuja disciplina vem sendo incorporada pelas respectivas legislaes domsticas contemporneas, em repdio ao pensamento colonialista, ou totalitrio, e no necessrio acompanhamento do crescente efeito de transparncia e

homogeneidade da dignidade humana, intensificado com o efeito da globalizao e de nossa atual era da comunicao e da informao, hoje consagrada pelo acesso ao espao ciberntico via internet.

A globalizao e o que podemos chamar de revoluo informacional, franqueada pela internet, leva os Estados assuno de medidas de ordem comuns no cenrio mundial, no sendo diferente tambm no que tange s relaes comerciais e, como consequncia tambm inevitvel, aos direitos humanos, irradiando, aqui, a funo social do espao ciberntico na vida cotidiana.

Surge, a partir desses fenmenos, um natural intercmbio de valores culturais entre as sociedades mais distantes, permitindo que tenham maior senso crtico em relao aos valores consuetudinrios locais, ou, ainda, sua poltica governamental impositiva, cabendo aos Estados o desafio de adaptar sua atuao irreversvel sucumbncia aos novos meios eletrnicos de dinamizao do comrcio e difuso

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dos direitos humanos sob uma tica universal, sem perder de vista o limiar de soberania e ordem interna, preservando-as para que no sejam violadas, ou que caiam em descrdito.

O motor propulsor dessa universalizao de condutas tem como partida o comrcio internacional que, naturalmente, como meio de suprir necessidades de bens e servios entre os povos mais distantes, torna mais latente o reconhecimento da necessria integrao de valores e costumes entre os variados Estados de Direito. Exemplo disso a adoo dos Incoterms (International Comercial Terms21), criados pela Cmara de Comrcio Internacional em 1936, que objetiva padronizar os termos utilizados no comrcio internacional, a fim de facilitar e impulsionar as relaes mercantis entre suas sociedades, o que propicia a adoo do mesmo ideal tambm em relao aos demais campos do direito.

No espao ciberntico essa mesma tendncia desbrava, afortunada e consequentemente, no s nas relaes comerciais, mas tambm no terreno dos direitos fundamentais do ser humano. Lembremos que, em Viena, 1993, a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos revelou o consenso entre os Estados sobre o carter universal dos direitos humanos, acentuando ainda mais a necessidade de conformao dos vetores normativos e polticos de cada civilizao aos valores culturais homogneos quanto dignidade humana. Com o uso massificado da internet, tais valores transcendem, a cada dia, em assustadora velocidade, todas as fronteiras polticas, evidenciando os direitos humanos como um bem de relevncia insupervel a qualquer outro valor, independentemente do Estado de Direito, local, espao, nao ou regime poltico.

E justamente nesse contexto que o espao ciberntico, pois, representado pela rede mundial de computadores, surge como um ambiente multicultural indiferente a qualquer imposio poltica e social, proporcionando ao usurio (o internauta) maior grau de liberdade de expresso e coleta de informaes a respeito

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Termos do Comrcio Internacional.

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de direitos e garantias fundamentais sobre outras civilizaes que, antes, jamais teria condies de se obter pelas vias ordinrias de acesso informao local.

Esse ambiente metafsico, capitaneado pela internet, tem como gnese fontes ininterruptas de informao, sem qualquer filtro de censura, alimentadas pela participao e contribuio de pessoas naturais ou jurdicas, ONGs (Organizaes No Governamentais), universidades, jornais, grupos e associaes localizadas em qualquer ponto do planeta, convergindo hbitos, tradies, direitos e obrigaes de diferentes sociedades, implicando o mais amplo meio de cooperativismo internacional, suscitando irrestrita liberdade de expresso.

O espao ciberntico, por conseguinte, confere ao homem, pertencente a qualquer civilizao, verdadeira emancipao cultural e social, tornando-o infinitamente mais crtico em relao busca incessante pelos melhores produtos e servios, alm de seus direitos fundamentais. Por meio dessa dimenso, virtual, constata-se um novo espao de comunicao que pode ser infinitamente explorado, sem as mesmas restries e os limites polticos a que os demais espaos locais (editoras, gravadoras, jornais, rdio, televiso, etc.) se submetem. Trata-se do corolrio do que podemos chamar de revoluo tecnolgicoinformacional, que decorre da rede mundial de computadores, cujos atores, at inconscientemente, so os prprios usurios das tecnologias da informao, os internautas.

Como perceptvel essa funo social do espao ciberntico, o mesmo tem sido explorado na busca desenfreada pelos direitos individuais e coletivos pelas ONGs, cujo nmero de web sites cresce sobremaneira, assim como seus meios de manifestao e comunicao, hoje ainda mais acessveis, e de forma interativa, por meio do espao e dos recursos virtuais proporcionados pela internet. Como apontado por J. A. Lindgren Alves:

enquanto os direitos humanos se apresentam hoje, aps a Conferncia de Viena, universalizados pelo consenso de todos os Estados, eles se afiguram ainda mais como valores transculturais atualssimos ao se observar o procedimento, nacional e internacional, das ONGs a eles dedicadas. com base na Declarao Universal de 1948 e nos tratados e declaraes por ela propiciados que todas essas organizaes privadas das mais diversas

26 origens fenmeno tambm planetrio do mundo contemporneo procuram promover seus objetivos pblicos, na rea dos direitos individuais dentro de 22 cada Estado, ou na defesa dos direitos coletivos de grupos especficos.

Nesse contexto, a internet se apresenta como um dos mais eficazes mtodos de proliferao multidisciplinar de pensamentos e reflexes, no sendo diferente, por bvio, em relao s matrias em torno da cidadania, democracia e dos direitos humanos. Tem sido usada, pois, sobretudo pelas ONGs, como um portal para aprendizagem de culturas localmente desconhecidas, indo infinitamente alm da assimilao de conhecimentos em mbito presencial, o que estimula maior discernimento de juzo por parte da sociedade.

A fim de que os negcios eletrnicos e os direitos humanos sejam praticados e respeitados em sua plenitude, os atores dessas fontes de informao, decorrentes de qualquer ponto do planeta, tambm devem gozar de liberdade de pensamento, conscincia, opinio, expresso e religio. E tal assertiva tambm se aplica ao direito de reunio e associao, eventos comuns na rede mundial de computadores, realizados por meio dos chamados e-groups, que renem comunidades virtuais de pessoas que comungam de pensamentos comuns, como veremos a seguir.

1.1. Direito de reunio no espao ciberntico

Especialmente quanto ao direito de reunio, este se reveste de prerrogativa tambm aplicvel ao espao ciberntico, onde se propagam vertiginosamente grupos de pessoas que se renem virtualmente para permutar e agrupar pensamentos, criar produtos ou servios em um verdadeiro ambiente de agremiao, de reunio. No magistrio de Alexandre de Moraes23:

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ALVES, J. A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps-modernidade. In BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu (org.). Os Direitos Humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 163. 23 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Coleo Temas Jurdicos. So Paulo: Atlas, 2000, p. 167.

27 direito de reunio uma manifestao coletiva da liberdade de expresso, exercitada por meio de uma associao transitria de pessoas e tendo por finalidade o intercmbio de idias, a defesa de interesses, a publicidade de problemas e de determinadas reivindicaes. O direito de reunio apresenta-se, ao mesmo tempo, como um direito individual em relao a cada um de seus participantes e um direito coletivo no tocante a seu exerccio conjunto.

O ambiente ciberntico, por sua vez, usado no s entre pessoas naturais, para tratar de relacionamentos pessoais, como entre estas e sociedades empresrias, para tratar de negcios mercantis, como tambm pelas ONGs, como um local para debates sobre poltica e cidadania, cuja reunio de pessoas e associados de toda parte do mundo simultnea. Trata-se, pois, de uma forma de se explorar o direito de reunio e proliferao de concepes em um ambiente totalmente virtual, sobre os mais variados assuntos.

Com a descoberta da internet como uma das ferramentas mais poderosas de comunicao, tais organizaes patrocinam uma infinidade de causas, de militncias polticas, campanhas de candidatos e seus partidos polticos (como foi altamente propagado no caso do ento candidato Presidncia da Repblica dos EUA, Barack Obama), a riqussimos fruns de discusso virtuais, com a participao de representantes de povos distintos. E estes, ainda que estejam submersos em culturas absolutamente adversas, podem buscar objetivos mercantis comuns, assim como a efetividade da dignidade humana, sendo este ltimo o caso, por exemplo, da DHNET, ONG que promove diversas reflexes sobre direitos humanos em seu web site DHNET.ORG24.

Referido web site qualificado como um verdadeiro estabelecimento virtual onde se praticam suas relaes jurdicas com terceiros colaboradores, escritores, voluntrios, etc., sendo exercida sua atividade-fim em ambiente totalmente virtual, sem prejuzo das demais atividades tambm realizadas no plano presencial. Disso decorre que, em seu prprio estabelecimento virtual denota-se a apresentao de temas como direitos humanos, cidadania ciberntica, arte e cultura, central de
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Para fins didticos, os web sites exemplificados no decorrer deste estudo sero citados com o nome de domnio principal, seguido de .COM, ou .ORG, de forma generalizada, sem nos prendermos ao rigor da linguagem tcnica empregada no meio informtico, objetivando facilitar a compreenso do que se pretende aqui expor.

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denncias, alm de salas de bate-papo, loja virtual e um rico banco de dados de boletins informativos, legislao filmes, apostilas e fascculos sobre temas em torno de direitos humanos.

Seu usurio interage com o mesmo como se estivesse imerso numa filial da prpria sede da ONG, presente no espao ciberntico, e seu contedo assim como de outros web sites da mesma natureza, pode ser acessado por qualquer pessoa, em qualquer ponto do planeta, mesmo por indivduos que se sentem engessados a regimes polticos avessos a qualquer vis democrtico, o que lhes proporciona massa crtica infinitamente superior ao que sempre tiveram acesso presencialmente.

Assim, os encontros mundiais oficiais (como as Convenes, Conferncias, etc.) passam, aps a extraordinria inveno da internet, a formalizar reflexes j sedimentadas pela populao virtual, representada, de forma capilar, pelas mais distintas culturas do planeta.

Em sua dissertao de mestrado sobre as ONGs e internet Carlos Alberto Lopes de Sousa25 lembra de alguns importantes episdios que revelam a funo social do espao ciberntico como organismo metaterritorial para se fazer valer os direitos humanos, dentre os quais o primeiro nos chamou a ateno pelo xito obtido a partir de um movimento eminentemente virtual:
o primeiro fato, ocorrido no ano de 1998, decorreu do uso da Internet pelo subcomandante Marcos, na Selva Lacandona, no interior do Mxico, ao informar para jornais, ONGs e agncias de notcias que o Exrcito Mexicano, por ordem do presidente Ernesto Zedillo, havia autorizado a reprimir aqueles ndios da regio dos Chiapas, organizados em um Exrcito Zapatista de Liberao Nacional, que lutavam e reivindicavam junto ao governo o reconhecimento dos seus direitos de propriedade das suas terras. A ao do governo, que prometia ser um massacre contra os insurgentes, foi abortada pelo uso eficaz da Internet. (g.n.)

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LOPES DE SOUSA, Carlos Alberto. ONGs e Internet: Da Ao Educativa e Poltica no Lugar ao Ciberespao. Dissertao de Mestrado apresentada Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), para concluso do curso de Ps Graduao em Cincias Sociais. So Paulo: 2005, p. 7.

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1.2. Acessibilidade ao espao ciberntico

A crescente importncia da internet como mtodo eficaz no combate s diferenas sociais tambm pode acarretar, em si mesma, outro problema que se deve chamar a ateno. Trata-se da dificuldade de acesso da populao rede mundial de computadores, que implica mais um agravante da desigualdade social, porquanto determinados produtos ou servios tendem a ser oferecidos

exclusivamente pela rede mundial.

Essa imensa diferena de acessibilidade internet decorre, sobretudo, de aspectos econmicos que separam a sociedade entre camadas mais e menos favorecidas, criando o que Carlos Alberto Rohrmann26 denomina, com muita propriedade, de abismo digital, ou apartheid digital.

Para que tal circunstncia no se agrave, cabe aos Estados a criao de mecanismos que busquem reduzir essa diferena social, oferecendo a

acessibilidade ao plano ciberntico para as camadas sociais menos favorecidas, investindo em hardware e em provedores de acesso rede mundial para as escolas pblicas, a fim de que se cumpra a funo social desse ambiente virtual de forma indiscriminada. Por mais distante que uma dada comunidade esteja do centro urbano mais prximo, uma vez tendo acesso rede mundial, cultura ciberntica em geral, as pessoas que dela fazem parte adentraro um espao amostral de culturas infinitas, o que estimula a criatividade, a pesquisa cientfica, a produo de novos bens e servios, a diversificao cultural, enfim, ser munida de muito mais elementos que propiciem o progresso regional.

No Brasil, em especial, a tentativa nesse sentido foi a criao do FUST Fundo de Universalizao dos Servios Telefnicos, que possui natureza de Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE). Segundo sua lei27, os recursos do FUST sero aplicados em programas, projetos e atividades que estejam em consonncia com o plano geral de metas para a universalizao de servio de
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ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 45. Lei n 9.998/00, artigo 5.

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telecomunicaes, com objetivos variados, entre eles a implantao de acessos para utilizao de servios de redes digitais de informao, destinadas ao acesso pblico, inclusive da internet, com condies favorecidas a instituies de sade, a estabelecimentos de ensino e bibliotecas.

Tais recursos foram empregados pelo Governo Federal Brasileiro no programa Sociedade da Informao (SocInfo), do Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT), com o objetivo de fomentar o uso intensivo de tecnologias da informao e comunicao em todos os setores e atividades da sociedade, sendo que um de seus resultados foi a incluso digital por meio de bibliotecas e ONGs. A iniciativa chamada de e-biblioteca (biblioteca eletrnica) comeou a ser implementada pelo Governo em 2003.28

Renato Cruz29, no jornal O Estado de So Paulo, de 29 de junho de 2008, veicula notcia sobre o crescimento do uso da internet pela Classe C. Segundo a matria, uma pesquisa do portal Terra mostrou que 49,4% dos jovens dessa classe, em trs capitais do Pas, possuem acesso rede mundial em casa. A pesquisa foi feita em So Paulo, Recife e Porto Alegre, j que, como reconhece o diretor geral do portal Terra, essas cidades tm uma densidade uso da internet acima da mdia o que revela que este percentual est longe de ser a realidade brasileira. Se outras cidades de grande porte nem sequer foram objeto de pesquisa, o que se pode esperar das menores, cuja sociedade se encontra em meio a diferenas culturais espantosas?

Aqui, interessante traar um paralelo com a revoluo industrial, ocorrida no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, cujo estopim foi a substituio do homem pela mquina, do trabalho braal pelo mecnico, forando uma diviso na sociedade entre os que criam as mquinas e aqueles que as operam e, ainda pior, entre estes e os que no se adaptaram nova concepo de produo (mecanizada), limitando28

TAKAHASHI, Tadao. In E-gov.br a prxima revoluo brasileira. Eficincia, qualidade e democracia: o governo eletrnico no Brasil e no mundo: A sociedade da informao e a democracia eletrnica. So Paulo: Prentice Hall, 2004, pp. 89-90. 29 CRUZ, Renato. Presena da classe C avana na internet. O Estado de So Paulo, So Paulo: Caderno de Economia, B22, 29 de junho de 2008.

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se ao campo da agricultura, ou artesanato e, portanto, ficando fora do mercado de trabalho urbano. No que o trabalho rural no seja importante. Ao contrrio, fundamental. Mas as pessoas devem ter o direito de conhecer outras formas de trabalho para que possam, ento, escolher sua profisso e onde pretendem desenvolv-la.

Hoje, no exagero pretender qualificar como a segunda revoluo industrial, no havendo como negar que essa atual era tecnolgicoinformacional que vivemos nos fora a enfrentar o problema da incluso digital para que a funo social do espao ciberntico seja levada a efeito em sua plenitude. Essa realidade ainda distante em muitos lugares no mundo, requerendo um novo perfil de cidado trabalhador, mais verstil, assim como o dever do Estado em dar condies aos menos favorecidos para o irrestrito acesso ao privilgio da informao, a qual, ainda que disponvel em demasia pela rede, no substituir a produo de bens e servios, havendo, na verdade, como afirma Jena Lojkine30, uma nova interpenetrao entre informao e produo. Depreende-se dessa sua sugesto que o homem desprovido de informao um homem de limitada produo.

2. Crise da soberania do Estado diante da sociedade virtual

Das inmeras concepes que so atribudas ao vocbulo Estado, interessanos, aqui, o Estado como sendo a entidade representativa da prpria sociedade poltica, formada por uma ordem jurdica soberana, representada pela aplicao eficaz do Direito Positivo num dado territrio, isto , num espao fsico muito bem delimitado.

O fenmeno da globalizao, por sua vez, tem acarretado uma relativizao da soberania dos Estados, na medida em que torna as fronteiras cada vez menos relevantes com o fomento da comunicao entre sociedades de pases distintos e facilita a internacionalizao de transaes, como a venda de mercadorias, prestaes de servios e o fluxo de capitais em geral. Um bom exemplo, e at antigo

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LOJKINE, Jena. A revoluo Informacional. So Paulo: Ed. Cortez, 1995, p. 15.

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a essa altura, o fato de um brasileiro poder ser scio de uma Sociedade Annima japonesa, sem nem sequer ter ido ao Japo, bastando que adquira suas aes em bolsa, mediante sistemas eletrnicos denominados Home Brokers31.

E essa versatilidade de relaes internacionais, sobretudo na rede mundial, acarreta, como aponta Manuel Castells32, uma crescente perda de identidade nacional e a consequente fragilidade gradual do poder Estatal, sendo que o domnio generalizado da informao em ambiente ciberntico, conhecido como

informacionalismo, tem concebido a criao de verdadeiras comunidades virtuais com identidade prpria33 que seguem seus preceitos de ordem e moral, como tambm elucida Pierre Lvy:
Uma comunidade virtual construda sobre as afinidades de interesses, de conhecimentos, sobre projetos mtuos, em um processo de cooperao ou de troca, tudo isso independentemente das proximidades geogrficas e das filiaes institucionais. (...) Mesmo se afluncia de recm-chegados por vezes dilui, os participantes das comunidades virtuais desenvolveram uma forte moral social, um conjunto de leis consuetudinrias no escritas que regem suas relaes. Essa netiqueta diz respeito, antes de mais nada, pertinncia das informaes. No se deve enviar uma mensagem a respeito de determinado assunto em uma conferncia eletrnica que trata de outro assunto. (...) Assim, como eu havia sugerido acima, longe de encorajar a irresponsabilidade ligada ao anonimato, as comunidades virtuais exploram novas formas de opinio pblica. Sabemos que o destino da opinio pblica encontra-se intimamente ligado ao da democracia moderna. 34 (g.n.)

Embora essas comunidades no se confundam com a formao de uma sociedade poltica, como elucida Elidie Palma Bifano35, fato que representam
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Trata-se de sistema utilizado para conectar, via internet, usurios investidores ao prego eletrnico no mercado de capitais, permitindo, com isso, o envio de ordens de compra e venda de aes de empresas s corretoras de valores. Ilene Patrcia Noronha aponta que se trata de Sites de Corretoras de Ttulos e Valores Mobilirios que tambm mantm sites com sistemas de aplicao pela Internet. Mais adiante a autora lembra que De forma muito assemelhada aos servios de Home Banking, oferecidos pela rede bancria, os Home Brokers das Corretoras de Valores esto interligados aos sistemas da Bovespa e permitem que o investidor envie, automaticamente, atravs da Internet, ordens de compra e venda de aes. NORONHA, Ilene Patrcia. Aspectos Jurdicos da Negociao de Valores Mobilirios via Internet. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, pp. 209211. 32 CASTELLS, Manuel. O Poder da Identidade: A era da informao: economia, sociedade e cultura, Vol. 2, 2 edio. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 287. 33 Ibid., p. 38. 34 LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 2000, pp. 127-129. 35 A autora esclarece, com muita propriedade, que a primeira grande distino entre nao e Estado reside no fato de a primeira ser uma comunidade e no uma sociedade poltica; a grande diferena

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uma espcie de nao, que congrega pessoas, ou grupos de pessoas, que tenham afinidade de pensamentos e interesses comuns, cujo nmero crescente tambm acarreta a fragilizao do poder estatal.

A internet, pois, como um grande portal para o transnacional espao ciberntico, facultando a troca de informaes em escala ilimitada, cuidar, por si s, de estabelecer uma crise na soberania dos Estados, pois torna relativa a prpria noo de territrio, alcanando duas concepes: as presenciais e as virtuais, sendo estas ltimas as que no contam com absolutamente nenhuma delimitao de espao geogrfico.

Por caracterizar-se como um ambiente marginal a qualquer territrio fsico o espao ciberntico encontra-se alheio ao absolutismo da influncia estatal sobre as relaes interpessoais, criando, por conseguinte, um novo paradigma na conexo entre sociedades e entre sociedades e Estados, cabendo a estes, conjuntamente, avaliar como aplicaro seus poderes polticos na rbita virtual.

Ao tratar sobre o tema, Lucia Santaella36 tambm reconhece que o ambiente virtual das redes alastrou-se exponencialmente por todo o planeta fazendo emergir um universo paralelo ao universo fsico no qual nosso corpo se move. Com propriedade, a autora faz meno ao magistrio de Dominique Nora, segundo o qual a internet converteu-se em um conglomerado de infraestruturas dedicadas a redes privadas de empresas, de centros de informao de todo tipo e um sem-fim de grupos de discusso, sem perder de vista, ainda, que, como o meio ciberntico um universo descentralizado, sem governante prprio, que desconhece censuras, ou qualquer regra comumente aplicvel a seus partcipes, apenas uma netiqueta, por estes praticada habitualmente.

entre comunidade e sociedade o fato de a primeira ser natural e, portanto, no ser produto da vontade do homem, enquanto a sociedade se forma por ato de vontade de seus partcipes, independentemente de terem eles ou no afinidades de qualquer tipo, o que essencial comunidade. BIFANO, Elidie Palma. O Negcio Eletrnico e o Sistema Tributrio Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 71. 36 SANTELLA, Lucia. Navegar no Ciberespao. So Paulo: Editora Paulus, pp. 39-40.

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Essa liberdade ao acesso s informaes na maior parte dos Estados, em contrapartida censura e ao poder poltico centralizador de alguns outros, assim como as diferentes polticas scioeconmicas aplicveis no territrio de cada qual, implica necessria criao de disciplina sobre direitos fundamentais comuns e sobre os atos a serem praticados no espao ciberntico, a fim de que possa ser mantida a ordem social local e a convivncia pacfica entre suas sociedades, sem prejuzo, inclusive, do livre comrcio internacional pela rede mundial.

De fato, o multiculturalismo proporcionado no aludido ambiente virtual pela troca de informaes sobre negcios, produtos, servios, dignidade, liberdade, honra, segurana, moral, vida, etc. apresenta-se como um agravante no processo de acelerao da edio de normas regulamentares nesse sentido, constituindo verdadeira ameaa aos regimes totalitrios, dada a natural induo que a cultura absorvida em ambiente ciberntico leva ao regime democrtico de direito, posto que proporciona a qualquer indivduo uma revolucionria e sem igual liberdade de expresso e de comrcio internacional, com a facilidade de trnsito virtual sem fronteiras.

Destaque-se que a liberdade de pensamento que deve ser assegurada como um direito fundamental, no podendo ser mitigada tambm na internet, que, convenhamos, hoje a fonte mais frtil de propagao de pensamentos e a fonte mais eficaz de comunicao pblica, o que deve ser preservado, sob pena de se mitigar a prpria liberdade de expresso.

Eis, aqui, uma rdua tarefa dos Estados, que a manuteno da inviolabilidade de tal direito, assim como o direito ao comrcio sem fronteiras, com o desafio de impedir que os mesmos sejam subvertidos, a ponto de abalar a ordem jurdica, o regime poltico de sua civilizao e o respectivo bem-estar social. Da a razo pela qual de todo conveniente que tal prerrogativa caminhe harmonicamente com outras capazes de equilibr-lo, como a proibio do anonimato, a inviolabilidade honra e vida privada, proteo imagem, que tambm devem ser amplas e abranger qualquer espcie de comunicao, mesmo as provenientes do espao ciberntico, sendo que seu desrespeito implica danos materiais e morais ao divulgador.

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Como afirma Ricardo Luis Lorenzetti37 no se trata de auspiciar intervenes que causem distores, mas sim de intervenes de tipo institucional que tendam a resguardar a privacidade, o consumo, a moral, o tratamento igualitrio e no discriminatrio. Ao tratar especialmente das disciplinas acerca da mercancia proporcionada pela internet, o autor ainda assevera que O mercado uma criao normativa e no pode existir sem uma regulamentao que defina os pressupostos de seu funcionamento: a propriedade, os contratos, a competio, o consumo, o ambiente, a propriedade.

Assim, para que os mecanismos de controle e poder locais no se apresentem enfraquecidos, cada vez mais necessrio que os Estados criem, conjuntamente, ferramentas normativas atualizadas que tutelem, em ambiente virtual, no s o livre comrcio internacional, mas os bens primordiais da vida e permitam, com eficcia, um controle social adaptado consolidao universal da dignidade humana38, cada vez mais acentuada pelo novo paradigma informacional globalizado, ainda mais presente em nossas vidas com o mecanismo da rede mundial de computadores, pois, como dito por Ricardo Hermany:
nesse ponto que reside a principal inquietao acerca do contexto socioeconmico, haja vista os obstculos impostos sociedade para estabelecer mecanismos eficazes de controle social dos mercados que, apesar de atuarem em esferas locais, regionais, esto articulados numa estrutura global. Dessa forma, verifica-se a dificuldade dos governos e demais organismos estatais que se presumem legitimados democraticamente, de estabelecerem polticas pblicas efetivas para a concretizao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Informtica, Cyberlaw, E-Commerce. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 469. 38 Nesse sentido tambm cabe a ponderao do editorial do jornal Gazeta Mercantil: Essa nova era traz aspectos que influenciam na organizao social, na democracia, na tecnologia, na privacidade, na liberdade e at mesmo nos conceitos jurdicos, uma vez que a norma refere-se ao lugar e tempo e estes so alterados na era digital, pode at domolir as bases jurdicas. Por isso mesmo necessrio perceber a importncia e influncia que esta traz para a vida de todos para regulament-la o quanto antes, evitando, desta forma, que esta nova era que pode trazer muitos benefcios no prejudique, ou no acabe com tudo aquilo que por anos tentou se estabelecer por meio de normas a ordem social. Editorial. Regulao do Comrcio Eletrnico. Gazeta Mercantil, So Paulo: Caderno Legal & Jurisprudncia, 30 de maro de 2005, p. 1. 39 HERMANY, Ricardo. (Re)Discutindo o espao local uma abordagem a partir do direito social de Gurvitch. Santa Cruz do Sul: Editora EDUNISC: IPR: 2007, p. 266.

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Assim, embora o mbito local ainda seja a melhor forma de se depreender as necessidades sociais, com o novo paradigma informacional, em vultoso crescimento no meio ciberntico, torna-se fundamental que as estruturas normativas dos Estados sejam socialmente elaboradas e compreendidas em sentido mais amplo, indo alm dos estales locais, num nexo entre representao e participao, envolvendo o conjunto de atores de uma sociedade civil mais crtica, posto que imersa numa cultura ciberntica.

Tal assertiva facilmente identificvel em nosso cotidiano, bastando observar as diversas novas formas de comrcio virtual e as conclamaes de cidadania e direitos humanos que recebemos via correio eletrnico, e-mail, de toda parte do mundo, sobre venda de produtos que acabam de ser lanados, manifestaes de paz, democracia, reforma agrria, combate fome, s doenas, etc. O prprio Greenpeace consegue atrair um considervel nmero de adeptos s sua filosofia pelo seu web site e suas mensagens eletrnicas que propagam seus ideais.

Nesse sentido, bom lembrar que, em mbito internacional, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris, em 1948, j apregoava que a mais alta aspirao do homem comum o advento de um mundo em que as pessoas fruam de liberdade de palavra, de crena e de liberdade de viverem a salvo do temor e das necessidades bsicas para uma vida digna, a todos os membros da famlia, assegurando-se, por conseguinte, a liberdade, a igualdade de justia e a paz no mundo.

Prosseguindo, Hermany ainda salienta que:


de fato, o paradigma informacional tambm pode ser instrumento para o exerccio do controle social, conforme destaca Snchez, ao se referir possibilidade de utilizao de correio eletrnico como forma de pressionar instituies, sem substituir, enfatiza, os meios presenciais de presso: La participacin ciudadana en la red que se produce al margen de las instituciones, y como mecanismo de activismo, es mayor y mucho ms heterognea. El instrumento principal utilizado es el correo eletrnico. En muchas ocasiones, el correo sirve para presionar a determinadas instituciones y organismos mediante envios masivos de e-mail. En otras ocasiones, el correo es utilizado para informar y distribuir documentaciones y puntos de vista que por los medios convencionales es muy difcil transmitir y a unos costes infinitamente

37 ms elevados. Para concluir; podemos afirmar que la plena utilizacin de la red para la actividad poltica no tiene que sugerir ni pretender uma substitucin de los mecanismos presenciales que hoy ya exiten. En cualquier caso, la actividad poltica em Internet requerir um tiempo 40 razoablemente largo de consolidacin. (g.n.)

Cumpre aos Estados, pois, a adaptao de suas polticas governamentais ao novo paradigma tecnolgicoinformacional, expandido internacionalmente em

ambiente ciberntico, o qual abrange invariavelmente todas as formas de comrcio, assim como os direitos humanos fundamentais, objetivando assegurar a ordem local, sua soberania, mas sempre num processo irreversvel de universalizao da mercantilidade virtual e da dignidade humana.

3. Rediscutindo o espao territorial e jurisdio em face do espao ciberntico

J vimos que o espao ciberntico no possui qualquer espcie de fronteira. Caracteriza-se, portanto, como um ambiente desterritorializado, capaz de

estabelecer as mais variadas relaes jurdicas entre pessoas pblicas e privadas, entre sociedades e entre sociedades e Estados.

Uma vez adentrado nesse metaterritrio, o usurio da rede mundial pode, ressalvadas as restries de cada qual, acessar uma infinidade de web sites, de pessoas naturais ou de instituies pblicas e privadas, localizados em qualquer parte do planeta e, com eles, estabelecer no s simples comunicaes, mas vnculos e negcios jurdicos inclusive de cunho internacional.

O que merece ateno, aqui, a forma de soluo dos conflitos de interesse que possam surgir entre essas avenas, ocorridas num local intangvel, mas que produz efeitos to reais quanto eficazes, entre pessoas localizadas no plano material, em diferentes territrios soberanos e jurisdies simultaneamente.

Conscientizemo-nos, pois, de que, embora o nascimento dessas relaes ocorra virtualmente, suas consequncias so tambm percebidas no plano terreno,
40

HERMANY, Ricardo. (Re)Discutindo o espao local uma abordagem a partir do direito social de Gurvitch. Santa Cruz do Sul: Editora EDUNISC: IPR: 2007, p. 323, nota de rodap n. 332.

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porquanto irradiam efeitos onde se encontram as partes que delas participam, as quais podem estar localizadas em Estados distintos, que possuem diferentes polticas scioeconmicas e mtodos de soluo de conflitos diametralmente opostos.

Como cedio, a imposio de ordem e soberania num dado Estado de Direito est intrinsecamente vinculada delimitao de um correspondente espao territorial onde possa produzir seus efeitos, sob pena de invadir jurisdio alheia.

Assim, a carncia de territrio determinvel no plano ciberntico provoca uma reflexo sem precedentes quanto aplicao dessa premissa de Direito Internacional, conduzindo-nos necessidade de instituio de regras por uma jurisdio supraestatal que atenda aos anseios legislativos, executivos e judiciais, objetivando evitar, ou solucionar, as controvrsias envolvendo as avenas firmadas nesse metaterritrio, cujo objetivo, segundo Ligia Maura Costa41, com quem concordamos, deve levar em conta: 1. a determinao da jurisdio competente para decidir litgios cibernticos; 2. 3. a escolha do direito a ser aplicado a tais litgios; e a forma de reconhecimento e cumprimento de decises judiciais

proferidas por outros Estados soberanos.

Como lembrado por rica L. Lima Ferreira42, essa alternativa tambm defendida pelo professor Henry H. Perritt Jnior da Villanova Law School, da Pensilvnia, que, ao elaborar tese sobre a Jurisdio do Ciberespao, aponta trs propostas: a arbitragem, a elaborao de leis especficas para o espao ciberntico, ou a instituio de cortes internacionais. A autora ainda assevera algo que, a nosso ver, para a instaurao da ordem sobre as relaes cibernticas, parece de

41

COSTA, Ligia Maura. Direito Internacional Eletrnico: Manual das Transaes Eletrnicas. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 30. 42 FERREIRA, rica Loureno de Lima. Internet. Macrocriminalidade e Jurisdio Internacional. Curitiba: Juru, 2008 p. 160.

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inevitvel reconhecimento por parte dos Estados de Direito, ainda que tardiamente, ou seja, a nomeao de:
juzes universais (ou juzes sem fronteiras), bastando apenas um pouco de flexibilidade para ser possvel esta transformao; isto permitiria o conhecimento de controvrsias no ciberespao, de matria civil e penal (privado e pblico), com carter transnacional e a produo de uma nica deciso aplicvel e executvel em um ou vrios territrios pluriestatais..

Lembremos de que, em geral, os contratos de consumo eletrnico, internacionais ou no, so formados por clusulas de adeso por parte do consumidor, inclusive com prvia eleio de foro, caracterizando-se o patente abuso por parte do fornecedor, que dificulta, ou at simplesmente inviabiliza, o livre acesso do consumidor justia, aniquilando seus direitos advindos da relao mercantil.

A questo da legislao aplicvel tambm foi levantada por Ricardo Luis Lorenzetti43, que inventariou as sugestes possveis da seguinte forma:
O problema da legislao aplicvel relevante na contratao internacional, muito freqente no comrcio eletrnico e motivou as seguintes propostas: a) Aplicar convnios internacionais; b) Aplicar a legislao do vendedor; c) Aplicar a legislao do comprador; d) Criar normas especficas para a Internet.

Prosseguindo, aps apontar as referidas vertentes, o autor finaliza com afirmao da qual no podemos concordar, porquanto deixa o consumidor, pertencente a qualquer jurisdio, em evidente vulnerabilidade na relao mercantil firmada eletronicamente com proponente de jurisdio diversa: A concluso evidente, vista do fato de no existir uma legislao uniforme para todos os pases conectados a Internet, consiste em estabelecer uma clusula especfica de sujeio legislao do Estado em que est radicado aquele que fez a oferta.

Nesse contexto, pensamos que, no exemplo de uma aquisio, no Brasil, de um bem em web site cujo empresrio titular se situa no exterior, no se pode aplicar isoladamente a norma do artigo 9, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC),
43

LORENZETTI, Ricardo Luis. Informtica, Cyberlaw, E-Commerce. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 481.

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sob pena de se chegar apressada concluso de que, neste caso, aplica-se a lei do pas estrangeiro, local onde se situa o proponente. Nesse ponto, tambm discordamos de Fbio Ulhoa Coelho44, para quem O Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica a essa relao de consumo, porque a lei de regncia das obrigaes resultantes de contrato, segundo o direito positivo nacional, a do domiclio do proponente (LICC, art. 9, 2).

A nosso ver, antes da LICC, ou do CDC, a melhor premissa deve ser estabelecida a partir da Constituio Federal, tal como fez Paulo Henrique dos Santos Lucon45 para fundamentar sua posio, com a qual compartilhamos. De fato, o artigo 5, XXXII, da CF, estabelece que o Estado prover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Tal dispositivo eleva o consumidor categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais, sendo que o artigo 170, V, confere defesa do consumidor a condio de princpio da ordem econmica. Com efeito, assevera o autor, que se as regras de proteo e defesa das relaes de consumo so de ordem pblica e tm carter indisponvel, as ofertas de produtos e servios feitas por fornecedor situado no exterior so disciplinadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.46

A questo reside na validade e eficcia extraterritorial da lei brasileira. Deveras, se o assunto j era polmico, com o advento do comrcio eletrnico, tornou-se ainda mais, sendo de grande valia as reflexes e sugestes de Ligia Maura Costa e rica L. Lima Ferreira, acima referidas. E, a propsito dessa inovao, Lucon47 bem lembra as crticas de Uta Kohl sobre a estrutura para

44 45

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 3, 10 edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 42. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Competncia no Comrcio e no Ato Ilcito Eletrnico. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 392. 46 Aps fixar essa premissa, prossegue Lucon, concluindo que os arts. 47, 51, IV e 101, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor autorizam que a demanda seja proposta no domiclio do consumidor. O art. 47 dispe que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. O art. 51, IV, considera nulas de pleno direito, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. Alm disso, o art. 101, I, estabelece que na ao de responsabilidade civil o fornecedor de produtos e servios, a ao pode ser proposta no domiclio do autor. Ibid., p. 397.
47

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Competncia no Comrcio e no Ato Ilcito Eletrnico. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 392.

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fixao de jurisdio competente, quando estamos diante de negcios emanados da internet. E resume assim sua posio:
Para o autor, os conflitos de lei, se no esto mortos, esto em seu leito de morte. A internacionalizao do relacionamento via rede mundial teria alterado os parmetros de tal forma que a regulao dessa jurisdio seria pobre para definir a competncia de forma adequada. O mencionado autor critica ainda a territorialidade como critrio de fixao de jurisdio. Identifica casos na jurisprudncia internacional nos quais so utilizados os critrios de relevncia, interatividade natural do site (para contendas envolvendo pginas na internet), eficincia do comando, equilbrio comparativo de interesses e de interesse pblico. Porm, reivindicando flexibilizao nas regras de fixao de competncia, o autor no consegue definir critrios que atribuam segurana matria de jurisdio, cuja instabilidade fonte no-desejada de desentendimentos entre Estados (conflitos positivos de jurisdio). Talvez da decorra seu desapontamento, pela ausncia de soluo mgica. De fato, mgica no h. Mas os critrios legais podem e devem ser utilizados, conforme est exposto no presente texto. (g.n.)

A rigor, tambm no podemos olvidar que o prprio endereo eletrnico do estabelecimento empresarial virtual tambm considerado como o seu domiclio virtual, tambm podendo o mesmo servir como forma de notificao eletrnica, como, alis, j reconhecido por parte do Fisco Brasileiro, que tem por hbito lavrar autuaes eletrnicas de cunho tributrio, encaminhadas simplesmente por e-mail aos contribuintes, o que bem demonstra o reconhecimento, por parte do prprio Poder Pblico, da eficcia desse instrumento de comunicao virtual.

Nesse sentido, bom lembrar que o Poder Judicirio j avanou com o emprego da internet em sua rotina, sendo que a Lei n 11.419/06, em seu artigo 10, faculta expressamente a distribuio da petio inicial e a juntada da contestao, dos recursos e das peties em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrnico, fornecendo-se recibo eletrnico de protocolo.

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Captulo III A linguagem e o espao ciberntico

1. Linguagem, conhecimento, cincia do direito e seu objeto

Como apontado por Elidie Palma Bifano48, a Internet , por excelncia, uma rede de informao e, portanto, de comunicao, levando muitos autores mais modernos a conclurem que a humanidade est ingressando na Era da Informao. A comunicao, propagada pelas mais variadas formas de mdia, tem a linguagem como origem que influencia diretamente o conhecimento e as condutas humanas. No meio ciberntico, as mdias so naturalmente multiplicadas, aumentam-se as interaes lingusticas de ordem cultural, social e econmica.

Assim, importa compreendermos a capital importncia da linguagem nas relaes surgidas a partir do ambiente ciberntico, sua relao com o conhecimento e com o saber cientfico, mais propriamente a cincia do direito. o que veremos.

Na clssica proposio 5.6, de seu Tractatus Logico-philosophicus Ludwing Wittgenstein afirma com maestria que: Os limites de meu mundo significam os limites de minha linguagem. 49

A principal reflexo que deve ser feita sobre esta proposio a de que, sendo a linguagem o meio pelo qual se exercita e exterioriza o pensamento, o qual, uma vez produzido, reflete diretamente no conhecimento, temos que a magnitude deste fica diretamente ligada ao exerccio da busca pela linguagem. Assim que todo indivduo que tem mais acesso linguagem, devido ao seu maior espectro de conhecimento, possui maiores condies de desenvolver uma dada tarefa, seja ela qual for (escolar, laboral, esportiva, artstica, etc.).

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BIFFANO, Elidie Palma. O Negcio Eletrnico e o Sistema Tributrio Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 89. 49 Citado por Paulo de Barros Carvalho, em sua obra Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p. 33.

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Isso porque, o grau de conhecimento do homem fica atrelado aos signos a que ele tem acesso. Os silvcolas possuem seu horizonte de conhecimento limitado aos signos que possuem acesso, por essa razo que muitas doenas so por eles curadas sem o uso de drogas, mas to somente com ervas medicinais cuja linguagem tradicionalmente assimilada de seus antepassados. Logo, podemos depreender que tambm por meio da linguagem que produzimos pensamento, o qual, por seu turno, capaz de construir o conhecimento. Este, portanto, se consubstancia na elaborao de um conceito subjetivo formado pelo pensamento produzido a partir do acesso a uma determinada linguagem.

Pois bem. Sucintamente, temos a cincia como a unio de conhecimentos fticos, organizados sistematicamente, que viabilizam a enunciao de dogmas a serem seguidos pela sociedade. Numa reflexo em torno da relao entre linguagem e cincia do direito, especificamente, interessa-nos algumas indagaes postas por Maria Helena Diniz50, a saber: Poderia existir cincia do direito sem linguagem? Podero esvoaar sozinhos os pensamentos dos juristas, sem as asas sensveis das imagens das palavras? No a linguagem que torna possvel a comunicao do pensamento?"

Diniz ainda adverte que a cincia jurdica encontra na linguagem sua possibilidade de existir, dentre outras razes, por que: no pode produzir seu objeto numa dimenso exterior linguagem; onde no h rigor lingustico no h cincia; se a linguagem legal for incompleta, deve o jurista indicar meios para complet-la, mediante o estudo dos mecanismos de integrao.

Percebe-se que, por meio do estudo da linguagem, observamos que a cincia do direito a abstrao descritiva ordenada das prescries normativas emanadas
50

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 169.

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do direito posto, assim considerado o conjunto de comandos dorsalmente integrados numa dada rbita jurdica.

Assim que a cincia do direito a traduo em linguagem ordenada de todo o horizonte de comandos positivados proporcionando-lhes uma integrao lgica, ainda que, isoladamente, possam ser antagnicos, lacunosos, ambguos, ou apresentar contradies entre si. E, nesse contexto, temos que o objeto da cincia do direito a anlise descritiva de proposies emanadas pelo direito posto, formada por uma linguagem prescritiva, que declara seu contedo normativo interrelacionado por articulaes lgicas coordenadas numa nica dimenso jurdica, representada por todo o sistema jurdico vigente, num dado momento histrico, dada a caracterstica provisria que sempre acompanha qualquer cincia.

De fato, o conhecimento cientfico em geral, assim como o aquele sobre a cincia do direito, no absolutamente imutvel. Ao revs, pode sofrer srias alteraes por meio de novas descobertas que contrariem um dogma at ento assumido pela sociedade. Isso justamente o que tem ocorrido com a mudana no paradigma da realidade versus virtualidade, dado que, como vimos, imperioso admitir que virtual no necessariamente o mesmo que irreal, como possvel observar nas experincias das proposies observadas em hipermdia ocorridas no espao ciberntico em proporo cada vez maior e mais presente na vida cotidiana.

2. Linguagem hipermiditica

Como o prprio nome sugere, a hipermdia consiste num agrupamento muito poderoso de informaes objeto de intercmbio no espao ciberntico, formando uma linguagem hipermiditica.

Essa linguagem, tpica desse ambiente virtual, congrega infinitas informaes simultneas em variados formatos, como textos, imagens fixas e animadas, vdeos, sons, etc. mesclados em um todo complexo, como exemplificados por Lucia Santaella, para quem hipermdia significa, sobretudo, enorme concentrao de

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informao, podendo consistir de centenas e mesmo milhares de ns, com uma densa rede de nexos51, que completa aludindo Tony Feldman, que conceitua hipermdia como a integrao sem suturas de dados, textos, imagens de todas as espcies e sons dentro de um nico ambiente de informao digital52.

3. Signos, lngua e linguagem no espao ciberntico

Para fins desse estudo, em especial no tocante aos efeitos em ambiente virtual, emprestemos a classificao dada por Charles S. Peirce, lembrado por Paulo de Barros Carvalho53, sobre o signo, em trs espcies: ndice, cone e smbolo. O primeiro o que mantm conexo fsica com o objeto que indica. So os ndices as espcies de smbolo que carregam consigo o prprio significado da mensagem.

J o cone, procura transmitir a mensagem que est por trs do objeto que formado, oferecendo traos de semelhana ou refletindo os atributos que esto no objeto significado, como a fotografia, ou a escultura.

O smbolo, ao revs, no guarda nenhuma relao com o objeto a que ele significa, mas tem um contedo motivado pela crena de um dado idioma. Como um vocbulo qualquer que, por si s, nada significa. Por exemplo, se expressarmos numa padaria em So Paulo: Por favor, uma mdia., o balconista nos servir uma xcara de caf com leite; se usarmos essa mesma frase em Santos, o balconista nos dar um po.

Considerando o signo como o ponto de partida para qualquer relao comunicacional, Barros Carvalho54 tambm apresenta o pensamento de Edmund Husserl, que define o signo como um ente que tem o status lgico de relao entre um suporte fsico, que o formato do cdigo (seja pelas vias vocais, escritas,
51 52

SANTELLA, Lucia. Navegar no Ciberespao. So Paulo: Paulus, pp. 48-50. Discordamos de Feldman apenas no que diz respeito informao digital, pois, no espao ciberntico, a linguagem hipermiditica tambm pode contemplar informaes de cunho analgico. 53 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p. 35. 54 Ibid, p. 34.

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gestos, etc.), um significado, que a meno a que o cdigo est relacionado e uma significao, que o juzo intrassubjetivo que cada indivduo faz ao assimilar o significado do signo na circunstncia que ele o recepciona.

Para fins didticos, apresentamos trs exerccios dessa correlao, adotando os signos empregados no espao ciberntico, ilustrados no Anexo ao presente trabalho.

J a lngua o universo sistematizado de signos, ou cdigos idiomticos, consubstanciado como uma ferramenta institucionalizada necessria para que possamos nos comunicar, tal como quaisquer outros sistemas que possibilitam a transmisso de uma mensagem, como a pintura, a msica, as cores, um aperto de mos, as vestes, etc.

a lngua, pois, a linguagem sem o exerccio da fala, porquanto estacionada, inerte, resume-se a um cdigo utilizvel, que d a significao para algo. Significao essa abstrada pela prtica reiterada da fala individual de pessoas pertencentes a uma comunidade, levando a efeito a linguagem, que a expresso comum do conjunto de significados dos signos que formam uma dada compreenso.

A fala, ento, a expresso individual de cada indivduo de uma mensagem formada pela lngua a que tem acesso. J a linguagem o exerccio dessa fala numa dada comunidade, que pode exteriorizar uma lngua de formas diferentes. a expresso comum do conjunto de significados dos signos que formam uma dada compreenso. Por isso pode haver vrias linguagens em decorrncia de uma s lngua, seja pelo modo de se comunicar (com grito ou sussurro; com rapidez ou lentido), pelo uso inadequado da lngua (com gria ou abreviaes, muito comuns em ambiente virtual) etc.

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4. As dimenses da linguagem (sinttica, semntica e pragmtica) e o rigor do neopositivismo lgico aplicvel s relaes jurdicas virtuais

Paulo de Barros Carvalho55 aponta, com propriedade, que os recursos semiticos permitiram aos americanos Charles Peirce e Charles Morris sustentarem que os recursos semiticos dividem a linguagem em trs dimenses, quais sejam: sinttica, semntica e pragmtica.

Sinttica a dimenso que promove a compreenso do intercmbio entre os signos, com vistas a dar sentido ao enunciado. Por meio da sintaxe estudamos os signos com independncia de significado, enquanto que na semntica estudamos os signos em suas relaes com os objetos que representam. Na sintaxe repousa o conglomerado de signos primitivos, o conjunto de regras de formao e o conjunto de regras de derivao.

A semntica tem por objetivo identificar o signo com o objeto que ele representa. Trata-se do estudo do significado. A semntica uma frao da semitica designada a estudar os signos em relao aos objetos designados.

No direito de empresa, aplicvel ao espao ciberntico, podemos citar como exemplos de problemas semnticos os vocbulos estabelecimento virtual, clientela virtual e aviamento do web site. A doutrina diverge sobre o que possam ser considerados tais vocbulos no aludido local desterritorializado, sobretudo, a depender da forma pela qual eles so contextualizados. Mas ainda quando se trata de uma palavra isolada, tambm podemos encontrar vaguidade, ou ambiguidade, o que denota um grave problema semntico. o caso de palavras como industrializar, renda, norma, preo, direito, custo, dentre outras, cuja doutrina discute calorosamente nas mais diversas situaes em que possam ser aplicadas.

E, por fim, a pragmtica analisa a relao dos signos com seus usurios (emissor e destinatrio). Por meio dela, objetiva-se examinar o modo de utilizao
55

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p. 36.

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dos signos num contexto de utilizao natural dos mesmos por uma dada comunidade. As duas primeiras dimenses (sinttica e semntica) foram privilegiadas pelos neopositivistas lgicos, que baseiam um horizonte de linguagem puramente cientfico. Um segundo plano, segundo esse movimento, formado pela filosofia da linguagem comum, a qual preserva as virtudes da dimenso pragmtica, inerente s linguagens naturais.

Pois bem. Os neopositivistas lgicos declararam que os enunciados inverificveis no podiam integrar o discurso cientfico, podendo este abranger somente os enunciados passveis de efetiva comprovao. Alm disso, entendiam fundamental a boa formao sinttica e semntica da linguagem, no dando tanta ateno ao plano pragmtico.

Percebe-se, pois, que tal movimento reduziu a Filosofia Epistemologia, sendo esta reduzida Semitica (teoria geral dos signos) albergando todos os sistemas de comunicao, razo pela qual o Neopositivismo Lgico foi marcado pela crena de que a linguagem o instrumento do saber cientfico, de modo que sua ausncia, ou impreciso, implica inexistncia da cincia. Assim, sob a tica neopositivista, a linguagem a base para a formao e o controle do conhecimento cientfico, que, a seu turno, a relao estabelecida entre o sujeito e uma linguagem dogmtica, posta como verdadeira por meio de testes suficientes a comprovar empiricamente sua razo. a acepo do composto de informaes racionais que possam ser vistas e comprovadas pelo homem.

Bem se v que o Neopositivismo Lgico supervaloriza a linguagem como ferramenta do saber cientfico, alm de sustentar que a linguagem o meio de controle do conhecimento da cincia. Em outras palavras, o conhecedor de uma determinada linguagem pode deter o domnio da cincia que nela repousa. Mas, para que a informao sobre um dado fenmeno, ou de uma constatao, fosse vertido em linguagem compreensvel pelo seu receptor, viu-se a necessidade da construo de modelos artificiais de comunicao cientfica objetivando transmitir o objeto de forma adequada. Segundo o movimento somente podem transmitir um conhecimento cientfico os enunciados passveis de comprovao, que sejam

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empiricamente comprovveis, o que elimina qualquer crena calcada em enunciados metafsicos, que ficam restritos a um campo de meras suposies, pseudoproposies. ou

As noes de peso e altura, por exemplo, residem num campo de verificao, enquanto que os conceitos de amor e dio residem num campo metafsico. E nesse contexto que, sob a tica do Positivismo Lgico, Luis Alberto Warat56 ensina que para se usar a linguagem na construo da cincia, imperioso apartar do discurso todo fator emotivo, poltico, valorativo e ideolgico. Com efeito, o apego a esses fatores que ainda leva alguns a acreditar que o web site no pode ser qualificado como um estabelecimento empresarial. Isso porque, ideologicamente, no se admite com naturalidade que o ambiente virtual no se ope ao real. O mais comum tratar o virtual como algo imaginrio, contrrio realidade, e, assim, crer que a o estabelecimento empresarial s pode ser considerado aquele fsico, pois, sob essa tica, somente este real.

Para os que assim pensam, o web site apenas mais um meio de comunicao do estabelecimento fsico, porquanto somente este passvel de existncia. No negamos que, de fato, haja web sites que possuam apenas esta funo. So aqueles que no praticam negcios jurdicos, mas se limitam a difundir um determinado produto, servio, pessoa, empresa, etc.

Mas h, sim, aqueles que, em conjunto ou no com um estabelecimento fsico, tambm realizam no espao ciberntico operaes mercantis, prestaes de servios, cesses de direitos, operaes essas que, embora realizadas em ambiente virtual, so to reais quanto eficazes, o que empiricamente comprovado, inclusive com efeitos sendo irradiados no plano fsico, tangvel: a compra de um livro no web site SUBMARINO.COM, por exemplo, implica o compromisso de pagamento da quantia ajustada por parte do comprador e a consequente obrigao de entrega do livro por parte do vendedor, titular do referido estabelecimento virtual.

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WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. 2 edio, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.

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Estabelece-se, em mbito virtual, mediante linguagem apropriada e inteligvel por ambas as partes, uma relao jurdica formada por enunciados passveis de comprovao (de um lado, com a transferncia dos recursos para pagamento e, de outro, com a tradio da mercadoria), que transmitem um conhecimento cientfico, eliminando suposies, ou pseudoproposies no sentido de que a venda foi na realidade efetuada por um estabelecimento fsico existente em algum lugar.

No foi. Ela foi avenada em ambiente virtual e pronto. No h conjecturas a se fazer a respeito disso. O comprador do livro nem sequer sabe, e nem tem interesse em saber, de onde o livro sair fisicamente para chegar em sua casa. Para ele, o que interessa que ele comprou uma mercadoria de um web site de prestgio no comrcio eletrnico e que, em funo disso (e nada mais) espera receb-la no prazo acordado. Logo, o fato de essa transao ser vertida em linguagem inicialmente hipermiditica (ajuste da compra e venda pela internet), no retira a virtude de essa sua linguagem ter sido construda em bases puramente cientficas, dados todos os seus efeitos empiricamente comprovados inclusive no plano material.

Assim, as relaes convencionadas em ambiente virtual, sejam elas de cunho mercantil, social, cultural, ou esportivo, so vertidas em linguagem comum aos partcipes e empiricamente comprovveis, dada a sua real condio de existncia e eficcia mesmo no plano material, enquadrando-se na rigorosa percepo do positivismo lgico, que s admite enunciados verificveis como integrantes do discurso cientfico e como base para o saber humano.

A propsito, o espao ciberntico, por ser o mais livre local de acesso s mais variadas espcies de linguagem que se possa imaginar, assume a posio propcia de fonte infinita de conhecimento cientfico, sempre que seus enunciados forem comprovados.

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5. Funes da linguagem aplicveis ao espao ciberntico

Considerando as inmeras formas de utilizao das palavras e das mais variadas construes gramaticais que cada lngua possibilita, necessrio se faz analisar as principais funes da linguagem empregada no processo comunicacional do meio ciberntico. Para tanto, seguimos o passo da classificao feita por Paulo de Barros Carvalho57, empregando tais funes a exemplos do cotidiano do espao virtual. Seno vejamos.

Linguagem descritiva: objetiva transmitir uma determinada mensagem, apenas noticiando-a, sem mais nenhuma pretenso, seno a de informar, declarar uma situao, uma ocorrncia do mundo real, a qual ratificar como verdadeira a mensagem, ou a retificar indicando sua falsidade caso ela seja diferente do fato da vida realmente ocorrido. Assim, por meio de um exerccio de metalinguagem ser possvel identificar como verdadeira ou falsa a correspondncia entre o enunciado e o fato da vida. o caso dos noticirios apresentados pelos web sites, ou as informaes nestes apresentadas sobre uma determinada promoo levada a efeito no plano fsico, com a indicao do local para que a compra seja realizada com a presena do consumidor interessado.

Linguagem expressiva de situaes subjetivas: a que expressa o sentimento subjetivo do seu emissor sobre uma dada situao e que procura envolver, atingir, o receptor com a mesma emoo, ou, ao menos, impression-lo com sua maneira de exercitar o pensamento sobre aquela situao, como ocorre com expresses de alegria, tristeza, de euforia, ansiedade, emoo, etc. No se encontra, pois, tal linguagem passvel de vinculao sistmica sob a tica Lgica Clssica, embora respeite, sua maneira, as regras sintticas para que se possa ser compreendida. No espao ciberntico ela utilizada no tpico caso das correntes, divulgadas por e-mail, sobre o desaparecimento de uma pessoa, ou a transmisso de uma mensagens positivas sobre religio, ou ideolgicas, a respeito de um partido poltico, ou a crtica de uma determinada atitude do Governo, etc.
57

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, pp. 39-52.

52

Linguagem prescritiva de condutas: objetiva emitir um comando de mandamento (permitido, proibido, obrigatrio), uma mensagem que ordena como deve ser o comportamento do indivduo caso o fato da vida por ele se praticado se enquadre no enunciado. A ordem contida neste tipo de linguagem no pode ser classificada como verdadeira ou falsa (pois so dogmticas); apenas um mandamento fixado consensualmente por uma comunidade num dado tempo para que se regule as condutas humanas. Pode, isso sim, ser considerada vlida ou invlida no bojo do sistema de ordens que se encontra, seja por desobedincia hierrquica, seja por alguma outra irregularidade normativa.

Um exemplo de linguagem prescritiva de condutas a disposio prescrita no artigo 1, do Cdigo Civil, seguido o qual Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Nos web sites comum o uso dessa linguagem aos acessos restritos de usurios, com a adoo de prescries como o acesso a esta pgina restrita aos usurios previamente cadastrados, ou para baixar o programa, digite sua senha, ou proibido o acesso para menores de 18 anos.

Linguagem interrogativa ou linguagem das perguntas ou dos pedidos: a que provoca uma reao de resposta do receptor, a qual pode ocorrer mediante uma nova linguagem, seja ela positiva ou negativa, ou no ocorrer pelo simples silncio do receptor, que a ignora a pergunta, agindo de forma indiferente a ela. A indagao pode ser classificada como descabida, inepta ou impertinente, ou adequada, pertinente, apta, mas para tanto, deve guardar consigo uma boa formao sinttica, sendo que, independentemente disso, no pode ser classificada como verdadeira ou falsa porquanto se encontra fora da rbita da Lgica Clssica. o caso, por exemplo, da expresso Deseja executar ou salvar este arquivo?, ou O acesso a esta pgina implica respectivo monitoramento. Deseja continuar?

Linguagem operativa ou performativa: usada para sacramentar algum ato, para dar a ele um valor simblico vlido entre emissor e receptor, como, por exemplo, Sua declarao (de Imposto de Renda) foi enviada com sucesso. Protocolo n xxxx, ou Este arquivo foi corrompido.

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Linguagem ftica: objetiva iniciar, manter, ou dar sinais de trmino de uma relao comunicativa, no trazendo consigo alguma mensagem de valor propriamente dita, mas apenas introdutrio de algo na iminncia de acontecer em relao comunicao. Quando busca a manuteno da comunicao, pode se dar por intermdio de perguntas e respostas, porm, nenhuma delas com o efetivo interesse de aprofundamento lgico, mas apenas para se instaurar uma nova relao comunicativa.

Para essa funo de linguagem Paulo de Barros Carvalho58 nos empresta os seguintes exemplos esclarecedores, que correspondem ao dilogo de um telefonema: como vai? e a resposta tudo bem. Al, voc est me ouvindo, vou desligar. Temos, no espao ciberntico, o tpico caso das trocas de e-mails, mantendo comunicao entre duas pessoas, ou, ainda, a mensagem de encerramento tem certeza que deseja sair desta pgina?

Linguagem propriamente persuasiva: aquela que procura desenvolver em seu contexto uma conotao de convencimento, de instigao, transmitindo a mensagem de modo parcial, sem iseno ao seu contedo. Naturalmente, todo tipo de linguagem traz consigo uma parcela de propriedade persuasiva, ainda que em menor escala que a persuaso proposital, porquanto contaminada pelo juzo intersubjetivo do emissor, ainda que no tenha o animus persuasivo.

uma espcie de linguagem com vasta utilizao no Direito, como ferramenta de convencimento que o interlocutor se utiliza para os processos de deciso a seu favor junto ao rgo decisrio, seja na esfera administrativa, ou na judicial. At mesmo o julgador, ao justificar sua deciso, utiliza-se deste tipo de linguagem buscando convencer que adotou o melhor juzo sobre o contencioso, dentro dos princpios de justia e razoabilidade. Tambm no meio poltico essa funo de linguagem muito empregada, podendo ser usado, nesse aspecto, o seguinte exemplo: Voc, caro eleitor, quer continuar pagando tantos tributos?; ou, Se ficar no governo, ano que vem no haver aumento no preo da passagem do
58

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, p. 45.

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nibus. Nos web sites de compra e venda de mercadorias comum o uso das expresses: entre e confira esta promoo imperdvel; os 100 primeiros acessos concorrem a um carro; ou ganhe um brinde na compra deste produto pela internet.

6. Tipos de linguagem aplicveis ao espao ciberntico Outra classificao tambm adotada Barros Carvalho59, diz respeito ao formato, maneira como as proposies so elaboradas, enredando o surgimento das construes gramaticais, que o autor denomina como tipos de linguagem, sendo a grande maioria tambm aplicada, nesse estudo, ao cotidiano do espao virtual. Seno vejamos.

Linguagem natural: no rgida em sua formao sinttica de enunciados, prestigiando a dimenso pragmtica e de liberdade ideolgica entre emissor e receptor, sem preocupao emprica da mensagem transmitida. Nas comunicaes realizadas por e-mail, muito comum o uso dessa linguagem, mediante, inclusive, abreviaes como vc, que significa voc, o incio das frases e o uso de nomes com letra minscula, dado que se objetiva uma troca imediata e mais rpida de pensamentos em torno do objeto em discusso.

Linguagem tcnica: embora tambm seja calcada numa linguagem natural, composta de um nmero maior de termos ricos em preciso. uma linguagem prescritiva. o caso, por exemplo, dos contratos de adeso apresentados pelos web sites que oferecem o servio de e-mails.

Linguagem cientfica: trata-se do discurso artificial, que indica com exatido os fenmenos descritos, carecendo, tambm por sua sobrecarga de especificidade, de uma explicitao adicional. uma linguagem descritiva. Nela, o empenho para se evitar confuses significativas, impede a liberdade da linguagem mais natural, resultando numa dificuldade de captao da mensagem. Podemos exemplificar esse tipo de linguagem da seguinte maneira: oftalmologista: mdico especializado em
59

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. So Paulo: Noeses, 2008, pp. 39- 52.

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olhos.. Em ambiente ciberntico, temos o exemplo da linguagem usada no web site da Receita Federal do Brasil para que o usurio possa fazer o download do programa gerador do Imposto de Renda Pessoa Fsica, cujos enunciados so: A Mquina Virtual Java poder ser baixada acessando o site http://www.java.com/pt_BR/download/manual.jsp., ou, ainda, Selecione o programa de acordo com o sistema operacional, faa o download e o instale: A) Para Windows: IRPF2009win32v1.1.exe; B) Para Linux: IRPF2009linuxv1.1

Linguagem formalizada: instrumento eficaz para se exibir relaes (frmulas) por meio de signos que representam um significado lingustico que tambm pode ser formado em frases, as quais no so utilizadas por questes prticas, como a frmula matemtica de Bscara, que muito mais conhecida pelos signos numricos que a representam do que o seu objetivo descrito em frase. Ainda podemos citar como exemplo a frmula qumica da gua: H2O. No maio ciberntico, temos como linguagem formalizada a empregada nos nomes de domnio para designar a porta de entrada num determinado web site, como www.presidencia.gov.br, ou www.fazenda.sp.gov.br.

Linguagem artstica: revelam valores estticos que provocam sensibilidade orientando-nos em direo beleza de seu contexto que impressiona o receptor produzindo nele satisfao pelo contato do enunciado. Podemos dizer que uma linguagem artstica uma propaganda na internet com discurso sobre o dia das mes.

7. Linguagem-objeto e metalinguagem

Toda linguagem, uma vez enunciada, pode ser objeto de outra linguagem que dela se aproveite para um estudo, um paradigma, etc. A linguagem originria, pois, a linguagem-objeto, sendo aquela empregada para falar desta a metalinguagem, e assim sucessivamente.

Metalinguagem o nome dado ao desenvolvimento de um raciocnio complementar sobre a linguagem-objeto de comunicao. a transmisso, pelo

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prprio emissor, de um esclarecimento adicional objetivando enriquecer o contexto de sua mensagem. , normalmente, iniciada com as expresses, isto , por outro lado, ou seja, desse modo, etc. A natureza do direito positivo de linguagensde-objeto e no de metalinguagem. Assim, onde houver uma linguagem existir sempre a possibilidade de falar-se a respeito dela (metalinguagem). Sua relao com o direito positivo justamente acrescentar sobre a norma posta o juzo de valor que o emissor j tem sobre ela, com vistas a valorizar sua compreenso pelo receptor.

Assim, considerando que o objeto da cincia do direito a anlise descritiva de proposies emanadas pelo direito posto, que declara seu contedo normativo inter-relacionado por articulaes lgicas coordenadas numa nica dimenso jurdica, representada por todo o sistema jurdico vigente, de se conceber como um auxlio salutar o uso da metalinguagem para melhor esclarecer o objetivo, a funo, da norma posta.

Por meio da cincia do direito procura-se abstrair ordenadamente as prescries normativas emanadas do direito posto, assim considerado o conjunto de comandos dorsalmente integrados numa dada rbita jurdica. Para tanto, deveras importante o mecanismo da metalinguagem, desde que respeitado o limite entre esclarecimento e prolixidade. Assim que a cincia do direito se utiliza da metalinguagem para melhor traduzir em linguagem ordenada todo o horizonte de comandos positivados proporcionando-lhes uma integrao lgica.

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Captulo IV Estabelecimento empresarial no espao ciberntico (web site)

1. Breve histrico sobre o estabelecimento: da taberna ao web site empresarial

Como este estudo comporta a admisso do surgimento de uma nova espcie de estabelecimento empresarial, que o estabelecimento virtual (levado a efeito em web site), cumpre-nos tecer em breves linhas o avano histrico que esse instituto veio ganhando ao longo de sua trajetria, desde que passou a ser reconhecida sua significativa importncia nas relaes em torno do Direito de Empresa.

Desde

os primrdios da mercancia,

como atividade organizada,

estabelecimento se fazia presente. Quando a atividade comercial ainda era incipiente, sua dinamizao j era dotada de um conjunto de elementos (ainda que escassos), empregado pelos mercadores, constituindo o instrumento para os atos de empresariedade. Como aponta Waldirio Bulgareli60, os romanos do sculo XIV j se referiam taberna como o local onde se desenvolviam as atividades mercantis. Os comercialistas italianos medievais, baseados nas decises do Tribunal de Rodas, referiam-se ao estabelecimento como mensa, taberna, mercatura, funcandum, merx, desde aquela poca qualificando-o como um corpus universalis. Rubens Requio61 menciona que fonds de commerce (como assimilado o estabelecimento pelos franceses) veio a ser admitido como uma tpica figura jurdica no sculo XIX, na Frana, por meio de um dispositivo de cunho tributrio, que passou a onerar as transferncias de propriedade a ttulo oneroso do fundo de comrcio ou de clientela. A partir de ento, mais precisamente em 1872, foi que o estabelecimento surgiu como uma categoria jurdica moderna.

60 61

BULGARELLI, Waldirio. Sociedades, Empresas e Estabelecimento. So Paulo: Atlas, 1980, p. 50. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 270.

58

A ttulo ilustrativo, o estabelecimento assim denominado em outros Pases: em Roma negotium ou negotiatio; na Frana e na Blgica fonds de commerce; na Itlia azienda commerciale, ou simplesmente azienda; na Alemanha geschaft ou handelgeschaft; nos EUA goodwill of a trade ou apenas goodwil; na Espanha hacienda. No Brasil, conhecido de diversas formas, como negcio comercial, casa de comrcio, casa de negcios, fazenda mercantil, fundo mercantil ou fundo de comrcio, sendo que a terminologia mais adequada, a nosso ver, estabelecimento empresarial, albergando as demais atividades, alm da comercial, o que agora tambm j foi assumido pelo Cdigo Civil de 2002.

Com o passar dos anos, sua organizao foi ganhando novos contornos, formas mais sofisticadas, novas localidades, inclusive no interior de Shopping Centers, Aeroportos, Navios Transatlnticos, etc. Inovadores elementos, materiais e imateriais, passaram a fazer parte de sua composio. E, com o avano da tecnologia, veio a integrar o espao ciberntico, desbravando esse metaterritrio, com elementos cada vez mais modernos, projetados por meio do web site a uma nova classe, por assim dizer, de clientela, que so os internautas.

O estabelecimento empresarial, pois, somente veio a ser especfica e expressamente disciplinado em nosso Pas a partir de 2002, com o advento do atual Cdigo Civil, que dedicou diversos artigos para tanto no Livro sobre Direito de Empresa, que, a nosso ver, so tambm aplicveis aos estabelecimentos virtuais, no carecendo, a nosso ver, de novas disposies quanto positivao de sua estrutura dorsal, ressalvadas algumas particularidades quanto ao seu trespasse, de que trataremos e apresentaremos sugestes em momento oportuno.

2. Conceito de estabelecimento empresarial

Oscar

Barreto

Filho62

aponta

doutrinadores

italianos

que

criaram

interessante classificao entre fundo de comrcio (azienda) e estabelecimento (stabilimento). Menciona, dentre outros, Ercole Vidare, para quem azienda o
62

FILHO, Oscar Barreto. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo: Max Limonad, 1988, p. 69.

59

complexo

de

ativos

passivos

pertinentes

um

determinado

negcio,

correspondendo ao que os franceses chamam fonds de commerce, e os alemes Geschft; e estabelecimento (stabilimento) apenas o lugar onde o comerciante exercita propriamente o comrcio e administra os seus negcios, sendo que os vrios estabelecimentos de um comerciante constituem uma nica azienda.

Faz aluso censura de Umberto Pipia sobre o uso da expresso stabilimento com o significado de azienda. Lembra que, para o autor italiano, azienda o complexo orgnico dos meios materiais de produo capitais, atividades e instrumentos de trabalho e dos meios imateriais crdito, aviamento, reputao com particular destinao produo e circulao de riqueza. Ainda em meio a este pensamento, expe que, ao se materializar concretamente, a azienda se manifesta em determinados limites do espao, que constituem o estabelecimento (stabilimento). Em suma, a azienda pressupe o estabelecimento; este, por sua vez, pressupe e serve aquela. So dois conceitos distintos, mas estreitamente ligados: o estabelecimento o corpus, enquanto a azienda o animus.

Essa distino, entretanto, no nos parece adequada.

Nesse passo Oscar Barreto63 aproveita para advertir, com propriedade a nosso ver, que o que no se confunde a noo de azienda com a de empresa, porquanto esta a azienda em ser, em pleno movimento, resultante da confluncia do capital e do trabalho. E, mais adiante, discorda do entendimento dos citados autores de que o estabelecimento apenas o local de negcios, o lugar onde exercida a atividade de explorao da azienda. Aduz, exemplificando os casos dos comerciantes ambulantes e empresrios de espetculos pblicos, que, juridicamente, a noo de estabelecimento no envolve, necessariamente, a conotao de lugar, tanto que pode o empresrio exercer sua atividade sem fixar-se em ponto algum. 64

63

FILHO, Oscar Barreto. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo: Max Limonad, 1988, p. 70. 64 Ibid., p. 142.

60

Perfeita, pois, esta festejada assertiva.

Assim, antes mesmo de averiguarmos a definio trazida pelo artigo 1.142, do Cdigo Civil, a doutrina sobredita j nos concede valiosos subsdios para fixarmos as premissas para o presente estudo.

A nosso ver, de fato, estabelecimento empresarial no representa mero lugar. Vai alm. Sua conceituao de instrumento que d funcionalidade empresa, ou seja, organismo composto pelo complexo de bens heterogneos empregados organizadamente pelo empresrio para manifestar sua atividade. Assim, no presente trabalho, tratamos o estabelecimento como sinnimo de fundo de empresa, no atribuindo a este nada a mais, nada a menos, em relao quele, pois pensamos ser infrtil qualquer discusso a esse respeito. Alis, o prprio Cdigo Civil de 2002 refere-se ao aludido instrumento fazendo uso apenas do termo estabelecimento, no cabendo maiores elucubraes a respeito de qualquer distino entre ambos.

A despeito disso, Fbio Ulhoa Coelho65 adota tal distino apontando que o fundo de empresa atributo do estabelecimento, e com ele no se confunde. , segundo ele, sinnimo de aviamento, ou seja, o valor agregado ao conjunto de bens empenhados pelo empresrio para explorar a empresa, em razo da mesma atividade.

Mas a ponderao deste autor nos faz chamar a ateno para outra divergncia, significativa a nosso ver, entre as terminologias fundo de empresa e fundo de negcio, uma vez que este ltimo persistir enquanto houver um conjunto de bens agrupados quando ausente o dinamismo da atividade. Em outras palavras, quando estivermos diante de um complexo de bens que, por inrcia, no estiverem impulsionado a atividade empresarial, estaremos diante de um mero fundo de negcio, seus elementos residuais para a possvel liquidao do estabelecimento. o caso, por exemplo, de um web site que deixe de funcionar, que fique fora do ar, que no d mais acesso aos clientes, normalmente empregando a expresso site
65

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1., 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 98.

61

em reforma ou site fora do ar, mas que ainda possua algum ativo intangvel que possa ser valorado e negociado.

3. Natureza jurdica do estabelecimento: ainda uma universalidade de fato

H uma distino fundamental entre universalidade de direito, que um conjunto de direitos propriamente ditos, cuja composio decorre de relaes ativas e passivas determinadas em lei, e universalidade de fato, que um conjunto de objetos de direito, cuja composio decorre da determinao de seu titular, onde de enquadra o estabelecimento.

Isso porque, sua formao pela aglutinao de bens autnomos que, embora cada qual possua sua categoria jurdica prpria, quando unidos, fazem nascer um novo bem, incorpreo, mvel e infungvel, destinado a um fim especfico, que o exerccio organizado da atividade do empresrio, o qual pode se desfazer singularmente de qualquer um deles.

No caso dos estabelecimentos virtuais, podemos dar os seguintes exemplos de bens incorpreos como elementos que os compem: desenhos industriais em torno dos cones de acesso navegao, programa de antivrus, de acelerador, de criao de blogs pessoais, os painis de ndices econmicos, os games exclusivos da home page, as formas de praticidade tcnica na navegao, dentre diversos outros. Esses elementos so bens autnomos, podem ser objetos de negcios jurdicos apartados que, quando se convergem, formam um outro bem, tambm incorpreo, que o estabelecimento virtual (web site) empregado como ferramenta aparelhada no desenvolvimento organizado da atividade empresarial no espao ciberntico.

Classifica-se, pois, o estabelecimento como uma universalidade de fato, ou seja, um agrupamento de objetos de direito, compondo o patrimnio do empresrio, mas com este no se confundindo, posto que tambm composto de outros elementos. No se trata de uma universalidade de direito, pois esta o conjunto de direitos sempre constitudos por meio de lei, como a herana ou a massa falida.

62

que a herana (patrimnio que foi do falecido), por exemplo, compe uma universalidade antes de efetuada a partilha aos herdeiros, sendo sujeito de direito. J a massa falida, destacada do patrimnio do falido, que perde a disposio de seus bens, tambm forma uma universalidade de direito colocada sob a administrao do sndico e submetida autoridade judicial. 66

Essa discusso, entre universalidade de fato e de direito, j estava relativamente pacificada na doutrina, mas torna a aquecer com o advento do novo Cdigo Civil. Baseando-se no disposto pelo artigo 1.14667, do referido Cdigo, Marcello Pietro Iacomini68 e Fbio Tokars69 defendem que h uma nova definio legal de universalidade de direito que se amolda ao conceito de estabelecimento e, em razo disso, dever ser construda nova orientao doutrinria, conferindo ao

estabelecimento a natureza de universalidade de direito.

A nosso ver, tal artigo atecnia gerada a partir da lamentvel confuso entre empresrio e estabelecimento, j que qualifica o passivo do empresrio, ainda que intrnseco a um dado estabelecimento, como um dos elementos deste.

Preferimos, assim, acompanhar a posio de Vera Helena de Mello Franco70, para quem a responsabilidade solidria do cedente do estabelecimento pelos dbitos vencidos anteriormente transferncia e regularmente contabilizados, prevista pelo citado dispositivo legal, apenas altera a orientao doutrinria de que, agora, o trespasse comporta os ativos e os passivos (no s os excepcionais, como os de cunho trabalhista e tributrio, mas todos). Essa modificao no tem o condo de equiparar o estabelecimento a uma universalidade de direito, tal como o prprio
66 67

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25 edio. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 271. ARTIGO 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento. 68 IACOMINI, Marcello Pietro. Da Alienao do Estabelecimento Comercial de Acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo: Livraria Paulista, 2004, p. 17. 69 TOKARS. Fbio. Estabelecimento Empresarial. So Paulo: LTr, 2006, p. 28. 70 FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito Empresarial I: o empresrio e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 125-126.

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patrimnio, cuja lei declara expressamente quais so seus elementos, o que no ocorre com o estabelecimento. Tanto assim que, no caso de alienao de um nico estabelecimento pertencente a um empresrio individual, por exemplo, inadmissvel a transferncia de seu patrimnio, constitudo de outros bens, direitos e obrigaes, que vo alm do estabelecimento. A p de cal sobre o assunto o cotejo entre os artigos 9071 e 1.14272, tambm do Cdigo Civil, ambos aludidos pela autora, dado que este ltimo dispositivo menciona sobre complexo de bens e no sobre complexo de relaes jurdicas, como descreve a norma do artigo 9173, do mesmo diploma.

A nosso ver, pois, a despeito do disposto no artigo 1.146, do Cdigo Civil de 2002, ainda falta ao estabelecimento a mesma estrutura legal da herana, por exemplo, para que se enquadre legalmente como universalidade de direito. Ainda , como dissemos, uma universalidade de fato, um agrupamento de objetos de direito e no o conjunto desses direitos propriamente dito. O francs Planiol, recordado por Rubens Requio74, mais objetivo ao afirmar que o direito que tutela o estabelecimento o prprio direito clientela, de modo que, sob essa tica, pouco importa se se trata de universalidade de fato ou de direito. Eis suas palavras:

essas expresses universalidade de direito e universalidade de fato, se tem dito, nada significam... No existem elementos determinados que integrem a composio do fundo de comrcio. Pode-se separar ou destruir a maior parte dos elementos existentes sem que o fundo seja por isso destrudo. O direito sobre o fundo de comrcio , como todas as propriedades incorpreas, um direito clientela, que assegurado por certos elementos de explorao. A clientela no , como se diz, um elemento do fundo, o prprio fundo.

71

ARTIGO 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. 72 ARTIGO 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. 73 ARTIGO 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico. 74 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25 edio. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 271272.

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4. Estabelecimento versus empresrio e versus empresa

O estabelecimento diferencia-se tanto do empresrio quanto da empresa. No se confunde com o empresrio, pois este (empresrio individual, ou sociedade empresria) o que empreende seus esforos e assume o risco da atividade econmica, seja ela explorada no espao ciberntico ou no, a qual exercida por intermdio do estabelecimento, instrumento para o dinamismo de sua atividade. O empresrio o sujeito de direito, no o estabelecimento. sobre o empresrio que se imputam as obrigaes e os direitos, ainda que de alguma forma tenham se originado a partir do estabelecimento.

Manoel de Queiroz Pereira Calas75, ao examinar os elementos que, a teor do artigo 966, do Cdigo Civil, so exigidos para algum ser caracterizado como empresrio, assim nos ensina:
O primeiro elemento o exerccio da atividade em nome prprio. (...) Ademais, o empresrio, ao exercer a atividade em seu prprio nome, assume os riscos do empreendimento, vale dizer, dos lucros e dos prejuzos. (...) O segundo elemento do conceito a profissionalidade, ou seja, s ser empresrio aquele que exercer a atividade econmica em carter profissional, isto , como meio de vida. Lembre-se que atividade significa a prtica de atos em massa, merc do que a prtica isolada de um ato empresarial no confere a quem o faz a qualidade de empresrio. A finalidade lucrativa o terceiro elemento do conceito de empresrio. (...) interpretando sistematicamente o Cdigo Civil, constata-se que a referncia atividade econmica significa atividade com fim lucrativo. (...) A organizao o quarto elemento da definio legal de empresrio. (...) Organizao pressupe algum que organiza, que comanda e ordena o trabalho alheio, bem como o capital, que pode ser prprio ou de terceiros. A atividade econmica do empresrio consiste em produzir ou circular bens ou servios. Ser, pois, empresrio, aquele que produzir bens, intermediar o fornecimento de bens ou prestar servios.

A empresa, a seu turno, a prpria atividade econmica criadora de bens e servios dinamizada por meio do estabelecimento, e com ele (complexo organizado de bens heterogneos) no se confunde. Aqui vlido lembrar que o estabelecimento se encontra dentre os quatro perfis da empresa, mais

75

CALAS, Manoel de Queiroz Pereira. O empresrio no Cdigo Civil. So Paulo: Revista do Advogado, p. 88, 2005.

65

especificamente no perfil patrimonial, como classificado por Alberto Asquini76, cuja teoria sempre citada nas magnas aulas de Manoel de Queiroz Pereira Calas na ps-graduao da FADISP. Para ele, os perfis de relevncia jurdica apresentados pela empresa so: 1. Perfil subjetivo, que emana da prpria noo legal do conceito de

empresrio, identificando o sujeito de direito que cria e leva a efeito a atividade empresarial; 2. Perfil funcional, que diz respeito atividade profissional empenhada

com o objetivo de auferir os resultados almejados; 3. Perfil patrimonial, que objetiva identificar o estabelecimento e sua tutela

como componente do patrimnio da empresa; 4. Perfil corporativo, que revela o dinamismo entre o empresrio e seus

colaboradores, direta ou indiretamente ligados ao exerccio da atividade empresarial. Percebe-se, pois, que embora o estabelecimento esteja entre os perfis que compem a empresa, com ela no se confunde. A empresa o fundo (azienda) em movimento consubstanciando-se na atividade do empresrio, a qual desenvolvida organizadamente atravs do instrumento adequado que o estabelecimento.

5. Estabelecimento no se resume a mero lugar

Aqui, importa esclarecer com mais propriedade que o estabelecimento, como instrumento que d funcionalidade empresa, no est necessariamente relacionado, ou apenas designa, sua localizao geogrfica, ou seja, o seu endereo declarado para recebimento de notificaes, citaes e demais correspondncias em geral. Embora possam coincidir-se, no se confundem, e nem tampouco se reduz o estabelecimento (instrumento) a mero lugar, ou mero domiclio.

76

ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, v. 35, n. 104, out./dez. 1996.

66

Marcello Pietro Iacomini77 deixa claro, ao conceituar estabelecimento, que o mesmo no deve ser entendido como o lugar, a fbrica, o armazm do comerciante (sentido vulgar), mas sim como o instrumento utilizado pelo comerciante para o atingimento de seu objeto social (sentido tcnico).

A propsito, j vimos que esse instrumento pode ser mvel, como no caso do trailer comercial, ou do circo, que desempenham atividades economicamente organizadas temporariamente em lugares distintos. H, ainda, aqueles levados a termo por extenso, e em diversas localidades, como no caso dos quiosques de compra e venda de celular, montados nas estaes do Metr. Nenhum deles, todavia, se confundem com o endereo, ou domiclio da empresa, e, nem por isso, deixam de ser o meio pelo qual o empresrio manifesta sua atividade.78

O local, o domiclio, o ponto, no so o prprio estabelecimento (instrumento), mas constituem apenas e to s, elementos que compem o mesmo. Nas palavras de Gladston Mamede79, o estabelecimento como local o ncleo geogrfico presumido dos atos jurdicos da empresa, local onde o empresrio pode e deve ser encontrado para responder por suas obrigaes, incluindo ser demandado.

A coincidncia entre o local (endereo material) e o instrumento onde o empresrio dinamiza suas atividades, como bem esclarece o autor, fruto de mera presuno, podendo, ou no, haver a convergncia de ambos no mesmo lugar. Com efeito, natural, tanto quanto no ambiente fsico, como vimos nos exemplos acima, que o web site, como estabelecimento virtual que , no esteja presente no mesmo endereo do estabelecimento localizado no plano material.

77

IACOMINI, Marcello Pietro. Da Alienao do Estabelecimento Comercial de Acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo: Livraria Paulista, 2004, p. 12. 78 Podem, sem dvida, por questes prticas, at receber notificaes de naturezas diversas, nesses locais onde se instalam temporariamente. Mas nos registros comercial e fiscal, no cadastro no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas jurdicas) e demais inscries, estaduais, municipais, ou ainda nos rgos regulamentares h, certamente, um endereo fixo declarado como domiclio. 79 MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial. Volume 1, 3 edio. So Paulo: Atlas, 2009, p. 103.

67

A assertiva de Oscar Barreto Filho80 de que a noo de estabelecimento no envolve necessariamente a conotao de lugar, tanto que pode o empresrio exercer sua atividade sem fixar-se em ponto algum corrobora nossa assertiva de que o web site que atua como instrumento que d funcionalidade empresa, mesmo no estando presente no plano fsico, qualifica-se perfeitamente como um estabelecimento virtual. Isso no obsta, completa o autor, a que o lugar base material do estabelecimento, localizada no espao seja considerado

especificamente pela lei, sobretudo para dois efeitos: para inscrio do comerciante no registro do comrcio, e para a determinao de seu domiclio..

Aqui fica clara a distino entre instrumento e lugar. Enquanto este designado legalmente para identificao de registros comerciais, fiscais e de domiclio, aquele que efetivamente impulsiona a atividade empresarial. Ambos podem muito bem conviver segregadamente, havendo a dinamizao do estabelecimento em lugar distinto daquele onde o mesmo se encontra registrado e domiciliado para efeitos legais.

o que ocorre com o web site, instrumento que o empresrio emprega para exercer sua atividade no espao ciberntico, o qual possui, no campo material, um lugar registrado legalmente como domiclio comercial e fiscal. Este lugar, meramente acessrio e formal, entretanto, no desnatura a caracterstica do web site como um verdadeiro estabelecimento, afinal, ele quem manifesta a empresa para a clientela internauta. E, ainda que a localidade fsica no seja somente formal, nela tambm sendo exercidas outras atividades empresariais, mesmo assim, isso no desqualifica o web site como estabelecimento virtual autnomo, porquanto, neste caso, haver dois estabelecimentos que atuam como instrumento para o exerccio da atividade do empresrio: um no meio fsico e outro no espao ciberntico, como o caso do MAGAZINELUIZA.COM, ou EXTRA.COM.

Um outro exemplo, at mais simples, a constituio de uma lanchonete, pertencente a uma grande rede, num navio transatlntico. Seu estabelecimento,
80

FILHO, Oscar Barreto. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo: Max Limonad, 1988, p. 142.

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neste caso, ter um endereo em alguma localidade pr-definida, em terra firme, mas como o navio um bem mvel que poder se locomover para milhares de quilmetros da costa, o estabelecimento da lanchonete estar presente em diversas localidades, independentemente do local onde esteja formalmente registrado.

Assim, embora ainda seja comum em diversas atividades que o local fsico coincida com o estabelecimento, necessrio esclarecer que o primeiro tem por funo designar uma localidade para que se possa comunicar o empresrio sobre qualquer notcia de seu interesse; j o segundo a instrumento que pe a atividade empresarial em movimento, no enraizada (seno apenas formalmente) a nenhum endereo especfico, podendo este ser ampliado, reduzido, ou at mudado, caso o ponto no seja mais atrativo.

Outro exemplo que tambm ilustra a segregao desses dois institutos (local e instrumento) a chamada justia mvel, campanha por meio da qual o Poder Judicirio disponibiliza o acesso justia em trailers mveis, nos quais se desempenha a atividade jurisdicional sem que, com isso, o Tribunal tenha mudado seu estabelecimento. Neste caso, os trailers so extenses do instrumento que permite o exerccio da atividade judiciria.

No caso do web site, pois, que possui caractersticas de estabelecimento empresarial, o mesmo desenvolve os objetos sociais num local autnomo (espao ciberntico) daquele declarado formalmente como estabelecimento fsico. O estabelecimento como local fsico, por sua vez, alm de poder ser composto por elementos materiais que so suporte ao funcionamento do web site, tambm receber correspondncias, notificaes, intimaes, dos consumidores, do Fisco, ou terceiros interessados em se comunicar off line (fora da rede mundial) com o empresrio. A propsito, esse tipo de comunicao j est ultrapassado. O prprio Fisco Brasileiro j se utiliza de mecanismos de comunicao com o empresrio em ambiente virtual, como o SPED (Sistema Pblico de Escriturao Fiscal) que congrega o trip NF-e (Nota Fiscal Eletrnica), EFD (Escriturao Fiscal Digital) e

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ECD (Escriturao Contbil Digital), as notificaes e autuaes eletrnicas; ou, ainda, a prpria penhora on line de bens pessoais dos scios e administradores, hoje muito utilizada pelo Poder Judicirio.

E, para finalizar esse tema, ainda que se alegue que estabelecimento se resume ao local onde se pratica a atividade empresarial (do que discordamos, como j exposto), mesmo assim, o web site tambm proporciona, ainda que virtualmente, um endereo eletrnico onde se pode comunicar-se com o empresrio no espao ciberntico, que seu prprio nome de domnio, cuja obteno, inclusive, passa pelo devido registro na repartio pblica competente.

Nos web sites, em geral, h um painel denominado fale conosco, vinculado a um e-mail (caixa postal eletrnica), por meio do qual qualquer pessoa pode registrar uma comunicao com o empresrio, titular do estabelecimento virtual. Cabe, aqui, a recomendao de elaborao de Lei que imponha a todo titular de estabelecimento virtual a obrigatoriedade de apresentao de tal painel, a fim de que se permita o registro, inclusive com opo de impresso, de comunicaes que qualquer pessoa faa com o empresrio. A esse propsito, louvvel a iniciativa do Fisco Federal que, por meio da Instruo Normativa n 664/2006, permite aos contribuintes optarem por receber notificaes em seu endereo eletrnico, mediante Termo de Opo por Domiclio Tributrio Eletrnico.

Essa medida, que, em nada altera nosso entendimento no sentido de que o web site vai muito alm de ser um mero local, de outro lado, refora ainda mais o fato de que o web site um estabelecimento virtual autnomo em relao ao estabelecimento clssico com o qual guarda relao de domiclio fsico, j que, tambm no espao ciberntico ele tem o seu prprio domiclio (virtual), capaz de se comunicar oficialmente at mesmo com o Poder Executivo Federal, o qual reconhece expressamente como eficaz tal comunicao, seja via notificaes, intimaes, ou autuaes eletrnicas.81
81

A esse respeito so vlidos os apontamentos de Arnaldo Galvo, publicado no jornal Valor Econmico: A opo pelo domiclio tributrio eletrnico foi regularizado com a publicao da instruo normativa 664 da Refeita Federal que regulamentou, em 25 de julho, norma da lei 11.196, de 21 de novembro de 2005 (converso da MP do Bem). O coordenador de tecnologia da

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6. Dependncias (Matriz, Filiais, Sucursais e Agncias)

Os estabelecimentos so tambm denominados de dependncias da empresa (matriz, filiais, sucursais e agncias), no havendo rigor na distino entre eles, o que fica a critrio do empresrio, salvo em relao quele classificado como o principal. Consideramos matriz o estabelecimento sede da empresa (assim considerado o seu domiclio), onde normalmente se situam os gestores, o que no significa necessariamente que seja o estabelecimento principal, dentre os demais que a empresa possui.

Pensamos que o critrio econmico o mais adequado para classificar um determinado estabelecimento como o principal, devendo ser assim considerado aquele em cujo empresrio aufere os mais expressivos sinais riqueza que acrescem ao seu patrimnio, mais uma razo para dar ao web site a qualificao de estabelecimento autnomo daquele estabelecimento clssico que manifesta atividade empresarial presencial. Este estabelecimento fsico pode gerar

infinitamente menos receita e ser menos valorizado do que o estabelecimento virtual (web site).

Esse critrio compartilhado por Oscar Barreto Filho82, para quem deve preponderar na conceituao do estabelecimento principal o critrio quantitativo do ponto de vista econmico, qual seja aquele em que o comerciante exerce maior atividade mercantil e que, portanto, o mais expressivo em termos patrimoniais.

Nesse sentido, de nada vale qualquer alterao de endereo da sede na tentativa de burlar o processo falimentar, dificultando que o pedido de falncia seja levado a termo. Isso porque, sendo o web site considerado como o principal estabelecimento, a alterao do endereo da sede ser incuo diante de sua
informao da Receita, Donizetti Victor Rodrigues, informa que a MP do Bem tinha alterado o processo administrativo fiscal ao admitir a comunicao eletrnica. Desde que tenha certificao digital, a assinatura eletrnica do contribuinte fica equiparada tradicional no papel. (...) Rodrigues revela que todas as 11 mil empresas consideradas as maiores contribuintes respondem por 70% da arrecadao tm certificado digital. GALVO, Arnaldo. Receita Federal cria domiclio eletrnico. Valor Econmico. So Paulo, 31 de julho de 2006. 82 FILHO, Oscar Barreto. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo: Max Limonad, 1988, p. 145.

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existncia no mesmo endereo virtual, facilmente identificvel na internet, por meio do nome de domnio. Quanto a esse aspecto so vlidas as ponderaes de Wilson de Souza Campos Batalha83:
Principal estabelecimento no o mesmo que sede social. (...) O estabelecimento a unidade tcnica, em que se concentram as atividades produtivas e a direo ordinria dos negcios. A sociedade tem apenas uma sede, mas pode ter vrios estabelecimentos. (...) Em consequncia, no prevalece o expediente fraudulento consistente em alterar a sede social para excluir o pedido de falncia proposto na sede estatutria, facilmente cambivel. O principal estabelecimento que no se transfere com um trao de pena, como a sede social.

Aplicando tal magistrio ao presente estudo, temos o web site como a referida unidade tcnica (estabelecimento), em que se concentram as atividades produtivas e avenas dos negcios. nele que se desenvolve a atividade do empresrio junto clientela internauta, independentemente de onde esteja registrado formalmente o domiclio da sede social da empresa.

Filiais, pois, so consideradas como os demais estabelecimentos, alm da sede, que desenvolvem as atividades da empresa, inclusive em ambiente virtual, podendo variar entre Comrcio (filial que atua como varejista virtual, atacadista virtual, ou centro de distribuio virtual), ou Servios (filial que desenvolve a atividade de consultoria remota, on line), todas instrumentalizadas pelo web site. Nessa espcie de estabelecimento o gerente no tem qualquer autonomia, salvo as inerentes gesto de assuntos acessrios e eminentemente locais, como a troca da fonte de um espao no web site, o que no alcana, por exemplo, a substituio do horrio de um patrocinador, cuja deciso depende do alto escalo da empresa.

J a sucursal apenas um modo distinto de se chamar a filial, desempenhando, na prtica, a mesma funo. Por fim, a agncia um termo geralmente usado por instituies financeiras para denominar um de seus estabelecimentos bancrios, mas tambm apenas uma variao da terminologia filial. Atualmente, com o advento do banco eletrnico (e-Banco), comum o emprego do termo agncia virtual.

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BATALHA, Wilson de Souza Campos. Falncias & Concordatas. So Paulo: LTr, 1991, p. 132.

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Assim, ressalvadas as diferenas mais significativas entre matriz e filial, estamos, em verdade, diante de variaes do mesmo termo, ou seja, as dependncias, todas significando os estabelecimentos empresariais propriamente ditos.

Essa diferenciao entre matriz, ou sede, e filiais notada para fins de determinao da competncia territorial. As aes contra o empresrio devem ser propostas no foro do lugar onde se encontra a sede de sua empresa (assim considerada como o domiclio da empresa), ou no de sua filial, segundo a origem da obrigao, nos termos do artigo 100, IV, a e b, do Cdigo de Processo Civil84.

Em se tratando especialmente de estabelecimento virtual, o ponto central que aqui chamamos ateno a distino entre estabelecimento virtual (web site) e departamento. Embora ambos tenham em comum o fato de serem integrantes do patrimnio da empresa e gozarem de alguma dose de autonomia sobre a gesto de assuntos acessrios, a distino capital entre ambos que o primeiro ostenta uma pseudo personalidade jurdica (recebendo notificaes eletrnicas de terceiros, por exemplo), enquanto que o departamento destinado a gerir um determinado web site no tem esse condo, por ser uma mera diviso administrativa da empresa (como outros mais genricos: fora de vendas, compras e suprimentos, departamento de recursos humanos, contabilidade, etc.).

Chamamos de pseudo essa personalidade jurdica, porque quando o estabelecimento virtual participa com aparente singularidade de modo ativo ou passivo em alguma demanda (ex vi, a cassao de uma propaganda enganosa no web site), est, em verdade, atuando em nome do empresrio, da o emprego da expresso dependncia inerente ao estabelecimento que comporta o web site.

Ao tratar das semelhanas e diferenas entre filial e sucursal Waldirio Bulgareli85 assevera que a filial possui personalidade jurdica, sendo portanto
84

ARTIGO 100. competente o foro: (...) IV - do lugar: a) onde est a sede, para a ao em que for r a pessoa jurdica; b) onde se acha a agncia ou sucursal, quanto s obrigaes que ela contraiu; 85 BULGARELLI, Waldirio. Sociedades, Empresas e Estabelecimento. So Paulo: Atlas, 1980, pp. 5859.

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sujeito de direito, enquanto a sucursal por no possu-la objeto de direito. Para o autor, sob o ponto de vista jurdico, somente a personalidade jurdica tem dado efetivamente um fator diferencial, passando essas unidades tcnicoadministrativas da condio de objeto de direito a sujeitos de direito. Para ns, no h distino prtica entre filial e sucursal, sendo tal assertiva reconhecida pelo prprio Bulgareli que, linhas depois, aponta que a filial, no Brasil, juridicamente semelhante sucursal, agncia etc., no se colocando o problema da sua personalidade jurdica, como em outros pases.. Na verdade, sabemos que o estabelecimento (virtual, ou no) jamais possui uma efetiva personalidade jurdica, podendo essa pseudo personalidade ter alguma signicao quando o estabelecimento compreendido como uma unidade que representa a empresa, ativa ou passivamente.

No caso do estabelecimento virtual, podemos citar o exemplo da famigerada disputa entre CICARELLI e YOUTUBE. A demanda foi provocada a partir da exibio de um vdeo pessoal no web site YOUTUBE.COM, o que, embora tenha provocado efeitos para toda a sociedade empresria, os eventuais outros estabelecimentos (virtuais, ou no) mantiveram seu regular funcionamento e autonomia, salvo no tocante satisfao da indenizao requerida, se houvesse a necessidade, porquanto, neste caso, a unio de todos os estabelecimentos, como patrimnio unitrio do empresrio, arca com a consequncia da demanda.

inevitvel concluirmos, tambm sob essa tica, que os web sites so, sim, providos de todas as caractersticas inerentes ao estabelecimento (virtual), sendo a sua diferena com os demais no s o local, mas a instrumentalidade por meio do qual ostentado, que uma pgina da internet, no espao ciberntico, atingindo um pblico especfico, que a clientela internauta.

7. Web site como estabelecimento virtual

Objetivamente, vimos que o estabelecimento empresarial consiste num organismo que agrupa bens heterogneos empregados pelo empresrio como instrumento para o exerccio organizado da empresa, dando funcionalidade a esta.

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Assim, o empresrio que emprega um web site como ferramenta aparelhada para projetar sua atividade no espao ciberntico, concebe um verdadeiro estabelecimento virtual, com funcionalidade autnoma a qualquer outro

estabelecimento existente no plano fsico, mesmo em relao quele designado legalmente para ser sua base fsica, ou endereo material, para recebimento de notificaes, etc. Nesse contexto, o web site atua como estabelecimento que disponibiliza para a clientela internauta o acesso aos produtos e servios ofertados pela empresa. Esse estabelecimento virtual constitui-se como instrumento por meio do qual a empresa se manifesta no espao ciberntico.

Ao pblico internauta, o web site que revela e d funcionalidade empresa no espao ciberntico.

Assim, temos que o web site empregado como o instrumento para o exerccio da empresa um verdadeiro estabelecimento empresarial virtual, a porta de entrada da empresa pela internet. Assim, tanto o web site como o estabelecimento material a ele ligado (aquele que lhe confere as bases fsicas e o endereo) so dois estabelecimentos distintos e inconfundveis que compem a empresa.

J Thomaz Henrique Junqueira de Andrade Pereira86 entende que O site nada mais que um elemento imaterial que compe o estabelecimento, sendo que confundi-lo com o estabelecimento em si seria erro to grave quanto a antiga confuso entre estabelecimento e casa comercial. Para ele o que virtual a casa comercial (o local, o prdio em que o comerciante se localiza), mas no o estabelecimento, o qual pode ser empregado como escritrio administrativo, ou como depsito para estoque que o componha.

Sob essa tica, a alienao do web site, isoladamente considerado, no implica alienao do estabelecimento propriamente dito, mas apenas de um dos seus elementos imateriais, no se submetendo tal negociao s normas inerentes ao trespasse do estabelecimento, previstas pelo Cdigo Civil. Nesse passo, somente
86

PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de Andrade. Conceito de Estabelecimento Virtual. In RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira, GONALVES, Oksandro (coord.). Revista de Direito Empresarial. Curitiba: Juru, 2008, p. 226.

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se submete a tais normas a alienao que albergar, alm do web site propriamente dito, toda a estrutura material que o suporte no plano fsico, onde permanece sua base administrativa, de gesto, o estoque de mercadorias, os empregados, etc.

De forma diversa, pensamos que, neste caso, no se aliena apenas um dos elementos do estabelecimento. Aliena-se, isso sim, o prprio estabelecimento virtual, submetendo-se tal transao a todos os ditames legais do trespasse previstos pelo artigo 1.143 e seguintes, do Cdigo Civil. Tais normas facultam, com muita propriedade, ao empresrio titular de mltiplos estabelecimentos, a alienao segregada de apenas um deles.

Assim, concordamos com Andrade Pereira, como dito linhas atrs, que estabelecimento instrumento e no se confunde com a casa comercial, aqui entendida como o local, o prdio onde fica a base fsica. Entretanto, a nosso ver, ao explorar sua atividade pelo web site, o empresrio virtualiza o prprio instrumento capaz de manifestar a empresa ao pblico internauta. Com efeito, pensamos que o web site no corresponde virtualizao apenas do local, do prdio, ou base ftica. Vai muito alm. Corresponde virtualizao do prprio instrumento, da ferramenta que revela a empresa no espao ciberntico. Preserva-se, aqui, o outro prdio, local, ou endereo fsico, que pode servir somente como domiclio legalmente designado; ou, ainda, tambm exercer funes acessrias, como a estrutura administrativa, ou o depsito de mercadorias comercializadas por meio do estabelecimento virtual, assim como tambm serviria, para esses dois ltimos casos, em relao a qualquer outra loja fsica.

natural, inclusive, que, quando a atividade esteja condicionada entrega material de mercadorias, pode haver muito mais de um estabelecimento fsico acessrio onde as mercadorias ficam depositadas, uma vez que o titular do estabelecimento virtual, dado o compromisso de abranger entregas em todo o territrio nacional e at internacional, constitui diversos estabelecimentos fsicos (centros de distribuio) em locais estratgicos com o objetivo de atingir a entregas de modo gil e com melhor logstica que seus concorrentes.

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A despeito do intercmbio de esforos entre o estabelecimento clssico e o virtual para o desenvolvimento da atividade empresarial, h verdadeira autonomia entre ambos, tal como h entre dois estabelecimentos clssicos, como uma loja fsica e sua sede; ou uma loja fsica e seu depsito fechado. Tanto a sede, quando o depsito fechado, so estabelecimentos autnomos loja, que um terceiro estabelecimento. O web site, assim, como essa loja e dela se diferenciando, basicamente, no tocante acessibilidade. A loja fsica, no plano material e o web site, no ciberntico.

No h, necessariamente, carncia do estabelecimento virtual (web site) s suas bases fsicas. O avano da tecnologia permite que o web site tenha pleno funcionamento sem depender de qualquer base material pertencente ao prprio empresrio, como um computador servidor, tambm chamado de datacenter. At este computador servidor, mnimo de elemento material que se poderia alegar que um web site deve ficar atrelado, mesmo ele, pode muito bem pertencer a outra pessoa que opera com a atividade denominada de oferta de hospedagem (hosting), estrutura terceirizada por meio da qual o titular do web site explora a criao do mesmo e o desenvolvimento de suas atividades empresariais.87

Estamos, aqui, diante do mesmo raciocnio feito por Rubens Requio88 no tocante ao imvel, para quem no se trata de um elemento do estabelecimento, tal e qual, a nosso ver, os elementos materiais do estabelecimento fsico, embora importantes tanto quando o imvel, no so elementos do estabelecimento virtual. Menciona o autor que o estabelecimento, e aqui inclumos o estabelecimento virtual, no constitui todo o patrimnio do empresrio, mas apenas parte do mesmo. Esclarece, ainda, que a empresa comporta vrios outros elementos patrimoniais, organizados pelo empresrio, que no integram necessariamente o

estabelecimento, de modo que o imvel pode ser elemento da empresa, mas no do estabelecimento. De igual forma, podemos afirmar em relao aos demais bens
87

Segundo Elidie Palma Bifano: Denomina-se host o computador principal (servidor) de um sistema de computadores ou terminais conectados por enlaces de comunicao. O host/provedor remunerado pelo tempo que o web site ocupa em seu servidor no desfrutando de quaisquer outras vantagens relacionadas ao contedo de seu site. BIFANO, Elidie Palma. O Negcio Eletrnico e o Sistema Tributrio Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 259. 88 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 292.

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materiais pertencentes base fsica que realiza intercmbio de esforos com o web site para o exerccio da empresa no espao ciberntico.

Assim, para que fique clara a autonomia entre o estabelecimento virtual (web site) e o estabelecimento fsico, mesmo que ambos possuam interao de esforos para o desempenho da atividade empresarial, deve ser analisada a distino entre utilidade e necessidade de existncia, raciocnio de Fbio Tokars89 que aqui emprestamos e aplicamos por analogia situao ora estudada. Seno vejamos:

De fato, todo e qualquer elemento voltado ao desenvolvimento da atividade empresarial apresenta-se til ao desenvolvimento da atividade. Mas necessrio aquele elemento sem o qual no mais se mostra vivel o desenvolvimento da empresariedade. Assim, ainda que um balco frigorfico seja til para a funcionalidade de uma panificadora, por exemplo, o ponto necessrio ao seu funcionamento. O balco pode ser suprimido sem comprometimento da funcionalidade, enquanto o ponto essencial para a manuteno da empresariedade. (g.n.)

Comparando o citado balco frigorfico a qualquer outro elemento material que, de alguma forma, auxilie o web site a exercer a empresa no espao ciberntico (como o computador servidor localizado na sede), o fato que, conquanto possa ser til, este computador especfico no fundamental prpria existncia do estabelecimento virtual (web site), j que, tal como o balco, ou o imvel, ele pode ser substitudo por outro, de terceiro (host) que passe a hospedar o web site. Tais exemplos deixam clara a autonomia entre os dois estabelecimentos, virtual e clssico, de modo que sobre a alienao isolada daquele, aplicam-se as normas relativas ao trespasse.

Admitir o web site como mais um estabelecimento que compe o universo patrimonial do empresrio to natural como admitir a abertura de nova loja fsica, alm de outras j existentes, que, tanto quanto estas, em funo do grande volume de vendas, pode carecer de outros locais acessrios simultaneamente, como, por exemplo, um s administrativo, outro s para estocar mercadorias, outro para prestar servios de manuteno e assistncia tcnica. Todos esses estabelecimentos,

89

TOKARS. Fbio. Estabelecimento Empresarial. So Paulo: LTr, 2006, p. 108.

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conquanto interajam esforos para o funcionamento da atividade empresarial e pertenam ao mesmo empresrio, so autnomos entre si.

O web site, nesse exemplo, possui a mesma autonomia e instrumentalidade que qualquer outra loja fsica que viesse a ser inaugurada.

Ao contrrio da alienao do web site (que, como dissemos, implica alienao do prprio estabelecimento virtual), caso o empresrio decida alienar qualquer uma dessas estruturas secundrias, como o escritrio administrativo, ambos servindo somente ao web site e mais nenhum outro estabelecimento, a sim, o far em relao a apenas um de seus elementos, no se submetendo s regras do trespasse previstas pelo Cdigo Civil. que, neste caso, no alienar o instrumento, mas, sim, apenas um acessrio do mesmo.

Ao tratar da possvel negociao isolada dessas estruturas secundrias, ainda Fbio Tokars90 esclarece que no se tratam os mesmos do estabelecimento propriamente dito, sendo inaplicvel os ditames inerentes ao trespasse, in verbis:
(...) a eventual alienao do escritrio de onde emanavam os atos de administrao no pode ser considerada como uma alienao de fundo de empresa, afastando-se, por consequncia, todo o regime jurdico imposto operao de trespasse, seja quanto s formalidades contratuais legalmente exigidas, seja quanto aos efeitos acessrios do negcio incidentes sobre as partes. A venda deste escritrio deve ser considerada como venda de um elemento do estabelecimento.

Conclui-se, ento, a despeito de respeitveis entendimentos diversos, que a alienao de um web site empresarial isoladamente considerado, sem qualquer outra estrutura que o acompanhe, implica, por si s, alienao do prprio estabelecimento virtual, porquanto se transaciona o instrumento que d

funcionalidade empresa junto clientela internauta. Em razo disso, tal operao deve se submeter ao rigor das normas atinentes ao trespasse do estabelecimento, previstas pelo Cdigo Civil.

90

TOKARS. Fbio. Estabelecimento Empresarial. So Paulo: LTr, 2006, p. 54.

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Corrobora tal assertiva o fato de que a alienao de suas estruturas acessrias, ou secundrias, equivale negociao de apenas um de seus elementos, o que, de mais a mais, confere ao web site, a qualificao de instrumento que efetivamente manifesta a empresa clientela internauta, no espao ciberntico.

A empresa, pois, pode ser formada por dois ou mais estabelecimentos, cada qual com sua localidade, tanto em ambiente fsico, como em ambiente ciberntico (cujo instrumento o web site). o caso, por exemplo, da AMERICANAS.COM, que possui lojas fsicas e a loja virtual.

Pode haver, por outro lado, estabelecimentos que, embora tambm possuam bases fsicas acessrias, so genuinamente virtuais. Sua trajetria nasce a partir da explorao do espao ciberntico, mediante a projeo de sofisticado web site para esse fim, nico estabelecimento que manifesta a empresa clientela internauta, como se verifica no caso do AMAZON.COM, ou do SUBMARINO.COM.

A propsito, o fato de o estabelecimento ser formado por bens incorpreos (ou imateriais) j era admitido no visionrio magistrio de Oscar Barreto Filho91, ao conceituar o estabelecimento como o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a explorao de uma determinada atividade mercantil.

Esse

conceito

tambm

condiciona

que

os

bens

reunidos

sejam

exclusivamente materiais, sendo perfeitamente possvel o inverso. A rigor, podem ser materiais e imateriais, como no caso dos web sites projetados para desempenhar a atividade juntamente com estabelecimentos fsicos, como ocorre com a PERNAMBUCANAS.COM e FASTSHOP.COM. Aqui, o estabelecimento virtual deriva do fsico, j existente, no exigindo que o empresrio empenhe tanto esforo para o seu sucesso no espao ciberntico, posto que o nome de domnio reflete o prprio ttulo do estabelecimento fsico, ganhando essa mesma funo em ambiente ciberntico, fruindo, ainda, das virtudes de um ponto virtual.

91

BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 75.

80

Destarte, o estabelecimento tambm passa a ser virtual, diferenciando-se do fsico, basicamente em funo da instrumentalizao (funcionalidade virtual), localizao (espao ciberntico) e acessibilidade (internet, rede mundial de computadores). Historicamente, o estabelecimento sempre foi representado pelo local fisicamente acessvel ao consumidor, sem que existissem maiores discusses quanto sua localizao. Mas, como explica o autor, com o advento dos negcios eletrnicos, realizados no mbito virtual, surge um novo tipo de estabelecimento, que no representado por caractersticas essencialmente materiais e que tampouco permite ao consumidor seu acesso fsico. o que tambm esclarece Vera Helena de Mello Franco92, nesses termos:
Esta organizao varia desde a mais simples, como, v.g., a do vendedor de pipocas, ambulante, at estruturas mais complexas, como aquela de uma grande indstria de automveis, podendo, inclusive, ter configurao exclusivamente imaterial, como o caso das lojas virtuais na internet (sites). (g.n.)

Maria Eugnia Filkenstein93, ao tratar do tema, tambm faz interessante apontamento, ao admitir no haver diferena quanto natureza jurdica entre o estabelecimento clssico e o virtual, in verbis:
Os estabelecimentos fsico e virtual diferenciam-se basicamente quanto acessibilidade dos consumidores e adquirentes interessados nos produtos, servios ou utilidade oferecidos. Quanto natureza jurdica, os estabelecimentos fsico e virtual no apresentam diferenas. (g.n.)

O estabelecimento virtual, a seu turno, tem como caracterstica peculiar a sua intangibilidade, ou inacessibilidade fsica. O consumidor, neste caso, manifesta, de igual forma, sua vontade em adquirir as mercadorias oferecidas, ou contratar servios, com a peculiaridade de efetu-la por meio de transmisso eletrnica de dados. A manifestao de vontade, aqui, no necessita do deslocamento fsico do

92

FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito Empresarial I: o empresrio e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 132. 93 FILKENSTEIN, Maria Eugnia. Aspectos Jurdicos do Comrcio Eletrnico. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 66.

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consumidor ao imvel onde se encontra a empresa fornecedora do bem, ou do servio, mas a mesma operao que realizaria se estivesse na loja fsica.94 Nesse sentido, tambm leciona Fbio Ulhoa Coelho95, para quem a diferena entre o estabelecimento fsico e o virtual o tipo de acesso pelo consumidor, que, segundo ele, define a classificao do estabelecimento: Quando feito por deslocamento no espao, fsico; quando por transmisso e recepo eletrnica de dados, virtual.

O web site, por sua vez, localidade intangvel onde as partes se encontram em modo no presencial. por meio eletrnico que as relaes jurdicas so estabelecidas, decorrentes de operaes mercantis, prestaes de servios, cesses de direitos, etc., firmadas entre as partes.

Numa atividade desenvolvida exclusivamente pela internet, ainda que haja, verdade, uma parcela material, corprea, do estabelecimento, onde se localizam seus gestores, ou o estoque de mercadorias, no esse o local que interessa para a clientela, a qual se relaciona unicamente com o contratado por meio da rede mundial de computadores. Nesse caso, o contratante no tem qualquer contato com os elementos materiais do estabelecimento, e nem sequer tem interesse nisso.

Embora haja conexo entre o web site e o local onde se encontram seus gestores, o estabelecimento com o qual a clientela internauta tem conhecimento e interage a virtual, de modo que o local fsico a ela conectado secundrio. No que os gestores do web site e o local fsico onde eles ficam no tenham importncia. No isso. O que estamos dizendo que a atividade de gesto pode ser exercida
94

Aqui cabe uma reflexo sobre o importante binmio produo-consumo empregado no conceito trazido por Waldemar Ferreira, para quem estabelecimento a universalidade de bens constituintes do organismo por via do qual o comerciante exercita sua funo medianeira entre a produo e o consumo. Obviamente que produo, aqui, deve ser entendida por qualquer atividade produtora de riqueza, seja industrial, comercial ou de prestao de servio, assim como comerciante deve ser interpretado como o empresrio em geral e no somente aquele que atua com atos de compra e venda. O citado binmio produo-consumo aplica-se perfeitamente aos estabelecimentos virtuais, cujo funcionamento alberga uma infinidade de produes intelectuais, comerciais, artsticas, de servios, tecnolgicas, etc. que tm por objetivo chamar a ateno, provocar, oferecer, prospectar a clientela, para que esta seja seduzida a adquirir os produtos, ou contratar os servios, oferecidos pelo empresrio por meio de seu web site. FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. Vol. VI. So Paulo: Saraiva, 1962, pg. 1.217. 95 COELHO. Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 3, 10 edio, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 34.

82

em qualquer local fsico. Pode ser feito por um laptop, por um telefone celular (como no caso do m-commerce96), num escritrio, no aeroporto, numa praa, num restaurante, ou at na praia. Para o consumidor isso pouco importa quando o web site tradicional no cumprimento de suas obrigaes.

Se h diversas mudanas desse endereo fsico, se o gestor do web site o conduz de um escritrio fixo, ou do banco de um parque, tudo isso no interessa para a clientela internauta, cujo grau de fidelidade fica atrelado ao web site e eficcia no atendimento dos servios e entrega dos produtos contratados ou adquiridos. O nome de domnio, endereo eletrnico, este sim, no pode ser alterado, sob pena de a clientela no o encontrar mais e deixar de contratar com o mesmo, migrando para o concorrente.

Como dito, no passado, a atividade empresarial era comumente exercida pelos estabelecimentos fsicos, sem que, para tanto, fosse necessrio um web site como instrumento para exercer a funcionalidade da empresa. Mas, nos dias atuais, essa uma prerrogativa que se resume aos pequenos comrcios de bairro. Se o empresrio almeja prospeco pouco maior que isso, dever apresentar sua empresa ao espao ciberntico socorrendo-se de um web site para virtualizar seu estabelecimento.

Numa atividade mais modesta, restrita a um determinado campo geogrfico, portanto, o emprego do web site , digamos, dispensvel. O que no ocorre com qualquer empresrio que almeje o crescimento de seus lucros. Assim que o web site pode, sim, em diversas circunstncias, ser qualificado como o estabelecimento cuja porta o empresrio decide abrir para a dimenso ciberntica, a fim de potencializar seus lucros. A diferena que sua atuao ser em mbito virtual, com um campo de abrangncia global, infinitamente superior a qualquer outro estabelecimento que ele possa constituir, em qualquer lugar do mundo.

96

Que nada mais que o comrcio eletrnico sendo desenvolvido em plataforma mvel, telefone celular.

83

Neste caso, pois, h dois estabelecimentos: um fsico, por meio do qual o empresrio pode desenvolver sua atividade diante de uma clientela presente fisicamente; e outro, virtual, por meio do qual o empresrio tambm desenvolve suas atividades, sejam mercantis ou de prestaes de servios.

Eles no concorrem entre si no tocante sua existncia. Ao revs, se complementam. Assim, no estamos afirmando que o web site substitui o estabelecimento clssico previamente existente. No isso. O que ocorre que, cada qual tem a sua funo e instrumentalidade prpria, no regular exerccio da empresa. E essa estratgia tem sido cada vez mais empregada nos dias atuais: constitui-se web sites inclusive empregando em seu nome de domnio o ncleo do nome empresarial tambm levado a registro como marca (caso da FORD.COM, por exemplo), ou, ainda, o prprio ttulo do estabelecimento fsico (como o caso do CARREFOUR.COM, por exemplo).

8. Algumas definies legais de estabelecimento aplicveis ao web site empresarial

Conclui-se, das linhas acima, que o web site empregado pelo empresrio como instrumento para o exerccio da empresa naturalmente qualificado como verdadeiro estabelecimento empresarial. No presente momento, pois, cumpre-nos analisar se tal assertiva se coaduna com as disposies legais aplicveis ao estabelecimento, de modo geral.

Em nosso Direito Positivo no encontramos barreiras que impeam a concluso sobreposta. Ao revs, as disposies legais presentes em nosso sistema jurdico so plenamente aplicveis aos aludidos estabelecimentos, porquanto disciplinam o exerccio organizado da empresa, levado a termo por meio do competente instrumento, esteja ele operando no espao fsico, ou no virtual (web sites).

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No estamos aqui dizendo que no h necessidade de novas normas que disciplinem em pormenores as transaes que envolvem a rotina dos

estabelecimentos empresariais no mbito da internet. Tal providncia deve ser sempre adotada para o aperfeioamento das relaes jurdicas, como as de cunho tributrio, internacional e trabalhista, bem assim o acompanhamento da evoluo destas no dinmico espao ciberntico.

preciso lembrar que a definio legal de estabelecimento pelo Cdigo Civil brasileiro relativamente recente (2002). At ento, as relaes jurdicas que o envolviam eram regidas por outras fontes do Direito, basicamente doutrina e jurisprudncia, que formaram certo consenso ao longo dos anos no tocante sua natureza jurdica, no sentido de que se trata de uma universalidade de fato.

Assim, dessa prescrio legal, que admite o estabelecimento como ferramenta para o exerccio da empresa, at os primeiros conceitos trazidos pelos melhores estudiosos brasileiros sobre o tema, desde a dcada de 196097, que j admitiam a sua formao tambm por bens imateriais, jamais o estabelecimento ficou circunscrito a uma localidade fsica. Embora haja defensores da inexistncia do estabelecimento virtual98, no existe, a nosso ver, esse obstculo nas fontes desde sempre existentes.

Cumpre-nos, ento, analisar algumas das principais normas de nossa ordenao99 jurdica que versam sobre o estabelecimento sobre diversos ngulos,
97 98

A exemplo de Oscar Barreto Filho. Elide Palma Bifano assevera que: J se registrou discordncia quanto ao uso da expresso estabelecimento virtual, pois o que virtual existe em potncia e dever ser repensado e atualizado, totalmente em desacordo com o modelo de estabelecimento adotado pelo Direito Positivo brasileiro, que pressupe a existncia de um lugar fsico, para o exerccio de qualquer atividade, seja ele principal ou secundrio. Observe-se que o conceito de estabelecimento adotado pela CF, certamente, aquele tradicionalmente enraizado no modelo jurdico brasileiro e que no inclui o fenmeno digital. Dessa forma, sobre este aspecto, aponte-se a discordncia, nesse trabalho, em relao posio de Marco Aurlio Greco, que entende seja necessria elaborao de lei complementar para incluir o site como estabelecimento virtual, alm de dirimir os conflitos de competncia entre os Estados da Federao de vez que a matria no se coaduna com o sistema do Direito Positivo brasileiro, por no se enquadrar o site no conceito de estabelecimento. BIFANO, Elidie Palma. O Negcio Eletrnico e o Sistema Tributrio Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 186. 99 Apesar do uso corriqueiro, no Brasil, da expresso ordenamento jurdico, empregamos neste estudo a expresso ordenao jurdica, mais adequado ao idioma portugus, seguindo a orientao dada em sala de aula por Newton de Lucca, fundada no magistrio de Napoleo Mendes de Almeida.

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para que, assim, possamos corroborar nossa assertiva de que h web sites que so verdadeiros estabelecimentos empresariais virtuais. o que veremos a seguir.

8.1. Ordenao civil ptria

O artigo 1.142, do Cdigo Civil, define estabelecimento da seguinte forma:


ARTIGO 1.142 Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.

Tal definio deveras abrangente, permitindo-nos aferir desde j que, havendo um complexo de bens organizado para o exerccio de uma atividade empresarial, estamos diante de um estabelecimento. Nesse contexto, no se pode olvidar que diversos negcios jurdicos so cada vez mais firmados a partir de web site, sendo esta a casa de negcios, ainda que virtual, por meio da qual a atividade empresarial desenvolvida e pode perfeitamente congregar, em conjunto com outras caractersticas, as condies para a formao de um estabelecimento, porquanto j vimos que o referido complexo de bens no se refere necessria e exclusivamente a bens materiais.

A propsito, a marca, o nome de domnio (endereo eletrnico), o grau de acessibilidade das informaes, os arquivos e produtos a serem baixados, a facilidade no trnsito, interatividade e navegabilidade do web site so alguns dos componentes imateriais do estabelecimento virtual que, a depender da espcie de web site, podem ser ativos altamente valorizados no bojo do total de bens que compem o patrimnio do empresrio.

8.2. Ordenao tributria ptria

O Cdigo Tributrio Nacional, ao versar sobre domiclio fiscal em seu artigo 127, estabelece o quanto segue:

86 ARTIGO 127 Na falta de eleio pelo contribuinte ou responsvel, de domiclio tributrio, na forma da legislao aplicvel, considera-se como tal: (...) II quanto s pessoas jurdicas de direito privado ou s firmas individuais, o lugar da sua sede, ou em relao aos atos ou fatos que derem origem obrigao, o de cada estabelecimento;

O web site, pois, pode ser considerado como o local, em ambiente ciberntico, onde os atos ou fatos do origem obrigao tributria. Mas o domiclio fiscal do contribuinte, titular do web site, no o prprio endereo eletrnico, mas o local fsico declarado quando do registro, na repartio pblica competente, do respectivo nome de domnio. E este registro que permite o rastreamento da sede paralelamente existente no mundo fsico, a fim de aferir quaisquer dados de interesse da fiscalizao, como os livros contbeis, societrios e fiscais.

Sobre este aspecto, o estabelecimento virtual , em ambiente ciberntico, identificado por seu nome de domnio e, no plano terreno, identificado no local onde constam seus registros do comrcio.

J o artigo 11, 3, da Lei Complementar n 87/96, norma que disciplina o ICMS em mbito nacional, define estabelecimento da seguinte forma:
ARTIGO 11 (...) 3 - (...) estabelecimento o local, privado ou pblico, edificado ou no, prprio ou de terceiro, onde pessoas fsicas ou jurdicas exeram suas atividades em carter temporrio ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda o seguinte: I na impossibilidade de determinao do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operao ou prestao, encontrada a mercadoria ou constatada a prestao; (g.n.)

Mesmo sendo integrante da dimenso virtual, o web site o local onde se realizam compra e venda de mercadorias, corpreas ou no, com entrega fsica posterior, ou via dow load, bem como prestaes de servios, havendo, nesse aspecto, calorosas discusses acerca da incidncia ou no do ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios) sobre essas operaes e prestaes.100

100

No adentraremos no aspecto da ocorrncia, ou no, da hiptese de incidncia do ICMS sobre essas operaes e prestaes, para que no se desvie em demasia do objeto do presente estudo.

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Discusses tributrias parte, o fato que no se pode negar que incontveis negcios jurdicos so iniciados, desenvolvidos e at encerrados exclusivamente por meio do web site, ou, ainda que tenham sido iniciados neste e executados fisicamente, como o caso da entrega fsica de mercadoria adquirida por meio da internet. Neste exemplo, foi no web site que o empresrio houve por bem exercer sua atividade, expondo seus produtos e comercializando-os, inclusive mediante a satisfao do pagamento, normalmente feito por meio de carto de crdito, ou de dbito.

Sem adentrar no mrito se os bens intangveis devem, ou no, ser considerados como mercadorias e se submeter tributao pelo ICMS, o fato que muitos deles se encontram literalmente estocados nos web sites e disponveis para serem baixados pelo prprio usurio da internet via dow load. E, em isso ocorrendo, no se pode negar que nesse local, em ambiente virtual, que se reporta efetuada a operao mercantil, o que nos corrobora a afirmao de que o web site , sim, um estabelecimento virtual.

Sobre este dispositivo, Marco Aurlio Greco nos d especial contribuio:


A simples leitura deste dispositivo mostra que sua amplitude de tal grau que pode alcanar os sites inteligentes. Com efeito, no nos parece que se possa negar que o site configura um local, ainda que virtual em que no realizadas determinadas condutas. Claro est que as condutas tm, tambm, um referencial fsico relativo pessoa que se realiza e as respectivas coordenadas fsico-territoriais em que se encontra. Porm, tambm no se pode negar que o site inteligente, em si mesmo, pode ser considerado um local dentro de um contexto mais amplo que a Rede como um todo. (...) Por fim, ainda que no se enquadrassem na hiptese do caput do 3 examinado, muitas situaes estariam abrangidas pelo seu inciso I, pois h sites que podem armazenar mercadorias (=manter softwares disponveis para download). Em suma, parece-nos que a redao atual do 3 do art. 11 da Lei Complementar n 87/96 suficientemente abrangente para alcanar alguns sites da Internet (obviamente no todos). Sero aqueles cujas caractersticas permitam configurar a realizao dos elementos que compem o negcio jurdico mercantil. (...) Ademais, esta concluso no afasta a necessidade de serem editadas outras normas legais estaduais ou

88 complementares que se afigurem indispensveis 101 enquadramento efetivo se materialize. para que o

Note-se que, mesmo nos casos em que h um estabelecimento fsico na retaguarda do web site, que armazene as mercadorias vendidas neste e as remeta em seguida ao contratante, o negcio mercantil j foi totalmente realizado por meio eletrnico. neste local, virtual, que as partes se relacionam, discutem volume, cor, espcie da mercadoria, preo, condies e pagamento e, finalmente, pactuam a transao.

Todo o negcio jurdico avenado no estabelecimento virtual. As partes envolvidas manifestam no web site o interesse recproco pela contratao da compra/venda. E, de modo totalmente virtual, ocorre entre elas a operao mercantil de circulao (jurdica) de mercadorias, nica que interessa para fins de incidncia do ICMS.

Melhor explicando, para efeito desta incidncia o termo operao designa a realizao de um negcio jurdico. No qualquer negcio jurdico, mas aquele circunscrito numa circulao de mercadorias. E essa circulao, por sua vez, significa a transmisso da titularidade sobre a mercadoria. Ou seja, aquele que goza de disponibilidade jurdica sobre a mercadoria (direitos de dono sobre a coisa) transmite tal direito a terceiro.

Numa conceituao simplificada, a circulao jurdica ocorre sempre que a mercadoria deixa o patrimnio de uma pessoa para ingressar no de outra. E a circulao jurdica que interessa para fins de ICMS, no a fsica, como bem esclarece o magistrio de Geraldo Ataliba e Clber Giardino102.

101

GRECO, Marco Aurlio. Estabelecimento Tributrio e Sites na Internet. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes, Volume II. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 350. 102 Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou mercadoria muda de titular, circula, para efeitos jurdicos. Convenciona-se designar por titularidade da mercadoria a circunstncia de algum deter poderes jurdicos de disposio sobre a mesma, sendo ou no seu proprietrio (disponibilidade jurdica). Esse fenmeno o que importa, no plano do ICM. Sempre que haja operao negocial, de um lado, e mercadoria, do outro, haver circulao, quando o sujeito (que detm a mercadoria e foi parte na operao) titular de direitos de dono e os transfere total ou parcialmente (pela operao) a outrem. (grifos do original) Ncleo da definio constitucional do ICM os (Operaes, circulao e sada), Revista de Direito Tributrio n 25 e 26, Ed. RT, 1983, p. 111.

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Notemos, pois, que, inclusive sob a tica da hiptese de incidncia do ICMS, temos que o web site capaz de desenvolver toda a operao mercantil, quebrando o paradigma de que somente pelos estabelecimentos fsicos tal circunstncia era possvel. Nessa situao, ao contrrio, o estabelecimento fsico absolutamente secundrio, servindo apenas como um despachante de mercadorias

comercializadas pelo estabelecimento virtual.

E tanto esse trnsito fsico irrelevante para fins de incidncia de ICMS que, embora o negcio jurdico de transmisso da titularidade da mercadoria (um contrato de compra e venda, por exemplo) somente se repute perfeito e acabado com a tradio da coisa103, essa entrega no precisa ser realizada fisicamente ao prprio adquirente, mas tambm a quem ele designar. Alis, o trnsito fsico da mercadoria pelo estabelecimento vendedor sequer exigido para que ocorra a hiptese de incidncia do imposto, como se depreende do disposto no prprio artigo 2 104, do Regulamento do ICMS do Estado de So Paulo, por exemplo.

Roque Antonio Carrazza105, ao tratar do tema, aponta que o Direito admite quatro modalidades de tradio, quais sejam: real, simblica, consensual ou constituto possessrio. E, sobre a tradio real, assevera o doutrinador:
A tradio real d-se quando o vendedor entrega a coisa vendida ao comprador, transferindo-lhe a posse e o domnio. D-se, tambm, quando o autoriza a dela apossar-se ou quando, por ordem deste, a entrega a terceiro ou a para o lugar por ele determinado. (g.n.)

Assim, irrelevante a ocorrncia de outra circulao (diferente da jurdica) pelo vendedor, titular do web site, porque sua operao concretizada pela tradio real da coisa, inclusive mediante a entrega a destinatrio indicado pelo adquirente originrio, como ocorre muitas vezes com presentes adquiridos pela internet e cujo comprador solicita que j seja entregue diretamente no endereo do presenteado.

103

Essa a determinao do artigo 1.267 do Cdigo Civil: ARTIGO 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio. 104 ARTIGO 2 - Ocorre o fato gerador do imposto: (...) VIII na transmisso de propriedade de mercadoria ou de ttulo que a represente, quando esta no transitar pelo estabelecimento do transmitente; (g.n.) 105 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 10 edio So Paulo: Malheiros, 2005, p. 50.

90

A circulao fsica da mercadoria, que pode ser feita para terceiro designado pelo adquirente, representa apenas o momento em que se exterioriza a circulao jurdica, nascida do liame mercantil firmado entre o titular do web site e seu cliente. Neste exemplo, a operao mercantil de circulao jurdica das mercadorias (repitase, nica que interessa para fins de ICMS) ser realizada entre o empresrio titular do web site e consumidor final, mediante transao firmada totalmente em meio virtual. Alis, como lecionam Orlando Gomes106 e Silvio Venosa107, a compra e venda se perfaz perfeita e acabada simplesmente pelo consenso entre as partes, nos termos do artigo 482, do Cdigo Civil, o que pode ocorrer perfeitamente via internet. A posterior entrega da mercadoria ato de mera execuo do contrato, que, em sua essncia, j se encontra avenado de modo consensual por meio do web site.

Bem se v que, portanto, que no a circulao fsica da mercadoria que define o negcio de compra e venda firmada entre as partes. A entrega da mercadoria mera consequncia de uma relao mercantil j pactuada via internet, por meio do estabelecimento virtual.

Logo, para fins civis e tributrios, a compra e venda de mercadorias pela internet d-se entre o estabelecimento virtual e o consumidor, sendo esta a relao jurdica abarcada pelo ICMS, sendo a entrega fsica por parte do estabelecimento fsico, mera consequncia. O fato de a operao ocorrer por intermdio de ambiente virtual no desnatura a natureza jurdica da operao mercantil, assim como os sujeitos da obrigao. O mbito em que o negcio realizado no interfere em sua concretizao no mundo jurdico. Afinal, o lao comercial estabelecido entre o titular

106

"Em nosso sistema jurdico, a compra e venda, contrato simplesmente consensual. Basta o acordo de vontades sobre a coisa e o preo para se tornar perfeita e acabada. No necessria, por outras palavras, a entrega da coisa para sua perfeio. Do contrato deriva apenas a obrigao de entreg-la. Forma-se, portanto, solo consensu." (g.n.) (GOMES, Orlando. Contratos. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 222). 107 "A compra e venda caracteriza-se, portanto, entre ns, como contrato consensual, com efeitos exclusivamente obrigacionais, tornando-se perfeita e acabada mediante o simples acordo de vontades sobre a coisa e o preo, nos termos do art. 482." (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espcie. vol.3. 3 edio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 27)

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do web site e consumidor persiste independentemente do meio pelo qual o negcio jurdico foi firmado, o que inclui o ambiente virtual do web site.

O fato de ser avenado por intermdio de um web site em nada interfere a validade e eficcia do negcio jurdico firmado entre as partes, irradiando efeitos para todos os campos do Direito. Isso porque, para que se estabelea uma relao jurdica mercantil no necessrio que o consumidor comparea pessoalmente no estabelecimento, podendo perfeitamente lev-la a efeito, inclusive em mbito intermunicipal, interestadual, ou internacional, por intermdio do web site, que nada mais do que um estabelecimento presente no espao ciberntico. Assim que o web site empregado como mais um meio de explorao das atividades empresariais, atingindo um pblico especfico: os internautas. Tal como h pblico consumidor que frequenta Shopping Center, calado, ou ruas comerciais, tambm h o pblico consumidor da rede mundial que adquire, de igual forma, as mesmas mercadorias que o pblico dos demais locais.

Deveras, para o exerccio da venda de mercadorias ou da prestao do servio ofertados, o web site pode ser bastante em si mesmo, ou seja, pode ser capaz de perfazer o negcio jurdico entre as partes de forma absolutamente virtual, documentada pela respectiva Nota Fiscal e o destaque dos impostos e, finalmente, satisfeita mediante a tradio (entrega) da mercadoria, seja por dow load, seja por outro estabelecimento onde as mercadorias se encontrem depositadas.

por meio do web site que se opera uma das mais usadas formas de comrcio adotadas na atualidade, qual seja o business-to-consumer (B2C), que compreende, em sntese, os negcios efetuados virtualmente entre empresas (na qualidade de produtoras, fabricantes, fornecedoras, etc.) e o consumidor, destinatrio derradeiro dos respectivos produtos ou servios. o que Rodrigo Benavides de Carvalho tambm chama de varejo eletrnico, ou e-retail.108

108

CARVALHO, Rodrigo Benavides. A Internet e as Relaes de Consumo. In SCHOUERI, Luis Eduardo (org.). Internet: o direito na era virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 96-97.

92

Do exposto, pois, bem se v que existe, sim, uma perfeita relao jurdica mercantil de circulao (jurdica) de mercadorias entre o titular do web site e seus clientes, pactuada pelo estabelecimento virtual. E esta relao, ainda que formalizada por intermdio de seu web site, constitui-se juridicamente vlida e eficaz, gerando direitos e obrigaes entre as partes, irradiando seus efeitos em todos os campos do Direito.

9. O web site, como estabelecimento virtual, no se compara linha telefnica, ao fax smile, ao correio, ou ao telegrama

H quem diga no haver diferena entre uma linha telefnica e um web site, que as transaes realizadas neste tambm poderiam ser realizadas por meio de um telefonema. Sob essa tica, o web site no pode ser considerado como um efetivo estabelecimento, mas apenas mais um meio pelo qual so divulgados produtos e servios, tal e qual um telemarketing, como apontam Fbio Tokars109 e Elidie Palma Bifano110, de quem ousamos discordar.

que o elemento virtualidade do web site substancialmente diferente do elemento daquele relativo a uma simples linha telefnica. Neste, atuando de forma ativa ou passiva, o consumidor poder at obter informaes detalhadas a respeito do produto ou servio que pretende adquirir, ou contratar, como as informaes tcnicas (medidas, cores, velocidade, etc.), preo, condies de pagamento, dentre outras.

109

O estabelecimento no ser formado somente pelo seu componente virtual, mas tambm pelos elementos materiais, ainda que estes no sejam vistos diretamente pelo pblico consumidor. Por esta via, constata-se que o site se constitui em um elemento do estabelecimento, e no em sua totalidade, de forma que no h se falar em estabelecimento virtual, mas sim em estabelecimento composto de um elemento virtual, o que no constitui nenhuma novidade. (...) Esta realidade, que tecnologicamente se mostra revolucionria, em essncia, no difere materialmente de uma estratgia empresarial que se utiliza de televendas agregadas a uma forte campanha publicitria, ou do emprego do telemarketing. TOKARS, Fbio. Estabelecimento Empresarial. So Paulo: LTr, 2006, p. 44. 110 Definido que o site no um estabelecimento mas um canal de comunicao de que se servem os interessados, adicionalmente aos tradicionais meios utilizados (correio, telefone, telegrama, fax, etc.), (...) BIFANO, Elidie Palma. O Negcio Eletrnico e o Sistema Tributrio Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 190.

93

Mas, por telefone, a satisfao de transaes, com seu incio e trmino, deveras limitada, podendo ser reduzida ao exemplo acima. O contratado, titular da linha telefnica, no pode dela se utilizar, por exemplo, para transacionar e entregar (ou transmitir eletronicamente) um bem incorpreo, intangvel, como programas de computador, jogos de videogame, filmes, msicas, etc.

Enquanto o telefone permite esgotar a relao jurdica de obrigaes de fazer, o web site vai muito alm, permitindo que operaes mercantis tambm se perfaam acabadas, inclusive com a execuo do contrato, mediante a entrega (eletrnica) do bem ou direito adquirido via download.

Reconhecemos que a comunicao interativa entre pessoas, que transpe limitaes territoriais, e a consequente avena de diversos negcios jurdicos entre as mais distantes localidades geogrficas, no so privilgios dos que operam no meio ciberntico, nem tampouco surgiu com o advento da internet. Muito antes, at mesmo do engenho da telecomunicao, as negociaes no presenciais j movimentavam a economia global, mediante mensagens expostas em simples cartas.

Mas o espao ciberntico inova sobremaneira ao facultar a criao aleatria, temporria ou no, de grupos de pessoas com interesse comum (seja poltico, comercial, religiosa, esportiva, etc.) que, de qualquer parte do mundo e, simultaneamente, cooperem entre si, trocando informaes e definindo novas relaes jurdicas, inclusive intercontinentais.

Pierre Lvy111 tambm admite que as comunicaes interativas que esse ambiente propicia no uma novidade. Mas acrescenta a substancial diferena entre as telecomunicaes tradicionais e a magnitude comunicacional proporcionada pelo espao ciberntico, cujos web sites atuam como porta de entrada, nesses termos:

111

LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 1999. p. 49.

94 O ciberespao encoraja um estilo de relacionamento quase independente dos lugares geogrficos (telecomunicao, telepresena) e da coincidncia dos tempos (comunicao assncrona). No chega a ser uma novidade absoluta uma vez que o telefone j nos habituou a uma comunicao interativa. Com o correio (ou a escrita em geral), chegamos a ter uma tradio bastante antiga de comunicao recproca, assncrona e a distncia. Contudo, apenas as particularidades tcnicas do ciberespao permitem que os membros de um grupo humano (que podem ser tantos quantos se quiser) se coordenem, cooperem, alimentem e consultem uma memria comum, e isto quase em tempo real, apesar da distribuio geogrfica e da diferena de horrios. O que nos conduz diretamente virtualizao das organizaes que, com a ajuda das ferramentas da cibercultura, tornam-se cada vez menos dependentes de ligares determinados, de horrios de trabalho fixos e de planejamentos a longo prazo. Da mesma forma, ao continuar no ciberespao, as transaes econmicas e financeiras acentuam ainda mais o carter virtual que possuem desde a inveno da moeda e dos bancos. (g.n.)

As comunicaes lastreadas no espao ciberntico ainda facultam que o web site d acesso simultneo a milhares de usurios e grupos de usurios do mundo inteiro, oferecendo-lhes uma gama infinita de produtos e servios que podem ser visualizados, escolhidos, experimentados e adquiridos tal como se estivessem no prprio estabelecimento fsico, condio que as cartas, o telefone, ou o faxsmile jamais propiciaram.

No possvel imaginar o sucesso de vendas do AMAZON.COM, do FACEBOOK.COM, ou do GLOOGLE.COM por meio de uma simples linha

telefnica. De fato, o consumidor pode navegar virtualmente no web site quase que tal e qual transitaria numa loja fsica, observando os produtos disponibilizados pela loja virtual, quantos esto em estoque, observando as cores, modelos e medidas disponveis para cada modelo, etc.

Corrobora tal assertiva o fato de o consumidor acessar um web site para adquirir aleatria e despropositadamente um produto qualquer de sua escolha e que j fica virtualmente sua disposio para que seja visualizado, dado o elevado grau de interatividade que o estabelecimento virtual lhe proporciona. Ao revs, normalmente, as relaes jurdicas fixadas por meio do canal de televendas comportam produtos ou servios previamente desejados pelo contratante, ou previamente oferecidos pelo contratado, de modo que o contratante utiliza o telefone apenas como um simples canal de comunicao.

95

J o acesso ao web site pela clientela feito muitas vezes de modo absolutamente ocasional, e a sensao de estar numa loja fsica, num estabelecimento empresarial, to presente que, considervel parcela dos negcios jurdicos virtuais so firmados por impulso durante a navegao pela internet, em funo do instinto de consumismo que nos afeta quando estamos diante de reais possibilidades de adquirir esse ou aquele produto ou servio. Mas isso, bom lembrar, no afasta a aplicao do artigo 49, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que protege o consumidor que adquire bens ou contrata servios de modo no presencial, posto que, apesar de a imerso do internauta na loja virtual lhe conferir sensaes de ligao e proximidade com o fornecedor, sua relao jurdica firmada mediante transmisso eletrnica de dados, mantendo o consumidor em situao mais vulnervel. A navegao interativa no espao ciberntico, segundo Lucia Santaella112, envolve transformaes perceptivo-cognitivas por parte desse novo tipo de leitor (aqui considerado o internauta, usurio da rede mundial) que ela chama de leitor imersivo, ou seja, aquele que navega entre ns (liames) e nexos construindo roteiros no lineares, no sequenciais.

Convenhamos que um mero telefonema no tem esse potencial. Ressalvada a questo da acessibilidade, que, para o web site virtual, e para o estabelecimento clssico fsico, quanto aos demais aspectos no h mesmo como negar quo idnticas as so suas funcionalidades. O nmero de um telefone, por mais que seja discado pelos consumidores e at gravado em suas memrias, jamais ter a capacidade de estabelecer o vnculo de fidelidade de clientes que tem o web site empresarial. A interatividade proporcionada por ele entre as partes tal que viabiliza uma verdadeira formao capilar de clientela e de muito maior potncia que um estabelecimento clssico.

Tanto assim que grande maioria dos web sites empresariais tambm possui como fonte de receita a disponibilizao de parcela de seu espao amostral para a realizao de campanhas publicitrias virtuais, cuja procura e contratao cada
112

SANTELLA, Lucia. Navegar no Ciberespao. So Paulo: Editora Paulus, p. 37.

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vez maior quanto maior a quantidade de acesso de visitantes registrados, algo inimaginvel de ser levado a efeito num mero telefonema.

Isso viabiliza a fixao de contratos de considerveis importncias, o que no se pode esperar de uma linha telefnica. Ainda nesse contexto, o web site tambm proporciona o acesso a outras pginas da web, por meio dos chamados links, sem que, para isso, seja necessria uma nova comunicao com o contratado, ou subcontratado, permitindo a avena de uma infinidade de parcerias entre web sites, com ou sem remunerao.

Um bom exemplo o web site ESTANTEVIRTUAL.COM que disponibiliza virtualmente o acervo de milhares de livros usados de diversos Sebos, estabelecimentos fsicos que encontraram neste web site uma interessante associao para que seus livros sejam comercializados tambm ao pblico internauta. Ora, no h como negar que este web site um verdadeiro estabelecimento empresarial com instrumentalidades e funcionalidades que vo muito alm de uma simples linha telefnica. Esta, alis, compe o web site juntamente com outros elementos imateriais.

Num web site, a correlao de informaes sobre produtos e servios, pessoas fsicas e jurdicas, pblicas e privadas, disponibilizada num mesmo espao de tempo, dado que, pelo meio visual que ele propicia, o internauta assimila diversas informaes concomitantemente, algo impossvel numa simples ligao telefnica, porquanto, nesta, uma informao deve ser transmitida depois da outra para que possa ser assimilada auditivamente.

O web site, de mais a mais, congrega todos os mesmos elementos incorpreos que o estabelecimento clssico possui. Pode ser composto pelo nome empresarial, ttulo de estabelecimento, insgnia, marca e at ponto virtual.

E todos esses elementos, na rbita da internet, em geral so suficientes para a avena das relaes jurdicas comumente pactuadas pela rede mundial com o

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estabelecimento, como no exemplo da compra de um livro por intermdio do web site ESTANTEVIRTUAL.COM. Para o internauta, o julgamento da credibilidade do empresrio resta circunscrito nos prprios elementos imateriais que formam o web site e garantem a satisfao do contrato.

Ainda que se admita que, durante a espera pelo atendimento por telefone, o titular da linha aproveite para desenvolver alguma campanha publicitria em vinheta, o mesmo no poder interagir com seu cliente durante este momento, porquanto, ou ele faz uma coisa, ou outra. J no web site perfeitamente natural essa pluralidade de relaes jurdicas, obrigaes de dar e/ou de fazer: enquanto fazemos uma pesquisa num web site de busca, por exemplo, percebemos em barras paralelas de sua pgina, diversos tipos de campanhas publicitrias simultaneamente, as quais, inclusive, so normalmente vinculadas com a palavra-chave objeto da pesquisa feita.

O web site possui ainda a vantagem de viabilizar ao internauta a possibilidade de acesso a outras pginas da web, ou seja, diversos outros estabelecimentos virtuais que podem ser visitados e interagidos concomitantemente, sem que, para tanto, haja a necessidade de se desligar de qualquer um deles.

Tambm no se pode olvidar que, enquanto as linhas telefnicas se submetem ao controle das agncias reguladoras de cada pas, que conferem ao seu titular um cdigo, um nmero, especfico que deve ser discado para fins de comunicao, os web sites, de outro lado, embora possuam seus registros prprios, so acessveis por meio de um nome de domnio nico e mundialmente conhecido (em geral apenas distinto em funo do Pas de origem de sua gesto, como o .br), o que, como bem colocado por Ligia Maura Costa113, acarreta aos Estados vulnerabilidade quanto soberania e jurisdio territorial, dado o alto grau de acessibilidade que o web site proporciona por parte de internautas localizados em qualquer outro Pas. A autora, pois, assim pondera:

113

COSTA. Lgia Maura. Direito Internacional Eletrnico. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 32.

98 O que faz, ento, a Internet para que seja to diferente do telefone, da televiso, do telgrafo, do telefax? fato que os conceitos de soberania e jurisdio tiveram que se adaptar a essas invenes, regulamentando-as. A Internet, contudo, torna mais difcil o controle regulador fsico do Estado, em razo da ausncia de fronteiras. Alm disso, ela combina, ao mesmo tempo, a possibilidade de uma pessoa, em qualquer ponto do globo, acessar qualquer lugar do mundo com pouqussimas barreiras de entrada e a baixo custo. Alm do mais, os usurios da Internet no so expressamente informados de que esto praticando atos numa ou outra jurisdio, diferente da sua. Vale notar ainda que o endereo na Internet nem sempre corresponde ao local fsico em que o ato est sendo praticado. (...) A grande dificuldade que a Internet gera que os atos nela praticados produzem efeitos num territrio soberano e, o que pior, muitas vezes, em vrios territrios soberanos distintos e ao mesmo tempo. Como o territrio do ciberespao supranacional, vale argumentar que deveria ser aplicada uma teoria supranacional Internet. Isso, porm, ainda no existe. (g.n.)

10. Distino entre as espcies de web site

10.1. Estabelecimento Virtual Originrio ou Genuno: web site empregado como nico instrumento de acesso empresa (ex.: AMAZON.COM e SUBMARINO.COM)

Denominamos de Estabelecimento Originrio ou Genuinamente Virtual aquele web site empregado pelo empresrio como nico instrumento de acesso da clientela empresa, ainda que exista outro estabelecimento acessrio, fsico, que assuma a qualificao de sede, para fins de registro do comrcio e demais reparties competentes, bem como execute as atividades secundrias, como gesto, ou estoque de mercadorias comercializadas pelo web site.

Temos, aqui, o web site como um genuno estabelecimento virtual, por meio do qual o empresrio circunscreve ao espao ciberntico as relaes jurdicas junto a seus clientes.

Deveras, esta espcie de web site, empregado como nico meio para o exerccio da venda de um bem, ou da prestao de um servio, no deixa dvidas que o estabelecimento virtual bastante em si mesmo, ou seja, instrumento capaz de dar funcionalidade ao negcio jurdico avenado entre as partes, cuja

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manifestao de vontades d-se de forma absolutamente virtual, valendo lembrar que a classificao aqui adotada tambm encontra respaldo naquela tomada por Jos Olinto de Toledo Ridolfo114, segundo o qual:
Cumpre esclarecer, para melhor entendimento dos conceitos aqui tratados, que Estabelecimento Empresarial Digital Originrio todo aquele cuja criao, desenvolvimento e implementao esto desvinculados de atividade comercial formal e organizada que o preceda.

O web site, neste caso, o nico canal de comunicao com os clientes, que conhecem apenas o estabelecimento virtual, sendo irrelevante o local de onde opera o gestor do estabelecimento virtual. Isto no interessa para o internauta. Para ele, pouco importa se o titular do web site cumpre com suas obrigaes contratuais de dentro de seu carro, de sua casa, ou do banco do Metr, tudo on line. O importante o cumprimento do contrato, pactuado integralmente em ambiente virtual.

A gesto contbil e administrativa, nessa modalidade, pode, inclusive, ser totalmente terceirizada, restando sede fsica a exclusiva funo de receber notificaes, intimaes, etc., sendo dispensado at mesmo um escritrio administrativo prprio, constitudo de empregados para o cumprimento desse propsito. No que isso tambm dispense empregados da rea tcnica, mas que esses tambm podem trabalhar on line, em regime de home office, o que em nada altera a funo da sede fsica.

Nessa modalidade de web site, seu titular fica livre para cumprir o contrato de forma on line, em qualquer localidade, independentemente do endereo (sede) que declara quando do registro de sua empresa. A propsito, sobre esse aspecto tambm so vlidos os esclarecimentos de Pierre Lvy115 quando versa sobre as empresas virtuais em geral:
A empresa virtual no pode mais ser situada precisamente. Seus elementos so nmades, dispersos, e a pertinncia de sua posio geogrfica decresceu muito. (...) Claro que possvel atribuir um endereo a um arquivo digital. Mas nessa era de informaes on line, esse
114

RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Aspectos da Valorao do Estabelecimento Comercial de Empresas da Nova Economia. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 296. 115 LVY, Pierre. O que Virtual. So Paulo: Editora 34, 1996, p. 19.

100 endereo seria de qualquer modo transitrio e de pouca importncia. Desterritorializado, presente por inteiro em cada uma de suas verses, de suas cpias e de suas projees, desprovido de inrcia, habitante ubquo do ciberespao, o hipertexto contribui para produzir aqui e acol acontecimentos de atualizao textual, de navegao e de leitura. Somente estes acontecimentos so verdadeiramente situados. Embora necessite de suportes fsicos pesados para subsistir e atualizar-se, o impondervel hipertexto no possui um lugar. (g.n.).

A conquista da clientela virtual no fica atrelada s localidades fsicas, de fcil acesso, ou movimentadas, como grandes avenidas, ou ruas importantes de metrpoles. No. A sede, inclusive, pode ficar no interior do serto, pois isso no far diferena para o seu pblico alvo, que transita no meio ciberntico, sendo relevante para ele, isso sim, aspectos como a boa acessibilidade e navegao virtuais, a variedade de produtos e servios que o web site oferece, a qualidade e agilidade no atendimento on line, etc. As alteraes no endereo da sede fsica, inclusive, pouco importam para o consumidor, que nem sequer toma cincia.

J a modificao no endereo eletrnico, seu nome de domnio, qualificado simultaneamente como ponto empresarial virtual e ttulo do estabelecimento virtual, essa sim, pode implicar perda de clientes que, no o encontrando mais na internet, podem passar a contratar com concorrentes.

Essa espcie de estabelecimento virtual pode ser exemplificada com os web sites de consultoria em geral, ou, ainda, com aqueles que ministram ensino de lnguas via internet, por meio de udio, vdeo e exerccios propostos em sua pgina, os quais so at corrigidos e avaliados on line pelo contratado, titular do web site. Note-se que, nesses exemplos, tudo ocorre em ambiente virtual, podendo o contratado estar fisicamente em qualquer lugar.

O web site, como estabelecimento virtual, desempenha funes primrias e vitais da atividade empresarial, ainda que dependa do suporte fsico de outros estabelecimentos, classificados como secundrios, acessrios, que desenvolvem atividades-meio, como os depsitos fechados localizados em diversas regies.

Nem por isso o web site perde a qualificao de estabelecimento. Ao revs, mantm essa sua natureza independentemente de quantos sejam os demais

101

estabelecimentos existentes fisicamente, que, por sinal, tambm no interessam para o cliente internauta, que satisfaz sua relao jurdica firmada eletrnica e exclusivamente com o estabelecimento virtual. Esclarea-se, ainda, que a relao mercantil deste exemplo pactuada entre o estabelecimento virtual e o cliente, cabendo ao estabelecimento secundrio, depsito fechado, apenas a tarefa de entregar fisicamente a mercadoria vendida eletronicamente pelo primeiro. Corrobora nosso entendimento Marco Aurlio Greco116, que chama esta espcie de web site, de site inteligente, nos seguintes termos:
Parece-me relativamente ntido que nesse local (inteligente) que as pessoas iro exercer uma atividade econmica, profissional ou empresarial. Alis, h sites na Internet que se vangloriam de ser exclusivamente virtuais deixando claro que no existe uma loja fsica qual o cliente possa se dirigir e que sua existncia se d apenas no ambiente da Rede. Tambm no se pode negar que, nos sites inteligentes, esto configuradas as providncias e etapas que compem a fuso de vontades que o negcio jurdico (este, por sua vez, fato gerador do ICMS). (g.n.)

O autor admite a tributao pelo ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios), sobre o comrcio de bens realizado em ambiente virtual, independentemente de haver estabelecimento fsico secundrio que se

responsabilize pelo trnsito (entrega fsica) das mercadorias. Realmente, o fato imponvel deste imposto a realizao de operao mercantil de circulao de mercadorias, sendo que essa circulao a jurdica, e no a fsica. Aqui, a operao mercantil realizada apenas pelo estabelecimento virtual.

O contrato (seja de compra e venda, prestao de servio, ou cesso de direitos) avenado e cumprido entre as partes nica e exclusivamente no espao ciberntico, estando ausentes contratado e contratante. O empresrio contratado, titular do web site, embora exista no mundo material, desenvolve todos os seus negcios jurdicos virtualmente, cabendo, aqui, os exemplos do AMAZON.COM e do SUBMARINO.COM. Ambos possuem mercadorias armazenadas nas mais variadas regies do pas ou do mundo para que possam entregar com agilidade as mercadorias vendidas pelo web site, seu estabelecimento virtual e, sem sombra de dvidas o principal neste caso.
116

GRECO, Marco Aurlio. Estabelecimento Tributrio e Sites na Internet. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 350.

102

Essa espcie de estabelecimento virtual no fica sempre vinculada a um depsito fechado, ou armazm geral. Nela, tambm comum o comrcio de bens digitais, incorpreos, fabricados de modo padronizado e em grande escala, ofertados virtualmente e j entregues via download ao cliente, como no caso de compra e venda de programas de computador (Windows XP, Tradutores de Texto, etc.), jogos, filmes, shows, etc., cujo estoque tambm virtual, inclusive sendo apresentada por alguns web sites a quantidade existente em estoque,

representando uma verdadeira prateleira virtual.

Neste

caso,

prosseguindo

seu

raciocnio,

Greco117

assim

pondera,

especificamente quanto a essa possibilidade conferida pelos web sites:

Note-se, ainda que, nas hipteses de sites que permitem o download de


softwares mediante pagamento, estaria sendo comercializada mercadoria (a se admitir a tributabilidade do software de prateleira). uma

Mas a natureza do bem ou servio objeto de negociao, bem aponta Fbio Ulhoa Coelho118, irrelevante para a definio da virtualidade do estabelecimento. Para ele, cuja opinio compartilhamos, o eletrodomstico comprado pela internet, mercadoria que nada tem de virtual, mas como a sua compra decorreu de contrato celebrado com o envio e recepo eletrnicos de dados via rede mundial de computadores, considera-se realizada num estabelecimento virtual.

Assim, quando o empresrio decide exercer sua atividade-fim apenas por meio do web site, estamos diante do que denominamos de Estabelecimento Virtual Originrio ou Genuno, posto que, como tambm alude o referido autor, quem quiser adquirir bens ou servios destes, deve procur-los necessariamente na internete.

Tambm podemos dar como exemplo os web sites dedicados locao, ou ao comrcio de filmes, via internet. As mdias (filmes, vdeos, msicas, etc.), cujo

117

GRECO, Marco Aurlio. Estabelecimento Tributrio e Sites na Internet. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 350. 118 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 69 e 70.

103

direito de uso do titular do estabelecimento virtual, so bens incorpreos e estocados virtualmente no prprio banco de dados do web site, sendo gradativamente estabelecida uma nova realidade de acesso s mesmas, que substitui os meios convencionais at ento conhecidos, como as locadoras de vdeo. A reportagem de Anna Paula Buchalla119, publicada na Revista Veja, revela o crescimento desse negcio:
A venda e o aluguel de filmes na internet so um mercado em crescimento. Nos Estados Unidos as locadoras on-line movimentaram 620 milhes de dlares em 2008. Esse nmero deve triplicar nos prximos trs anos. NetMovies, Mundo Fox e Terra TV usam um tipo de tecnologia batizada de streaming, ou fluxo de mdia: o espectador no baixa o vdeo em seu computador, apenas ganha acesso a ele.

A reportagem ainda revela alguns dados interessantes a respeito desses web sites, deixando claro que a dependncia de consumo sobre o que eles oferecem e sua substituio em relao aos meios de oferta hoje existentes s uma questo de tempo:
NETMOVIES.COM Como funciona: quem assina o servio tem direito a uma franquia em horas para assistir a filmes e sries Acervo: so 100 ttulos, no momento. Os primeiros disponveis so clssicos do cinema como A Bela da Tarde, de Luis Buuel, Amarcord, de Fellini, e Cidado Kane, de Orson Welles. At o fim do ano, h promessa de 2000 ttulos. Todos os filmes tm legendas em portugus e som original Vantagem: a tecnologia utilizada no servio, indita no Brasil, transforma o filme em um arquivo digital com vrios graus de qualidade de imagem, simultaneamente. Durante a exibio, o site escolhe a qualidade da transmisso de acordo com as oscilaes na conexo de internet. Por isso, o filme no interrompido quando a conexo fica mais lenta, situao comum nos servios e internet em todo o pas (...) MUNDOFOX.COM Como funciona: basta entrar no site e escolhes o programa e o episdio desejados Acervo: 800 horas de programao de canais por assinatura como Fox, FX e National Geographic Channel, incluindo documentrios, programas temticos e episdios inteiros de seriados como 24 Horas e Prison Break

119

BUCHALLA, Anna Paula. Filmes pela internet. So Paulo: Ed. Abril, reportagem de 19/08/2009, pp. 122-123.

104 Vantagem: a alta qualidade da imagem, to boa quanto a da transmisso pela TV, e a praticidade no preciso instalar programas ou aplicativos nem sequer cadastrar-se no site para ter acesso aos vdeos (...)

Indo um pouco mais alm, enquadra-se na presente classificao o web site de pesquisas GOOGLE.COM, por exemplo, onde os usurios acessam e desenvolvem sua procura, sendo satisfeito o servio durante a prpria navegao. Aqui, o negcio do web site , dentre outras, a veiculao de propagandas que so divulgadas de forma selecionada, a depender da pesquisa de interesse do internauta. H, pois, a prestao de um servio de divulgao, publicidade e propaganda aos patrocinadores, bunners, desenhos industriais, slogans, vinhetas, etc., cuja relao jurdica tem incio e fim em ambiente totalmente virtual.

10.2. Estabelecimento Virtual Extenso ou Derivado: web site empregado como instrumento adicional de acesso empresa (ex.: CASASBAHIA.COM e PONTOFRIO.COM)

Nessa espcie classifica-se aquele web site empregado em harmonia com outras casas de negcios fsicas, todas objetivando o exerccio da atividade-fim da empresa, cada qual atuando numa localidade diferente: o primeiro no plano ciberntico e as demais no plano terreno.

Com a expanso do comrcio eletrnico, os empresrios dos mais variados ramos de atividade viram-se obrigados a desbravar o territrio ciberntico. Perceberam que, manter o exerccio das atividades nos dois ambientes (fsico e virtual), j no mais somente de um meio alternativo de captao de clientes, mas, sim, de uma questo de sobrevivncia do negcio. Essa percepo do empresariado com vis empreendedor tambm observada por Coelho120: Muitos empresrios, hoje em dia, mantm estabelecimentos fsico e virtual. (...) Alis, os que hoje exploram atividade empresarial apenas em estabelecimentos fsicos enfrentam crescentes dificuldades de manterem a competitividade.

120

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 70.

105

Assim, tambm estamos diante de um estabelecimento virtual, mas cuja existncia de outras casas de negcios no se pode olvidar. O estabelecimento virtual, aqui, opera com a atividade-fim no espao ciberntico tanto quanto os demais existentes operam no plano terreno. As operaes mercantis e prestaes de servio de cada qual podem ser segregadas contabilmente em distintos centros de custo, preservando-se, com isso, o controle autnomo de receitas e despesas geradas por cada estabelecimento, o que no macula a unidade patrimonial de todos. A legislao comercial e fiscal ainda no prev autonomia de registros fiscais relativos s atividades praticadas pelo web site, de modo que, atualmente, tais registros so congregados com as demais atividades desenvolvidas pelo estabelecimento fsico a ele vinculado.

Destarte, atualmente, o empresrio escritura todas as operaes de compra e venda e prestaes de servio, do web site e do estabelecimento clssico a que est vinculado, no mesmo livro fiscal, dado que tanto virtual quanto materialmente as duas casas de negcio encontram-se afeitas a uma nica inscrio cadastral, tanto na Junta Comercial, quanto nas Reparties Fiscais, ficando, aqui, sugesto de alterao legislativa que d a ambos autonomia comercial e fiscal para melhor controle de suas operaes. Por enquanto, parece-nos salutar ao menos uma segregao contbil-gerencial, at para efeito de tutela da clientela internauta e mensurao do aviamento virtual correspondente, no caso de eventual alienao do estabelecimento virtual (do web site).

Muito antes da discusso sobre o tema do estabelecimento virtual, Waldirio Bulgarelli121 j asseverava sobre a importncia para fins societrios do emprego das unidades autnomas como os estabelecimentos empresariais, porquanto sua constituio permite que o empresrio planeje melhor suas atividades do ponto de vista societrio, podendo transferir-se tais unidades a sociedades criadas para esse fim ou ento j existentes, ocorrendo ento o fenmeno da ciso, que basicamente um processo de desconcentrao empresarial sobre tal prisma.

121

BULGARELLI, Waldirio. Sociedades, Empresa e Estabelecimento. So Paulo: Atlas, 1980, p. 58.

106

De fato, se o empresrio decide alienar o seu web site para terceiro, ele o far, na verdade, em relao a toda a instrumentalidade que vincula o empresrio clientela internauta. E, em razo disso, o valor dessa alienao ser inegavelmente mensurado segundo a mesma metodologia de um outro estabelecimento fsico qualquer, dado que o web site tem o condo de formar um aviamento prprio, virtual, plenamente destacvel. Seu sobrevalor deveras inerente a aspectos cibernticos, mensurvel em relao sua interatividade, dinamicidade, customizao,

navegabilidade, assimilao aos cones nele existentes, e assim avante.

Essa a ordem natural que o vultoso negcio eletrnico j nos apresenta na prtica. Em recente experincia, ao adentrar numa loja fsica para adquirir uma lavaloua, fui informado pelo vendedor que tal mercadoria somente era vendida por meio do web site da mesma sociedade empresria, o que prova a singularidade operacional que o estabelecimento virtual tem em relao ao todo, em relao aos demais estabelecimentos pertencentes ao mesmo empresrio.

Prosseguindo em sua classificao entre as espcies de estabelecimentos virtuais, Jos Olinto de Toledo Ridolfo122 as divide em apenas duas, sendo a primeira j versada logo acima, e a segunda coadunando-se com a que aqui tratamos, com as seguintes colocaes:
J o Estabelecimento Empresarial Digital Derivado a expresso digital de uma atividade empresarial formal e organizada preexistente e que passa a utilizar-se do meio eletrnico, neste caso, da Internet, para o desenvolvimento complementar de suas atividades mercantis, sendo, portanto, uma extenso do Estabelecimento Comercial Clssico. (g.n.)

Esse estabelecimento extenso, que menciona o autor, a nosso ver, implica automtica e natural constituio de um novo instrumento, um novo estabelecimento (virtual) e autnomo em relao quele fsico, clssico, porquanto cada qual manifesta a funcionalidade para pblicos de localidades distintas, um no plano fsico e outro no ciberntico.

122

RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Aspectos da Valorao do Estabelecimento Comercial de Empresas da Nova Economia. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, p. 297.

107

Pensamos, ademais, que o magistrio de Vera Helena de Mello Franco123 plenamente aplicvel ao web site quando ela versa sobre a pluralidade de estabelecimentos, afirmando que, do ponto de vista econmico, eles constituem unidades tcnicas autnomas de produo. Cada qual dotado de organizao e administrao prprias, o que, no caso do web site, uma grande verdade: na prtica, as operaes com o estabelecimento virtual so organizadas e geridas por equipes especializadas em comrcio eletrnico, at alocadas em departamento distinto daquele destinado s operaes fsicas.

Os exemplos que podemos dar para esta espcie de estabelecimento virtual so os web sites CASASBAHIA.COM e PONTOFRIO.COM. Podemos adquirir uma TV tanto nesses web sites, cuja entrega ser realizada em nosso endereo, como nas lojas fsicas tambm pertencentes aos respectivos empresrios, ocasio em que podemos levar a mercadoria no ato da compra. Pondera-se, de outro lado, que se a mercadoria fosse um refrigerador, por exemplo, muito provavelmente no poderamos lev-la no ato da compra, por falta de espao fsico na loja, o que favorece a tendncia das vendas pela internet.

Este ainda o caso de estabelecimentos chamados por Marco Aurlio Greco124 como sites inteligentes, que so, em sua concepo:

assim entendidos aqueles que, alm de receber pedidos ou correspondncia dos interessados, tm condio de realizar operaes mais complexas que instauram uma relao de interao com o internauta, chegando a responder ao interessado, confirmando o recebimento do pedido, verificar a disponibilidade do fornecimento da mercadoria, emitir a ordem de entrega, informar o prazo previsto para a entrega, receber o pagamento mediante o uso de carto de crdito ou emitir documento bancrio para pagamento etc. Ou, ento, tratando-se de bens virtuais (como softwares, bancos de dados, informaes etc.) o site j contm facilidades que permitem o seu respectivo download ou acesso pelo usurio.

123

FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito Empresarial I: o empresrio e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 3 edio So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 134. 124 GRECO, Marco Aurlio. Estabelecimento Tributrio e Sites na Internet. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes, Volume II. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 342.

108

So assim chamados pelo autor uma vez que possuem a prerrogativa de iniciar, desenvolver e encerrar o negcio jurdico em ambiente virtual, ainda que reste alguma obrigao complementar, para fins de execuo do contrato, como a entrega fsica da mercadoria vendida.

10.2.1. Acesso ao web site dentro de outro estabelecimento fsico do mesmo titular

Dado o dinamismo desse mercado virtual, diferentes formas de oferta de acesso aos web sites surgem mais frequentemente. Nesse passo, dedicamos uma anlise sobre a possibilidade, ou no, de a relao mercantil pactuada entre o titular do web site, vinculado a ao domiclio fsico da sede, e consumidor final, ser interferida pelo fato de este acessar aquele no interior de um terceiro estabelecimento fsico pertencente ao mesmo empresrio.

Na prtica, para adquirir mercadorias e servios em loja virtual, o consumidor pode acessar o web site de qualquer ponto do planeta, desde que o acesso rede lhe esteja disponvel. Essa faculdade decorre da desnecessidade de presena fsica para realizao de negcios jurdicos pela rede mundial, fenmeno inerente a esse novo meio de comunicao. O consumidor depende apenas do acesso ao web site escolhido para a realizao dos negcios pretendidos.

Logo, o local fsico por onde ele acessa a internet e efetiva as aquisies pretendidas irrelevante para a configurao do negcio em si e,

consequentemente, dos direitos e obrigaes assumidos. Uma empresa pode pretender instalar nos pontos de venda fsicos (lojas fsicas) acessos ao web site vinculado inscrio fiscal de sua sede, oferecendo aos clientes a possibilidade de realizar no interior da prpria loja fsica a compra/venda por intermdio da rede mundial. dizer, conceder ao consumidor, presente em um estabelecimento fsico de qualquer localidade, o acesso a outro estabelecimento (virtual), todos eles pertencentes ao mesmo titular.

109

Nessa situao, o vnculo quanto ao negcio jurdico mercantil ser estabelecido somente entre o consumidor final e o estabelecimento virtual, no atingindo, em nenhuma hiptese, o outro estabelecimento fsico, onde apenas e to s o acesso ao web site foi disponibilizado. Afinal, o acesso ao web site pode se dar em qualquer lugar provido de sinal de internet, seja ele um aparelho celular, a residncia do consumidor, ou outro estabelecimento pertencente ao mesmo empresrio. Qualquer consumidor, provido de um notebook com acesso internet, ou um celular, pode acessar o estabelecimento virtual de dentro do estabelecimento fsico, ambos pertencentes ao mesmo empresrio, e efetuar a compra.

O eventual contato manual com a mercadoria desejada pelo consumidor, realizado no mostrurio da loja fsica, tambm serve como meio de demonstrao de que ela se encontra dentre as mercadorias ofertadas pela empresa. Mas a compra, inclusive, pode nem sequer ser realizada no momento da visita do consumidor loja fsica, que pode dirigir-se a lojas da concorrncia, comparar preos e decidir-se posteriormente, at mesmo em sua casa, de onde finalmente poder realizar a compra acessando o web site de qualquer uma das empresas que visitou pessoalmente.

Na situao sobredita, a relao jurdica somente ser estabelecida no momento que o contribuinte efetivar a compra, e isso independe do local de acesso ao estabelecimento virtual. Se o acesso ao web site se deu no interior de outro estabelecimento fsico do mesmo titular daquele, o local fsico se configura apenas como um facilitador da operao de venda realizada pelo web site. Foi este estabelecimento (virtual), vinculado fiscalmente sede, que realizou a venda.

No h nenhum tipo de vnculo do consumidor com o estabelecimento fsico onde realizado o acesso loja virtual: o pagamento no feito nele, mas, sim, via carto de crdito/dbito pela internet, as mercadorias no so ali retiradas e no h sequer emisso de NF, Fatura, Cupom Fiscal, ou qualquer outro documento pelo estabelecimento fsico, mas, sim, pelo estabelecimento vinculado fiscalmente ao web site, provavelmente a prpria sede, de onde as mercadorias saem fisicamente para serem entregues aos consumidores. Assim, reputada como juridicamente

110

vlida a relao entre o estabelecimento titular do web site e o consumidor final, no h como pretender deslocar o vnculo daquele para outro estabelecimento, estranho ao prprio negcio mercantil, ainda que pertencente ao mesmo empresrio.

Fixada essa premissa, cabe, aqui, sucinta anlise sobre a situao abordada pelo Acrdo n 201-81156, da 1 Turma do 2 Conselho de Contribuintes Federal, cujo contribuinte foi a General Motors (GM), que apresenta circunstncias distintas das que estamos aqui tratando. Este caso trata da realizao de venda pela internet do veculo Celta, adquirido pelos consumidores via web site da GM; o consumidor final se dirigia at uma concessionria autorizada da GM e, no interior da loja, realizava a compra do veculo no web site da montadora, que faturava o bem diretamente ao consumidor final. Todavia, o veculo era retirado pelo contribuinte diretamente na concessionria e, ainda, o pagamento era a ela, concessionria, realizado.

Neste caso da GM, a venda via internet seguia os mesmos parmetros da venda normalmente realizada no estabelecimento fsico da concessionria. A nica distino era o faturamento direto pela montadora, com venda no web site. Ou seja, de acordo com o Conselho de Contribuintes, a mesma operao ganhou roupagem distinta, com o nico intuito de obter-se vantagem fiscal, que foi a de suprimir uma etapa de incidncia das contribuies ao PIS e COFINS, em razo do regime de substituio tributria poca aplicvel sobre esta operao, que reportava a montadora como responsvel pela tributao da concessionria.

Dadas estas caractersticas, o Conselho de Contribuintes entendeu que a operao de venda se deu, de fato, no estabelecimento da concessionria, e no pelo web site da montadora. Dessa forma, o entendeu o colegiado que restou caracterizada a existncia de uma relao de fato entre o consumidor final e a concessionria que exps venda, recebeu o pagamento e entregou o veculo.

Mas, como dito, esta situao distinta da que estamos aqui explorando, na qual a venda realizada efetivamente pelo web site: o pagamento da mercadoria realizado pela internet, com carto de crdito/dbito, e no ao estabelecimento fsico

111

onde a mercadoria se encontra exposta em mostrurio; o consumidor no tem a opo de retir-la na loja fsica, mas somente receb-la no endereo indicado para entrega. Enfim, nenhuma relao de fato ou de direito estabelecida entre o estabelecimento fsico e o consumidor final.

10.2.2. Acesso ao web site dentro de estabelecimento fsico de outro empresrio

A nosso ver, o entendimento que expusemos acima tambm se aplica caso o acesso ao web site ocorra em estabelecimento fsico que pertena a outro empresrio. Para tanto, normalmente h ainda outro negcio jurdico firmado entre o titular das lojas fsicas onde sero instalados pontos virtuais e o titular do web site, podendo consistir numa cesso de espao fsico daquele para a instalao de computadores, ou, ainda, numa intermediao de negcios.

Na primeira hiptese, o estabelecimento fsico cede parte de seu espao, ainda que restrito alocao do ponto de acesso ao web site, para que o titular deste instale pontos de acesso ao estabelecimento virtual. Esse tipo de cesso de espao comum em estabelecimentos varejistas e vem antes do advento da internet, sendo levado a efeito pela colocao de stands de exposio ao pblico de mercadorias de determinado fornecedor. So os stands de ovos de pscoa, com representantes dos fabricantes que fomentam a venda, a qual realizada pelo prprio estabelecimento que cede o espao para exposio e demonstrao do fornecedor. Ou seja, neste caso especfico, no se estabelece relao jurdica entre o expositor e o consumidor final, mas, sim, entre o estabelecimento fsico varejista e aquele consumidor.

Pode haver, de outro lado, inclusive, a disponibilizao de espao para alocao de ponto de acesso ao web site, sem que haja venda das mesmas mercadorias comercializadas via web site na loja fsica. Nessas duas formas, h, em comum, a cesso de uso de espao de um estabelecimento fsico, para que outra empresa promova suas mercadorias.

112

A diferena essencial entre tais modelos consiste no fato de que, no primeiro caso (exposio de ovos de pscoa), o interesse da loja fsica convergente com o interesse do expositor, pois ambos pretendem aumentar as vendas da mercadoria em exposio.

No segundo caso (cesso de espao para acesso ao web site de outra empresa), essa convergncia no elemento presente, pois o estabelecimento fsico no comercializar os produtos oferecidos pelo web site. E nem poderia comercializ-los, por absoluta falta de interesse em criar concorrncia dentro de sua prpria loja. Aqui, o interesse da loja fsica no negcio ser a remunerao a ser estabelecida para tanto, bem como a possvel ampliao do fluxo de clientes em sua loja, em razo do ponto virtual ali instalado. So modelos, portanto, juridicamente vlidos em sua origem, pois ambos pressupem a cesso de uso do espao como requisito para a realizao do negcio.

J no caso de a loja fsica tambm disponibilizar funcionrios para auxiliar os consumidores no acesso ao web site, estaremos diante de verdadeira intermediao de negcios, pois, nesta situao, a loja fsica ter efetiva participao na aproximao das partes para a concretizao das vendas realizadas pelo web site, como um facilitador, um intermedirio.

A intermediao de negcios se caracteriza pela interposio de pessoa entre as partes interessadas na realizao de negcios, colocando-as em contato (que pode ser virtual) para que se ajustem, conforme seus interesses. Nesse contexto, a intermediao promovida pela loja fsica se caracteriza pelo auxlio na aproximao, facilitando, assim, a aquisio da mercadoria pelo consumidor final, via web site. H, portanto, a prestao de um servio do estabelecimento fsico para com empresa titular do web site. Portanto, a garantir sua validade jurdica, importante que o negcio adotando-se qualquer um dos formatos acima mencionados seja formalizado em contrato, onde sero delineados os direitos e obrigaes das partes e, notadamente, seja estabelecida a forma de remunerao pelo seu objeto, seja a mera cesso de uso do espao fsico, seja a intermediao de negcios. Assim, entendemos que a

113

validade jurdica desta operao pressupe o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) formalizao de contrato entre as partes (loja fsica e titular do web site quando forem empresas distintas), estabelecendo os direitos e obrigaes decorrentes do objeto avenado;

(ii)

remunerao pelo espao disponibilizado, ou pela intermediao;

(iii) a impossibilidade de a loja fsica comercializar os mesmos produtos vendidos via web site.

Em concluso, se a cesso de uso do espao fsico e intermediao de negcios so legalmente admitidos, e se houver o cumprimento dos requisitos acima estabelecidos, necessrios para que o negcio no apresente qualquer vcio de contedo, a instalao de pontos virtuais em lojas fsicas, ainda que de empresrios distintos, negcio juridicamente vlido.

10.3 Web site Vitrine Virtual: utilizado como mero canal de comunicao, no se qualificando como estabelecimento virtual (ex.: clnica mdica ou restaurante)

Obviamente que nem todo web site empregado como instrumento para a funcionalidade da empresa. Tal como no plano material, apenas so qualificados como estabelecimento aqueles que exercem organizadamente a atividade empresarial, o que tambm vale quando se pretende abrir as portas para o ambiente virtual.

preciso ponderar, pois, que no se considera estabelecimento o mero agrupamento de bens sem organizao, ou seja, sem que neles esteja presente a dinmica da atividade empresarial. Com efeito, aqueles web sites que so utilizados apenas para propagar uma marca ou demonstrar virtualmente um produto, ou servio, so como vitrines virtuais, no permitindo a imerso da clientela no estabelecimento para que avence com ele possveis negcios jurdicos. Neste caso,

114

como o web site no foi constitudo de forma organizada para pactuar contratos com a clientela internauta, ento ele no pode ser considerado como estabelecimento.

Aqui, o web site tem por objetivo a mera exposio de bens e servios, funcionando como uma vitrine virtual, onde o internauta navega apenas para conhecer um determinado produto ou servio, podendo at fazer uma reserva, por exemplo, mas no chega a firmar nenhum negcio jurdico pela rede mundial.

So os casos em que a avena da relao jurdica fica restrita ao estabelecimento fsico, de modo que o web site apenas tem o objetivo apresentar aquilo que poder ser consumido presencialmente. Esses web sites, sim, so empregados como um mero elemento pertencente ao estabelecimento fsico, sendo empregados pelo empresrio como meio e no como fim.

o caso, por exemplo, do web site de uma clnica de cirurgia plstica, em que so apresentadas declaraes de sucesso sobre os pacientes j atendidos pela clnica; o web site de um restaurante, em que se apresenta o currculo do chef e os principais pratos e vinhos oferecidos pela casa; ou o web site de um estdio de beleza em que se apresentam cortes de cabelo de celebridades, com o objetivo de chamar a ateno do pblico consumidor.

Percebe-se que so web sites cujos produtos e servios oferecidos no comportam nem sequer a contratao com pagamento adiantado, pois o consumidor, nesses casos, apenas quer ter uma noo do que o potencial fornecedor poder lhe oferecer, quem esse empresrio, quantos anos ele atua naquela atividade, quais so seus principais clientes, etc., mas a contratao dos servios, ou a aquisio de mercadorias, ocorre de modo presencial.

11. Trespasse de estabelecimento: aplicao deste regime alienao de web site

possvel que um empresrio pretenda iniciar suas atividades de comrcio eletrnico por intermdio de um estabelecimento virtual preexistente, adquirindo,

115

para tanto, a sua propriedade, o que facultado pelo artigo 1.143, do Cdigo Civil, que confere ao estabelecimento a caracterstica de objeto unitrio de negcio jurdico125. Assim, uma vez alienado o estabelecimento virtual, operam-se sobre essa transao todas as normas relativas ao trespasse constantes dos artigos 1.143 a 1.149 do Cdigo Civil, como lembra bem Thomaz Henrique Junqueira de Andrade Pereira126.

Vimos, entretanto, que h web site classificado como mera vitrine de produtos e servios, no se qualificando como estabelecimento virtual, resumindo-se apenas a um dos elementos do estabelecimento clssico. Portanto, a alienao deste elemento inconfundvel com a de um estabelecimento virtual, no se submetendo ao rigor das normas relativas ao trespasse de estabelecimento, previstas pelo Cdigo Civil. De igual forma, se a alienao ficar restrita a apenas um dos elementos do estabelecimento virtual, como um banco de dados eletrnico de msica, ou fotos, por exemplo, no estamos diante de um trespasse, dado que somente este bem no suficiente para a continuidade da atividade empresarial no espao ciberntico.

Obviamente que, como os elementos imateriais do estabelecimento possuem suas singularidades prprias, o empresrio tambm pode decidir no circular, na alienao, um ou mais de seus elementos. Por exemplo, ele pode permanecer com o layout e a estruturao do painel de indicativos econmicos para ser desarticulado do mesmo e negociado de forma apartada para outro empresrio que possui estabelecimento virtual.

Essas situaes, bem como seus efeitos prticos, nos remete reflexo de Fbio Tokars127 sobre a distino entre as alienaes que operam um verdadeiro trespasse e aquelas que no possuem esse condo:

125

ARTIGO 1.143 Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza. 126 PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de Andrade. Conceito de Estabelecimento Virtual. In RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira, GONALVES, Oksandro (coord.). Revista de Direito Empresarial. Curitiba: Juru, 2008, p. 227. 127 TOKARS. Fbio. Estabelecimento Empresarial. So Paulo: LTr, 2006, p. 107.

116 pode-se afirmar que est configurada uma operao de trespasse sempre que os empresrios pactuam a alienao de elementos que se mostrem suficientes ao desenvolvimento da atividade empresarial, sem que haja a necessidade de acrscimo, por parte do adquirente, de outros elementos para que se confira funcionalidade ao conjunto de elementos envolvidos na operao. Quando ao comprador nada mais resta seno colocar em funcionamento os elementos adquiridos, tem-se o trespasse. Quando se faz necessrio o acrscimo de outros elementos, para alm dos recebidos, configura-se uma simples compra e venda de um conjunto de bens, e no de um trespasse. (...) Mesmo que o comprador tenha alterado a estrutura recebida, modificando ou acrescentado alguns elementos, existir um trespasse quando, no mbito dos elementos abrangidos na operao, estiver caracterizada a possibilidade de prtica da empresariedade. (g.n.)

Assim, ressalvado aquele destinado apenas como vitrine virtual, ao alienar por completo seu web site, mesmo que de forma isolada sua base material, fsica, o empresrio opera o prprio trespasse de seu estabelecimento virtual, porquanto o complexo de seus elementos imateriais, por si s, possibilitaro ao adquirente a manuteno da prtica da empresariedade a que se refere o autor. Isso porque, no arcabouo do web site tambm se transfere a sua funcionalidade, ligada a inmeros elementos incorpreos, como o ttulo do estabelecimento vinculado ao espao ciberntico, o ponto virtual, o layout e a arte grfica da pgina (home page), os contratos a ele enlaados, a sua acessibilidade, navegabilidade, dinamicidade, interatividade, e, portanto, a prpria clientela que de tudo isso faz uso e que seguir dando vida ao estabelecimento virtual.

O pretendente compra do web site empresarial, portanto, no adquirir s um simples nome de domnio. Adquirir, isso sim, verdadeiro estabelecimento virtual sob controle de seu titular. Tal efeito, inevitvel, que nos leva concluso de que, sobre a alienao do web site empresarial, tambm se aplica o regime jurdico relativo ao trespasse constante dos artigos 1.143 a 1.149 do Cdigo Civil.

De fato, se, ao alienante, no restarem bens suficientes para solver o passivo, a eficcia da alienao do web site depende do pagamento de todos os credores vinculados s obrigaes especficas da home page, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em 30 dias a partir de sua notificao, nos termos do

117

artigo 1.145, do Cdigo Civil128. Por exemplo, na alienao de web site classificado como estabelecimento virtual originrio ou genuno (como o SUBMARINO.COM), o empresrio praticamente esvazia o seu patrimnio, restando ao mesmo apenas as estruturas secundrias, como a sede administrativa ou depsito fechado, estabelecimentos cujo valor patrimonial infinitamente menor que o web site, efetivo instrumento e canal de comunicao com a clientela. A nosso ver, portanto, na alienao deste instrumento (web site) aplica-se, sem sombra de dvidas, a proteo aos credores, prevista pelo aludido dispositivo legal.

Ainda nesse contexto, por fora do artigo 1.146, do Cdigo Civil o adquirente do web site deve responder pelo pagamento dos dbitos tambm especficos da home page (como o passivo contingente pela indenizao por direitos de imagem disponibilizados na rede mundial) anteriores transferncia, desde que

regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 1 ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e quanto aos outros, da data do vencimento.

A nosso ver, a circulao do web site empresarial pode ser levada a termo mediante contrato de trespasse, uma vez que ocorrer aquilo que a III Jornada de Direito Civil convencionou chamar, em seu Enunciado 233129, de transferncia da funcionalidade do estabelecimento, ou seja, a prpria atividade (neste caso a atividade virtual) em funcionamento. Estamos, aqui, diante do popular passa-se o ponto virtual, i.e., uma tpica situao de trespasse, tal e qual ocorre no plano fsico, como bem esclarece Arnold Wald130:

128

ARTIGO 1.145. Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao. 129 III Jornada de Direito Civil da CJF. Organizao do Min. Ruy Rosado Aguiar. Braslia, CJF, 2005, pg. 300. Enunciado 233 do artigo 1.142 e ss.: 233 Art. 1.142: A sistemtica do contrato de trespasse delineada pelo Cdigo Civil arts. 1.142 e ss. Especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmisso da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 130 WALD, Arnold. Comentrios ao Cdigo Civil. In TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 736.

118 O contrato de trespasse, usualmente conhecido na prtica empresarial como passa-se o ponto, caracteriza-se pela transferncia do estabelecimento de um empresrio para outro. Trata-se da transmisso do estabelecimento por meio da alienao da propriedade, em que o princpio real norteador do negcio sempre resguardar a integridade do aviamento.

Ainda nos valendo da III jornada de Direito Civil, a justificativa do referido Enunciado, de autoria de Marcelo Andrade Ferres131, assevera, mais

especificamente quanto ao trespasse de estabelecimento virtual, que:


Em princpio, como se estudou, o nome de domnio no se confunde com o estabelecimento empresarial, ele apenas um elemento que o compe, o ponto virtual. Para responder questo, indispensvel distinguir duas situaes, a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet; e b) empresas cuja atuao pela internet um meio alternativo. No primeiro caso, a alienao do site leva aplicao das normas do trespasse, pois o alienante vai cessar sua atividade, alm de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela, ou seja, o novo titular do nome de domnio experimentar contratos, crditos e dvidas firmados por seu antecessor. Na segunda hiptese, em princpio no h falar em trespasse. Nada obsta, contudo, que isso suceda, tendo em vista o ndice do caso concreto. (g.n.)

Como se v, de se admitir o contrato de trespasse quando a atividade virtual, ou funcionalidade virtual, outrora exercida pelo primeiro titular do domnio integralmente transferida para o novo titular, que traz consigo a clientela internauta e os demais direitos e obrigaes intrinsecamente vinculados ao estabelecimento virtual, alcanando, ao contrrio da restrio apontada por Ferres, a alienao apenas do web site empresarial de forma isolada, porquanto, mesmo nesse caso, o que se aliena toda a funcionalidade virtual do mesmo.

Uma vez alienado o web site, o alienante deve deixar de explorar a atividade de comrcio eletrnico, ao menos no espao ciberntico de sua praa (.br, por exemplo), mantendo suas demais atividades fsicas rotineiras de comrcio, em obedincia ao artigo 1.147132, do Cdigo Civil. Logo, no caso em exame, podemos

131

FERRES, Marcelo Andrade. III Jornada de Direito Civil da CJF. Organizao do Min. Ruy Rosado Aguiar. Braslia, CJF, 2005, p. 302. 132 ARTIGO 1.147 No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes transferncia. PARGRAFO NICO No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibio prevista neste artigo persistir durante o prazo do contrato.

119

afirmar que toda a atividade de comrcio eletrnico desenvolvida no mbito do web site passar ao controle de seu adquirente.

Isso implica, inclusive, a transferncia dos contratos de fornecimento de tecnologia, cesso de espao virtual para propagandas, direito de uso de softwares ligados ao web site, etc., que passam, portanto, a obrigar o adquirente, e no mais o alienante.

No se pode olvidar que o artigo 1.144133, do Cdigo Civil, determina que empresrio, no caso de trespasse do estabelecimento, averbe o negcio jurdico margem de sua inscrio no registro pblico de empresas mercantis e confira publicidade ao ato na imprensa oficial para produzir efeitos quanto a terceiros. Em sendo o web site empresarial um verdadeiro estabelecimento, a rigor, a alienao tambm deveria ser objeto da aludida averbao, mediante simples registro na repartio competente, bem como alterao de sua titularidade nas reparties fiscais (federal, estadual e municipal), ficando aqui tal assertiva como mais uma sugesto para aperfeioamento legislativo e regulamentar.

No tocante alterao, de forma isolada, da titularidade de um dos elementos imateriais que compem o estabelecimento virtual, como nome de domnio, marca, sinais distintivos, dentre outros, Vera Helena de Mello Franco134 bem esclarece que, para cada qual, deve-se seguir o regime jurdico de transferncia previsto pela legislao prpria:
Enquanto universalidade e, no caso, universalidade de fato, (...), est classificada entre os bens mveis, o que significa que a transferncia do estabelecimento, considerando no seu conjunto, se perfaz pela tradio, sem maiores formalidades. J quanto aos seus elementos componentes, a transferncia de cada um seguir a lei que lhes prpria. Assim, v.g., se entre os elementos do estabelecimento existir um bem imvel, a transferncia da propriedade seguir as formalidades prprias; se se cuidar de marca, a averbao da cesso de uso no INPI ser de rigor, e assim por diante.
133

ARTIGO 1.144 O contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio, ou da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. 134 FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, vol. 1, p. 145.

120

Captulo V - Composio do estabelecimento virtual

Embora haja elementos vitais comuns a qualquer estabelecimento, como o seu ttulo, por exemplo, no h como pretender listar, de forma padronizada e absoluta, um rol de elementos aplicveis a todo e qualquer estabelecimento, e menos ainda o virtual, cujas peculiaridades dos elementos que os compem variam, inclusive de acordo com a atividade exercida no mesmo.

Cada ramo de atividade comportar um agrupamento de elementos capazes de formar o estabelecimento empresarial. Marcelo Andrade Ferres135 exemplifica que para a representao comercial o elemento principal ser a marca e, para uma banca de jornal, ser o ponto comercial.

Embora haja uma base fsica que d suporte ao funcionamento do web site, o mesmo formado por elementos incorpreos, tanto os j comumente conhecidos e aplicveis aos estabelecimentos clssicos, como outros, inerentes ao ambiente virtual, os quais, assim como quaisquer outros elementos, possuem singularidade prpria, e que, quando agrupados com o propsito de dinamizar organizadamente a atividade empresarial, constituem um novo bem, tambm imaterial, que o estabelecimento virtual.

Vejamos, ento, a seguir, alguns dos elementos mais comuns dos estabelecimentos, comeando pelos imateriais, formadores, em especial, do estabelecimento virtual.

1. Elementos imateriais (bens incorpreos) Fbio Ulhoa Coelho136 esclarece a importncia dos elementos imateriais para a formao do complexo de bens que formam o estabelecimento. Para ele, o
135

FERRES, Marcelo Andrade. Estabelecimento Empresarial: Transpasse e Efeitos Obrigacionais. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 24. 136 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 3. 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 33.

121

estabelecimento abrange tanto os bens materiais como o estoque de mercadorias, mobilirios, veculos quanto os imateriais assim as marcas, tecnologias, ponto normalmente empregados na organizao de uma empresa. (g.n.)

Aqui se enquadram os sinais distintivos do comrcio ou da indstria, como o nome comercial, o ttulo do estabelecimento, a insgnia, as marcas de indstria, de comrcio e de servio, as expresses ou sinais de propaganda, as obras literrias, artsticas e cientficas, inclusive com peculiaridades inerentes ao estabelecimento virtual. Faamos, ento, uma breve digresso sobre esses elementos.

1.1 Nome empresarial

O nome empresarial o signo pelo qual o empresrio se apresenta ao mercado. E, por se tratar de um bem empregado no exerccio de sua atividade, o nome ingressa a composio do estabelecimento. Assim, ao lado da marca, o nome empresarial ocupa-se em identificar o empresrio como tambm seus produtos ou servios que disponibiliza por meio do estabelecimento.

No caso do estabelecimento virtual, comum o uso do ncleo do nome empresarial como nome de domnio, como no caso do web site FORD.COM.

1.2 Propriedade industrial

Aqui se enquadram as marcas, as recompensas industriais, as patentes de inveno, os modelos de utilidade, alm dos desenhos industriais, obras literrias, artsticas e cientficas. So elementos que integram o estabelecimento virtual e esto individualmente protegidos pela tutela jurdica atinente propriedade industrial, isto , bens de titularidade do empresrio.137

137

No se confunde propriedade industrial com direito autoral, nem tampouco com propriedade intelectual. Esta gnero, do qual aquelas so espcies. Fbio Ulhoa Coelho explica que Uma das diferenas entre o direito industrial e o autoral est relacionado natureza do registro do objeto, ou da obra. O do primeiro constitutivo; o a obra se destina apenas prova da anterioridade. E prossegue o autor: A segunda diferena entre o direito industrial e o autoral est relacionada extenso da tutela jurdica. Enquanto o primeiro protege a prpria idia inventiva, o segundo cuida

122

1.2.1. Marca

A marca um bem imaterial que pode, em muitos casos, ser o maior ativo da empresa. H marcas que, por si s, j asseguram a atividade da empresa, como COCA COLA, ou NIKE. Como dito, ela tambm tem por objetivo ligar o estabelecimento aos produtos e servios por ele oferecidos. So sinais distintivos visualmente perceptveis, registrados no INPI, como, por exemplo, o jacar da marca LACOSTE, a gravata borboleta da GM, o diamante da MITSUBISHI, etc.

Nos estabelecimentos virtuais, enquadram-se como marca inclusive os cones que remetem o internauta a um determinado produto ou servio oferecido pelo web site.

1.2.2 Invenes patenteadas, modelos de utilidade, desenho industrial, obras literrias, artsticas e cientficas

A inveno patenteada o resultado do esforo intelectual para a criao de algo novo, anteriormente no conhecido no campo de atuao (ramo de atividade) do estabelecimento e que tenha sido patenteada. J os modelos de utilidade referem-se s invenes de menor escala, s pequenas invenes, que melhorem a funcionalidade ou a fabricao de produtos j existentes, tambm desde que tenha sido patenteada.

Por fim, o desenho industrial , nos termos do artigo 95, da Lei n 9.279/96, a forma plstica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configurao externa e que possa servir de tipo de fabricao industrial, o que tambm se aplica, por analogia, s formas apresentadas virtualmente. Como se v, o desenho industrial tem a ver com a apresentao externa dos produtos ou servios do estabelecimento, como, por exemplo, os

apenas da forma em que a idia se exterioriza. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1, 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 145-146.

123

formatos do leite fermentado da marca YAKULT, dos vidros de perfume, dos modelos de celular, etc.

Esses

elementos

so

deveras

importantes

muito

presentes

nos

estabelecimentos virtuais, que buscam incessantemente a fidelizao de sua clientela mediante a criao e oferecimento de atividades que prendam a ateno do internauta e o leve a interagir no web site como se estivesse verdadeiramente imerso a ele. Podemos, assim, dar os exemplos especficos a seguir transcritos nesse sentido.

Layout e a arte grfica da home page, desenhos industriais em torno dos cones de acesso navegao: na medida em que os cones de acesso so criativos e atrativos, eles atraem o internauta ao clique de seu mouse para saber o que efetivamente h por trs daquilo, de modo que essa inveno deve ser protegida para que no seja indistintamente empregada, imitada por outros web sites.

Oferecimento de blogs pessoais dos internautas: esse elemento de um valor agregado bastante expressivo, pois consubstanciado na formao de dados pessoais dos usurios da rede mundial que, mesmo inconscientemente, o alimentam no decorrer de sua utilizao do programa disponibilizado pelo web site. O uso do programa pelos internautas permite a identificao de seu perfil, como o estilo de msica e esporte preferido, podendo ser estendido at mesmo para o perfil do ciclo de amizades que ele faz parte.

Tal ferramenta permite ao titular do web site a construo de um riqussimo banco de dados de endereos eletrnicos (mailing list) capaz de identificar, de modo personalizado, um considervel nmero de consumidores de um determinado produto ou servio, o que, singularmente, possui um valor de mercado mensurvel de forma distinta dos demais elementos incorpreos formadores do estabelecimento.

Cdigo fonte: refere-se a um complexo fechado de signos empregados ordenadamente, por linguagem de programao, para criar ou modificar softwares

124

executveis, inclusive aqueles relativos criao de elementos que formam o web site.

Antivrus que confere acesso seguro aos dados disponibilizados pelo web site: refere-se a um programa de computador disponibilizado pelo estabelecimento virtual que o oferece como garantia de que o internauta est seguro ao navegar em seu ambiente, cujo cdigo fonte tambm deve ser objeto de proteo.

Acelerador de navegao: trata-se de recurso tambm elaborado em programa de computador que potencializa a velocidade da navegao no web site.

Painis de notcias on line, ndices econmicos, obras literrias, valores mobilirios, mapas, obras cientficas, literrias e outras: so espaos reservados dentro do web site empregados para apresentar ao internauta, de modo inteligvel, indicadores econmicos relacionados a ndices de inflao, mapas, projeo de valores mobilirios e notcias de maior relevncia e/ou mais atuais. Na medida em que o seu formato idealizado de modo a configurar as caractersticas peculiares daquele estabelecimento virtual, tambm deve ser objeto de proteo contra eventual concorrente que pretenda fazer uso do mesmo, em idnticas condies de apresentao, o que pode acarretar a migrao de clientela.

Bancos de dados de msicas, vdeos, fotos, documentos audiovisuais, animaes interativas e games exclusivos do web site: so programas de computador elaborados com exclusividade que permitem a interatividade do usurio na home page, inclusive vinculando msicas, fotos, vdeos, ou jogos, a algum produto ou servio oferecido pelo prprio estabelecimento virtual, cuja configurao deve ser objeto de proteo contra eventual emprego por concorrentes.

Individualmente, cada um desses elementos suscetvel de proteo pelo direito autoral. Mas, quando congregados, inclusive com os demais de que aqui tratamos, formando um complexo de elementos imateriais que do vida ao estabelecimento virtual, passam a ser protegidos, conjuntamente, ao abrigo das

125

normas do trespasse do estabelecimento, previstas pelo artigo 1.143 e seguintes do Cdigo Civil.

1.3 Endereo eletrnico: o nome de domnio como marca, ttulo de estabelecimento virtual e, ainda, ponto empresarial virtual

Todo web site possui um cdigo IP (Internet Protocol), formado por uma cadeia numrica, alocado no servidor geral de domnios DNS (Domain Name System). Trata-se, tecnicamente, de um cdigo complexo identificvel por esse sistema que congrega toda a rede mundial de computadores.

Para popularizar o acesso aos web sites em geral, poupando o internauta desse emaranhado de codificaes numricas, convencionou-se pelo emprego do chamado nome de domnio, que nada mais do que o endereo eletrnico do web site no universo da internet, batizado por denominaes de fcil reconhecimento popular, e que, quando digitado no navegador (browser), nos conecta diretamente ao web site que desejamos de um modo bem mais simplificado.

O nome de domnio, portanto, representa o endereo eletrnico, a identificao do local (ainda que virtual) onde o empresrio desenvolve organizadamente o exerccio de suas atividades no espao ciberntico. por meio dele que o empresrio pretende provocar a imerso dos internautas ao seu estabelecimento virtual, criando o liame entre o mercado consumidor e os produtos e servios que oferece, na incessante busca pela fidelidade de uma clientela.

J vimos que, salvo quando empregado apenas como vitrine de produtos e servios, o web site um estabelecimento virtual, composto por um complexo de elementos imateriais. Nesse contexto, o nome de domnio um elemento imaterial fundamental do mesmo, atravs do qual se faz contato com o contedo do web site, almejado por seu pblico consumidor prprio: os internautas.

126

Como bem coloca Fbio Ulhoa Coelho138, o nome de domnio:

identifica o lugar em que o consumidor ou adquirente pode comprar o produto ou servio. Outra funo do nome de domnio realizar a conexo entre emissor e destinatrio das informaes veiculadas pela Internet. Ele , assim, o endereo eletrnico que o consumidor deve digitar no navegador para acessar o estabelecimento virtual. (g.n.)

Sem dvida, ele o sinal distintivo do estabelecimento virtual em relao aos demais que com ele concorrem no meio ciberntico e, indo mais alm, tem como funo atuar simultnea e conjuntamente:

a)

como marca, por contrair a percepo do internauta ao nome de

domnio como um sinal distintivo, como no caso do GOOGLE, por exemplo, cuja marca popularizou-se a partir da propagao de seu endereo eletrnico no meio ciberntico;

b)

como ttulo de estabelecimento, por conceber o sinal indicativo do

estabelecimento no mercado virtual, distinguindo-o de seus concorrentes; e, ainda,

c)

como ponto empresarial, por sedimentar a presena estvel do web

site no espao ciberntico, conquistando a fidelidade dos clientes internautas, ao reconhecerem que naquele local, virtual, eles encontraro determinadas espcies de mercadorias e/ou servios. O ponto o local onde se fixa como conhecido o estabelecimento e o exerccio da empresa.139

A nosso ver, o nome de domnio congrega, de modo incindvel, esses trs aludidos institutos jurdicos, porquanto comporta os atributos de todos

simultaneamente, o que refora nossa concepo de que o web site , de fato, um


138

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 3. 10 edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 36. 139 No plano fsico, quando o empresrio detm a posse do imvel por meio de contrato de locao a legislao brasileira prev a ao renovatria do aluguel como meio idneo de proteo tambm do ponto empresarial, j que neste que o empresrio fixa a sua clientela, toda a logstica de seu negcio junto a fornecedores, etc., o que, de fato, deve ser assegurado pela continuidade da locao. Mas, para tanto, fundamental que estejam presentes os requisitos do artigo 51, da Lei de locaes (Lei n 8.245/91), como tambm esclarece Marcelo Andrade Ferres (FERRES, Marcelo Andrade. Estabelecimento Empresarial Transpasse e Efeitos Obrigacionais. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 30).

127

estabelecimento empresarial que atua como qualquer outro, mas com o desafio de desbravar o inovador mercado virtual. Na acertada colocao de Paula Forgioni140, o nome de domnio que digitamos no navegador como o luminoso ou a tabuleta pendurada em frente ao estabelecimento comercial clssico para identific-lo, sendo a codificao IP, mutatis mutandis, o seu endereo rico em detalhes, como o Pas, a Cidade, o nome da rua e o nmero de sua localizao. E ainda segundo a autora:

O nome de domnio de um site em tudo assemelha-se ao ttulo de estabelecimento e, como tal, merece proteo. Nessa linha, imaginemos um site que rena os principais sebos jurdicos do mundo, dispondoos como se estivessem localizados na mesma rua. O adquirente entraria no site como quem entra nessa paradisaca rua e, conforme o movimento do mouse, enxerga as insgnias dos estabelecimentos e seus ttulos, dispostas sob a forma de cones. Ao clicar em um cone, o adquirente entra na respectiva livraria e segue seu percurso, agora dentro do estabelecimento. (g.n.)

J na concepo de Gladston Mamede141 o web site limita-se a um ponto empresarial eletrnico e reluta em admitir que possa ser tratado como um estabelecimento empresarial. Afirma o autor que o estabelecimento no virtual: real e, sempre, por exigncia legal, escriturado. Cremos que tal pensamento, entretanto, formula-se a partir de premissa distinta da nossa, qual seja, de que o que virtual no necessariamente irreal. Ao contrrio, surte efeitos to reais quanto eficazes, inclusive no ambiente terreno. Quanto ao aspecto da escriturao, todas as operaes realizadas pelo web site devem, com total razo, ser registradas contbil e fiscalmente, sendo vlida a ponderao do autor.

De nossa parte, enquanto a legislao no atualizada para prever a autonomia da escrita fiscal do estabelecimento virtual, mudana de bom alvitre, entendemos possvel ao menos o destaque do registro das operaes realizadas pelo web site em centros de custo contbeis especficos, distintos daqueles relativos
140

FORGIONI, Paula. Nome de domnio e ttulo de estabelecimento: Nova funo para um antigo instituto. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes, Volume II. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 514. 141 MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial. Volume 1, 3 edio. So Paulo: Atlas, 2009, p. 312.

128

ao estabelecimento fsico a que estiver ligado fiscalmente, a fim de viabilizar a mensurao das receitas e despesas de cada qual, bem como o aviamento virtual, cujo interesse pode surgir numa eventual alienao do web site.

Embora

discordemos

de

sua

impresso

sobre

inexistncia

de

estabelecimento virtual, Mamede142 foi muito feliz ao reconhecer ao menos a qualidade de ponto virtual (ou ponto empresarial eletrnico), nesses termos:

No h, percebe-se facilmente, um estabelecimento virtual; h, isso sim, um ponto empresarial eletrnico, que corresponde a um nmero telefnico ou a um endereo eletrnico, seja para mensagens, seja para navegao pela world wide web (www).

Vera Helena de Mello Franco143, ao contrrio, reconhece abertamente a existncia do estabelecimento virtual, tal como j reproduzimos, e admite, em sua mesma obra, que o ponto de negcios pode ter existncia fsica ou virtual, exemplificando, para esses fins, o endereo eletrnico site na internet. A autora pondera ainda que a clientela, ciente das qualidades do estabelecimento, automaticamente dirige-se ao local conhecido (ou acessa o endereo eletrnico site), a fim de abastecer-se dos produtos e servios que necessita.

A nosso ver, pois, o web site transcende a qualificao de mero ponto virtual. Ele prprio um estabelecimento, que d funcionalidade empresa no mbito do espao ciberntico. Como cedio, o ponto empresarial o local onde se situa o estabelecimento, conferindo estabilidade atividade por ele exercida, no trato com a clientela e os fornecedores, na logstica j inerente a ele, na identidade com a vizinhana e captao de parcerias, etc. Assim, no plano material, quando um empresrio decide alienar seu estabelecimento, alienar juntamente essas virtudes, da a razo pela qual comum nos depararmos com placas nos comrcios anunciando Passo o Ponto, dado que o ativo alienado comporta o local donde o futuro empresrio dar sequncia nas atividades outrora ali exercidas.

142

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial. Volume 1, 3 edio. So Paulo: Atlas, 2009, p. 312. 143 FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito Empresarial I: o empresrio e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 3 edio So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 132.

129

Em ambiente virtual, entretanto, isso impossvel. O local de que estamos tratando representado justamente pelo nome de domnio, que, como vimos, no se limita a ser apenas o ponto empresarial. Vai muito alm. tambm o ttulo do estabelecimento, por conceber-lhe um sinal indicativo que o distingue de seus concorrentes de ambiente virtual, sendo, ainda considerado como marca, por popularizar os produtos e servios da empresa no mercado ciberntico, quando vinculados ao seu nome de domnio.

Mas, prosseguindo o raciocnio, louvvel que o prprio Mamede144 reconhea que esse seu entendimento no de todo inflexvel, afirmando haver, sim, a possibilidade de existir a figura jurdica do estabelecimento virtual, desde que no esteja vinculado a uma base fsica. Vejamos o seu magistrio:
Isso, porm, no afasta a possibilidade da existncia do estabelecimento virtual, sem base fsica. Seria a hiptese de uma empresa que negocia seus bens ou servios apenas pela Internet, sem estoques prprios e utilizando-se de teleemprego (de empregados que trabalham em suas prprias residncias, fazendo uso de computadores em rede). (g.n.)

Note-se que a espcie de web site que ele admite como estabelecimento virtual o primeiro dentre os que classificamos linhas acima, ou seja, o Estabelecimento Virtual Original ou Genuno, sem, contudo, a possibilidade de se valer de bases fsicas, o que tambm possvel, quando se utiliza de hospedagem (host) do web site, dispensando-se at mesmo uma base fsica mnima prpria, que o computador.

1.4 Elementos imateriais inerentes funcionalidade do web site

No se pode olvidar dos elementos imateriais que do ao estabelecimento as caractersticas fundamentais da virtualidade, como acessibilidade, interatividade, dinamicidade, customizao, navegabilidade, e que o diferencia em sua

funcionalidade quando comparado com os estabelecimentos clssicos e at mesmo

144

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial, Volume 1, 3 edio. So Paulo: Atlas, 2009, p. 312.

130

tambm entre outros estabelecimentos virtuais. Para tanto, emprestamos o rol de elementos identificados por Jos Olinto de Toleto Ridolfo145, segundo o qual:
passam a se incorporar ao estabelecimento empresarial, conferindo-lhe a caracterstica de estabelecimento empresarial digital: 1) Interatividade. a capacidade de produzir informao qualitativa baseada na coleta em tempo real das manifestaes relacionadas aos atos de consulta, visita ou compra efetiva de bens ou servios ofertados no Estabelecimento Empresarial Digital. 2) Dinamicidade. Mais que uma caracterstica, uma necessidade que obriga o Estabelecimento Empresarial Digital a ofertar, conjuntamente com seus bens e servios informaes genricas e/ou especficas, atualizadas no menor lapso de tempo admissvel, e que comporo todo o arcabouo informativo comercial, tcnico, financeiro e mercadolgico que suportar e/ou nortear a conduta do consumidor. 3) Customizao. a possibilidade, derivada da anlise das manifestaes dos canais interativos de adequarem-se bens e servios ofertados no Estabelecimento Empresarial Digital s reais necessidades da demanda, ajustando-os em tempo real. 4) Navegabilidade. Caracterstica tecnolgica interna do Estabelecimento Empresarial Digital que deve permitir uma condio favorvel de identificao e inteleco de produtos, servios e informaes prprias do Estabelecimento visitado. 5) Acessibilidade. a caracterstica do Estabelecimento Empresarial Digital por meio do qual tornou-se possvel induzir ou identificar necessidades correlatas ou adjacentes aos bens e/ou servios originalmente ofertados no Estabelecimento Digital remetendo o interessado, direta e simultaneamente ao outro Estabelecimento Digital indicado. 6) Conectividade. Caracterstica por meio da qual um Estabelecimento Empresarial Digital pode ser acessado por diferentes meios tecnolgicos. 7) Escalabilidade. Caracterstica da infra-estrutura tecnolgica que sustenta e mantm um Estabelecimento Empresarial Digital por meio da qual deve-lhe ser conferida a capacidade de ser visitado ou consultado por um nmero no necessariamente planejado e crescente de visitantes.

Todos esses elementos so inerentes ao web site e, juntos com os demais aqui tratados, conferem ao estabelecimento a caracterstica da virtualidade, ou seja, a virtude de revelar a empresa a patamares de mercantilidade jamais experimentos pelo empresrio enquanto empregava como instrumento apenas o estabelecimento clssico.

145

RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Aspectos da Valorao do Estabelecimento Comercial de Empresas da Nova Economia. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: Aspectos Jurdicos Relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2 edio, 2005, pp. 299-300.

131

1.5 Contratos relacionados funcionalidade do web site

Tambm classificamos como elementos imateriais do estabelecimento virtual os contratos com clientes, fornecedores e parceiros que esto a ele vinculados, como, por exemplo, aqueles contratos relacionados ao fornecimento de bens e servios com exclusividade, contratos de transferncia de tecnologia, contratos de cesso de espao virtual para propagandas de terceiros, contratos de direito de uso de software ligados ao web site.

que os contratos cibernticos, por assim dizer aqueles que esto intrinsecamente vinculados ao web site, acabam acompanhando a funcionalidade deste para onde quer que ele v. Em sendo alienado, juntamente com ele caminham esses contratos, lembrando que so transferveis por sub-rogao nos termos do artigo 1.148146, do Cdigo Civil.

E, como bem esclarecem Ricardo Fiuza e Newton de Lucca147, Quando esses contratos tiverem carter pessoal, ou seja, estiverem vinculados ao aviamento subjetivo do alienante do estabelecimento, somente por este podendo ser executados, tais contratos no se transferiro automaticamente. De fato, neste caso, reza o artigo que os terceiros que contrataram com a empresa antes da alienao podero rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Essa caracterstica , em nosso sentir, mais uma demonstrao de autonomia entre o estabelecimento virtual e o que lhe d suporte no plano fsico, ou seja, ainda que este seja formado de pessoas que atribuam carter pessoal atividade exercida no web site, constituindo parcela do aviamento com vis de subjetividade, mesmo assim, o trespasse do estabelecimento virtual.

146

ARTIGO 1.148 Salvo disposio em contrrio, a transferncia importa a sub-rogao do adquirente nos contratos estipulados para a explorao do estabelecimento, se no tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. 147 FIUZA, Ricardo e DE LUCCA, Nilton. Cdigo Civil Comentado. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.). So Paulo: 6 edio, Saraiva, 2008, p. 1.174.

132

Sobre esse aspecto, vale destacar o pensamento de Vera Helena de Mello Franco, no sentido de que os contratos ho de ser reconhecidos como elementos imateriais do estabelecimento, com o que concordamos. Seu pensamento, inclusive, acompanhado por Fbio Tokars148, que menciona o seguinte texto da autora para corrobor-lo:
Como, em determinados casos, em certas relaes jurdicas a conexo econmica com o fundo de comrcio estabelecimento intrnseca, tais contratos seguem, foradamente, o destino do estabelecimento comercial. o que ocorre, v.g., com o contrato de locao do imvel onde est situado o estabelecimento, com os de fornecimento de mercadorias e com aqueles de trabalho. Nestas situaes, pelo fato de ser muito estrito o nexo econmico entre os bens componentes do estabelecimento e as prestaes derivadas daquelas relaes, surge o fenmeno da acessoriedade legal, e aqueles contratos seguem o destino do conjunto..

2. Elementos materiais (bens corpreos)

Enquadram-se empresrio em

aqui

aqueles

bens

corporificados, clssicos que

empregados do suporte

pelo ao

seus

estabelecimentos

estabelecimento virtual, como o escritrio administrativo, composto de mesas e cadeiras para os programadores, computador servidor prprio de sistema de processamento de dados, imvel, etc., ou um depsito fechado, que contenha estantes, empilhadeira, estoque, etc.

Mas o web site, estabelecimento virtual que , no carece de elementos materiais, bens corpreos, os quais podem pertencer a outros estabelecimentos do mesmo, ou de outro (caso do host) titular, os quais, ainda que empenhem esforos para assessorar a funcionalidade do web site, deste so autnomos.

2.1 Instalaes, mveis e utenslios

So os bens utilizados para a estruturao e diviso de departamentos apenas do estabelecimento clssico, como as divisrias, carpete, piso, fiao, encanamento, grades de segurana, etc. e para a realizao das tarefas

148

TOKARS, Fbio. Estabelecimento Empresarial. So Paulo: LTr, 2006, p. 82.

133

administrativas, como as mesas, as cadeiras, a linha telefnica, mquinas copiadoras, fax smile, etc.

Tambm comporta os materiais de uso e consumo do almoxarifado do estabelecimento, como os materiais de limpeza, materiais para o escritrio e para o refeitrio, etc.

2.2 Mquinas e equipamentos

So

os

bens

empregados

no

exerccio

da

atividade

apenas

dos

estabelecimentos clssicos, como, numa indstria os tornos mecnicos, as mquinas de solda, as esteiras rolantes, etc.; e, num supermercado, as mquinas registradoras, as balanas de pesagem, os carrinhos de mercadorias, as gndolas, os refrigeradores, etc. J para o estabelecimento fsico que d suporte ao funcionamento do estabelecimento virtual, enquadra-se aqui o computador servidor de processamento de dados, por exemplo.

2.3 Estoque de mercadorias

So as mercadorias armazenadas em estabelecimento clssico a serem postas ao comrcio. Tratam-se dos bens objeto de mercancia, a serem vendidas inclusive pelo web site, mas que ficam estocadas num estabelecimento fsico, autnomo ao virtual, como um depsito fechado, por exemplo.

2.4 Imveis

A nosso ver, o imvel, no caso do estabelecimento clssico, no se considera como um elemento material do mesmo, j que a atividade empresarial pode ser exercida em imvel alugado, podendo o estabelecimento, inclusive, ser inteiramente arrendado e se manter funcionando no mesmo imvel alugado. Ou seja, o proprietrio do estabelecimento pode, inclusive, arrend-lo, ficando com a propriedade do imvel, recebendo aluguel do arrendatrio.

134

Captulo VI Atributos do estabelecimento virtual

1. Aviamento virtual

O aviamento no bem um elemento do estabelecimento, mas, sim, atributo do mesmo. No se trata de coisa, mas de valor.

Aviamento, pois, o efeito advindo da capacidade atual e do potencial futuro que tem o estabelecimento em proporcionar o lucro pretendido pelo empresrio no desenvolver de suas atividades, mediante a congregao organizada de seus componentes objetivos (materiais e imateriais) e subjetivos (pessoais).

Os

componentes

objetivos

decorrem

das

condies

do

prprio

estabelecimento e seus fatores de produo (bens e servios), sendo, no caso do estabelecimento virtual, o conjunto dos elementos imateriais e dos servios que ele oferece, alm da forma como oferece, atrai, e prende a ateno da clientela internauta. J os componentes subjetivos originam-se de contratos de carter pessoal, como da pessoa de seu titular, empresrio ou sociedade empresria, no bojo de seu prestgio, reputao, habilidade, credibilidade e autoridade no meio que atua, ainda que tambm no plano fsico, cuja repercusso irradia efeitos no espao ciberntico, sendo possvel tambm o inverso: por exemplo, o web site do GOOGLE j possui um prestgio muito grande em todo o mundo, que partiu do ambiente ciberntico, e que pode perfeitamente atingir eventuais produtos e servios que venha a lanar em estabelecimentos fsicos espalhados por todo o mundo. Todos ns sabemos que se esta empresa lanar um software de prateleira, por exemplo, como este o meio em que ela atua, presumi-se que se trata de um software de qualidade.

A classificao entre componentes objetivos e subjetivos confere ao estabelecimento, numa eventual alienao do mesmo, a possibilidade de se identificar os atributos transferveis a terceiros e aqueles que so indissociveis pessoa de seu titular.

135

o aviamento, pois, que representa a mais-valia do estabelecimento, que transcende o capital e os bens nele empregados. Essa mais-valia decorre da fidelizao da clientela, pela atuao organizada dos referidos componentes objetivos e subjetivos ao longo de sua existncia. Na costumeira clareza de Oscar Barreto Filho149 o aviamento existe no estabelecimento, como a beleza, a sade ou a honradez existem na pessoa humana, a velocidade no automvel, a fertilidade no solo, constituindo qualidades incindveis dos entes a que se referem.

Desta sua qualificao decorre o amparo ao direito do titular do estabelecimento, por exemplo, indenizao pelo sobre-valor conferido ao nome de domnio (jus intraturae) em razo das habituais negociaes nele exercidas por intermdio daquele endereo eletrnico que, como vimos, comporta o conjunto simultneo de elementos, como marca, ponto virtual e ttulo de estabelecimento virtual, ou, ainda, ao direito permanncia do seu titular (jus stantiandi) na explorao daquele nome de domnio.

O sobre-valor indenizvel do web site tambm aferido a partir do endereo eletrnico que d acessibilidade e atrai a afluncia dos usurios da rede mundial, devido s habituais atividades desenvolvidas naquele ponto de referncia virtual, o qual tambm confere ao seu titular o respectivo direito de manuteno desta aluso eletrnica na rede mundial. A esse respeito, vale a lio de Fbio Ulhoa Coelho150:
A imaterialidade nsita ao estabelecimento virtual no se refere aos bens componentes (que so materiais ou no, como em qualquer estabelecimento), mas a acessibilidade. Por essa razo, tambm o estabelecimento virtual pode ter fundo de empresa, ou seja, um valor agregado ao conjunto de bens que o compe. Quem adquire estabelecimento virtual pode pagar preo maior que a soma do valor de cada bem (material ou imaterial) envolvido na explorao da atividade econmica. (g.n.)

Se o acesso ao web site interrompido, ficando em manuteno, fora do ar, durante um razovel perodo, ou cessa suas atividades, a clientela que a ele confiava fidelidade, passa a experimentar novos web sites com o mesmo contedo e

149

FILHO, Oscar Barreto. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo: Max Limonad, 1988, p. 146. 150 COELHO, Fbio Ulhoa. O Estabelecimento Virtual e o endereo eletrnico. So Paulo: Peridico Tribuna do Direito, novembro de 1999, p. 32.

136

oferta de atividades, de modo que, ao retornar, j ter perdido a sua mais-valia, ou melhoramento, de outrora.

Note-se que a tutela e a mais-valia inerentes ao aviamento derivam de seus prprios componentes funcionais do espao ciberntico (endereo eletrnico, grau de acessibilidade a informaes, trnsito no web site, vantagens que ele oferece, velocidade para baixar arquivos, etc.), cujo dano a qualquer um deles repercute diretamente em sua mensurao.

Tal valorizao pode ser mensurada em decorrncia de fatores econmicos e sociais quanto sua capacidade atual e potencial futuro de gerar lucros. E nesta conjuntura que o aviamento apresenta toda a sua importncia, porquanto revela a efetiva mais-valia do estabelecimento virtual, ou seja, a diferena positiva obtida entre antes e depois de ser aviado.

Embora seja fundamental a este fim, cumpre observar que o aviamento indissocivel concepo do prprio estabelecimento, no havendo este sem aquele e vice-versa. O que h a variao entre estabelecimentos virtuais mais ou menos aviados, sendo os primeiros os que possuem maior potencial de auferir lucros. H web sites que procuram apresentar aos internautas o registro da quantidade de acessos que o mesmo j teve ao longo de sua existncia, ou quantos usurios o esto acessando naquele mesmo instante, em tempo real. Esse , sem dvida, um timo ponto de partida para a mensurao do aviamento do estabelecimento virtual, j que permite ao seu titular apresentar aos seus clientes patrocinadores, por exemplo, a audincia que sua propaganda alcanar.

Assim, como o aviamento a prpria qualidade do estabelecimento, jamais pode ser identificado ou tutelado singularmente, como elemento autnomo, posto que no se trata de coisa pertencente ao estabelecimento, mas de virtude que qualifica o mesmo. Trata-se, pois, como dito, de um atributo do estabelecimento e no de mais um de seus elementos. Seu amparo pela lei uma natural decorrncia da tutela do prprio estabelecimento.

137

Nesse sentido, o objeto de eventual arrendamento ou usufruto o prprio estabelecimento virtual e no o seu aviamento, de forma isolada, porquanto este caracterstica intrnseca daquele, sendo ambos incindveis para quaisquer fins.

Eis que a natureza jurdica do aviamento a de uma caracterstica, ou atributo, ao estabelecimento, tal como a personalidade est para o ser humano. No caso do web site, reflete a sua capacidade de atrair e fidelizar os internautas proporcionando, com o crescente nmero de visitantes, maiores e melhores patrocinadores e contratantes dos produtos e servios por ele disponibilizados.

2. Clientela virtual

A clientela, pois, a exteriorizao da eficcia do aviamento. o seu resultado mais evidente. Mas tambm , pela via reflexa, componente do mesmo, conferindo mais ou menos prestgio ao estabelecimento, ou, como bem observa Oscar Barreto Filho151:
o que ocorre, em verdade, a interao mtua dos dois atributos do estabelecimento. Enquanto o melhor aviamento contribui para o aumento da clientela, tambm esta influi para conservar ou acrescer o aviamento. Qualquer um deles pode ser considerado a ao e o outro a reao.

Dentre outros instrumentos da mensurao das virtudes do estabelecimento, a clientela o mais fidedigno, porquanto revela o real alcance e o potencial de captao dos lucros almejados por seu titular.

Ela no propriamente um bem imaterial suscetvel de tutela, como um direito real, sendo amparada de forma indireta, como a adoo de avenas restritivas de concorrncia impostas ao cedente do estabelecimento em relao ao cessionrio, ou impostas ao arrendatrio no tocante padronizao das atividades do arrendador.

151

FILHO, Oscar Barreto. Teoria do Estabelecimento Comercial. So Paulo: Max Limonad, 1988, p. 180.

138

A clientela pode se fidelizar em funo de aspectos objetivos do estabelecimento, ou seja, a acessibilidade ao local, ao ponto virtual, como uma avenida movimentada, uma rua onde haja considervel nmero de comrcio de mercadorias da mesma espcie, um Shopping Center, etc. No caso dos estabelecimentos virtuais, um dos fatores que atrai a clientela a velocidade no acesso ao web site, a navegabilidade, ou facilidade na localizao de grande nmero de produtos e servios que oferece.

O local em si, se concentra num nico ambiente virtual, que a internet. E isso implica, naturalmente, maior volubilidade da clientela em relao aos estabelecimentos virtuais concorrentes, restando deveras menos factvel em ambiente virtual a tutela dos direitos em torno da clientela. Afinal, com alguns simples toques no teclado, ou cliques no mouse, o consumidor migra de um estabelecimento para outro em segundos.

Pode-se fidelizar o internauta tambm em funo de aspectos subjetivos do estabelecimento, como o glamour das marcas que ele representa, personalizao no atendimento remoto, prestgio ou reputao de seu titular, maior diversificao de produtos e servios, etc. Para o francs Planiol, citado por Rubens Requio152:

A clientela no , como se diz, um elemento do fundo, o prprio fundo. Essa clientela pode ser conquistada ou retida por elementos diversos: a situao do local, o nome comercial ou a insgnia, a qualidade do material ou das mercadorias.

Quanto distino entre freguesia e clientela, temos que esta decorre de todo o quanto j expusemos (aspectos objetivos e subjetivos), e aquela pode ser tida como o conjunto de consumidores atrados pelo estabelecimento em razo de sua localizao (aspectos objetivos), algo que expressa de modo coloquial uma maior intimidade, com conotao de vizinhana, aproximao. No ambiente virtual, podemos dizer que a freguesia aquela comunidade formada pelos chamados blogueiros, ou seja, um grupo seleto de pessoas que comungam de pensamentos semelhantes e que formam uma espcie de vizinhana virtual.
152

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 271-272.

139

No Brasil tambm se faz a distino, apenas coloquial a nosso ver, de que se consideram clientes aqueles ligados aos estabelecimentos onde se desenvolvem atividades de profisses liberais (mdicos, advogados, dentistas, etc.), enquanto que se consideram fregueses aqueles ligados aos estabelecimentos onde se desenvolvem atividades tpicas do comrcio (supermercado, feira livre, etc.), como lembra Waldirio Bulgarelli.153

Por fim, vale fixar, aqui, que, assim como o aviamento, a clientela no um bem imaterial autnomo em relao ao estabelecimento. Ao revs, decorre deste. Logo, se um dado web site possui uma carteira de clientes que a ele confere fidelidade, ento o mesmo pode ser, sim, tambm por essa importantssima razo, qualificado como um tpico estabelecimento empresarial virtual.

153

BULGARELLI, Waldirio. Sociedades, Empresa e Estabelecimento. So Paulo: Atlas, 1980, p. 62.

140

CONCLUSES

Diante de todo o acima exposto, chegamos s concluses abaixo transcritas.

Vivemos atualmente na era tecnolgicoinformacional, cujos meios de comunicao estimularam a criao de diversificadas formas de mercantilidade e passam a dar asas ainda maiores aos negcios em nvel global, que ganha novos contornos, hoje sendo praticados revelia do antigo paradigma espao-temporal, superado por um novo local que, por meio da internet, abre as portas para relaes scioeconmicas metafsicas, que convencionamos chamar de espao ciberntico.

No campo empresarial esse metaterritrio acomoda infindveis negcios jurdicos, que, na prtica, se proliferam a cada dia e podem ser totalmente iniciados, desenvolvidos e encerrados em web sites, seja mediante transferncia de informaes, transaes financeiras, cesso de direitos, transmisso de bens intangveis, prestaes de servios, alm das mais diversificadas formas que ainda sero criadas e exploradas virtualmente. Virtual no o mesmo que irreal, imaginrio, ou fantasioso. O que virtual, ao revs, existe sim (em potncia) e produz resultados to reais quanto eficazes no plano fsico, carecendo apenas da presena tangvel, a qual provida, suprida, pela constante atualizao.

Dessa interao ciberntica, em crescimento exponencial, surge um natural intercmbio de valores scioeconmicos e culturais entre as sociedades mais distantes, impulsionando a funo social do espao ciberntico, ao permitir maior senso crtico dos povos em relao aos valores e poltica governamental locais, o que tambm acarreta crise na soberania dos Estados, cabendo-lhes o desafio de sucumbir e adaptar sua atuao aos novos meios eletrnicos de dinamizao do comrcio e difuso dos direitos humanos sob uma tica universal, sem perder de vista o limiar de soberania e ordem interna. Ademais, a carncia de territrio determinvel no espao ciberntico nos conduz necessidade de instituio de

141

regras por uma jurisdio supraestatal que atenda aos anseios legislativos, executivos e judiciais, aplicveis s relaes ocorridas nesse metaterritrio.

A comunicao, propagada pelas mais variadas formas de mdia, tem a linguagem como origem que influencia diretamente o conhecimento e as condutas humanas, posto que o grau de conhecimento do homem fica atrelado aos signos que ele tem acesso. No plano ciberntico, as mdias so naturalmente multiplicadas, aumentam-se interaes lingusticas de toda ordem, proporcionando ao internauta um elevado nvel de conhecimento, o que faz com que a aludida localidade passe a dominar grande parte das relaes jurdicas cotidianas.

Assim, ao criar um web site, o empresrio constitui um verdadeiro estabelecimento virtual, passando a desbravar um novo local, de dimenso e alcance infinitamente superiores aos do fsico, atingindo a clientela internauta, que no experimenta fronteiras.

O web site, pois, um estabelecimento empresarial virtual empregado como instrumento que d funcionalidade empresa no espao ciberntico.

Destarte, sobre a alienao do web site empresarial, de forma isolada, aplicam-se as normas relativas ao trespasse do estabelecimento constantes dos artigos 1.143 a 1.149 do Cdigo Civil. O estabelecimento virtual composto por elementos imateriais, formando um complexo de bens organizados para o exerccio da atividade empresarial no espao ciberntico, sendo alguns desses elementos os desenhos industriais em torno dos cones de acesso navegao, a interatividade, a navegabilidade, os contratos inerentes funcionalidade do web site, os painis de ndices econmicos de sua home page, ou, ainda, o nome de domnio, que, a nosso ver, congrega, simultaneamente, as funes da marca, ttulo de estabelecimento e ponto virtual. J o aviamento e a clientela virtuais no so elementos do estabelecimento virtual, mas, sim, atributos deste, no se tratando de coisa, mas de valor.

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151

ANEXO

a) signo154:

suporte fsico: carrinho de supermercado

significado: compra de mercadorias pela internet

significao: possibilidade de escolher e comprar mercadorias mediante navegao no web site pela internet, sem a necessidade de deslocamento do comprador at o estabelecimento fsico

b) signo155:

suporte fsico: logomarca de um segmento especfico de um web site

significado: este web site oferece pacotes de viagem

significao: possibilidade de escolher e comprar pacote de viagem mediante navegao no web site pela internet, sem a necessidade de deslocamento do comprador at o estabelecimento fsico

c) signo156: suporte fsico: catlogo eletrnico de mercadorias

154 155

Signo obtido no web site www.submarino.com.br. Signo obtido no web site www.americanas.com.br. 156 Signo obtido no web site www.extra.com.br.

152

significado:

caminho

para

encontrar,

neste

web

site,

mercadorias

selecionadas para mes

significao:

possibilidade

de

escolher

comprar

mercadorias

selecionadas para as mes mediante navegao no web site pela internet, sem a necessidade de deslocamento do comprador at o estabelecimento fsico

Existem, pois, inmeras formas de se expressar a linguagem, a qual busca, por meio de smbolos, a comunicao de algum significado. So os smbolos os fenmenos que se relacionam com outros fenmenos em nossa mente, nascendo desta relao os signos. Assim que associamos a onomatopeia bang com o disparo de uma arma, assim como a febre um smbolo, um sinal, de que h no paciente alguma doena a ser curada.

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