MARCO TERICO VERIFICAO DA INCLUSO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA

PROPORCIONALIDADE NO MBITO PROCESSUAL PENAL O sistema jurdico brasileiro no apresenta em carter explcito a previso do princpio da proporcionalidade, sendo, consequentemente considerado uma norma constitucional no escrita derivada do Estado Democrtico de Direito. Deste modo, alguns doutrinadores buscam a derivao deste princpio na decorrncia de princpios fundamentados, como o do devido processo legal ou da isonomia. Paulo Bonavides tem como fundamento, para o princpio do critrio da proporcionalidade, a disposio constitucional do princpio da isonomia: A noo mesma se infere de outros princpios que lhe so afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princpio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem de igualdade-identidade igualdade-proporcionalidade, to caracterstica da derradeira fase do Estado de Direito. (TAVARES, 2011, p.776). Com previso constitucional no Art. 5, 2, da Constituio Federal da Repblica de 1988, o princpio da proporcionalidade um direito fundamental, expresso com a seguinte redao:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 142-143) com propriedade observam que o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a nvel constitucional, e ainda, enquanto princpio geral do direito serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico..

Vale ressaltar que este princpio tem como desgnio solucionar da melhor forma os conflitos, de modo a evitar excessos na aplicao da lei, aps apreciao da necessidade e adequao. Necessidade e adequao, portanto, so os referenciais fundamentais na aplicao das novas medidas cautelares pessoais no processo penal. E ambas as perspectivas se renem no j famoso postulado, ou princpio da proporcionalidade. (OLIVEIRA, 2011, p. 14) Preceitua Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 364-365): O meio adequado se, com a sua utilizao, o evento pretendido pode ser alcanado; necessrio se o legislador no dispe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais. Assim, O princpio da proporcionalidade ordena que a relao entre o fim que se busca e o meio utilizado deva ser proporcional, no excessiva. Deve haver uma relao adequada entre eles.. O princpio da proporcionalidade adentra, com a Lei 12.403/2011, na esfera processual penal, em razo da criao de novas penas alternativas ao crcere, a qual mostra enfaticamente prevalecerem as demais medidas cautelares pena preventiva. Desta vnia, cumpre ao critrio proporcional adequar a medida ao autor do fato ilcito, evidenciando uma individualizao da medida cautelar, e controlar a legalidade do flagrante pelo magistrado. Consoante, evidencia Andr Tavares (2011, p. 785) Na esfera criminal encontra-se o critrio da razoabilidade entre o ilcito cometido e a correspondente sano penal a ser imposta pelo Estado.. Assim, a durabilidade de uma medida cautelar estar condicionada apenas a sua necessidade, podendo permanecer no tempo enquanto durar o processo. (OLIVEIRA, 2011, p. 31)

ENTENDER A ORDEM DE APLICAO DAS MEDIDAS CAUTELARES PARA CADA CASO CONCRETO Por efeito (Aps a implantao/promulgao) da Lei 12.403/11 todas as restries de direitos pessoais e liberdade de locomoo previstas no Cdigo de Processo Penal e que ocorrerem antes do trnsito em julgado das decises, recebero a alcunha ou denominao de medidas cautelares. Entretanto, nenhuma dessas medidas poder ser imposta quando no for cominada infrao correspondente, pena privativa de liberdade, cumulativa ou isoladamente. Com a reforma processual penal, deixam de existir outras modalidades de prises cautelares diversas da priso preventiva e priso temporria (Lei 7.960/89). Ao julgar que a priso em flagrante no mais medida cautelar, por no mais possuir o condo de manter o indivduo preso durante a ao penal, ou o magistrado decreta a priso preventiva, de forma fundamentada, ou aplica medidas cautelares diversas da priso, podendo ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana. Assim, destaca-se tambm que as medidas cautelares, quando diversas da priso, podem ser impostas independentemente de prvia priso em flagrante (OLIVEIRA, 2011, p.6). Priso preventiva a mais grave medida cautelar que se pode facultar a um indivduo, ensejo por que ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319) (art. 282, 6, do Cdigo de Processo Penal). Para decretar a priso preventiva imprescindvel analisar trs exigncias: a) os requisitos legais; b) os pressupostos; c) os fundamentos. No qual todas devero ser motivadas por elementos concretos e no por meras conjecturas. Caber priso preventiva de modo autnomo, em qualquer fase da investigao ou do processo, independentemente de anterior imposio de medida cautelar ou de priso em flagrante; como converso da priso em flagrante; e por fim, de modo subsidirio, pelo descumprimento de cautelar anteriormente imposta. Cabe a decretao de priso preventiva para os crimes dolosos, cuja pena mxima, privativa de liberdade, seja superior a 04 anos, afasta-se, ento, de plano e como regra, a priso preventiva autnoma para os crimes culposos e para as contravenes penais. Sabido

que a priso preventiva no pode, em qualquer hiptese, sob pena de violao ao princpio da proporcionalidade, ser mais gravosa que a pena que ser cominada em eventual condenao.

Eugenio? Pacelli de Oliveira, 2011, fundamenta que a priso preventiva deve ser
decretada para garantia da ordem pblica em hipteses de crimes gravssimos, quer quanto a pena, quer quanto aos meios de execuo utilizados, ou quando haja o risco de reincidncia, ou se houver uma situao de comprovada intranquilidade coletiva da comunidade. Em razo da sua gravidade como decorrncia do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretar a priso preventiva por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. (OLIVEIRA, 2011, p. 32). Esta exigncia no decorre somente da redao do Cdigo de Processo Penal, mas da prpria Constituio Federal de 1988, quando, no seu artigo 93, IX, prescreve a fundamentao de todas as decises do Poder Judicirio. As decretaes de priso preventiva destitudas de fundamentao so maculadas por nulidade atacvel pela via do relaxamento de priso ilegal ou pelo remdio do Habeas Corpus. O artigo 316, do Cdigo de Processo Penal, cuja redao no foi alterada com a nova lei, trata da clusula rebus sic stantibus, a qual admite a possibilidade de reviso da decretao da priso preventiva, como conceitua Eugenio Pacelli

de Oliveira?:

Como toda medida cautelar, tambm, a priso preventiva tem a sua durao condicionada existncia temporal de sua fundamentao. Em outros termos: a priso preventiva submete-se a clusula da impreviso, podendo ser revogada quando no mais presentes os motivos que a ensejaram, bem como renovada quando sobrevierem razes que a justifiquem. (OLIVEIRA, 2011, p. 34)

O que importar, sempre, a fundamentao, ou seja, desde que haja motivos e estando presentes os requisitos autorizadores e hipteses de cabimento, magistrado pode adorar a postura que convier ao processo, sem qualquer prejuzo ou ofensa aos direitos do cidado. Quando for o caso de revogao, nada se exigir do aprisionado, devendo ser restitudo a ele, em sua integralidade, a sua liberdade; quando for substituda, no. (OLIVEIRA, 2011, p. 34).

As medidas cautelares no podero ser aplicadas pela discricionariedade do Juiz, uma vez que o legislador cuidou de estampar no artigo 282 alguns critrios para sua aplicao. No caso concreto, o magistrado dever cumprir alm dos requisitos explcitos na lei, outros que do mesmo modo so indispensveis, como por exemplo, a instrumentalidade das medidas cautelares, prova da existncia do crime, indcios da autoria, princpio da presuno de inocncia, o risco que pode apresentar a liberdade do acusado, o princpio da liberdade, a excepcionalidade das medidas cautelares, o princpio da proporcionalidade, o princpio da interveno mnima, relao custo-benefcio, princpio da homogeneidade das medidas cautelares e a justificao teleolgica da medida. Do mesmo modo, no se admitir a imposio de cautelares, e menos ainda, da priso preventiva, aos crimes para os quais seja cabvel a transao penal, bem como nos casos em que seja proposta e aceita a suspenso condicional do processo, conforme previsto na Lei 9.099/95 (OLIVEIRA, 2011)