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PARTE I A ADMINISTRAO E O DIREITO

Bibliografia em geral: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, I, p. 50-74; Sobre a matria do ponto I/1.: ROGRIO SOARES, Princpio da legalidade e Administrao constitutiva, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, LVII (1981), p. 169 e ss; Sobre a matria do ponto I/2.: FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II vol., 2001, Captulo I; Sobre a matria do ponto II: SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987, nota 99 (p. 388/390); PAULO O TERO, Coordenadas jurdicas da privatizao da Administrao Pblica, in Os caminhos da privatizao da Administrao Pblica, 2001, p. 31 e ss. Bibliografia facultativa: MARIA FRANCISCA PORTOCARRERO, Discricionaridade e conceitos imprecisos: ainda far sentido a distino? in Cadernos de Justia Administrativa, n. 10, p. 26 e ss; PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, 2005, p. 932 e ss.

I. A VINCULAO DA ADMINISTRAO AO DIREITO PBLICO O Direito Administrativo estabelece as condies de legitimidade da actividade da Administrao, designadamente dos actos imperativos formais, que visam a produo de efeitos jurdicos externos (regulamentos, actos e contratos administrativos). 1. Do princpio da legalidade aos princpios da juridicidade administrativa

1.1. A vinculao jurdica da Administrao no sculo XIX No perodo liberal, a administrao estava limitada pelo princpio da legalidade administrativa, entendido nos seguintes termos, formulados

sinteticamente numa lgica principialista: a) princpio do primado da lei (em sentido negativo), segundo o qual toda a actividade administrativa tinha de respeitar estritamente as

determinaes legais, sob pena de invalidade (primado hierrquico);

b) princpio da reserva de lei uma tripla reserva: orgnica (a lei tinha de provir do Parlamento), funcional (a emisso de leis correspondia a uma funo especfica, a funo legislativa) e material (as leis identificavam-se com as normas jurdicas, que eram exclusivamente as normas relativas esfera da liberdade e da propriedade dos cidados) da qual resulta o monoplio parlamentar de emisso de normas jurdicas e uma correspondente zona de administrao estritamente vinculada lei (investigao criminal, impostos, expropriaes); c) princpio da discricionaridade livre (reserva de Administrao), no estando esta subordinada a normas jurdicas, nem na organizao, nem na actividade desenvolvida, normativa ou concreta, fora da zona reservada lei, isto , fora das matrias que tocassem a esfera jurdica dos cidados (enquanto tais, j que as relaes especiais de poder no eram jurdicas) reconhecendo-se uma clusula geral de polcia, que conferia Administrao poderes implcitos (de direito natural) para a defesa do interesse social e a manuteno da ordem pblica; d) princpio da presuno da legalidade e princpios da autotutela declarativa (imperatividade unilateral) e da autotutela executiva

(executoriedade, se fosse necessrio o uso de meios coercivos) dos actos administrativos de autoridade, como privilgios administrativos; e) princpio do controlo jurisdicional limitado (se existente) a justia administrativa estava a cargo de rgos superiores da Administrao, ainda que independentes, e, quando operava atravs de tribunais, estes dispunham apenas poderes cassatrios.

1.2. A subordinao da Administrao ao Direito Democrtico e Social o princpio da juridicidade

no Estado

As mudanas operadas na segunda metade do sculo XX, j antes referidas alterao do sentido e do conceito material de lei; alargamento do domnio juridicamente relevante; desenvolvimento exponencial das esferas de actuao administrativa tm como consequncia a ampliao e a diversificao das relaes entre a Administrao e o Direito, gerando um novo paradigma.

Em paralelo com as caractersticas evidenciadas para o princpio liberal da legalidade, podemos salientar, quanto subordinao da Administrao ao princpio da juridicidade: a) princpio do primado da lei em sentido negativo: mantm-se a primazia normativa da lei sobre todos os actos da administrao, embora se admita, a ttulo excepcional, a desaplicao pela Administrao de leis manifestamente inconstitucionais; b) princpio da precedncia da lei (ou do primado da lei em sentido positivo), nos termos do qual a lei (agora igual a acto legislativo, incluindo o decreto-lei e tambm as normas da Unio Europeia com valor legislativo) se torna o pressuposto e o fundamento de toda a actividade administrativa, seja no domnio tradicional da administrao de autoridade (agora alargado s relaes especiais de poder), seja quanto administrao social ou de prestaes, determinando, no mnimo, os interesses pblicos especficos (o fim, manifestado na hiptese legal atravs da definio dos pressupostos especficos das decises administrativas) e os rgos encarregados (a competncia) da prtica de actos administrativos princpio que configura uma reserva de funo legislativa; c) princpio da determinidade de contedo, como manifestao da reserva de Parlamento: nas matrias de reserva legislativa parlamentar ou domnio legislativo por naturezaonde, alm dos direitos fundamentais dos cidados, se englobam todas as matrias consideradas fundamentais para a vida em sociedade, segundo um princpio de essencialidade , exige-se uma densidade legal acrescida e, portanto, uma vinculao mais intensa (substancial, formal e procedimental) da actividade administrativa (regulamentar ou concreta) lei, com excluso, em princpio, de poderes discricionrios; d) princpio da discricionaridade limitada, segundo o qual toda a actividade da Administrao, mesmo no uso de poderes discricionrios, que se entendem agora como concedidos por lei, est sempre subordinada ao Direito seja aos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias, seja a princpios jurdicos fundamentais (igualdade, imparcialidade,

proporcionalidade, justia, boa f, racionalidade), que regulam o modo da sua actuao; e) princpio da imperatividade atenuada no h presuno de legalidade da actividade administrativa (h, pelo contrrio, um dever de fundamentao das decises, designadamente das desfavorveis) e, embora se mantenha a autoridade e a estabilidade dos actos administrativos (autotutela declarativa), limita-se a executoriedade (autotutela executiva) dos actos de autoridade aos casos previstos na lei e s situaes de urgncia; f) princpio da tutela judicial plena e efectiva o poder judicial, actualmente dotado de poderes de plena jurisdio (apreciao, anulao e condenao), pode e deve controlar, quer a legalidade (em sentido estrito, de conformidade s normas escritas de valor legislativo), quer a juridicidade (no sentido de conformidade ao Direito, incluindo os princpios jurdicos fundamentais) da actividade administrativa.

1.3. As dificuldades e as compresses ao princpio da legalidade e ao correlato princpio da tutela judicial no mbito da concretizao actual das polticas pblicas em contexto transnacional Acentua-se nos ltimos tempos uma crise da legalidade estrita, que decorre de vrios factores: a) da relevncia primacial das normas constitucionais, das normas internacionais e das normas de direito comunitrio directamente aplicveis, que so hierarquicamente superiores ou tm preferncia aplicativa sobre os actos legislativos; b) da importncia acrescida e decisiva dos princpios jurdicos, na interpretao, aplicao e fiscalizao da legitimidade das opes legislativas, designadamente pelo poder judicial; c) da proliferao, sobretudo em reas econmicas e sociais, de directivas poltico-estratgicas de contedo aberto ainda que sob forma legal (de decreto-lei) e regulamentar (resolues do Conselho de Ministros) e de standards cientficos e tcnicos, por vezes de origem privada, europeia e

internacional, que, a vrios ttulos e em diversos nveis, regulam a actividade administrativa ou seja, de normas que constituem programas finais (e no condicionais), com prejuzo para a intensidade da vinculao administrativa; d) da tendncia, em diversas reas, para a reduo das formas e procedimentos de controlo prvio das actividades privadas e tambm uma desvalorizao de preceitos substanciais de menor relevo, em homenagem a uma eficincia de resultados na realizao do interesse pblico embora a par da (e em contraposio ) formulao europeia de um direito a uma boa administrao; e) do desenvolvimento da regulamentao independente por parte das autoridades reguladoras, europeias e nacionais; f) da proliferao das actuaes informais nos procedimentos administrativos, com relevo jurdico atenuado.

1.4. Os princpios jurdicos fundamentais materiais (substanciais ou valorativos), como concretizaes do princpio da juridicidade, passam a reger directamente a actividade administrativa seja autonomamente, como padres de validade, seja influenciando a interpretao e aplicao, administrativa e judicial, das leis (interpretao conforme os princpios). So exemplos destes princpios fundamentais (aos quais se somam princpios jurdicos instrumentais, funcionais e processuais): a) Princpio da imparcialidade (nas suas vertentes subjectiva ou formal e objectiva ou material); b) Princpio da igualdade (no discriminao, proibio do arbtrio, equal treatment, treatment as an equal); c) Princpio da proporcionalidade (na tripla dimenso de adequao, necessidade, equilbrio); d) Princpio da justia (uma formulao vaga e potencialmente abrangente); e) Princpio da boa f (e proibio do abuso de direito);

f) Princpio da proteco da confiana legtima (designadamente dos particulares); g) Princpio da razoabilidade ou da racionalidade (como imperativo de actuao administrativa); h) Estado de necessidade administrativo (contra-princpio, que dispensa a aplicao de regras em situaes de excepo).

2. A discricionaridade administrativa Nos quadros tradicionais do princpio da legalidade, vinculao e discricionaridade eram momentos de complementaridade antagnica de uma mesma realidade, que se verificavam nas decises administrativas, encaradas na perspectiva da sua relao com a lei em todos os actos havia momentos vinculados e, em muitos, momentos discricionrios, contrapostos, de modo que onde houvesse vinculaes legais, no havia discricionaridade e vice-versa. No entanto, a realidade hoje mais complexa, na medida em que a discricionaridade no livre e se exerce sempre para alcanar o fim legalmente estabelecido nesse sentido se pode dizer que h uma discricionaridade vinculada (pelo menos finalidade legal). Por sua vez, como a definio abstracta dos pressupostos legais se faz muitas vezes atravs de conceitos imprecisos, o agente administrativo acaba por colaborar na concretizao do fim legal nos casos concretos de tal modo que se pode dizer igualmente que h uma vinculao discricionria. Por outro lado, em virtude do princpio da precedncia da lei, no haver dvida actualmente de que a discricionaridade no designa uma liberdade administrativa: um espao decisrio que resulta de concesso legislativa, nos termos do princpio da competncia, que rege a actuao pblica (aquilo que no for permitido, proibido) no se podendo confundir com a autonomia privada, fundada no princpio da liberdade, que rege a actuao dos particulares (aquilo que no proibido, permitido).

2.1. Os problemas da discricionaridade A discricionaridade suscita vrios problemas diferentes, dos quais destacaremos, como problemas fundamentais: a) o problema do mbito da figura, designadamente, da admissibilidade da concesso de poderes discricionrios atravs de conceitos legais imprecisos; b) o problema da natureza do poder discricionrio, e, em especial, o do seu carcter jurdico; c) o problema da diversidade dos tipos de faculdades discricionrias. Estes problemas da discricionaridade tm de colocar-se actualmente no quadro das relaes tripolares Lei-Administrao-Juiz e no se podem equacionar apenas na relao entre a actividade administrativa e a lei. Acresce que os problemas da discricionaridade no podem ser resolvidos exclusivamente a partir de um entendimento do princpio do Estado de Direito que preconize a mxima determinao legislativa e a mxima fiscalizao judicial possveis, no pressuposto (preconceito) de que a discricionaridade um mal, ainda que necessrio. A relevncia do princpio constitucional e doutrinal da diviso dos poderes implica o reconhecimento de uma certa autonomia e responsabilidade prprias da Administrao no exerccio da sua funo (que tambm engloba a aplicao, isto , a criao-concretizao do Direito), quer perante o legislador (h-de haver uma reserva administrativa dos casos concretos), quer em face do juiz (mantm-se a proibio da dupla administrao) no contexto de um Estado de Direito Misto, moderado e equilibrado (contraposto ao Estado Legislador, ao Estado Administrativo e ao Estado dos Juzes).

2.2. O problema do mbito ou extenso da discricionaridade A doutrina nunca teve dvidas quanto existncia de discricionaridade naquelas situaes em que a norma habilitante da prtica de um acto administrativo, conferia ao rgo competente, na sua estatuio, muitas vezes atravs do conceito dentico permissivo (pode), a faculdade de determinar o contedo das medidas a tomar (discricionaridade de deciso) ou possibilidade

de escolher entre as medidas alternativas determinadas na lei (discricionaridade de escolha). A questo que se ps foi a de saber se a Administrao tambm disporia de poderes discricionrios naquelas situaes em que a lei utilizava conceitos indeterminados, designadamente na hiptese normativa, ao definir os pressupostos da deciso administrativa poderiam considerar-se esses conceitos legais indeterminados concessores de discricionaridade? Num plano substancial (no meramente nominalista), a questo referese existncia, ou no, nessas situaes, de espaos de valorao e deciso prprios da funo administrativa, que o juiz no possa controlar integralmente e a resposta positiva implica um conceito amplo de discricionaridade, que no se limite aos casos em que as leis confiram directamente Administrao um espao de deciso, mas abranja ainda os casos em que a Administrao disponha de um espao de avaliao ou de uma prerrogativa de avaliao, que o juiz no possa reexaminar em sede de controlo judicial.

2.2.1. As primeiras posies tendiam a ser bem estremadas: as teorias do controlo total negavam a discricionaridade administrativa na aplicao de conceitos legais indeterminados; as teorias da discricionaridade afirmavam que toda a indeterminao legal implicava discricionaridade. Actualmente, avultam as posies moderadas: as teorias da

discricionaridade admitem a existncia de alguns conceitos normativos indeterminados susceptveis de controlo intrnseco (reexame) pelo juiz; as teorias do controlo total, alm de reconhecerem conceitos concessores de discricionaridade na estatuio da norma, aceitam, relativamente a casos contados de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados formulados na hiptese legal (Tatbestand), a existncia de uma margem de livre apreciao administrativa (embora diferente da discricionariedade) que o juiz deve respeitar foi isso que sustentaram na doutrina alem, com diversas formulaes: a teoria da defensabilidade (Ule), a teoria dos factores (Kellner) e, sobretudo, a teoria da folga ou margem de apreciao (Bachof).

Neste contexto, podemos encontrar um consenso no sentido de que o problema de saber se os conceitos indeterminados utilizados pela lei concedem, ou no, um espao discricionrio respeita especificamente aos conceitos imprecisos de tipo, com a excluso: a) quer dos conceitos classificatrios, que so conceitos determinados (determinveis) por remisso para juzos de experincia comum (urgncia imperiosa) ou de uso de certo tempo e lugar, para valores ou institutos jurdicos (propriedade, famlia), para conceitos de cincias exactas ou em relao aos quais se verifique um consenso cientfico (substncia txica) porque a a indeterminao normativa no existe ou ento resolve-se por via interpretativa (hermenutica) e haver controlo total pelo juiz; b) quer dos conceitos subjectivos (abastecimento adequado dos mercados, ordem pblica, convenincia de servio, circunstncias excepcionais e urgentes de interesse pblico), que, pela sua extrema abertura ou vastido, em regra associada a faculdades de aco concedidas pelo legislador, devem presumir-se como delegaes no poder administrativo porque a no h apenas indeterminao conceitual e deve reconhecer-se um espao de concretizao prprio da Administrao.

2.2.2. Na prtica, os casos em que a questo tem sido suscitada, perante as dificuldades ou a inadequao do controlo judicial das indeterminaes legais, tm sido fundamentalmente os seguintes: a) utilizao pela lei de conceitos indeterminados de valor no mbito de juzos sobre disposies ou aptides pessoais (juristas de reconhecimento mrito) ou de avaliaes tcnicas especializadas (filme de qualidade; terreno com aptido agrcola; adequada integrao no respeito pela volumetria e morfologia existentes na zona; esttica das povoaes), incluindo a generalidade dos exames e as provas acadmicas; b) decises que implicam juzos com elementos determinantes de prognose (justo receio de ser perseguido; perigo para o trnsito; necessidades do mercado; ameaa de runa);

c) decises estratgicas ou tcnicas que obriguem a ponderao de interesses complexos (v.g., deciso sobre a construo ou a localizao de um aterro sanitrio, de uma co-incineradora, de uma ponte ou de um aeroporto; decises da autoridade reguladora das telecomunicaes sobre litgios relativos interligao de operadores); d) decises com consequncias polticas (v.g., a autorizao para a realizao de uma oferta pblica de aquisio de aces de um banco em fase de reprivatizao; a recusa de um visto para a entrada no pas de uma personalidade de relevo internacional); e) decises estruturais de carcter organizativo, no mbito de relaes administrativas especiais, designadamente as relativas a servios de contacto directo com os cidados utentes (criao ou extino de unidades orgnicas, abertura ou encerramento de servios ao pblico, como esquadras de polcia, escolas, centros de sade ou unidades hospitalares). Na discusso doutrinal, tm sido utilizados, em favor de um espao de escolha administrativa, rectius, de uma avaliao e controlo atenuados por parte do juiz, os seguintes argumentos ou tpicos: a orientao finalstica dos preceitos legais (programas finais em vez de programas condicionais); a

responsabilidade administrativa pelas opes; a capacidade tcnica de avaliao; a legitimidade democrtica, procedimental ou social do rgo decidente; a irrepetibilidade das decises. Por sua vez, em favor do reexame judicial, tem-se invocado: a definio intensa dos pressupostos legais; a necessidade de proteco plena dos particulares e dos seus direitos (especialmente, dos direitos fundamentais) ou da afirmao estrita de determinados interesses comunitrios, bem como a relevncia decisiva para a soluo do caso do conhecimento jurdico ( ao juiz que cabe dizer o direito) ou do bom senso geral (o juiz encarna institucionalmente o senso comum)

2.2.3. A posio da doutrina e jurisprudncia em Portugal

Antigamente, a doutrina e a jurisprudncia portuguesas, na linha de Marcello Caetano, optavam por uma contraposio radical entre

discricionaridade (zona no jurdica) e interpretao (aplicao) de conceitos legais imprecisos (zona jurdica) num caso, haveria uma escolha de contedo entre vrias solues possveis, todas elas igualmente legtimas; noutro caso, haveria vinculao descoberta de uma nica soluo correcta do ponto de vista do legislador (da lei). Admitiam, no entanto, que, em certos casos, embora a soluo legal s pudesse ser uma, havia dificuldades de controlo judicial, prticas ou tcnicas nessas situaes reconheciam a existncia de uma discricionaridade

imprpria (liberdade probatria, discricionariedade tcnica, justia administrativa). Mais recentemente, alteraram-se os pressupostos em que se baseava a posio tradicional. Desde logo, verifica-se que a interpretao no se reduz determinao de uma vontade pr-existente, implica nos casos concretos uma concretizao criadora (constitutiva), que evidente quando a lei utiliza conceitos vagos ou conceitos imprecisos de tipo. No h uma soluo nica na determinao concreta da hiptese normativa. No possvel uma separao absoluta entre hiptese e estatuio da norma legal, entre cognio e volio, ou entre interpretao e subsuno na aplicao do Direito, designadamente na aplicao das leis administrativas (que, em regra, feita, em primeira linha, pela Administrao). Depois, torna-se claro que a discricionaridade no uma escolha livre do Direito, entre uma srie de solues, todas elas igualmente legtimas; implica, sim, a procura da melhor soluo para a satisfao, no caso concreto, dos interesses pblicos legalmente definidos (estabelecidos), numa escolha orientada por princpios jurdicos. Por fim, chega-se concluso de que um conceito de discricionaridade imprpria pode representar um perigo para a proteco, quer da legalidade pblica, quer dos direitos dos particulares (alm de constituir, no plano

dogmtico, um monstrum irregulare), pois no fornece critrios substanciais para ajuizar da densidade adequada do controlo judicial das decises

administrativas.

2.2.4. Posio adoptada neste quadro que podemos formular sinteticamente a nossa posio. partida, prope-se um conceito amplo de discricionaridade como espao de avaliao e deciso prprio, da responsabilidade (autoria) da Administrao, decorrente de uma indeterminao legal (conceitual ou estrutural) e sujeito a um controlo atenuado (fiscalizao) pelo juiz, englobando: a) as faculdades (directas) de aco, em regra indicadas pelo elemento dentico permissivo (pode); b) os espaos de apreciao na aplicao de conceitos imprecisos de tipo; c) as prerrogativas administrativas de avaliao (por vezes designadas, de forma hoje inconveniente, como justia administrativa) situaes que a lei processual designa agora genericamente como dimenses decisrias que impliquem a formulao de valoraes prprias do exerccio da funo administrativa (artigos 71., n. 2 e 95., n. 3 do CPTA).
Entre ns, na esteira W. Schmidt, Srvulo Correia continua a sustentar, por razes de consistncia metodolgica e de rigor dogmtico (CJA, n. 70, 2008, p. 49 e ss), a distino categorial entre a margem de livre apreciao (de pressupostos legais expressos em conceitos jurdicos indeterminados) e a discricionaridade, na medida em que aquela no implica uma ponderao de interesses, estando sujeita apenas a um imperativo de adequao e no s outras vertentes do princpio da proporcionalidade (necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Parece-nos, no entanto, pelo contrrio, que h lugar, sempre que possvel, ao controlo judicial do resultado e, por isso, do equilbrio da soluo adoptada.

Depois, defende-se que a existncia de uma situao de indeterminao concessora de discricionaridade resulta da interpretao das leis habilitadoras, de acordo com as regras gerais e tendo em conta os tpicos enunciados acima, entre outros eventualmente relevantes (como, por ex., o tipo de tarefa e de funo do poder discricionrio; a ligao ntima entre conceitos imprecisos na hiptese e faculdades de aco na estatuio legal), que revelam as capacidades tcnicas ou as vantagens funcionais especficas, seja da Administrao, seja dos juzes.

Nessa linha, sustenta-se que na zona da discricionaridade (de avaliao ou de deciso) h uma repartio de competncias entre a Administrao e o juiz, entendida como distribuio de tarefas (de funes organizacionais) por dois poderes estaduais: a autoria dos actos e a inerente responsabilidade pela prossecuo do interesse pblico legalmente definido cabem a Administrao; a fiscalizao da conformidade ou compatibilidade, bem como da obrigatoriedade e das vinculaes da actuao administrativa com as normas (legais e regulamentares, nacionais e europeias,) e os princpios jurdicos a que est submetida (mera legalidade entendida como juridicidade) compete aos tribunais que no julgam da convenincia e oportunidade (do mrito) dessa actuao. Entende-se ainda que, na zona da discricionaridade (seja de deciso ou de avaliao) a actividade administrativa visa a aplicao da lei ao caso concreto, na procura da melhor soluo, orientada pelo fim da norma (interesse pblico especfico) e regulada por uma racionalidade jurdica (em obedincia a princpios constitucionais de actuao e tendo em conta os direitos, liberdades e garantias dos cidados); implica sempre uma complementao concreta da previso normativa (preenchimento de uma lacuna intra-legal), mesmo quando pondera interesses concorrentes, complementao que se exprime ou projecta nos motivos em que se funda a escolha do contedo da deciso. Por fim, conclui-se que, nas reas vinculadas, em que no haja concesso legal de poderes discricionrios, os rgos administrativos podem e devem concretizar a lei, colmatar as eventuais lacunas, resolver as dvidas de aplicao ou adequar as normas s circunstncias dos casos concretos authority-made law , estando essa actuao administrativa sujeita a um reexame ou controlo total por parte do juiz.

2.3. A natureza do poder discricionrio A partir das consideraes feitas, podemos agora responder pergunta sobre a natureza do poder discricionrio, acentuando os aspectos relevantes que o caracterizam em vrias proposies:

A discricionaridade uma concesso legislativa, determinada por interpretao da norma, e no um poder originrio da Administrao ou um resto, limitados pela lei e pelo juiz. A discricionaridade exprime a autonomia do poder administrativo, que tem legitimidade prpria (nacional, regional, local, corporativa, social) no contexto dos poderes pblicos constitucionalmente separados. A discricionaridade no um mal necessrio que deva ser reduzido ao mnimo possvel, desempenha um papel positivo, quer para a realizao do interesse pblico, quer para a proteco dos direitos e interesses dos particulares as funes tctica, de adaptao (de dispensa), tcnica, de planeamento e de gesto. A discricionaridade um espao funcional e materialmente jurdico, onde a administrao tem de, em maior ou menor grau, concretizar a lei (o fim legal), actuando segundo princpios jurdicos (igualdade, imparcialidade, justia, proporcionalidade, boa f, que implicam ainda a racionalidade e a proibio do arbtrio) e estritamente vinculada pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados. O poder discricionrio um poder de escolha resultante de uma indeterminao legal, mesmo que seja apenas de avaliao, desde que implique uma responsabilidade prpria que se repercuta directamente na fixao dos efeitos do acto (deciso).

2.4. A metodologia do controlo judicial das decises discricionrias Os tribunais administrativos, em cumprimento do princpio da separao e interdependncia dos poderes, julgam do cumprimento pela Administrao das normas e princpios jurdicos que a vinculam e no da convenincia ou oportunidade da sua actuao (artigo 3., n. 1 do CPTA). O exerccio de poderes discricionrios concedidos Administrao susceptvel de fiscalizao, mas (ao contrrio dos momentos vinculados) no de reexame pelo juiz: alm do desvio de poder (utilizao da competncia para fim diverso do fim legal) e do erro de facto (erro relativo s circunstncias relevantes

para a deciso), consideram-se ainda controlveis, a partir da fundamentao obrigatoriamente apresentada pelo rgo decisor: o erro manifesto de apreciao (erro de avaliao que no deixe quaisquer dvidas ao juiz) e, em geral, a compatibilidade da vontade ou do juzo decisrios com os princpios jurdicos constitucionais que regem a actividade administrativa.
[Exemplo: na legalizao de obras sem licena, h discricionaridade na deciso, mas obrigao de ponderar questes de salubridade suscitadas pela vizinhana por fora do princpio da imparcialidade]

Em caso de impugnao de actos administrativos que envolvam valoraes prprias do exerccio da funo administrativa, o juiz no reexamina a deciso em si, como se fosse um segundo decisor (autor), faz, como vimos, no uso dos seus poderes de fiscalizao, testes de juridicidade, para verificar se houve erros relevantes ou incumprimento ou desrespeito de princpios jurdicos fundamentais. Por outro lado, designadamente quando esteja em causa uma omisso, o juiz pode condenar a Administrao na prtica de actos administrativos, bem como na adopo ou absteno de comportamentos ou na realizao de prestaes, mas s na medida em que tal resulte imperativamente de uma imposio legal ou de um princpio jurdico nas circunstncias especficas da situao concreta a vinculao jurdica pode resultar da reduo da discricionaridade a zero, quando, apesar de haver partida um espao de valorao e deciso prprio da Administrao, a apreciao das circunstncias do caso concreto permita identificar uma nica soluo como juridicamente possvel ou legtima.

2.5. As formas tradicionais e as novas feies da discricionaridade substantiva A discricionaridade, em sentido amplo, pode incluir todos os espaos de escolha conferidos por lei aos rgos administrativos, mas, em sentido estrito, a discricionaridade diz respeito s escolhas substantivas, que respeitam ao contedo das decises ou nele se projectam para alm dos espaos de escolha organizativos, procedimentais e formais.

Acresce que a discricionaridade foi construda no contexto da teoria do acto administrativo, isto , em relao s decises individuais e concretas de aplicao de normas legais por isso se entendia que a regulamentao prvia de decises discricionrias implicaria, em regra, o vcio de no uso do poder discricionrio. A tendncia actual vai no sentido de uma concepo unitria de discricionaridade, como designao inclusiva de todos os espaos de deciso administrativa, mas tendo em considerao as feies especiais de

discricionaridade substantiva, que implicam diversas adaptaes tericas e dogmticas da figura tradicional: a) a discricionaridade regulamentar (remisso); b) a discricionaridade de planeamento em que existe uma maior liberdade conformadora da Administrao, perante normas-fim (e no normascondio, com pressupostos legalmente definidos, ainda que atravs de conceitos indeterminados); c) a simplificao tipificadora, designadamente na administrao fiscal por exemplo, a admissibilidade da concretizao administrativa dos conceitos legais indeterminados para quantificao da matria colectvel atravs de tipos mdios; d) a discricionaridade configuradora ou reguladora, tpica da regulao pblica econmica de sectores privados de interesse pblico por autoridades (semi)independentes; e) a discricionaridade implementadora no contexto da execuo de programas ou directivas poltico-estratgicas de governo as especificidades das decises tcnicas, derivadas de recomendaes transnacionais ou negociadas, no mbito da realizao de polticas pblicas, sem uma estrita vinculao legislativa de contedo (lei serve sobretudo como limite e

orientao), muitas vezes com participao e compromisso dos representantes dos interesses sociais envolvidos, em termos que limitam as possibilidades de fiscalizao judicial.

2.6. As garantias do interesse pblico e dos direitos dos cidados O alargamento efectivo do espao dos poderes discricionrios a que hoje assistimos exige o reforo ou o aperfeioamento das garantias de prossecuo do interesse pblico e de respeito pelos direitos dos particulares.

Em primeiro lugar, das garantias polticas Provedor de Justia, controlo parlamentar da actividade do Governo e da Administrao, controlos por organismos internacionais e pelo espao pblico (organizaes sociais e cvicas e meios de comunicao social). Em segundo lugar, das garantias administrativas concertao, participao dos interessados e, de algum modo, a descentralizao de atribuies e competncias. Em terceiro lugar, e fundamentalmente, das garantias jurdicas aplicabilidade directa dos preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias (substanciais e procedimentais); manuteno da reserva de lei em matrias essenciais; o desenvolvimento do direito organizatrio e procedimental (direitos de informao e de audincia prvia); a auto-vinculao regulamentar externa ou interna; a intensificao do controlo judicial pelos tribunais administrativos e fiscais (incluindo, como vimos, um controlo mais apurado dos vcios da discricionaridade baseado na obrigatoriedade de motivao dos actos administrativos), bem como, pelo menos indirectamente, da fiscalizao financeira do Tribunal de Contas.

II. AS RELAES JURDICAS ADMINISTRATIVAS

A actividade das entidades administrativas e dos particulares desenvolve-se num contexto relacional que, na medida em que disciplinada por normas de direito pblico, d origem a relaes jurdicas de direito administrativo, no mbito das quais se exercem posies jurdicas subjectivas.

1. As relaes jurdicas de direito administrativo Uma relao jurdica, enquanto relao social disciplinada pelo direito, pressupe um relacionamento entre dois ou mais sujeitos, que seja regulado por normas jurdicas, das quais decorrem as posies jurdicas, activas e passivas, que constituem o respectivo contedo. As relaes jurdicas de direito administrativo so relaes jurdicas pblicas (seguindo um critrio estatutrio, que combina sujeitos, fins e meios), isto , aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade pblica ou uma entidade particular no exerccio de um poder pblico ou de um dever pblico, conferido ou imposto com vista realizao de um interesse pblico legalmente definido. So diversos os tipos de relaes jurdicas administrativas, que podem ser objecto de vrias classificaes doutrinais. As relaes jurdicas que ligavam os particulares Administrao no tinham uma especial importncia, nem requeriam um relevo autnomo na configurao jurdico-dogmtica da actividade administrativa, na medida em que, por um lado, eram entendidas como relaes assimtricas, em que posio passiva (dever) da Administrao, decorrente de uma norma de direito objectivo, correspondia eventualmente um interesse, mas no um "direito" ou uma "pretenso" substantiva do particular (tal como o contra-plo do dever do particular no era um direito, mas um poder administrativo), e, por outro lado, constituam relaes simples ou bipolares, em que havia apenas dois sujeitos ou dois plos de interesse (um activo, outro passivo) em princpio a Administrao, de um lado, e um particular, do outro lado.

A relevncia dogmtico-prtica da relao jurdica cresceu, a partir de uma dupla evoluo. Por um lado, os particulares passaram a ser vistos como cidados, titulares de verdadeiros direitos perante a Administrao, seja por serem titulares de direitos, liberdades e garantias (designadamente nas reas tradicionais de exerccio dos poderes tributrios e de polcia), seja por os seus interesses passarem a ser objecto de proteco legal (nas reas de actuao privada sujeitas por lei a autorizao administrativa, nas reas de actuao administrativa de prestao, atravs de leis que concretizam os direitos fundamentais sociais, bem como nas reas de concertao) adquirindo relevo as relaes jurdicas simtricas (em que posio passiva de um sujeito corresponde exactamente uma posio activa do outro sujeito) e as dissimtricas (em que cada um dos sujeitos simultaneamente titular perante o outro de posies activas e passivas, conexas entre si, como acontece nas relaes contratuais); Por outro lado, multiplicam-se as relaes complexas ou multipolares, polissimtricas, poligonais ou multilaterais, em que se confrontam mais de dois sujeitos e distintos plos de interesse, em conjuntos interligados de posies activas e passivas.
[Sobre o conceito, v. Gomes Canotilho, Relaes jurdicas poligonais, ponderao ecolgica de bens e controlo judicial preventivo, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n 1, Junho/1994, pgs. 57 a 61]

Na realidade, cada vez mais frequente a existncia, no s de relaes administrativas dissimtricas, pelo recurso ao contrato ou a outras formas de acordo entre a Administrao e os particulares, como de relaes poligonais, em que muitas vezes os particulares, e tambm as entidades administrativas, aparecem com posies conflituantes entre si, interessados em actuaes diferentes (ou at contrrias) da Administrao. Uma das mudanas mais significativas na construo dogmtica do direito administrativo consistiu justamente na superao da concepo exclusivamente bilateral do acto administrativo, quando existam direitos e

interesses conexos, que possam ser lesados no seu mbito vital pela actuao pblica isto fora dos procedimentos concursais, no mbito dos quais mais cedo se reconheceu a natureza multilateral da relao jurdica administrativa. As primeiras situaes em que a doutrina e a jurisprudncia se deram conta de tal necessidade tero acontecido no domnio do direito urbanstico, a propsito da autorizao para construo, em que se percebeu que os direitos e interesses legalmente protegidos dos vizinhos estavam directamente envolvidos e tinham de ser integrados na relao jurdica que a autorizao visava constituir ou modificar. Mas muitas outras situaes se seguiram, nas mais diversas reas de actuao jurdica administrativa, incluindo a segurana social e a cultura, sendo actualmente as mais famosas as que envolvem direitos e interesses de concorrentes econmicos, direitos e interesses dos consumidores e utentes de servios pblicos e, sobretudo, direitos e interesses ambientais (e o carcter poligonal das relaes complexifica-se ainda mais quando se tomem em considerao os interesses econmicos e ambientais das prprias geraes futuras). A partir da, construiu-se um novo paradigma de relao jurdica administrativa multilateral, poligonal ou multipolar, na sequncia e perante as insuficincias do conceito de acto administrativo com duplo efeito ou com eficcia em relao a terceiros no bastava encarar a dupla relao dos destinatrios e dos terceiros com a Administrao, na medida em que tambm releva no plano administrativo, ainda que com intensidades diversas, a relao dos particulares entre si, que pode ser objecto de aces administrativas autnomas, como a lei processual agora expressamente reconhece (artigo 37., n. 3, do CPTA). A concepo de relao poligonal ou multilateral comeou por ser reconhecida no plano da tutela judicial dos direitos e interesses legalmente protegidos de terceiros, conexos com a relao procedimental principal, tutela reconhecida a interesses de facto diferenciados, interesses comunitrios e interesses difusos, no mbito da aco popular a lei determina um alargamento da legitimidade dos interessados (basta um interesse de facto relevante para

permitir a impugnao de actos ilegais), estendido ainda s situaes em que estejam em causa bens e valores comunitrios (como a sade pblica, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do territrio, a qualidade de vida, o patrimnio cultural e os bens do domnio pblico - artigo 9., n. 2, do CPTA). Para alm disso, determina-se que as posies jurdicas subjectivas de pessoas que possam ser afectadas ou lesadas por uma deciso administrativa devem ser tomadas em considerao no prprio procedimento em que se tomam as decises administrativas obrigatoriamente, por deciso legal ou por imperativo de conhecimento oficioso, ou, pelo menos, sempre que os interessados dem delas conhecimento ao rgo competente para dirigir a instruo do procedimento ou para tomar a deciso final. Por fim, constri-se um sistema de justia administrativa de base subjectivista, em que os particulares, em vez de alegarem a ilegalidade objectiva, podem (ou tm mesmo de) invocar a leso das suas posies jurdicas subjectivas, visando a interveno judicial, principalmente, assegurar a proteco de direitos e interesses legalmente protegidos. A partir daqui assiste-se a uma densificao da proteco desses interesses de terceiros no plano substantivo, tendo como consequncia, como veremos a seguir, o alargamento do conceito de direito subjectivo pblico (construdo como direito e interesse legalmente protegido).

2. Posies jurdicas administrativas dos particulares perante a Administrao

2.1. Posies jurdicas subjectivas de vantagem (ou favorveis) So as posies jurdicas dos particulares s quais correspondem obrigaes, deveres e sujeies da Administrao e/ou limitaes (negativas) ou condicionamentos (positivos) da actividade administrativa.

2.1.1. O conceito de direitos e interesses legalmente protegidos

Tradicionalmente, distinguia-se entre direitos subjectivos (direitos plenos) e interesses legtimos entendendo-se que, em regra, o particular dispunha apenas de interesses legtimos em face da Administrao, designadamente quando e na medida em que esta gozasse de algum espao de discricionaridade.
Excurso A doutrina italiana elaborou trs critrios distintos para distinguir entre direitos subjectivos e interesses legtimos. Um primeiro critrio, concebido por Guicciardi, baseia-se na natureza da norma. Parte-se do pressuposto de que as normas esto divididas em duas categorias: a) normas de relao, que, atravs de um juzo de relao entre interesses diversos dos sujeitos jurdicos, traam uma linha de demarcao ntida entre a esfera jurdica da Administrao Pblica e a esfera jurdica dos privados haver violao de um direito subjectivo se a Administrao ultrapassar essa linha de demarcao e invadir a esfera jurdica de um particular; b) normas de aco, que pelo contrrio, regulam o exerccio de um poder da Administrao, atribudo previamente por normas de relao h violao de um interesse legtimo se a Administrao violar este tipo de normas. O segundo critrio funda-se na natureza vinculada ou discricionria da actividade exercida. Perante uma actividade vinculada, o particular gozar de um direito subjectivo. Pelo contrrio, em caso de actividade discricionria, o cidado pode reivindicar somente um interesse legtimo. Um terceiro critrio baseia-se na distino entre falta de poder e mau exerccio do poder: sempre que se invoque um mau uso do poder, est a fazer-se valer um interesse legtimo. Quando se conteste a prpria existncia do poder da Administrao, faz-se valer um direito subjectivo.

Hoje, a fronteira a estabelecer com nitidez deve ser a que delimita, de um lado, as posies jurdicas substantivas ("direitos e interesses legalmente protegidos" ou "direitos", num sentido amplo) e, do outro lado, os interesses simples ou de facto. a) As posies jurdicas substantivas implicam sempre uma inteno normativa de proteco efectiva de um bem jurdico prprio de determinado particular, seja em primeira linha (estamos, ento, perante direitos subjectivos), seja em segunda linha, em complemento de um interesse pblico primacial ( o caso dos interesses legalmente protegidos). A intencionalidade, o contedo objectivo favorvel e o grau de efectividade ho-de resultar da interpretao da norma de direito substantivo que regula a relao jurdica, devendo presumir-se a inteno protectora quando uma norma de direito objectivo seja necessria ou adequada ao favorecimento de determinados interesses particulares.

[Exemplos de fronteira: o direito (?) ou interesse legalmente protegido (?) de um trabalhador em funes pblicas de acumular o emprego pblico com uma actividade privada que com ele no seja (no tenha sido definido como) legalmente incompatvel cfr. o artigo 269./5 da CRP; o direito proteco policial, como manifestao do direito individual segurana]

Esta posio exprime-se, depois, num poder de vontade que visa exigir ou pretender determinados comportamentos ou produzir autonomamente

determinados efeitos jurdicos, para satisfao do interesse reconhecido e protegido pela norma jurdica como prprio do respectivo titular.
[No direito privado, v. a contraposio e a sntese entre as posies voluntaristas (Windscheid) e as posies teleolgicas (v. Jhering), que se manifestam hoje em diferentes definies de direito subjectivo de MANUEL DE ANDRADE poder atribudo pela ordem jurdica de exigir ou pretender um determinado comportamento ou de produzir determinados efeitos jurdicos , de ORLANDO DE CARVALHO poder da vontade juridicamente protegido - e de MENEZES CORDEIRO permisso normativa especfica de aproveitamento de um bem.]

b) Os interesses simples ou de facto representam vantagens genricas para os administrados, ou ento especficas de pessoas determinadas, mas que, encaradas do ponto de vista da norma reguladora, so vantagens ocasionais ou puramente reflexas relativamente ao interesse pblico mesmo que se trate de interesses diferenciados cujos titulares gozem, face lei processual, de legitimidade impugnatria, por se encontrarem numa situao que lhes confira interesse directo e pessoal na anulao de um acto administrativo. A distino interessa para efeitos contenciosos, designadamente para a propositura de aces de condenao da Administrao, bem como para efeitos procedimentais por exemplo, para determinar o direito participao ou ponderao no procedimento, e para efeitos substantivos, como a

obrigatoriedade de fundamentao ou a legitimidade da revogao ou da anulao administrativa de actos administrativos.

2.1.2. A variedade e a continuidade das posies jurdicas substantivas Por outro lado, h que reconhecer, dentro do conjunto das posies jurdicas substantivas, uma certa variedade, mas uma variedade tpica e no-

categorial, em face da continuidade gradativa das figuras do "direito subjectivo" e do "interesse legalmente protegido" no que respeita determinabilidade e individualizao do contedo, bem como intencionalidade e intensidade da proteco a definir em cada hiptese por interpretao das normas aplicveis. a) H a considerar, desde logo, a existncia de diversos tipos de direitos subjectivos, alguns dos quais no eram habitualmente configurados como tais nas relaes jurdicas administrativas: i) Em primeiro lugar, os direitos transitivos ou de natureza obrigacional (posies jurdicas pretensivas), que, hoje, no so espcies raras, como eram na poca liberal, sobretudo no contexto de uma administrao concertada, que utiliza o contrato como forma tpica de actuao, e de uma administrao social, que em grande medida uma "administrao de prestaes". Pense-se, por exemplo, para alm dos direitos tradicionalmente reconhecidos e semelhantes como o direito passagem de diploma ou de alvar de actividade licenciada, o direito greve e outros direitos dos funcionrios , nos direitos dos co-contratantes privados em contratos administrativos e, em especial, nos direitos sociais, como os direitos s prestaes de segurana social e de sade ou aos subsdios para o exerccio de certas actividades de interesse social ou cultural, mas tambm nos direitos a prestaes decorrentes do dever estadual de proteco efectiva dos direitos, liberdades e garantias dos particulares. ii) Em segundo lugar, os direitos intransitivos ou absolutos (posies jurdicas defensivas ou opositivas) a que correspondem, do lado da Administrao Pblica, deveres gerais de absteno e de respeito: desde logo, as liberdades e determinados direitos fundamentais dos cidados (direitos pessoais e direitos polticos, como as liberdades de reunio e de manifestao, o direito de associao, direito de propriedade, o direito de voto), relativamente aos quais a Constituio impe sobretudo o acatamento pblico, que ganham relevncia ao nvel administrativo atravs da concepo das normas constitucionais que os consagram como direito imediatamente aplicvel; depois, tambm os direitos

pblicos reais, como, por exemplo, os direitos de uso normal do domnio pblico estabelecidos por lei. iii) Por fim, os direitos potestativos que so poderes (unilaterais) de provocar inelutavelmente a constituio, modificao ou extino de uma relao jurdica, aos quais corresponde uma sujeio do lado passivo, como, por exemplo, o direito de voto (em certa dimenso), o direito de aceitar ou de renunciar a mandato pblico, o direito de resciso de contrato administrativo (por incumprimento de prestaes pecunirias pelo contraente pblico), o direito a renunciar qualidade de membro de organizao pblica. b) Depois, h que ter em considerao os diferentes graus de densidade normativa, que se repercutem em graus de efectividade, dado que nem todos os direitos so verdadeiros direitos subjectivos plenos. i) Existem, de facto, direitos limitados, enquanto direitos subjectivos pblicos que no gozam de uma tutela plena. o que acontece, desde logo, com os direitos condicionados em sentido estrito designadamente, os direitos atribudos por actos administrativos, mas sujeitos a condio suspensiva (pendente conditione) ou a uma actuao procedimental integrativa da eficcia, que s produzem os seus efeitos principais se vier a verificar-se a condio ou a prtica do acto integrativo (que tm ou podem ter efeitos ex tunc, retrotrados data da perfeio do acto). Mas igualmente o que se passa com os direitos enfraquecidos, que podem, por fora da lei ou por fora de acto administrativo com base na lei, ser sacrificados atravs do exerccio legtimo de poderes da autoridade

administrativa por exemplo, o direito de propriedade face ao poder de expropriao ou ao poder de planeamento, o prprio direito do funcionrio ao vencimento face ao poder disciplinar de suspenso, os direitos de utilizao excepcional do domnio pblico, perante os poderes de gesto dominial, os direitos do co-contratante privado face aos poderes legais de modificao e de resoluo do contrato administrativo pelo contraente pblico, o direito do destinatrio de acto favorvel sujeito a reserva ou a condio resolutiva.

Tambm no gozam de uma tutela plena os direitos comprimidos, que so limitados por lei em termos de necessitarem de uma interveno administrativa que permita o seu exerccio por exemplo, direitos ou liberdades dos particulares que dependam de autorizao administrativa (permissiva), como a liberdade de exerccio da profisso que dependa da inscrio numa ordem profissional, ou a liberdade de circulao automvel dependente da obteno da carta de conduo ou, para a sada para o estrangeiro, da emisso de passaporte. H a considerar ainda os direitos incompletos, que, sendo mais que expectativas jurdicas, resultam da vinculao material de decises

interlocutrias em procedimentos complexos por exemplo, os direitos ao licenciamento resultantes da aprovao do projecto de arquitectura no procedimento de licenciamento de obras particulares. ii) Por sua vez, h "direitos prima facie", isto , posies subjectivas pblicas em que esto em causa directamente e em primeira linha interesses prprios de particulares individualizados (e que, portanto, se devem configurar como direitos), mas cujo contedo no est perfeitamente determinado na lei, dependendo, para se tornarem "definitivos" (lquidos e certos) e exercitveis, de uma concretizao ou densificao por parte da autoridade administrativa por exemplo, certos direitos genricos a prestaes e subsdios de tipo ou montante varivel, ou o prprio direito proteco policial, em face do poder de escolha administrativa dos meios a utilizar. c) Por ltimo, h a considerar os novos problemas que se pem na delimitao da fronteira entre interesse legtimo, por um lado, e interesse simples ou de facto, por outro, numa evoluo que vem igualmente favorecer a ampliao do conjunto das posies jurdicas substantivas, constituindo novos interesses legalmente protegidos: i) a juridificao do poder discricionrio designadamente a necessidade de a Administrao actuar em conformidade com princpios gerais, como o da imparcialidade, de igualdade, da justia, da proporcionalidade, da racionalidade, da boa f e da proteco da confiana legtima teve como

consequncia o alargamento do domnio de proteco jurdica das normas reguladoras da actividade administrativa, transformando interesses, antes considerados meras expectativas ou interesses de facto, em interesses legalmente (isto , juridicamente) protegidos; ii) a lei substantiva determina, para diversos efeitos, o relevo de interesses semi-diferenciados, como, por exemplo, os "interesses colectivos" enquanto interesses de associaes na defesa de interesses gerais dos associados , e os "interesses locais gerais" enquanto interesses da generalidade dos residentes numa determinada circunscrio, relativamente aos bens do domnio pblico (cf. CPA, artigos 53., n. 1, in fine e n. 2, alnea b), e 160.); iii) reconhece-se, a nvel constitucional e legal, a relevncia jurdica substantiva de "interesses difusos" (Constituio, artigos 60., 66. e 78.; CPA, artigos 53., n. 2 e 160.) devendo distinguir-se os interesses difusos propriamente ditos, que so indivisveis, dos direitos individuais homogneos, que so divisveis embora aqueles muitas vezes acabem por relevar apenas como direitos procedimentais (de informao, de participao ou de aco judicial); iiii) admite-se a relevncia jurdica, ainda que limitada, de interesses decorrentes de certas formas de regulao administrativa (directivas, standards, recomendaes, etc.) de baixa normatividade (soft law), em funo do princpio da proteco da confiana legtima; bem como de expectativas jurdicas e interesses de facto que sejam afectados de forma especial e anormal pela actividade administrativa que podem dar lugar a uma indemnizao pelo sacrifcio.

2.2. Posies de desvantagem (ou desfavorveis) Considerando agora as situaes em que os particulares aparecem numa posio desfavorvel em face da Administrao, h que distinguir, na esteira da doutrina do direito privado, entre sujeies, deveres e obrigaes, e nus: a) as sujeies ou "estados de sujeio" constituem posies jurdicas passivas dos particulares, que surgem nas relaes jurdicas administrativas em

correspondncia com direitos potestativos da Administrao (por exemplo, em casos de reserva de modo, ou de determinados poderes contratuais), mas que so sobretudo caractersticas enquanto posies correspectivas de poderes jurdico-pblicos gerais ou especiais, como, por exemplo, o poder de expropriar, o poder policial, o poder tributrio, o poder regulamentar ou o poder de direco sobre funcionrios e trabalhadores, utentes ou membros de organizaes pblicas. So posies tpicas no contexto de um sistema de administrao executiva, embora ao falar de "sujeio" se pense hoje menos em "subordinao" do que em "eventualidade de suportar determinadas consequncias do exerccio legtimo do poder". O exerccio dos poderes administrativos d, em regra, origem a relaes jurdicas administrativas concretas, que integram outras posies jurdicas subjectivas. b) os deveres, em sentido amplo, incluem as obrigaes (concretas) dos particulares, decorrentes da lei, de regulamento, de acto (desfavorvel ou favorvel com encargos modais) ou de contrato administrativo a que correspondem, em regra, direitos da Administrao de exigir a prestao , mas tambm os meros deveres (genricos e, por vezes, inespecficos), decorrentes das normas jurdicas administrativas. Podem ser obrigaes ou deveres de fazer, de dar, de no fazer (incluindo aqui os deveres gerais de absteno) ou de suportar limitaes concretas (sacrifcio ou leso, ainda que com converso no equivalente econmico) aos seus direitos como, por exemplo, os deveres de pagar impostos, de destruio de bens insalubres, de desinfeco de instalaes ou de vacinao de animais; os deveres concretos de pagamento de impostos e taxas (verificados os pressupostos da tributao); os deveres de no construir ou de no obstruir a via pblica; os deveres de suportar uma determinada expropriao, uma requisio ou uma fiscalizao. Estes deveres tm de resultar da lei ou, no caso das obrigaes, de contrato.

A previso legal de um dever pode ser directa, quando a lei expressamente o estabelea, ou indirecta, na medida em que o dever decorra do exerccio de poderes administrativos legalmente previstos, mas, por fora do princpio da precedncia da lei, h-de existir sempre, mesmo no domnio (externo) das "relaes especiais de poder". Quando a constituio do dever implique a concretizao ou a restrio de direitos, liberdades ou garantias fundamentais, tem de ser feita atravs de lei parlamentar ou de decreto-lei autorizado. c) os nus jurdicos, em sentido estrito, existem sempre que o titular de um poder ou faculdade tem a necessidade prtica de adoptar um certo comportamento, caso pretenda assegurar a produo de um efeito jurdico favorvel ou no perder um certo efeito til j produzido. So exemplos o nus de apresentao de documentos ou o nus da prova em procedimento administrativo (v. artigo 88. do CPA), o nus de observncia de termos de caducidade (como o prazo de recurso), o nus de prestao de cauo por concorrentes a uma empreitada ou a uma concesso, ou o de pagamento de taxa para obteno de alvar de licena concedida, o nus de inscrio em registos pblicos de certeza jurdica, o nus de verificao de uma condio potestativa. Para alguns autores, o nus no uma posio desfavorvel, tratandose, antes, de uma figura "mista" ou "compsita", visto que a obrigao instrumental se associa a um poder ou a uma faculdade.

2.3. Os estados ("status") ou situaes jurdicas estatutrias So posies jurdicas complexas, no contexto de relaes jurdicas dissimtricas ou polissimtricas, que formam um conjunto ordenado de direitos e deveres, derivados, directa ou indirectamente, de um nico facto ou acto jurdico, como, por exemplo, os "status" de nacional (resultante do nascimento ou da naturalizao), de muncipe (decorrente da residncia), de funcionrio ou de juiz (provocados pela nomeao), de militar (resultante da incorporao), de preso (efeito de sentena), de advogado (decorrente da inscrio na Ordem

profissional),

de

aluno

ou

de

internado (consequncia

da

admisso

administrativa num estabelecimento de ensino pblico ou num estabelecimento hospitalar). So caracterizados precisamente por formarem um conjunto de posies jurdicas ordenado (com carcter "objectivo e regulamentar"), que resulta da sua definio genrica pela lei (por uma norma jurdica) e da sua aplicao em bloco a todos os que se encontrem em determinadas circunstncias ou ingressem em determinado grupo ou categoria. Ao contrrio dos direitos e das obrigaes "singulares", as posies subjectivas integradas em "status" so susceptveis de ser modificadas por via normativa, sem que possam invocar-se regalias antigas, salvo as que constituam direitos subjectivos individualmente adquiridos.

2.4. Capacidade jurdica, faculdades e expectativas So figuras que no constituem, em si, posies jurdicas substantivas dos particulares, mas que se relacionam com elas: a) capacidade jurdica: a idoneidade para ser titular, activo ou passivo, de posies jurdicas (cf. artigo 67. do Cdigo Civil), ou, dito de outra maneira, na perspectiva que aqui nos interessa, a idoneidade para ser sujeito de uma relao jurdica administrativa pblica. Os particulares, alm das incapacidades gerais (menoridade, interdio, inabilitao), podem sofrer de incapacidades especficas no domnio das relaes de direito pblico, designadamente quando esto inseridos em relaes especiais de direito administrativo (v., por exemplo, as "incompatibilidades" e os impedimentos dos trabalhadores em funes pblicas). b) faculdades jurdicas: representam os vrios modos possveis de manifestao ou de actuao de um direito subjectivo (ou de uma posio jurdica subjectiva), que constituem o respectivo contedo, correspondendo muitas vezes a "segmentos ideais" das normas jurdicas que os prevem (v. as diversas faculdades que integram o direito de propriedade, ou a liberdade de associao, por exemplo).

c) expectativas jurdicas: em sentido estrito, verificam-se nas situaes concretas em que algum espera que se completem os elementos susceptveis de dar origem a um direito subjectivo seu, um direito "in fieri" (em formao) o exemplo clssico o da expectativa da promoo ou da penso, quando o trabalhador ou contribuinte j possua alguns dos requisitos legais necessrios. A sua tutela jurdica consiste apenas na proibio Administrao de impedir arbitrariamente a produo do facto ou acto que d origem esse direito (mas j no a proibio de regulao diversa). No constituem, em si, posies jurdicas subjectivas actuais, consubstanciando quando muito "interesses simples" diferenciados; no devem confundir-se, designadamente, com as posies jurdicas dos particulares que, no contexto de procedimentos complexos faseados, foram objecto de decises parcelares ou parciais favorveis, pois que essas devem ser consideradas hoje como verdadeiros direitos ou interesses legalmente protegidos.

3. As posies jurdicas substantivas da Administrao A capacidade jurdica de direito pblico da Administrao (tal como a respectiva capacidade de direito privado) , desde logo, uma capacidade delimitada pelo princpio da especialidade, isto , pelas atribuies legais de cada um dos entes pblicos que a compem. Contudo, nos termos do princpio da legalidade (contraposto ao princpio da liberdade), a capacidade jurdica de direito pblico, mesmo no domnio contratual, ao incluir poderes de autoridade, identifica-se e , por isso, tambm delimitada pela competncia que a lei atribui aos respectivos rgos.

3.1.

Administrao

Pblica

dispe,

fundamental

caracteristicamente, como se viu j, de poderes pblicos de ndole geral, que so poderes-deveres ou poderes funcionais, porque visam sempre a prossecuo de interesses objectivos (e/ou) de outrem interesses pblicos ou o "interesse

pblico". So, por isso, salvo disposio da lei em contrrio, poderes imprescritveis e, no estando na disponibilidade do respectivo titular, inalienveis e, em princpio, irrenunciveis.

3.2. A Administrao ainda titular, perante os administrados, de direitos e deveres concretos, muitas vezes decorrentes do exerccio dos seus poderes, no contexto de relaes ou situaes determinadas. Tratar-se-, na maior parte dos casos, de direitos e de deveres obrigacionais ou transitivos (resultantes do exerccio de poderes administrativos ou de clusulas contratuais), mas podem ser igualmente direitos absolutos (por exemplo, direitos reais sobre o domnio pblico ou direitos de exclusivo de certas actividades) e deveres gerais de absteno (em face das liberdades individuais), ou ento direitos potestativos e sujeies (designadamente no domnio dos contratos administrativos de subordinao).

3.3. Nas relaes inter-administrativas, os entes pblicos podem surgir em posio de dominncia-dependncia mais ou menos intensa (v., por exemplo, as relaes de superintendncia do Estado sobre os institutos pblicos ou dos municpios sobre a administrao indirecta municipal, bem como as relaes entre o Estado e os entes autnomos, ou a Regio Autnoma e as autarquias, no mbito da tutela), hipteses em que essas relaes se podem aproximar das que ligam a Administrao aos particulares assim, por exemplo, a actuao do rgo de um instituto pode depender da autorizao ministerial, ou um acto de um rgo municipal pode estar dependente de um parecer vinculativo ou de uma aprovao governamental; tambm as disposies do Cdigo dos Contratos Pblicos relativas aos contratos administrativos apenas se aplicam aos contratos interadministrativos quando um dos contraentes pblicos se submeta ao exerccio de poderes de autoridade pelo outro (artigo 338.). Mas podem relacionar-se em posio de paridade, sem prejuzo do carcter pblico da relao, que h-de ser aferido em face da ambincia de

direito pblico seja nas relaes intermunicipais ou interinstitucionais, seja nas relaes entre a Administrao central e as administraes locais (por exemplo, contratos-programa ou acordos de colaborao).

III. A ADMINISTRAO E O DIREITO PRIVADO 1. A capacidade civil dos entes pblicos Os entes pblicos, enquanto pessoas colectivas, dispem, em geral, de capacidade civil, nos termos do Cdigo Civil (artigo 157. e ss). De acordo com o princpio da especialidade do fim (artigo 160. do CC), a sua capacidade abrange todos os direitos e obrigaes necessrios ou convenientes prossecuo dos seus fins, excepto os vedados por lei ou que sejam inseparveis da personalidade singular. Neste quadro, dispem de liberdade e autonomia negocial, podem celebrar a generalidade dos contratos de direito privado, tpicos ou atpicos. E neste contexto que o Cdigo Civil regula tambm a responsabilidade civil extracontratual, da Administrao Pblica por actos de gesto privada (artigo 501.). A actividade puramente privada da Administrao Pblica est, no entanto, sujeita aos princpios gerais de direito administrativo (artigo 2., n. 5, do CPA) e estritamente vinculada ao cumprimento dos direitos, liberdades e garantias dos cidados. Ao contrrio do entendimento tradicional, no devem considerar-se sistematicamente como pblicas as actuaes dos entes pblicos: as aces materiais e comportamentos, que no constituem actos jurdicos, devem regular-se pelo direito privado sempre que a actuao administrativa em cuja rbita se inserem no imponha a respectiva publicizao, designadamente por estar associada ao uso de poderes de autoridade - assim, por exemplo, o uso de

viaturas pblicas no trnsito regula-se pelo direito comum, salvo se utilizarem a luz azul ou a sirene.

2. Dimenses actuais da privatizao administrativa

2.1. Assiste-se hoje a um conjunto de transformaes de facto e de direito que parecem inscrever-se num movimento generalizado e multiforme de privatizao da Administrao Pblica. So diversas, porm, e no podem ser confundidas, as dimenses desses fenmenos de privatizao, no que respeita s atribuies, organizao e actividade administrativa.

2.1.1. H a considerar, em primeiro lugar, os fenmenos de privatizao substancial (material) de actividades, que se verifica quando uma tarefa antes atribuda ao sector pblico deixa de ser substancialmente pblica e passa a ser substancialmente privada (no todo ou em parte) o caso, por exemplo, das telecomunicaes e a produo e comercializao da energia elctrica, que constituam monoplios pblicos. Significa uma privatizao de tarefas estaduais (distinta, portanto da privatizao patrimonial, enquanto mera privatizao de bens pblicos) e, na linha definida por polticas europeias, refere-se, em regra, prestao de servios econmicos de interesse geral. Por isso mesmo, nos momentos ps-privatizao da actividade, o Estado assume um novo papel, o de regulador, para, muitas vezes atravs de agncias independentes, assegurar a concorrncia no mercado e a garantia dos direitos dos utentes.

2.1.2. Outro fenmeno o da privatizao formal, que se refere gesto ou organizao administrativa as tarefas continuam a ser substancialmente

pblicas, mas so geridas pelos entes pblicos segundo o direito privado ou ento por entes pblicos com forma privada. Quando se privatiza apenas a gesto, estamos perante um fenmeno de empresarializao das pessoas colectivas pblicas o caso das entidades pblicas empresariais (por exemplo, hospitais-empresa). Quando se privatiza a prpria organizao, h lugar criao de pessoas colectivas privadas de mo pblica ou entidades administrativas privadas (em regra, sociedades annimas de capitais exclusiva ou maioritariamente pblicos), que, em casos excepcionais, at podem ter vastos poderes pblicos ( o caso das administraes porturias).

2.1.3. Por fim, saliente-se um terceiro fenmeno, o da privatizao funcional, que se refere responsabilidade pelo exerccio da actividade, incluindo o exerccio privado de funes pblicas as tarefas continuam a ser substancialmente pblicas, mas a sua execuo objecto de concesso ou delegao em entidades privadas (sob orientao ou fiscalizao pblica). A participao de particulares no exerccio de actividades pblicas pode ser desenvolvida em diferentes graus vai da mera colaborao subordinada responsabilizao efectiva, incluindo o exerccio de poderes pblicos de autoridade , e por diversas formas concesses e parcerias pblicas-privadas (com transferncia de risco econmico); externalizao da realizao de tarefas (contracting out); delegao de funes (privatizao de procedimentos, substituio de controlos pblicos por controlos privados, certificao privada); auto-administrao ou auto-regulao publicamente regulada (desporto federado). Numa perspectiva organizativa, cruzada com esta, a doutrina distingue, nos casos de privatizao funcional, entre privatizao orgnica formal (quando o ente privado que vai desempenhar a tarefa pblica uma criatura administrativa entidade administrativa privada) e privatizao orgnica material (quando a tarefa pblica desempenhada por verdadeiros privados entidade privada colaboradora).

3. A privatizao formal e a utilizao, pelos entes pblicos e pelos entes administrativos privados, de meios e formas de direito privado

3.1. No conjunto da actividade privada da Administrao, esto em causa: i) as actuaes da Administrao- ou Estado-cliente os negcios auxiliares ou instrumentais de arrendamento ou de compra; ii) as actuaes da Administrao- ou Estado-proprietrio a administrao dos bens privados que integram o patrimnio das entidades pblicas; iii) as actuaes da Administrao- ou Estado-empresrio ou da Administrao- ou Estado-accionista o exerccio, atravs da criao de sociedades ou, actualmente, sobretudo, atravs da participao em sociedades, de actividades econmicas, comerciais, industriais ou de servios, em concorrncia, no mbito do designado sector empresarial do Estado (Regio ou Municpio); iv) as actuaes da Administrao- ou Estado-parceiro atravs da celebrao de contratos de direito privado para apoiar ou colaborar na realizao de actividades econmicas privadas de interesse social; v) a utilizao, em geral, da capacidade de direito privado para a satisfao directa de necessidades pblicas (gesto privada ou empresarial), correspondendo ao exerccio de tarefas (mesmo no econmicas) que integram a funo administrativa.

3.2. O recurso ao direito privado aparece, em regra, nas reas da administrao econmica e social: por exemplo, em matria de subvenes (bonificaes de crdito, bolsas de estudo, doaes de terrenos, subsdios, ajudas), fornecimento de bens ou servios essenciais (cada vez mais reduzido, mas que ainda subsiste em sectores como a gua e gs, transporte e distribuio de energia elctrica, transportes ferrovirios e algumas comunicaes postais), gesto e utilizao de instalaes (portos comerciais, aeroportos) ou de

estabelecimentos pblicos (escolas, museus, teatros pblicos, hospitais), bem como em intervenes no mercado (designadamente, por intermdio de agncias de promoo do investimento, ou da gesto estratgica, atravs de sociedades holding, das participaes empresariais). Mas poder excepcionalmente e com limites e condies estender-se a reas mais tradicionais (funes nucleares) da aco estadual (prises, segurana tcnica), incluindo actividades que implicam o exerccio de poderes de autoridade (a pe-se o problema do exerccio de poderes pblicos pelas entidades administrativas privadas). A Administrao tambm recorre, nas empresas pblicas de direito pblico (EPEs), ao contrato individual de trabalho (contrato privado), que diferente do contrato de trabalho em funes pblicas (contrato administrativo).
[A figura do contrato de trabalho em funes pblicas, em vez da nomeao de funcionrios, constitui hoje a regra das relaes laborais pblicas, fora das funes nucleares do Estado, no apenas na administrao indirecta (nos institutos pblicos no empresariais), mas na prpria Administrao directa, central e local trata-se de um contrato administrativo, embora decorra do contrato individual de trabalho

transformado.]

3.3. Os motivos que determinam a escolha pela Administrao do direito privado (quando este no o nico meio disponvel) so razes de eficincia e so vrias: uma capacidade de gesto empresarial que beneficia da celeridade, da flexibilidade, financeiros da e subtraco a controlos ou outros, burocrticos quer no

(designadamente

contabilsticos)

desenvolvimento da actividade, quer no vnculo de emprego embora o objectivo seja sempre o cumprimento das finalidades da prestao do servio pblico (com a sujeio aos princpios da universalidade, continuidade e adaptao) ou, em geral, a realizao eficaz do interesse pblico, e no o lucro (eventuais ganhos ou excedentes so reinvestidos e no distribudos, embora nas empresas pblicas se tenha instalado a prtica dos prmios de gesto).

3.4. No quadro da privatizao formal, vale o princpio da liberdade de escolha limitada: no havendo determinao legislativa expressa, a utilizao do direito privado por um ente pblico s admissvel, nos termos da lei, quando seja necessria ou conveniente prossecuo dos fins pblicos, no contexto da especialidade das atribuies e com excluso do ncleo das funes de autoridade [que, contudo, nos termos do direito comunitrio, no incluem, por exemplo, a segurana privada, a inspeco de veculos e a reviso de contas].

3.5. A utilizao do direito privado neste domnio aparece combinada com limitaes e regalias de direito pblico no contexto do que se pode designar por direito administrativo privado. As limitaes decorrem do carcter pblico da Administrao (que no pode saltar sobre a sombra da singularidade do seu poder e da sua funo): i) o princpio da deciso administrativa prvia a dimenso actual da teoria dos dois degraus ou das duas fases, em que, primeiro, o se decidido num plano jurdico-pblico, e, depois, o como estabelecido num plano jurdicoprivado; ii) os limites especiais liberdade negocial, quer procedimentais (necessidade de mecanismos concursais para escolha do co-contratante privado), quer substanciais (respeito pelos direitos fundamentais, pelos princpios gerais da actividade administrativa - prossecuo do interesse pblico, boa f, imparcialidade, igualdade e proporcionalidade v. artigo 2., n. 5 do CPA). As prerrogativas e regalias manifestam-se nos poderes de carcter autoritrio, que excepcionalmente podem coexistir, bem como na

impenhorabilidade (absoluta ou relativa) de certos bens patrimoniais afectos a tarefas ou utilidades pblicas.

4. A privatizao funcional e o exerccio de funes pblicas por entidades privadas (incluindo os entes administrativos privados)

4.1. Admite-se, em geral, a delegao de funes pblicas em matrias que sejam adequadas gesto privada, isto , que no envolvam essencialmente o exerccio de poderes pblicos de autoridade. Essa transferncia opera-se, designadamente, para a realizao de tarefas pblicas concorrentes (em que o ente pblico actua a par dos privados, como na rea dos transportes) ou de garantia obrigatria(em que o Estado garante a prestao do servio e predomina sobre os parceiros privados, como acontece na educao, sade e segurana social) mas pode estender-se a tarefas exclusivas do Estado, se a delegao se fizer em favor de entidades administrativas privadas.

4.2. Os limites e as condies da admissibilidade do exerccio privado de poderes pblicos de autoridade O desempenho privado de funes pblicas pode envolver diversos tipos de poderes, como, por exemplo, poderes normativos, de determinao unilateral, de certificao, de criao de ttulos executivos, de coaco directa ou de execuo coerciva, mas est sujeito a limitaes e condies. Deve, desde logo, considerar-se a indelegabilidade de poderes constitucionalmente atribudos a determinados rgos (reserva constitucional), bem como, em geral, do uso legtimo da fora militar e civil, que constitui monoplio estadual, sem prejuzo da aco directa e da legtima defesa. Para alm disso, a concesso de poderes pblicos a entidades privadas est sujeita a limites subjectivos (no admisso da concesso a estrangeiros ou a entidades sujeitas a conflitos de interesses), qualitativos (s no mbito de tarefas pblicas e quando seja justificada pela situao) e quantitativos (os poderes pblicos concedidos ou delegados sero excepcionais e enumerados). Quando admissvel, a atribuio de poderes pblicos depende de algumas condies: a necessidade de previso legal expressa da concesso e a

garantia de um regime pblico adequado prossecuo dos interesses comunitrios, incluindo, consoante os casos, o poder de direco ou orientao, o dever de fiscalizao e o poder de revogao ou de resciso por interesse pblico.

4.3. Lembre-se, por fim, que, quando esteja em causa o exerccio dos poderes pblicos de autoridade, h lugar utilizao, a ttulo principal, do Direito Administrativo, na veste de direito pblico, sem prejuzo da sujeio, nas restantes tarefas administrativas, ao uso misto do direito privado e do direito administrativo.