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O CAOS DOS PRINCPIOS TRIBUTRIOS

Raquel Cavalcanti Ramos Machado


Advogada em Fortaleza Mestranda em Direito pela UFC Membro do ICET Instituto Cearense de Estudos Tributrios Membro da Comisso de Estudos Tributrios da OAB-Ce

Hugo de Brito Machado Segundo


Advogado em Fortaleza Mestre em Direito pela UFC Membro do ICET Instituto Cearense de Estudos Tributrios Vice-Presidente da Comisso de Estudos Tributrios da OAB-Ce Professor da ps-graduao em Direito Tributrio da Unifor Professor de Direito Tributrio da Faculdade Christus e da Faculdade Farias Brito

1. Introduo Em linguagem coloquial, a expresso caos invariavelmente associada, de forma pejorativa, desordem, confuso. Nas ltimas dcadas, porm, cientistas que estudam os fenmenos do universo e da natureza, especialmente no mbito da fsica, anunciam que o caos est presente em uma vasta gama de fenmenos, sendo talvez a ordem do universo, inclusive necessria para a sua existncia e sua evoluo. Um sistema catico seria aquele no qual, em face de sua complexidade, no seria possvel conhecer, com antecedncia e preciso, todas as variveis que interferem no seu funcionamento, o que tornaria impossvel uma previso de seu comportamento em longo prazo. Apenas em curto prazo seria possvel fazer previses com algum e ainda assim pequeno grau de certeza. Exemplo por excelncia de um sistema dessa espcie a atmosfera terrestre, o que explica a dificuldade do trabalho dos metereologistas. por isso, alis, que a teoria do caos geralmente associada ao chamado efeito borboleta: se as condies do tempo esto sujeitas a um nmero indeterminado de variveis (presso, temperatura, velocidade dos ventos etc. de cada ponto da atmosfera, com uns desses pontos interferindo nos outros continuamente), possvel que o bater das asas de uma borboleta em um continente desencadeie, algum tempo depois, uma tempestade em continente do outro lado do planeta. Mas, a esta altura, o leitor pode j estar pensando: e o que isso tem com o Direito, e com os princpios jurdicos? Como se sabe, comum o reflexo de teorias relacionadas ao estudo da natureza nas cincias que estudam a normatizao do comportamento humano.1 Com a teoria do caos no se d de forma diversa.2 Assim que alguns desenvolvem o seguinte raciocnio: o mesmo caos que se observa no universo, na natureza e nos mais diversos elementos da
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At porque, por mais que um encfalo mais avantajado permita estabelecer algumas diferenas entre o homem e os demais componentes da natureza, no deixamos de fazer parte do mesmo universo.

vida, observa-se tambm no comportamento humano.3 Alm de haver comportamentos sociais diversos em uma mesma poca, as condutas humanas tambm variam bastante ao longo do tempo, podendo-se mesmo afirmar que h constantes revolues comportamentais. Em razo disso, as normas jurdicas que prevem e determinam a realizao de condutas tm de ser flexveis, para no se tornarem facilmente obsoletas. Seria, portanto, necessrio repensar o Direito para afastar a idia de que este se contrape s revolues, j que estas so uma constante. Assim, o caos no apenas est no comportamento humano como deve de certa forma ser admitido pelo Direito4. A questo, porm, deve ser examinada com cuidado. O fato de existir caos nos fatos disciplinados pelo sistema jurdico uma realidade a ser considerada, e no pode ser ignorada, mas no significa que no se deva tentar controlar essa realidade, de sorte a corrigir ou mitigar seus efeitos considerados indesejveis. Afinal, no se pode confundir ser com dever ser. As pessoas efetivamente adoecem, matam e morrem, mas isso no quer dizer que o sistema jurdico no deva assegurar o direito vida e sade, e tornar ilcito o homicdio. H muita incerteza no universo, mas isso no significa que o Direito no deva tentar reduzir essa incerteza, no que ela tem de negativo, em vez de increment-la. Afinal, mesmo na natureza, caos em excesso enseja a destruio, e no a evoluo.5 A mutabilidade da realidade deve ser aproveitada para alterar aspectos negativos do presente, melhorando-os e aprimorando-os, mas no para se desprezar o que j foi conquistado. Os princpios jurdicos, nesse contexto, assumem papel fundamental. atravs deles que se pode aparelhar o Direito para enfrentar o caos, diminuindo-o e fazendo com que as solues de questes futuras, que no podemos antecipar, sejam adotadas com ateno a parmetros e vetores predeterminados. Mas tambm atravs deles, dos princpios, que, inadvertida e equivocadamente, a pretexto de que tudo catico mesmo, h quem termine por postular um incremento do caos, em prejuzo do atendimento das finalidades essenciais do Direito, quais sejam, a promoo da Segurana e da Justia. neste ponto que, insistimos, se deve ter muito cuidado. No mbito do Direito Tributrio, essa invocao equivocada acontece, principalmente, em relao aos direitos fundamentais do cidado contribuinte. Afirma-se
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Basta conferir a histria da cincia, de uma forma geral, e a histria da cincia do Direito, em particular, para perceber que uma (geralmente esta ltima) est sempre sendo influenciada pelos avanos e pelas mudanas de paradigma verificadas na outra (geralmente a primeira). 3 Marco Aurlio Greco, por exemplo, parte de premissas epistemolgicas calcadas nas ltimas descobertas da fsica quntica, da teoria do caos e da lgica fuzzy, para explicar a sua maneira de entender as contribuies. Confira-se, a propsito: Contribuies (uma figura sui generis), So Paulo: Dialtica, 2000, p. 11 e ss. 4 Sobre o tema, confira-se Boaventura de Sousa Santos, A crtica da razo indolente contra o desperdcio da experincia Para um novo senso comum (a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica), 2.ed., Porto (Portugal): Edies afrontamento, 2002, passim. 5 Para demonstr-lo, basta que se verifique o que ocorre no mbito da seleo natural, movida pela eventual ocorrncia de mutaes quando da reproduo do DNA no mbito das divises celulares, e pela capacidade de sobrevivncia dos seres em face das condies do meio ambiente. Se no houvesse mutaes, as espcies seriam sempre as mesmas, e no existiria evoluo. Mas mutaes em excesso nas clulas de um organismo podem conduzir a resultados desastrosos (v.g, cncer): se as clulas de todos os seres de uma espcie passassem a sofrer mutaes, continua e constantemente (e no apenas eventualmente), e fossem desprovidas de mecanismos para evitar e corrigir mutaes desastradas, a extino dessa espcie ocorreria em muito pouco tempo.

que so veiculados em princpios e que, por isso, so relativos, devendo ser ponderados.6 Sempre que determinado direito fundamental violado, e o seu titular se insurge contra essa violao, afirma-se que tal direito, por no ser absoluto, apenas fora ponderado ou relativizado. Qualquer oposio, nesse contexto, soa como algo ultrapassado, levado a cabo por algum que ainda no conhece a teoria dos princpios, ou ainda raciocina apenas com regras, ou, pior, ainda est no Sculo XIX... No presente texto, procuramos apontar a importncia de se conhecer e teorizar a aplicao dos princpios, advertindo o leitor para os perigos e as distores que podem advir do (mau) uso dos mesmos. 2. Direito por regras, caos e Direito por princpios 2.1. Direito por regras e sua insuficincia Atualmente, encontra-se razoavelmente difundida a noo de que as normas jurdicas, enquanto gnero, dividem-se em duas espcies: regras e princpios. Ambas exprimem um dever ser, diferenciando-se na maneira como o fazem. As regras so aquelas normas que prevem situaes especficas (hiptese), e prescrevem uma conduta a ser observada se e quando essas situaes se verificarem (conseqncia). Apenas indireta e implicitamente as regras exprimem valores, que so aqueles prestigiados, ou protegidos, pela conduta que nelas determinada ou proibida. Sua aplicao se d na base do tudo ou nada. J os princpios no prevem (direta e explicitamente) hipteses, e, por conseguinte, tambm no prescrevem conseqncias a serem observadas quando essas hipteses ocorrerem. Atravs deles se determina que certos valores, objetivos ou situaes sejam promovidos na mxima medida possvel. Apenas indireta e implicitamente prescrevem a observncia de todas as condutas que realizem os valores, objetivos ou situaes neles previstos. Sua aplicao no ocorre como um tudo ou nada, mas sim mediante ponderao.7 Embora, a rigor, se possa dizer que regras e princpios sempre existiram em qualquer sistema jurdico minimamente desenvolvido, at aproximadamente a primeira metade do sculo passado apenas as primeiras receberam teorizao e estudo por parte dos cientistas do Direito. Os princpios eram aplicados de modo intuitivo e no explcito, e a teoria da norma jurdica era, essencialmente, a teoria da regra jurdica. Se fizermos uma considerao bastante simples, porm, veremos que o estudo do Direito a partir apenas de suas regras insuficiente para explic-lo: os fatos no se repetem
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Narrando o fenmeno da crise da modernidade jurdica, Misabel Abreu Machado Derzi observa: Instalam-se, ao lado do pluralismo e da complexidade, a ausncia de regras, a permissividade, a descrena generalizada, a incerteza e a indeciso, de tal modo que princpios jurdicos at ento slidos e bem fundamentados como segurana jurdica, capacidade contributiva, progressividade do imposto, igualdade e at mesmo legalidade so postos em dvida. (A Praticidade, a Substituio Tributria e o Direito Fundamental Justia Individual, em Tributos e Direitos Fundamentais, coord. Octvio Campos Fischer, So Paulo: Dialtica, 2004, p. 263). 7 Cf. Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, traduo de Ernesto Garzn Valds, Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 86.

exatamente como previstos por quem editou os atos normativos dos quais se podem extrair regras. Ao elaborar um ato normativo que veicula uma regra, o legislador prev a ocorrncia de fatos, e os valora, atribuindo-lhes conseqncias jurdicas. O problema que esses fatos, quando ocorrem no mundo fenomnico, nem sempre (ou quase nunca) acontecem exatamente da maneira prevista pelo legislador. A realidade (at mesmo em face da natureza catica do comportamento humano) capaz de introduzir infinitas variaes na maneira como tais fatos ocorrem, impossveis de serem todas previstas pelo legislador. E, quanto mais o tempo passa, essas variaes se vo potencializando, e a sociedade evolui, o que faz com que os fatos previstos normativamente se tornem ainda mais diferentes daqueles sobre os quais as regras tero de ser aplicadas, no futuro. Enfim, a natureza catica (mutante) da realidade regida pelo direito a causa da questo, recorrente e talvez to antiga quanto o homem, 8 entre a necessidade de se estabelecerem normas gerais e abstratas, e a necessidade de serem consideradas as peculiaridades de cada caso concreto na soluo dos conflitos. Merecem transcrio, a respeito, as palavras de Arthur Kaufmann, que inclusive associa o problema constante mudana nas relaes da vida regidas pelo direito: Forma, abstrao, generalizao, conceptualizao so absolutamente indispensveis para a constituio do direito, pois de outro modo no poderia haver igualdade de tratamento e no haveria, portanto, justia. Mas se no processo de criao do Direito no fossem ponderadas tambm as particularidades e especificidades das relaes da vida em constante mudana, ento a justia obtida de forma puramente dedutiva a partir da norma legal seria um mecanismo rgido de retorno ao mesmo, uma justia de autmatos ou computadores, uma justia inumana. O modo correcto de integrar este justum hummanum (equidade) no direito um velho problema para o qual provavelmente nunca haver uma resposta definitiva. Mas algo parece seguro: isso apenas se pode realizar atravs de pessoas.9 No foi por outra razo, alis, que Kelsen, para manter a pureza de sua teoria, teve de admitir a sua insuficincia. Para ele, a cincia do Direito no poderia dar ao aplicador uma interpretao correta para uma norma jurdica (regra), mas apenas um quadro, ou moldura, de significados possveis. Em outras palavras, diante de um problema, o conhecimento cientfico do direito daria ao intrprete uma moldura dentro da qual estariam situadas diversas solues, todas corretas cientificamente. Como ao problema tem de ser dada uma resposta, a escolha desta seria um ato de vontade do intrprete/aplicador, guiado por critrios que, para Kelsen, seriam metajurdicos, ou polticos.10
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Aristteles j manifestava preocupao com o problema, asseverando dever ele ser solucionado atravs da equidade, consistente na adaptao da lei s peculiaridades do caso concreto. o que aponta Giorgio Del Vecchio (Lies de Filosofia do Direito, 5.ed., traduo de Antnio Jos Brando, Coimbra: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1979, p. 47). O problema, contudo, est precisamente em saber como essa adaptao deve ocorrer. 9 Arthur Kaufmann, Filosofia do Direito, traduo de Antonio Ulisses Corts, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 181.

2.2. Direito por princpios e o preenchimento racional da moldura Com a idia de que um estudo neutro das regras jurdicas d ao aplicador do Direito apenas um quadro ou moldura de significados possveis para a regra interpretada, que afasta todo um universo de significados errados, mas que no indica um significado correto, Kelsen nos conduz a concluses notveis, quais sejam: i) o significado ser determinado luz do caso concreto; ii) o significado ser, em larga medida, criado pelo intrprete/aplicador. O problema est em considerar que essa criao, essa determinao, vale dizer, o preenchimento da moldura, ocorrer em face de critrios polticos, ou metajurdicos. Ao afastar tais critrios do objeto de sua cincia, para torn-la objetiva e pura, Kelsen terminou criando condies para que sejam utilizados quaisquer critrios.11 Como se se tivesse de fazer uma escolha radical: ou uma objetividade matemtica, ou o total subjetivismo. Ao ignorar os parmetros e as variveis que influenciam na determinao do significado da regra jurdica em cada caso concreto, para assim criar uma cincia neutra (em nome da objetividade e da segurana nos resultados obtidos), Kelsen terminou por criar ou admitir uma insegurana ainda maior.12 Mas as coisas no precisam ser dessa maneira. O fato de no ser possvel determinar, de modo inteiramente objetivo e neutro, o significado de uma regra jurdica (dentro da moldura), no significa que essa tarefa seja inteiramente subjetiva e arbitrria. possvel estabelecer critrios para orientar o intrprete/aplicador nessa tarefa. Esses critrios so, precisamente, os relacionados aplicao dos princpios jurdicos, notadamente dos que veiculam direitos fundamentais. Ao interpretar determinado ato normativo, para dele extrair o significado da regra jurdica (ou, a rigor, a prpria regra jurdica, que o sentido do ato normativo), o intrprete/ aplicador deve, diante do quadro ou moldura de significados possveis fornecido por um conhecimento neutro e objetivo do Direito, procurar aquele que melhor realize (vale dizer, realize da maneira mais equilibrada e proporcional) os princpios envolvidos no problema. Se nenhum dos significados contidos na moldura for hbil a realizar os princpios implicados, e a regra for veiculada em ato normativo de hierarquia inferior quele do qual os princpios so extrados, a regra dever ser considerada invlida. Isso ser feito luz de cada caso concreto, com aplicao do postulado da proporcionalidade, o que pode parecer mais subjetivo e imprevisvel que a aplicao meramente subsuntiva de uma regra, mas que com certeza mais objetivo que os critrios polticos ou voluntaristas referidos por Kelsen como determinantes do significado dessa regra.
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Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, traduo de Joo Baptista Machado, 6. ed., 4. tiragem, So Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 390. 11 Por essa razo, Karl Larenz afirma que quando Kelsen, para se manter longe de tais juzos de valor, declara que a cincia do Direito incapaz de atingir, atravs da interpretao de uma norma, juzos corretos, deita a criana fora com a gua do banho (Metodologia da Cincia do Direito, 3. ed., traduo de Jos Lamego, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 107). 12 por isso que afirmamos, na introduo deste texto, que o caos deve ser considerado pelo terico do Direito. Ignor-lo no trar maior previsibilidade ao sistema jurdico. Muito pelo contrrio.

Os princpios, em suma, devem orientar a elaborao e a interpretao das regras, sendo importantes para indicar como as mesmas devem ser reinterpretadas a cada caso futuro a que tiverem de ser aplicadas. Se considerarmos a natureza catica dos fatos que se subsumem s regras, os princpios servem para reduzir a subjetividade no processo de aplicao (e de atualizao, pela via exegtica) do Direito. Bastante pertinentes, a propsito, so as palavras de Willis Santiago Guerra Filho: A regulao que no presente requisitada ao Direito assume um carter finalstico, e um sentido prospectivo, pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situaes a serem reguladas ao que no se presta o esquema simples de subsuno de fatos a uma previso legal anterior, precisa-se de normas que determinem objetivos a serem alcanados futuramente, sob as condies que ento se apresentem.13 O problema, porm, que os princpios ou sua indevida invocao e aplicao eventualmente so utilizados no para reduzir a insegurana inerente ao caos que rege o mundo fenomnico regulado pelo Direito, mas para increment-lo. Como j acenamos na introduo deste texto, h quem afirme, simplesmente, que a segurana e a previsibilidade so conceitos ultrapassados at no mbito das cincias fsicas e naturais, e que por isso mesmo no seriam assim to importantes para o Direito. E, o que pior: no raro verificar-se o seguinte raciocnio: princpios so relativos, logo, determinados direitos, conquanto consagrados constitucionalmente, devem ser ponderados e relativizados. Ora, alm de isso nem sempre ser verdadeiro, muitas vezes se trata apenas de um eufemismo para disfarar a pura e simples violao a direitos fundamentais. Nos itens seguintes cuidamos de algumas dessas distores. 3. Direito por princpio e algumas deturpaes em sua invocao 3.1. Aceitao do caos no o mesmo que promoo do caos O primeiro ponto a ser destacado, em relao ao transplante de qualquer noo de caos da fsica para o Direito, o de que este ltimo lida com o comportamento humano, e no com fenmenos da natureza. No se deve esquecer, aqui, daquela noo elementar de Teoria do Direito, segundo a qual a cincia jurdica uma cincia normativa, no que se difere da fsica, ou da biologia, que so cincias causais. Isso significa que o Direito, enquanto processo de adaptao social, no se deve limitar a descrever ou a legitimar o que . Deve, ao contrrio, estabelecer o que deve ser. Sem aprofundar, aqui, a polmica questo de saber se o Direito determinado pela realidade ftica, ou se a realidade ftica determinada pelo Direito, podemos concluir e a observao o demonstra que o intermedirio o que ocorre. No possvel, atravs de normas jurdicas, alterar inteiramente a realidade (as normas seriam simplesmente ineficazes). Mas tambm no se pode dizer que a realidade determine, inteiramente, o contedo das normas, at porque, se assim fosse, no precisaramos de normas.
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Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pp. 16 e 17.

Dessa forma, as normas, conquanto influenciadas e, de certa forma, determinadas pela realidade, devem tentar alter-la, dentro do possvel, no que esta tiver de inconveniente, ou indesejvel. Voltando ao exemplo empregado na introduo deste texto, uma norma que simplesmente proibisse as pessoas de morrer seria no s ineficaz, como tambm ridcula, mas no se pode dizer o mesmo da que probe o homicdio, ou da que determina a realizao, pelo Estado, de programas de saneamento bsico e vacinao preventiva. Da mesma maneira, se a insegurana e a instabilidade esto presentes em todo o universo, o Direito no as pode ignorar. Suas normas devem consider-las. As mudanas devem, inclusive, ser promovidas, para que os aspectos negativos da realidade ftica sejam modificados, para melhor. Mas isso no significa que tudo deva ser alterado, o tempo todo, e em qualquer sentido. Alis, exatamente porque existe naturalmente a incerteza e a insegurana que o Direito, enquanto processo de adaptao social, deve procurar minorlas, no que estas tm de negativo, conduzindo essas mudanas para direes corretas, e evitando que se desviem para direes erradas. E o norte dessa conduo dado, precisamente, pelos princpios jurdicos. 3.2. Papel dos princpios na aplicao do Direito O que foi dito no item anterior nos conduz a outra considerao, relativa ao papel e importncia dos princpios na aplicao do Direito. Como se sabe, o reconhecimento dos princpios passou por importante evoluo. Em um primeiro momento, os princpios pertenceriam apenas aos domnios do Direito Natural, para quem admitisse a existncia deste. Poderiam at complementar e orientar a criao do Direito Positivo, mas no seriam passveis de um estudo cientfico. Subseqentemente, percebendo que diversas regras, implcita e indiretamente, consagram valores, os princpios passaram a ser admitidos como integrantes do Direito Positivo. Seriam aferidos por induo, a partir das regras, sendo aplicados em caso de lacuna. Finalmente, em sua ltima (ou mais recente) fase, os princpios passaram a ser reconhecidos como situados explcita ou implicitamente no corao da Constituio. A principal conseqncia dessa modificao reside no fato de que deixaram de ser invocveis de forma subsidiria, em caso de lacuna na lei, e passaram a determinar a criao e a interpretao das prprias leis (ou das regras delas extradas), em uma posio de inequvoca superioridade.14 Mas da no se deve concluir que os princpios tenham suplantado as regras, tornando-as desnecessrias. De forma alguma. Primeiro, porque a existncia de regras uma decorrncia do princpio da segurana jurdica, com o qual os demais princpios do sistema devem ser conciliados. Por mais que a proteo ao meio ambiente, livre iniciativa, ao consumidor, ao trabalho humano, ou a qualquer outro valor consagrado constitucionalmente, deva ser levada a cabo, isso no pode ser feito sem a edio de regras, pois assim a segurana jurdica que tambm deve ser preservada seria completa e desnecessariamente esvaziada.
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Sobre essa evoluo, confira-se: Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 13.ed, So Paulo; Malheiros, 2003, p. 259.

Segundo, porque, alm da necessidade de se editarem regras infraconstitucionais, em ateno segurana jurdica, a prpria Constituio consagra no mesmo patamar hierrquico dos princpios diversas regras jurdicas, como o caso da que estabelece a reserva de lei para o trato de certas matrias.15 E essas regras, quando eventualmente conflitam com os princpios, devem sobre eles prevalecer, na medida em que consistem em limites jurdicos promoo da finalidade apontada pelos princpios. Dessa forma, embora uma regra infraconstitucional deve estar de acordo com os princpios constitucionais, sob pena de invalidade, uma regra constitucional prevalece sobre esses princpios.16 3.3. Nem todos os Direitos Fundamentais do contribuinte so consagrados em princpios O que foi afirmado na parte final do item anterior nos conduz a uma outra reflexo muito importante, e que no pode ser esquecida quando se cogita da aplicao (e especialmente da relativizao) de princpios. Trata-se da circunstncia de que nem todos os Direitos Fundamentais do contribuinte so consagrados em princpios. As regras que atribuem competncia aos entes tributantes para instituir tributos, por exemplo, conferem ao cidado contribuinte o direito de no se submeter a exaes diversas daquelas. Em outras palavras, do cidado no pode ser exigida quantia, a ttulo de imposto de renda, se o fato por ele praticado no se situa no mbito de incidncia definido no art. 153, III, da CF/88. Da mesma forma, a vedao a que o tributo seja exigido ou aumentado sem lei que o estabelea, ou a exigncia de que a lei tributria seja anterior aos fatos por ela tributados, tambm no admite ponderao. No h como observar mais ou menos a irretroatividade. No uma questo de peso, ou de ponderao, mas de tudo ou nada. Ou a lei anterior aos fatos tributados, ou no . Trata-se, em suma, de uma regra, que, nessa condio, em tese, no h de ser ponderada com outras normas, mas sim com elas conciliadas mediante a aplicao dos clssicos critrios de soluo de antinomias (hierrquico, cronolgico e da especialidade).17 3.4. Interesse pblico no princpio A maior distoro que se pode verificar em face do reconhecimento da normatividade dos princpios, e da natureza e da aplicabilidade destes, est certamente na ponderao de direitos fundamentais consagrados em princpios com o interesse

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A respeito da inconvenincia (e da impossibilidade, em ordenamentos dotados de Constituies rgidas) de um sistema dotado apenas de princpios: Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, traduo de Ernesto Garzn Valds, Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 115 e ss. 16 A menos, naturalmente, que se trate de regra inserida na Constituio pelo poder constituinte derivado, e o princpio por ela contrariado faa parte do chamado ncleo imodificvel da Constituio. Mesmo nesse caso, porm, no podemos esquecer que, a rigor, a modificao do princpio est vedada pelas regras contidas no art. 60 da Constituio, que disciplinam formal e materialmente a edio de emendas constitucionais. 17 Cfr. Virglio Afonso da Silva. Princpios e Regras: Mitos e equvocos acerca de uma distino, artigo publicado na Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, janeiro/junho 2003, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 607.

pblico, ou com um suposto princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.18 Nesse tipo de ponderao verificam-se vrios equvocos. Primeiro, de se observar que no possvel ponderar normas que consagram direitos fundamentais com outra espcie de norma que no aquelas que consagram direitos fundamentais. E no caso, o interesse pblico no direito fundamental, nem tampouco o a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Poderia algum argumentar que o interesse pblico seria equiparvel aos direitos fundamentais considerados em sua dimenso social, como por exemplo, o direito prestao de servio de sade de qualidade. Raciocnio desse tipo, porm, apenas aparentemente correto. Pois se certo que do interesse pblico a prestao de servio de sade de qualidade, tambm certo que preservar direitos fundamentais considerados em sua dimenso individual, como a liberdade individual, igualmente do interesse pblico. Dessa forma, sopesar um direito fundamental considerado em sua dimenso individual com o interesse pblico uma enorme impropriedade, pois equivale a sopesar algo com um valor que tambm lhe serve de fundamento. Caso assim no se entenda, e se considere o interesse pblico como algo dissociado da consagrao de direitos fundamentais, mesmo assim a ponderao no seria possvel diante da vagidade do termo. Como efeito, a invocao do interesse pblico no debate jurdico, muitas vezes, simplesmente impede a defesa do cidado. Qualquer restrio a direito fundamental deve ser feita da forma mais clara e delineada possvel, como se ver mais detalhadamente no item seguinte. Por sua vez, quanto supremacia do interesse pblico sobre o particular, de se fazer a necessria distino ente interesse e direito. O fato de eventualmente o interesse pblico prevalecer sobre o particular no significa que direitos fundamentais sero desprezados. Para compreender isso com facilidade basta considerar a situao daquele que desapropriado de imvel para fins de reforma agrria. A desapropriao no lhe retira o direito de ser indenizado, de forma justa e em respeito ao devido processo legal, justamente porque no se lhe pode negar o direito de propriedade. Apesar de perder o imvel seu patrimnio no pode ser reduzido. Mas se, ainda assim, algum insistir em confundir interesse com direito, a supremacia do interesse pblico sobre o particular no pode sequer ser considerada

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Como exemplo da invocao do interesse pblico para restringir direitos dos contribuintes, tem-se a deciso do STF que declarou a possibilidade de o Estado-membro no restituir o ICMS recolhido a maior, nos casos de substituio tributria para frente, quando o fato gerador ocorrer com valor menor do que o considerado no momento do recolhimento do tributo (STF, Pleno, ADI 1.851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvo, m.v., DJ de 22/11/2001, p. 55). A ementa no faz referncia ao termo interesse pblico, mas, de forma ainda mais grave, invoca diretamente os interesses arrecadatrios do Fisco. Outro exemplo de relativizao de direitos fundamentais do contribuinte face ao interesse pblico a seguinte deciso do STJ que julgou vlido o recurso hierrquico: (...) O recurso hierrquico em benefcio da Fazenda Pblica, desde que previsto em lei, no viola a Constituio Federal, notadamente os princpios da isonomia e do devido processo legal. 2 . A lei processual criada em favor da Fazenda no rompe o equilbrio entre as partes, face a prevalncia da supremacia do interesse pblico ao privado, instituda na Lei Maior. 3 . Recurso ordinrio a que se nega provimento (Ac. un. da 2. T do STJ, rel. Min. Paulo Medina, ROMS 13592, DJ de 2/12/2002, p. 266).

princpio, se por princpio se denominar a norma que consagra valor passvel de ponderao19. Ora, a ponderao, por sua prpria natureza, deve admitir a verificao de pesos entre os valores em jogo. No pode ser considerada como um princpio, portanto, a norma que, a priori, j anuncia a supremacia de algo, no caso, por exemplo, a prevalncia da dimenso social sobre a dimenso individual dos direitos fundamentais. Alis, no Estado Democrtico de Direito, mesmo considerando as atribuies do Estado Social, raciocnio desse tipo mostra-se equivocado tambm porque a dignidade da pessoa humana o ncleo dos direitos fundamentais, e assim pode-se afirmar, com muito mais tranqilidade, que, se alguma prevalncia tivesse de haver, seria a da dimenso individual sobre a social. O mais correto, porm, admitir que, no plano concreto, somente em cada caso ser possvel verificar qual das dimenses poder prevalecer, face proporcionalidade. No plano abstrato, ambas as dimenses tm igual valor, razo pela qual invlida norma que restrinja sobremaneira uma delas, ou afirme de forma predeterminada a prevalncia de uma sobre a outra. Seja como for, no se pode deixar de considerar que, em face da clssica distino feita por Renato Alessi20 entre interesse pblico primrio e secundrio, bem como considerando a inegvel realidade de que os direitos sociais no pas, geralmente, deixam de ser implementados mais por m administrao das finanas do que propriamente por falta de recursos (obtidos com a tributao), invocar o interesse pblico ou a supremacia do interesse pblico sobre o particular traz para o debate jurdico brasileiro um artificialismo constrangedor.21 3.5. Necessidade de uma fundamentao racional Finalmente, o ponto mais relevante para assegurar a correta aplicao dos princpios jurdicos, e evitar que a invocao destes se converta numa vlvula de escape para o puro e simples desrespeito de direitos do cidado, reside no dever de fundamentar a deciso que os aplicar. No lcito ao intrprete/aplicador do direito afirmar, simplesmente, que no ir observar o princpio x porque o mesmo relativo, e por isso deve ser ponderado.
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Em relao supremacia do interesse pblico sobre o particular examinada luz da nova hermenutica constitucional, sugerimos a leitura do livro coordenado por Daniel Sarmento, Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2005. 20 Sistema Istituzionale Del Diritto Amministrativo. 2 ed. Milo: Giuffr, 1960, p. 197. 21 Bastante pertinente a observao de Hugo de Brito Machado, tambm nesse sentido: comum ver-se a invocao do interesse pblico para justificar interpretaes canhestras, e at mesmo a utilizao de meios de integrao no sentido de viabilizar a cobrana de tributos no previstos em lei, o que absolutamente inadmissvel. No se nega a importncia do interesse pblico. Alis, exatamente em razo dele que se justifica o tributo. Quando admitimos pagar impostos que absorvem parcela do que possumos (impostos sobre o patrimnio), parcela significativa do preo de quase tudo que compramos (impostos sobre o consumo de bens e servios) e ainda parcela significativa do que ganhamos (impostos sobre a renda), exatamente porque reconhecemos o interesse pblico que h de ser tutelado pelo Estado. Entretanto, nosso dever de solidariedade social, nosso dever de preservar o interesse pblico em matria de tributao, delimitado pela lei tributria, que estabelece os critrios para a quantificao dos tributos que devemos pagar. (Curso de Direito Tributrio. 26 ed. So Paulo: Malheiros. 2005, p. 121)

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imprescindvel que se explique, tambm: Com o que ponderar? Por que ponderar? Como a ponderao chegou concluso adotada? A deciso que no fornecer resposta a essas questes no estar fundamentada, e poder estar utilizando a relatividade do princpio invocado por uma das partes como desculpa para viol-lo. Se um contribuinte afirma que determinada lei inconstitucional, por malferir, por exemplo, seu direito livre iniciativa, no poder o juiz afirmar apenas que tal direito, consagrado em um princpio constitucional, relativo. preciso que diga: a restrio a esse direito, levada a efeito pela lei impugnada pelo contribuinte, realiza algum outro princpio constitucional? Qual? Caso afirmativo, verdadeiramente adequada para realizar esse princpio? No existem outras maneiras de realizar esse outro princpio, menos gravosas que a restrio impugnada pelo contribuinte? E, mesmo se todas as respostas s perguntas anteriores forem afirmativas: a promoo ou o benefcio que essa lei confere ao outro princpio envolvido no problema supera os gravames causados ao direito livre iniciativa? Caso seja respondida negativamente pelo menos uma das perguntas anteriores, a restrio ao princpio da livre iniciativa no se justifica, e inconstitucional. Entretanto, se todas forem respondidas positivamente, a lei impugnada vlida e veicula restrio (ou relativizao) constitucional ao princpio em questo. 4. Concluses Em razo do que foi visto ao longo deste texto, podemos concluir, em sntese, o seguinte: a) o caos consiste na impossibilidade de serem conhecidas todas as variveis e as premissas que interferem no funcionamento de determinado sistema, tornando impossvel a feitura de previses precisas, especialmente em longo prazo; b) o caos est presente em diversos sistemas e realidades da natureza, sendo talvez uma constante no universo. Em certa medida, importante para que haja evoluo; c) o transplante dessas idias para o Direito nos mostra que alguma imprevisibilidade no s inerente, e inevitvel, mas tambm necessria (e, portanto, desejvel) s sociedades humanas, para que evoluam e no se tornem estagnadas. O excesso de imprevisibilidade e de instabilidade, porm, prejudicial, e destrutivo, da mesma forma como ocorre no mbito da fsica, e da natureza; d) por outro lado, o fato de existir imprevisibilidade e incerteza na natureza, na fsica, e nas sociedades humanas, no significa que o Direito, enquanto processo de adaptao social, de transformao da realidade, no deva tentar controlar, ou minorar os efeitos nocivos, dessas imprevisibilidade e incerteza; e) como a realidade futura no se repete (precisamente por conta de sua natureza catica) exatamente como prevista pelo legislador, o seu disciplinamento atravs de regras no suficiente. Os fatos, no futuro, no ocorrero tal como previstos em regras feitas no passado, o que torna necessrio que o intrprete complete a sentido da regra (ou conclua a sua construo), luz do caso concreto; f) para reduzir os efeitos nocivos da incerteza e da imprevisibilidade referidas nas concluses c e d, aproveitando-as, no mbito do processo de aplicao do Direito 11

referido na concluso e, para orientar a evoluo da sociedade em determinada direo, ganharam importncia os princpios jurdicos, normas que, diretamente, no prevem hipteses nem lhes atribuem conseqncias, mas indicam metas, valores ou objetivos a serem promovidos na mxima medida possvel; g) nem todos os direitos fundamentais do contribuinte, porm, so consagrados em princpios jurdicos. Nem todos, portanto, so passveis de ponderao ou de relativizao. Muitos so veiculados em regras, e, por isso mesmo, aplicam-se na forma de um tudo ou nada, prevalecendo inclusive sobre princpios que eventualmente se mostrem antagnicos; h) o reconhecimento e a aplicao dos princpios jurdicos no torna prescindvel a edio, a interpretao e a aplicao de regras, at porque estas so indispensveis a que se realize o princpio da segurana jurdica. Os princpios devem, isto sim, orientar a criao e a interpretao das regras que visem a realizar as metas neles apontadas; i) o interesse pblico e a supremacia do interesse pblico sobre o particular no so princpios, no sentido dado pela palavra pela nova hermenutica constitucional e, assim, no podem ser invocados como fundamento para relativizar direitos fundamentais dos contribuintes, mesmo os consagrados em norma com estrutura de princpio; j) o mais importante em relao aos princpios jurdicos, porm, a exigncia de que as decises que os interpretam, ponderam e aplicam sejam fundamentadas, de forma a permitir um controle intersubjetivo das razes de decidir. Sem essa fundamentao, explcita e detalhada, que explique os caminhos do raciocnio do julgador, justificando por que ao princpio x foi atribudo maior peso que ao princpio y, o direito por princpios corre o risco de transformar-se em mera figura de retrica para encobrir a pura e simples violao dos direitos fundamentais do cidado, de quaisquer dimenses, sempre que isto interessar mais diretamente ao Poder Executivo, influente que nas decises do Judicirio em geral, e do Supremo Tribunal Federal em particular.

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