LA AUTODETERMINACIN JURDICA INDGENA Y LOS DERECHOS HUMANOS

La mayor parte de los 300 millones de indgenas que habitan el planeta se encuentran hoy pugnando por el reconocimiento de su derecho a ser considerados como iguales a todos las dems razas, slo que tambin exigen su derecho a ser distintos. Esta lucha histrica y ancestral, a pesar de que ha dado frutos en algunas declaraciones y convenios internacionales, procura elevar a rango de derechos fundamentales la autodeterminacin tnica, la que a su vez implica un estricto respeto social, moral y poltico a sus propias formas de organizacin social, poltica y cultural. En un futuro no muy lejano esta lucha quedar cristalizada en una declaracin que promueva, en definitiva, el reconocimiento de la diversidad multinacional de aquellos pases que conviven en un enorme mosaico cultural. Mientras estos objetivos son alcanzados, es necesario comenzar la discusin para que los sistemas jurdicos consuetudinarios que estn vigentes entre estos pueblos indgenas, consideren la importancia de adecuar sus instituciones normativas a los derechos humanos ya reconocidos universalmente. Esta situacin contribuir a acelerar el proceso de reconocimiento de sus autnticos derechos hasta que no quede argumento alguno que se atreva a objetar su legitimidad. El presente trabajo no pretende quedarse en el anlisis acadmico como suele suceder con quienes nos desempeamos en la tarea docente e investigativa. Es a la vez una denuncia en contra de la recalcitrancia de los gobiernos que representan los Estados centralistas con respecto a los derechos, hoy

considerados como fundamentales en la discusin mundial, de los derechos de los pueblos indios del mundo y sobre todo de Amrica Latina. A pesar de que en las dos ltimas dcadas se registra un avance en torno a la incorporacin de derechos colectivos especficos de los pueblos indgenas en los Estados Nacionales y en los que podra llamarse el Sistema Internacional de los Derechos Humanos, ese reconocimiento se ha dado a cuentagotas, con pies de plomo, con austeridad y con el argumento de que el otorgamiento de la autonoma como forma especfica de ejercer el derecho de libre determinacin, llevara a atomizar las estructuras polticas que tanto trabajo ha costado construir. Han habido acusaciones de que la pretensin de la autonoma tnica es el inicio de una balcanizacin lo que desembocara en una secesin de las Repblicas constituidas. Sin embargo, ms all de las estructuras polticas, es imprescindible mencionar que la resistencia a transformar la configuracin centralista de los Estados nacionales con la bandera sobre todo de la soberana, se ha mantenido como un pretexto para someter a las culturas minoritarias y como un obstculo al su verdadero desarrollo y, por ende del disfrute de sus Derechos Humanos. Sin descartar ni demeritar lo conseguido por minoras tnicas en Europa, es Latinoamrica quiz la regin geogrfica del planeta en la que la lucha por los derechos de las minoras tnicas est ms avanzada, en el mismo sentido que es la regin que ms avance poltico registra en la lucha por los pueblos indgenas o tribales. De la misma manera, y en virtud de ser en donde ms

lucha argumentada existe, es donde paradjicamente hay mayor resistencia por los gobiernos centrales. Una caracterstica ms o menos comn de los pueblos indios latinoamericanos es que la negacin ha sido ms tajante que en otras partes del mundo, frica o Asia, por ejemplo. En los Pueblos indgenas de estos continentes la opresin ha sido tal vez hasta hoy ms sanguinaria y cruenta pero tambin esa opresin y resistencia por los grupos raciales dominantes ha sido con menos argumentos. En Amrica Latina los gobiernos, y quiero decir con ello los grupos raciales hegemnicos, se han valido de una serie de argumentos bien estructurados y convincentes para negar los derechos de estos pueblos. Aquellos, es decir, los que dominan irracionalmente y con solamente la coaccin fsica como ha sido la poltica del Apartheid,(1) debido a sus pocos argumentos para mantener su posicin negativa y negatoria, pueden ser primeramente convencidos y sometidos a los argumentos internacionales en materia de derechos humanos en favor del respeto de la dignidad de los pueblos racialmente minoritarios. Debido a que el soporte de la discriminacin no encuentra justificacin alguna, ms temprano que tarde la racionalidad se impone sobre la coaccin fsica y los mtodos brbaros para imponer culturas hegemnicas. Contra estas polticas es mucho ms fcil enviar ayuda internacional en pocas de guerras liberatorias de la condicin nacional, del mismo modo que se justifica y se comprende la solidaridad que expresada de muchas formas puede brindarse a los pueblos forzosamente sometidos. Mientras tanto, en aquellos pases cito especialmente los Latinoamericanosdonde la argumentacin a favor de los derechos especficos de los pueblos

indgenas, casi todos ellos tnicamente minoritarios, tiene muchas dcadas de avance, que existe de varias maneras mltiples formas de organizacin interna y regional de las dirigencias pro indgenas, los gobiernos y sectores del poder poltico y econmico mantienen una actitud que desde hace ms de un siglo ha trado confusin y junto con ello pobreza y marginacin. Me refiero al argumento una vez obtenida la independencia de cada Estado de las metrpolis, las justificaciones para negar la calidad de la diversidad tnica se finc en el principio del liberalismo de que todos somos iguales. Fue planteado el argumento del no otorgamiento de derechos especiales debido a que ello era discriminatorio. En este sentido, la igualdad se apoy especficamente en la legislacin pero solamente como una igualdad formal. Pero la realidad suele ser diferente a la idea y por su puesto a la formalidad, a tal grado que posteriormente no es preciso saber cual es ms racional, si la idea o la realidad, o mejor dicho, si las ideas basadas en argumentos planeados en juicios a priori, o las ideas basadas en argumentos a posteriori. Pero lo que s ha sido tangible para muchos, especialmente para los pueblos indios, es que la igualdad formal de todos frente a la ley no ha sido una igualdad de trato social, econmica ni poltica. Los pueblos indios son los sujetos ms pobres en todos los pases; son los que viven con menos servicios y cuya satisfaccin de necesidades bsicas es nfima; son los que tienen los empleos menos remunerados, si es que tienen empleo, los que en materia de educacin y salud experimentan mayor rezago; culturalmente se consideran atrasados por no dominar lo occidental y carecen o tienen muy poca infraestructura como soporte de sus sistemas productivos; son sujetos vulnerables frente a las ambiciones de grupos externos a sus comunidades; son polticamente usados como grupos de apoyo de los gobiernos y sin embargo

no tienen posiciones gubernamentales y generalmente no estn representados en los parlamentos, en fin, interminablemente son sujetos vulnerables en medio de muchas circunstancias que sabemos y sera difcil repetir. Pero eso s, son iguales ante la ley. Los mismos gobiernos que los han usado como carnadas electorales, los mismos que les han despojado de sus territorios, los que determinan polticas centralistas, los que emiten las leyes que aunque con idiosincrasias distintas, deben ser para todos iguales, ellos y solamente ellos se han opuesto a los derechos de los pueblos indios, es decir, a la autonoma, a la diversidad, a la autodeterminacin, al otorgamiento de la validez de los sistemas jurdicos consuetudinarios, al acceso de la administracin de los recursos naturales, a la administracin del territorio y no de la tierra, etc., todo ello bajo el argumento de que otorgarlos sera considerarlos desiguales. Uno de los grandes pretextos para evitar reconocer la autonoma tnica en Amrica Latina se basa en el ejemplo norteamericano de creacin de reservas indias. La lenta aniquilacin de los pueblos y las identidades colectivas en aquel pas se pone como un escudo para reconocer la jurisdiccin indgena en ciertos territorios, sin embargo, no se toma en cuenta las caractersticas propias de las diversas culturas en las que, guardando la respetable distancia, los indios en Norteamrica no tuvieron el arraigo que las culturas mesoamericanas y del resto del continente. Hemos de consignar como diferencia que en las culturas de los pueblos nmadas es imposible el funcionamiento de una autonoma basada en la sedentarizacin en zonas territoriales, mientras que en la mayora de las culturas indgenas precisamente el apego a la tierra es el soporte principal de su esencia como pueblos.

Definitivamente una autonoma territorial sera ms til en los pueblos con alto nivel de arraigo en un territorio especfico, quedando a salvo el respeto a diversas formas de organizacin mviles. Digamos entonces que no es aplicable el argumento de que el reconocimiento de la autodeterminacin de la mayora de los pueblos indgenas deba ser el principio de su aniquilacin, sino por el contrario, sea en definitiva el acceso a su preservacin futura. Mantener la postura contraria es altamente marginadora de las culturas incluso ms originales. Pero digamos la marginacin se ha originado el la desigualdad real y el la igualdad formal. Pues la igualdad formal impide reconocer la diversidad racial y cultural. La primera premisa de la discriminacin consiste en ocultar la aversin racional del rechazo con argumentos justificativos de aparente benevolencia. La discriminacin no puede ser tan descarada sino ms bien enmascarada con actitudes aparentemente humanistas y paternalistas. Precisamente, en la base del paternalismo subyace una actitud discriminatoria que es el considerar, o mejor dicho, tratar a los discriminados como sujetos incapaces, como menores de edad en el mejor de los casos, sin la preparacin suficiente para autodeterminarse. El sujeto discriminante procura por todos los medios evitar que el discriminado pueda exhibir sus habilidades de auto dirigirse en su propia cosmovisin y de que pueda incidir en el todo nacional. El reconocimiento de la diversidad no es convertir a los sujetos partes de una nacin en desiguales sino en distintos. Cito como ejemplo el caso de las distinciones de gnero, que no las desigualdades. El hombre y la mujer son hoy ms que nunca iguales social, poltica y econmicamente. Son iguales desde cualquier dimensin que se pretenda, sin embargo, son a la vez

distintos. Ser hombre no es igual a ser mujer, pues cada uno posee la propia identidad de su gnero y de su naturaleza. Pero la distincin no puede, bajo ninguna circunstancia ser argumento justificante de una desigualdad. Las pretensiones en la distincin de gnero son a su vez la base de la igualdad. No es posible sostener la igualdad con base a la equiparacin. La igualdad de consideracin entre el hombre y la mujer no radica en que a la mujer sujeto por tradicin sometidohabra que verla como un hombre, sino en precisamente revalorar su condicin de mujer. Este es el mismo caso de las minoras raciales. Su igualdad no se puede basar en la equiparacin porque ello implicara abandonar, para los grupos minoritarios su propia identidad; una identidad que ha sido defendida por muchos aos, cientos de aos desde que casi fueron obligados a extinguirse como culturas. Cinco siglos son prueba suficiente de que los Pueblos Indios se niegan a morir como identidades especficas. Cinco centurias de resistencia son tambin prueba de que esas identidades son tan fuertes como las que se han producido con el devenir del mestizaje. Pero cinco siglos son testigos ineludibles de que esas culturas se les ha permitido en muchos casos sobrevivir en condiciones de inferioridad. Esta permisin es soporte de la marginacin que les revierte la responsabilidad a los propios pueblos indgenas. La acusacin de que son pobres porque quieren no es rara ni pocas veces utilizada. Por el contrario es una constante que ha presionado a los indgenas a buscar la integracin(2) hacia otras culturas. De repente salta el argumento de que el marginado se automargina. Y dadas estas circunstancias, cuando las culturas criollas o mestizas hacen planteamientos desarrollistas se cubren con el manto de la caridad, de la bondad altruista cuyo objetivo es tratar a los pobres con polticas

protectoras generalmente nutridas estas acciones con argumentos de incompetencia cultural por parte de los dirigidos es decir, los indgenas. Estos tambin son los argumentos que simbolizan la anttesis de la verdadera liberacin, de la verdadera autonoma, y de la verdadera igualdad. No se puede ser igual sin libertad y no se puede ser libre sin el reconocimiento expreso de la diversidad de identidades y de su respeto, por su puesto. Autonoma y libertado son un binomio inherente a la condicin racional humana.(3) Sin embargo, por riguroso orden, es primero la lucha por el reconocimiento formal de los derechos y posteriormente la lucha permanente por el respeto material de esos derechos. que en algunos pases ya hay La lucha de Amrica por el reconocimiento de los derechos atraviesa por etapas diferenciadas. Mientras un avance en el reconocimiento de la autodeterminacin de los pueblos indgenas, en otros hay un notable rezago. En aquellos pases en los que el derecho a la autonoma y el derecho al disfrute de los recursos naturales es una realidad jurdica, la lucha tnica se enfoca hacia la materializacin de estas reivindicaciones. Por desgracia, la normatividad internacional que es general, no se refleja en el mismo sentido en todos los pases. Cada gobierno adopta comportamientos oposicionistas distintos, a la misma vez que resulta sumamente notoria la variedad de interpretaciones del principio de la autodeterminacin, y que conste que este concepto ha sufrido sus respectivas evoluciones si la comparamos con lo que a inicios del siglo pasado sustentaba Vladimir Lenin: por autodeterminacin de las naciones se entiende su separacin estatal de las colectividades de otra nacin, se entiende la formacin de un Estado nacional independiente.(4) El planteamiento actual no reivindica la independencia nacional, sino el reconocimiento de la pertenencia, precisamente, a un Estado nacional. Si

antes la autodeterminacin signific separacin o secesin, hoy ese principio no significa, en tratndose de los pueblos indios, sino especficamente la integracin. (5) Una integracin que no puede estar basada en la renuncia total de la identidad, sino en la complementacin de todos los valores, religiosos, culturales, jurdicos, polticos, sociales, lingsticos, entre otros, plasmados en un estatuto propio.

La autodeterminacin es la expresin del derecho a la libertad, trtese de una libertad individual o colectiva. Se refiere a la posibilidad de ejercer conductas de autodireccin, de autogobierno. La autodeterminacin requiere de un mnimo de independencia moral y hasta poltica. Es la proteccin frente a las pretensiones de una voluntad ajena. En el caso de los pueblos, ya sea que se trate de naciones o de grupos ms pequeos, la autodeterminacin es la forma de establecer un orden jurdico propio, aunque ste se complemente con uno superior. La autodeterminacin Jurdica nos conduce a la auto legislacin, esto es, la determinacin de los parmetros bsicos internos que nos motivan a crear pautas de conductas para personas que comparten una identidad especfica. Cuando la creacin de normas se establece en sociedades grandes, la identidad suele ser difusa, lo que produce un produccin de mandatos heterogneos con mayor dosis de coercin. El orden jurdico, en estos casos, que por cierto son la mayora, se convierten en fenmenos eminentemente coactivos, cuyo resultados es el temor de la poblacin. El resultado tiende a crear una control social aunque no siempre es eficaz .

En sociedades pequeas, grupos en donde radica una identidad ms cerrada, la produccin normativa es mucho ms a posteriori, esto es, se base en la experiencia y en la conviccin. Solo se reconocen normas como resultado de una praxis generalizada y permanente. Un orden sistema de esta naturaleza es un orden jurdico consuetudinario, producto de la costumbre. Es, a diferencia del primero, es decir, el orden jurdico legislado, un sistema menos coercitivo y por su puesto con menos dosis de coaccin. Son los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas en Latinoamrica y son caractersticas muy semejantes de pueblos originarios de otros continentes. Los sistemas consuetudinarios tienen una serie de virtudes. No son tan

formalistas, son ms eficaces y poseen mayor grado de permanencia. En cambio, los sistemas heternomos son muy formales, poco eficaces y muy susceptibles de cambio. La propia ineficacia los mantiene en constante actualizacin. Los primeros tiene tambin su desventajas. Generalmente estn sujetos a voluntades caprichosas de quienes tienen a su cargo la aplicacin de la legislacin superior, entendindose por legislacin superior un orden jurdico formal estatalmente administrado. De esta manera, los sistemas consuetudinarios no siempre son respetados, no tanto por sus destinatarios quienes son a su vez los creadores, sino por los ejecutores del orden jurdico formal. El consuetudinario se apoya en la experiencia de quienes se sujetan a l, en tanto que el orden jurdico positivo se apoya en el carcter de sus medios de coercin. Un orden jurdico que cuenta con riesgos de ser superado constantemente por una legislacin positiva formal, no puede ser considerado completamente

autodeterminado. En este caso, la trasgresin de la autodeterminacin no se funda en el proceso de creacin sino en la actitud de los agentes externos. Debido a que los sistemas jurdicos consuetudinarios son altamente eficaces es menester su reconocimiento formal. Es muy importante su respeto. Para ello, es necesario fortalecer la propuesta de que las leyes de una comunidad originaria son derechos fundamentales y a la vez fundamentados en el principio de la autodeterminacin. La autodeterminacin es ahora un derecho humano como derecho humano son sus propios lmites. Muchos personas, entre ellos analistas y agentes de gobierno se oponen a la autodeterminacin jurdica debido a que existen riesgos de convalidar conductas irracionales de las culturas minoritarias, por ejemplo, la pena de muerte u otras penas ejemplificativas abolidas por el orden jurdico estatal. Sin embargo, a pesar de que existe obligaciones no acordes con los derechos fundamentales, la autodeterminacin jurdica no significa crear clulas legislativas infranqueables, sino en respetar lo respetable, esto es, lo apegado a los principios fundamentales del respeto a la dignidad individual y colectiva aunque sean distintos de las disposiciones del derecho positivo.(6) Por lo general, los sistemas consuetudinarios son bastante racionales, por lo menos en los pueblos indgenas, y no son impenetrables frente a la lgica y Existe mucha voluntad de comprensible necesidad de complementacin.

adecuar estos sistemas consuetudinarios desde la perspectiva de los derechos universales de las personas y del respeto de las garantas individuales del orden jurdico positivo, tanto local o provincial, como federal o nacional. Actualmente, los Estados no pueden ser menos que multinacionales. En

virtud de que existe una gran diversidad tnica, el reconocimiento de esa

diversidad es la primer premisa de la verdadera integracin. Pero sta no ha de sujetarse a la renuncia nicamente de los pueblos indgenas, es menester que las mayoras mestizas tambin concedan parte de sus atribuciones para que pueda ser conformado un nuevo Contrato Social. Con ello, un nuevo estado, que como lo dijimos, sea multinacional, capaz de reconocer, y ms importante an- respetar la igualdad de todos. Ha de convertirse en un Estado en el que participen en su construccin cotidiana todos las sectores, me refiero a la necesaria labor de administrarlo, y de legislarlo. El reconocimiento de la autodeterminacin es un buen principio para ello. En muchos pueblos, de manera real y concreta, la autodeterminacin es ya un hecho vivido. Es un fenmeno cotidiano que se ejercita mientras la voluntad del gobierno central no diga otra cosa. Una autodeterminacin de facto est expuesta a la vulnerabilidad a capricho de autoridades administrativas y judiciales locales y federales. El propsito en aquellas comunidades en que existe una vivencia autonmica, es su reconocimiento en la legislacin, tanto en la legislacin secundaria como el la Constitucin, local y federal, ante todo. Es muy importante saber que la elevacin del principio de autodeterminacin no har por s misma que los pueblos indgenas sean autnomos. Se requiere una complementacin entre la formalidad del marco jurdico y la realidad de la vivencia consuetudinaria. Digamos que es la necesaria adecuacin de dos ordenes jurdicos internos. Ahora bien, respecto de los derechos humanos es necesario trabajar en dos sentidos. El primero de ellos y el ms urgente, y adems por cuestin de orden, es el de elevar con mayor nfasis el principio de autodeterminacin como un derecho fundamental, no slo de los pases, como ya est

establecido, sino de los pueblos con identidades culturales distintas aun dentro de un marco nacional. Si bien es cierto el convenio 169 de la OIT para all apunta, es muy importante cristalizar a la mayor brevedad posible la Declaracin Universal del los Derechos de los Pueblos Indgenas y de los dos Pactos Internacionales, el de Derechos Econmicos, Sociales y culturales, tanto como el de Derechos Civiles y Polticos, as como sus protocolos. En segundo lugar, ser necesario trabajar en el nivel del respeto al interior de las comunidades indgenas. Esto es, el plano de la complementacin a un sistema de garantas para evitar que los sistemas jurdicos consuetudinarios obtengan reglas de excepcin que ya se ha conquistado como derechos fundamentales principalmente de los grupos ms vulnerables dentro de una sociedad, a saber: nios, mujeres, discapacitados, ancianos, homosexuales, migrantes, entre otros. Los derechos fundamentales ya consagrados, tanto en mbito internacional como en cada mbito nacional, no puede ceder espacio ante normas, positivas o consuetudinarias que los minimicen o los soslayen. El tratado de los derechos humanos est cambiando la teora del derecho, o por lo menos su forma de estudiarla. La base o soporte del orden jurdico tal vez no tenga que ser necesariamente ni en todos los casos basada en normas constitucionales o en supuestos hipotticos como lo sealaban Hans Kelsen(7) y los positivistas formales. Una nueva visin sobre el fundamento del orden jurdico, puede encontrarse en los derechos humanos de reconocimiento universal, aunque no de manera tan simple. Para que ese fundamento se materialice y se acepte, ser importante homogeneizar, o si se quiere aceptar el trmino globalizar, los derechos ya consagrados, no slo en el reconocimiento, sino en el respeto concreto. Para ello, es menester mostrar

voluntad plena a las cada vez ms fuertes aspiraciones de paz y respeto a la dignidad humana, de los individuos y de Las colectividades de cualquier condicin tnica y racial.

NOTAS 1- Segn la Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, se especifica que se tomarn como parte de esta conducta todas las conductas, polticas y prcticas de segregacin y discriminacin racin, con el fin de mantener la dominacin de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemticamente: la denegacin de uno o ms miembros de uno o ms grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad. 2- Vase a Chacn Hernndez David. Pueblos Indgenas: De la integracin Poltica a la Integracin Jurdica. En: Hacia una fundamentacin terica de la costumbre jurdica india. Mxico, Editorial Plaza y Valds. 2000. pp.83 y ss. 3- Consltense los argumentos de los clsicos como Emanuel Kant, en el que en sus obras, la libertad es la condicin jurdica y moral ms sustantiva para reconocer el carcter humano de las personas; es a su vez la esencia de la expresin de la voluntad que nos lleva a comprobar el carcter racional del hombre. S. Corner. Kant. Madrid, Editorial Alianza Universidad, 1977. 206pp. 4- Lenin. El Derecho de las naciones a la autodeterminacin. Mosc, Editorial Progreso, 1965. p5. 5- Vase a Guimn, Julien. El Derecho de Autodeterminacin. Bilbao, Universidad de Deusto, 1995. 254pp. 6- El derecho de los pueblos slo puede encontrarse entre los derechos humanos fundamentes, en la medida en que pueblo sea una condicin necesaria para la autonoma de las personas; entonces slo puede referirse a

la comunidad cultural en cuyo marco se da cualquier eleccin autnoma; en esa medida, el derecho de los pueblos no contradice los derechos del individuo, sino, por el contrario los refuerza. Villoro, Luis. Estado Plural, Pluralidad de Conductas. Mxico, Editorial Paidos-UNAM, 1998. p.94 7-Cfr. Kelsen Hans. Teora Pura del Derecho. Mxico, editorial UNAM.