A jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades relativa ao efeito directo da directiva comunitria

Teresa Leal Coelho

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Anlise crtica de jurisprudncia Coordenao: Professor Doutor e Meritssimo Juiz Conselheiro Jorge Henrique da Cruz Pinto Furtado Curso para Doutoramento 2005/2007 Universidade Lusada de Lisboa
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Introduo imperioso construir um espcie de Estados Unidos da Europa. S dessa forma centenas de milhes de trabalhadores podero recuperar as alegrias e esperanas simples que do sentido vida. O processo simples. Basta a determinao de centenas de milhes de homens e mulheres empenhados em fazer o que est certo em vez de fazer o que est errado, para ter por recompensa felicidade em vez de sofrimento..... No h qualquer motivo para que a existncia de uma organizao regional na Europa colida com a organizao mundial das Naes Unidas. Pelo contrrio, a organizao mais alargada s sobreviver se a sua construo se apoiar em agrupamentos naturais coerentes. Existe j um agrupamento natural no Hemisfrio Ocidental. Ns, Britnicos temos a nossa prpria Commonwealth de Naes. Estes agrupamentos no enfraquecem a organizao mundial. Antes pelo contrrio, fortalecem-na. Na realidade, so o seu principal alicerce. E por que razo no poder existir um agrupamento europeu capaz de conferir um sentido de patriotismo alargado e cidadania comum aos povos aturdidos deste continente poderoso e turbulento? E por que no haveria ele de ocupar o lugar a que tem direito, moldando os destinos dos homens?..... Winston Churchil, na Universidade de Zurique, a 19 de Setembro de 19461 A 5 de Fevereiro de 1963, os Juizes Donner, Delvaux, Rossi, Riese Hammes, Trabuchi e Lecourt, no exerccio da funo de interpretao do Tratado de Roma2, afirmaram a existncia de uma nova ordem jurdica de direito internacional3, que ao mesmo tempo que (ele direito comunitrio) cria obrigaes na esfera jurdica dos particulares, est tambm destinado a gerar direitos que entram no seu patrimnio jurdico que as jurisdies internas devem salvaguardar. Uma nova era comeou para o juiz nacional nesse dia. A partir de Van Gend en Loos4, este incumbido de uma dupla funo: a de juiz nacional e a de juiz comunitrio5.
50 anos de Europa, Parlamento Europeu, 2 ed. revista, Lisboa, 2005. Tratado de Roma que institui a Comunidade Econmica Europeia, assinado em Roma a 25 de Maro de 1957, in www.europa.eu. 3 Acrdo Van Gend en Loos, proc. 26/62, Col. 1963, pg.s 00205 e seg.tes.. 4 Acrdo Van Gend en Loos, proc. 26/62, Col. 1963, pg.s 00205 e seg.tes.
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1. Natureza jurdica das Comunidades Europeias. O efeito directo e o primado do direito comunitrio, enquanto elementos caracterizadores e estruturantes da ordem jurdica comunitria. 1. 1. Delimitao da problemtica. Desde cedo que o Tribunal de Justia das Comunidades qualificou o princpio da aplicabilidade directa como um princpio essencial da ordem jurdica comunitria. A necessidade de lhe conferir este estatuto prende-se com a problemtica do efeito til do direito comunitrio, i., com o objectivo de garantir plena e uniforme eficcia ao direito comunitrio. A questo enunciada reporta, sobretudo, natureza jurdica das Comunidades Europeias determinada pela respectiva singularidade. O dualismo de ordens jurdicas a operar no mesmo territrio e sobre os mesmos sujeitos, embora em domnios distintos, determinou a caracterizao da nova ordem jurdica comunitria. Tal facto implicou a respectiva configurao de forma a garantir a plena e uniforme eficcia e, nomeadamente, a evitar que a confuso normativa pudesse desvirtuar a consolidao daquela ordem jurdica. Nesta matria o conceito chave firmado pelo Tribunal de Justia designado por efeito directo6, o qual de acordo com a definio estabelecida pelo Tribunal comunitrio significa que uma norma positivada de direito comunitrio, para ser efectivada quando estabelea direitos aos particulares, deve ser garantida pelos tribunais nacionais. Este princpio geral implica duas condies. Por um lado, a norma de direito comunitrio tem que ser reconhecida enquanto tal pelo foro da respectiva aplicao, law of the land, i., a respectiva natureza jurdica deve ser reconhecida pelos tribunais nacionais. Por outro lado, a norma de direito comunitrio est habilitada a conferir direitos aos particulares, sobre os quais recai o dever de respeito e salvaguarda. Esta formulao tem subjacente a ideia de que na maioria das situaes controvertidas no mbito da ordem jurdica comunitria o
in O Juiz nacional e o Direito Comunitrio, Gomes, Jos Lus Caramelo, Almedina, 1 ed. 2003. Esta expresso efeito directo, usada pelo Tribunal de Justia de forma constante, no pode ser encontrada nos tratados comunitrios constitutivos.
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que est em causa a salvaguarda de um direito de um particular contra o Estado (efeito directo em sentido vertical ascendente). No entanto, um particular pode pretender fazer valer um direito, conferido por uma norma de direito comunitrio, contra outro particular (efeito directo em sentido horizontal). Ou mesmo o Estado (em sentido amplo) pode querer fazer valer um direito que lhe assista, em razo de norma comunitria, contra um particular (efeito directo vertical em sentido descendente). Todas as situaes referenciadas esto intimamente ligadas. No entanto, nalguns aspectos, tm tido um tratamento autonomizado pelo Tribunal de Justia, bem como determinado solues diversas. A questo particularmente relevante, no mbito da formulao do efeito directo da directiva comunitria. Quanto a esta questo, o Tribunal de Justia das Comunidades tem vindo a firmar uma jurisprudncia constante, que em nosso entendimento debilita a arrojada concepo relativa natureza e caracterizao da ordem jurdica comunitria. precisamente esta questo que ser objecto de apreciao crtica no mbito do presente trabalho. Iremos analisar a evoluo jurisprudencial sobre a questo especfica do efeito directo da directiva comunitria, enquadrada pela jurisprudncia do Tribunal de Justia relativa caracterizao das Comunidades Europeias, nomeadamente no que respeita aos instrumentos de salvaguarda do efeito til do direito comunitrio. 1. 2. A natureza das Comunidades Europeias. O princpio do efeito directo. Embora a aplicabilidade directa do Tratado CEE7 (actualmente Tratado CE) no tenha sido expressamente consagrada no respectivo contedo, h muito que se encontra consolidada pela jurisprudncia constante do Tribunal de Justia das Comunidades. Desde logo, no mbito de uma das mais relevantes e expressivas decises do Tribunal de Justia, o Acrdo de 5 de Fevereiro de 1963, no caso Van Gend en Loos, processo 26/628, o Tribunal comunitrio enunciou os critrios que determinam o efeito directo das normas consagradas pelo Tratado de Roma.

O que for dito para o Tratado CE nesta matria, vale para apreciao da natureza jurdica da CEEA e da CECA enquanto o Tratado de Paris se manteve em vigor. 8 Acrdo de 5 de Fevereiro de 1963, proc. 26/62, Col.1963, pg.s 00205 e seg.tes.

Neste Acrdo, de referncia incontornvel, o Tribunal de Justia afirmou a autonomia do direito comunitrio e, embora no tenha enunciado uma noo de aplicabilidade directa, o que veio a fazer pela primeira vez, no Acrdo de 9 de Maro de 1978, no processo Simmenthal,9 enunciou os critrios que determinam o efeito directo das normas comunitrias, nomeadamente do Tratado de Roma. No processo Van Gend en Loos, um tribunal administrativo holands, detentor de jurisdio no recorrvel, colocou ao Tribunal de Justia, a ttulo prejudicial, a seguinte questo: O art. 12 do Tratado CEE (actual art. 25 do Tratado CE10), produz efeito directo no territrio dos Estados-membros, noutras palavras, se os cidados de Estados-membros, com base na norma em questo, podem reclamar direitos individuais que os tribunais nacionais tm que garantir? O art. 12 do Tratado CEE, hoje reformulado nos termos do art. 25 do Tratado CE, dispunha: Os Estados-membros abster-se-o de introduzir entre si novos direitos aduaneiros de importao e de exportao ou encargos de efeito equivalente e de aumentar aqueles que j se aplicam nas suas relaes comerciais mtuas. Um importador holands, a quem os servios alfandegrios holandeses haviam exigido o pagamento de direitos aduaneiros em valor superior aos que incidiam sobre o produto importado data da entrada em vigor do Tratado CE, reclamou para a jurisdio holandesa competente (Tarief Comissie), fundando-se no referido art. 12 do Tratado de Roma, in fine, solicitando a devoluo do montante que excedia o valor devido por aplicao das taxas vigentes data da entrada em vigor do Tratado CEE. Perante o que, a Tarief Comissie suscitou junto do Tribunal de Justia a questo de saber se uma norma do Tratado de Roma formulada em termos expressamente dirigidos aos Estadosmembros, sem que o respectivo teor aparente vise os particulares, susceptvel de garantir aos particulares o direito de respeito, pelos Estados, da clusula stand still que estabelecera para o perodo transitrio at abolio dos direitos aduaneiros entre os Estadosmembros.

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Acrdo de 9 de Maro de 1978, proc. 106/77, Col. 1978, pg.s 243 e seg.tes. Embora com nova redaco.

Foi este o enquadramento que levou a Tarief Comissie a suspender a instncia, procedendo ao reenvio prejudicial da questo de interpretao do art. 12 (reformulado para o actual 25 do Tratado CE) do Tratado CEE. Perante a questo suscitada, o Tribunal de Justia no seu Acrdo de 5 de Fevereiro de 1963, afirmou: A Comunidade est endossada de direitos de soberania, no exerccio dos quais afecta os Estados-membros, mas tambm os seus cidados. Neste Acrdo o Tribunal de Justia diz, ainda, que os Estados-membros limitaram os seus direitos de soberania em determinados domnios pelo que o direito comunitrio est habilitado a conferir direitos aos particulares que iro integrar o seu patrimnio jurdico. A importncia do Acrdo Van Gend en Loos, fundador desta concepo relativa natureza jurdica das Comunidades, justifica enunciar algumas das suas passagens mais expressivas, nomeadamente: Que esta concepo se acha confirmada pelo prembulo do Tratado que, alm dos Governos, visa os povos; e de forma mais concreta, pela criao de rgos que institucionalizam direitos soberanos e cujo exerccio afecta tanto os Estados-membros como os seus cidados. Que, alm disso, o papel do Tribunal de Justia, no quadro do art. 177 (actual 234 do Tratado CE) do Tratado CEE, cuja finalidade a de assegurar a unidade na interpretao do Tratado pelas jurisdies nacionais confirma que os Estados-membros reconheceram ao direito comunitrio uma autoridade susceptvel de ser invocada pelos respectivos nacionais perante essas jurisdies. Que, por isso, o direito comunitrio, independente das legislaes nacionais, do mesmo modo que cria obrigaes para os particulares igualmente destinado a originar direitos que integram o seu patrimnio jurdico; que tais direitos surgem no somente quando o Tratado explicitamente os atribui mas tambm por fora de obrigaes que o Tratado impe de maneira bem definida, tanto aos particulares como aos Estados-membros e s Instituies Comunitrias. Suportando-se na concepo enunciada, o Tribunal de Justia no caso Van Gend en Loos, concluiu que o art. 12 do Tratado CEE,
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..contm uma proibio clara e incondicional, que no constitui uma obrigao positiva, mas sim negativa, para os Estadosmembros. Esta obrigao negativa no surge acompanhada de qualquer reserva que a condicione adopo de medidas nacionais ou comunitrias complementares. A natureza intrnseca desta proibio confere-lhe as qualidades inerentes determinao do respectivo efeito directo.11 Quanto aos requisitos da norma que determinam o respectivo efeito directo, o Tribunal enunciou nesta primeira fase, 1. que a norma fosse clara e sem elevado grau de ambiguidade; 2. que a norma fosse incondicional; 3. que a respectiva operacionalidade no dependesse de normas posteriores comunitrias ou nacionais. Em casos posteriores, esta concepo sofreu alteraes no sentido do respectivo aprofundamento. Com a jurisprudncia subsequente, as condies exigidas para a verificao do efeito directo da norma tornaram-se menos restritivas. Desde logo, o considerando subjacente ao Acrdo Van Gend en Loos, de que apenas as obrigaes negativas geravam efeito directo, foi suplantado pela evoluo daquela concepo no sentido do reconhecimento do efeito directo das normas dos tratados comunitrios que imponham aos Estados-membros quaisquer obrigaes positivas ou negativas. Quanto ao requisito da clareza foi derrogado pelo argumento de que, a falta de clareza caracteriza com frequncia normas de complexos normativos de qualquer ordem jurdica, permitindo interpretaes diversas. No direito comunitrio, esta eventual fragilidade da norma anulada pela competncia de interpretao do direito comunitrio atribuda ao Tribunal de Justia. Competncia cujo exerccio o Tribunal comunitrio no pode omitir - sob pena de denegao de justia12. Da interpretao da norma comunitria pelo Tribunal de Justia resulta uma apreciao clara quanto ao sentido, ao alcance e extenso da norma. Quanto ao terceiro requisito mencionado, a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia desenvolveu-se no sentido de considerar
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Processo 26/62, Col. 1963, pg.s 205 e seg.tes. Tratado CE, art. 220 e 234, em anexo.

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que, nos casos em que a operacionalidade da norma est dependente de normas posteriores comunitrias ou nacionais, o efeito directo se verifica, embora a sua produo seja diferida para o momento fixado pela norma. No caso Defrenne v. Sabena13, o Tribunal de Justia pronunciou-se sobre o efeito directo do art. 119 (actual art. 141 do Tratado CE) do Tratado CEE14, cuja redaco tinha o seguinte teor: Cada Estado-membro deve durante o primeiro perodo adoptar, e subsequentemente manter, a aplicao do princpio de que homem e mulher devem receber igual pagamento para igual trabalho. Esta norma determina uma obrigao de agir para os Estadosmembros, no sentido de adoptarem as aces adequadas a garantir os princpios da igualdade e da no discriminao de gnero nas relaes laborais. No entanto, para o efeito estabelece um prazo: o fim do primeiro perodo de transio. O Tribunal de Justia pronunciou-se sobre esta norma, considerando que o efeito directo no deixa de ser qualidade da norma, apesar da exigncia de uma aco nacional posterior. Significa, apenas, que o efeito directo da norma diferido no tempo sempre que a norma estabelece um prazo limite. O mesmo juzo vale para os casos em que a norma estabelece uma obrigao de aco dirigida s Instituies Comunitrias, fixando um prazo para o efeito. Assim, a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia, que perdura at hoje, firmou-se na determinao de dois requisitos da norma enquanto condio de efeito directo, 1. A preciso; 2. a incondicionalidade. Efectivamente, a concepo relativa natureza jurdica das Comunidades Europeias foi objecto de diversas e estruturantes decises adoptadas pelo Tribunal de Justia das Comunidades. A jurisprudncia constante veio reafirmar e aprofundar a concepo enunciada no seu Acrdo de 5 de Fevereiro de 1963, Van Gend en Loos, conferindo ao efeito directo um sentido menos restritivo do que aquele que havia sido inicialmente formulado por este Acrdo pioneiro. No processo 6/64, que gerou o Acrdo Costa / Enel,15 o Tribunal caracterizou o Tratado de Roma, diferenciando-o quanto
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Acrdo de 1976, proc. n. 43/75, Col. 1976, pg.s e seg.tes. Reformulado pelo Tratado de Amsterdo para a actual verso do art. 141 do Tratado CE. 15 Acrdo de 15 de Julho de 1964, proc. 6/64, Col. 1964, pg.s 564 e seg.tes.

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respectiva natureza jurdica, dos restantes tratados internacionais. F-lo nos seguintes termos: Uma ordem jurdica prpria . Uma Comunidade de durao ilimitada, dotada de atribuies prprias, de personalidade jurdica, de capacidade de representao internacional e, mais precisamente, de poderes reais decorrentes de uma limitao de competncias ou de uma transferncia de atribuies dos Estados para a Comunidade. Continua este Acrdo fundamental para a caracterizao da ordem jurdica comunitria: Os Estados limitaram, ainda que em domnios restritos, os seus direitos soberanos, e criaram um corpo de direito aplicvel aos seus cidados e a si prprios. A transferncia de soberania operada pelos Estados, das suas ordens jurdicas internas para a ordem jurdica comunitria, dos direitos e obrigaes correspondentes s disposies dos tratados implica uma limitao definitiva dos seus direitos soberanos contra a qual no poder prevalecer um acto unilateral posterior incompatvel com a noo de Comunidade. A determinao da natureza jurdica das Comunidades, bem como a enunciao dos princpios fundamentais, essenciais respectiva consolidao, no se encontram expressos nos Tratados constitutivos. O princpio do efeito directo, embora constitua um pilar essencial das Comunidades enquanto valor essencial desta nova ordem jurdica, no tem formulao nos Tratados16. Porventura, os autores dos Tratados17 assumiram que seriam os tribunais nacionais que iriam decidir sobre esta matria. Esta soluo teria provavelmente - condicionado o desenvolvimento conceptual relativo natureza das Comunidades Europeias, tomando como referncia o sentido em que evoluiu. Isto porque, por um lado, tal soluo permitiria interpretaes diversas e,18 por outro, permitiria perspectivas decorrentes de anseios nacionalistas.
No pode ser considerado que o reenvio a ttulo prejudicial, previsto no Tratado de Roma, art. 234 (inicialmente art. 177 do Tratado CEE), implique o considerando de que o reenvio para interpretao de normas constantes dos Tratados e/ou dos actos de direito derivado pressupe o efeito directo das normas objecto de interpretao. Embora o Tribunal de Justia tenha utilizado este argumento, o mesmo facilmente refutado. Por um lado a prtica do Tribunal desenvolveu-se no sentido da interpretao de normas que no gozam de efeito directo. Por outro lado, uma norma parmetro de normas nacionais de implementao, carece de interpretao para validao da norma aplicvel, ainda que aquela no seja precisa e incondicional. O Tribunal de Justia acabou por admitir esta posio, vide, Acrdo Mazzalai, proc. 111/75, Col. 1976, pg.s 657. 17 Nomeadamente os Estados. 18 Tal diversidade de posies resulta comprovada pelas interpretaes distintas que tm vindo a ser formuladas pelos tribunais nacionais e, nomeadamente, pelos tribunais constitucionais sobre matria
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O facto que, em razo da dinmica imprimida no seio das Comunidades, foi o Tribunal de Justia que, no exerccio das suas competncias, tal como as interpretou, assumiu a respectiva jurisdio nesta matria. Se o juzo afirmado no pargrafo anterior verdadeiro, esta inverso de lgica constituiu um extraordinrio desenvolvimento para a consolidao da natureza das Comunidades. O impulso dado pela jurisprudncia do Tribunal comunitrio de grande importncia para a caracterizao da ordem jurdica comunitria, hoje essencialmente formulada pela jurisprudncia constante do Tribunal de Justia. Acresce que as concepes liberais que tm presidido, por regra, ao sentido da formulao jurisprudencial pelo Tribunal de Justia, das quais decorrem concepes personalistas assentes no princpio do primado da pessoa humana, determinam a qualificao dos meios de aco do mbito da jurisdio pelo Tribunal comunitrio como instrumentos de tutela efectiva dos direitos dos particulares. Este posicionamento ideolgico programtico tem vindo a implicar um desenvolvimento das concepes relativas natureza e caracterizao da ordem jurdica comunitria no sentido da implementao de uma ordem jurdica de qualidade. O Tribunal de Justia menciona pontualmente o objectivo de consagrao e preservao da qualidade da ordem jurdica comunitria. A qualidade da ordem jurdica comunitria, visada pelo Tribunal de Justia, afere-se justamente pela plena eficcia, i., capacidade de salvaguarda efectiva dos direitos dos particulares. 1. 3. O princpio do primado do direito comunitrio. Esta orientao firmada pelo Tribunal de Justia respeitante natureza jurdica das Comunidades consolidada com a formulao do princpio do primado do direito comunitrio. Embora os Tratados constitutivos das trs Comunidades Europeias sejam tambm omissos no que respeita consagrao do princpio do primado do direito comunitrio, por razes de cariz essencialmente poltico sobejamente conhecidas, desde cedo o Tribunal de Justia afirmou o carcter essencial do primado enquanto decorrncia da aplicabilidade directa e enquanto

relativa natureza das Comunidades e problemtica das relaes entre o direito comunitrio e o direito nacional.

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pressuposto dos princpios da interpretao uniforme e da interpretao conforme do direito comunitrio. Trata-se de uma garantia do foro da necessidade de preservar o efeito til do direito comunitrio, traduzido na prossecuo da plena e uniforme eficcia do direito comunitrio em todo o espao territorial que lhe est subjacente. Trata-se de uma manifestao essencial sustentao do princpio da legalidade comunitria. Sem os princpios do efeito directo e seu corolrio primado a plena eficcia do direito comunitrio seria invivel. No mbito do Processo n. 106/77 / SimmenthaI, atravs do Acrdo, de 9 de Maro de 197819, o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias colocado perante a questo relativa s consequncias da aplicabilidade directa de uma disposio de direito comunitrio, em caso de incompatibilidade com uma norma interna, declarou: A aplicabilidade directa, assim perspectivada, implica que as normas de direito comunitrio produzam a plenitude dos seus efeitos, de modo uniforme em todos os Estados membros, a partir da sua entrada em vigor e durante todo o perodo da respectiva vigncia. Assim, estas disposies constituem uma fonte imediata de direitos e obrigaes para todos os seus destinatrios, quer se trate de Estados-membros ou de particulares que sejam titulares de relaes jurdicas s quais se aplique o direito comunitrio. Ainda no mbito do Acrdo Simmenthal, o Tribunal comunitrio concluiu: o juiz nacional responsvel, no mbito das suas competncias, por aplicar o direito comunitrio, tem obrigao de assegurar, por autoridade prpria, se necessrio for, a no aplicao de qualquer norma de direito interno que as contrarie, ainda que tal norma seja posterior, sem que tenha de solicitar ou esperar a prvia eliminao da referida norma por via legislativa ou por qualquer outro processo constitucional. Ao formular o princpio do primado do direito comunitrio, o Tribunal de Justia visou assegurar uma proteco jurdica efectiva dos particulares como garante do efeito directo da norma comunitria.
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V. Acrdo do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias de 9 de Maro de 1978, proc. 106/77, Col. 1978, pg.s 629 e seg.tes.

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De facto, a utilidade do efeito directo incompatvel com a existncia de obstculos respectiva efectivao. Assim o efeito directo traduz-se na qualidade inerente norma comunitria de ser invocada em juizo por quem tenha interesse legtimo (pressuposto de recorribilidade do mbito da legitimidade activa) na norma. Veja-se, ainda no Acrdo citado (n.s 22 e 23), que o Tribunal de Justia da Comunidades Europeias, considerou ... incompatvel com as exigncias inerentes prpria natureza do direito comunitrio, qualquer norma na ordem jurdica interna, ou prtica legislativa, administrativa ou judicial, que tenha por consequncia a diminuio da eficcia do direito comunitrio, .... por fora do princpio do primado do direito comunitrio, as disposies do Tratado e os actos das Instituies comunitrias que sejam directamente aplicveis tm por efeito, nas suas relaes com o direito interno dos Estados-membros, no apenas tornar inaplicvel de pleno direito, devido ao simples facto da sua entrada em vigor, qualquer norma de direito interno que lhes seja contrria, mas tambm e uma vez que essas disposies e actos integram, com posio de precedncia, a ordem jurdica aplicvel no territrio dos Estados-membros impedir a formao de novos actos legislativos nacionais, na medida em que estes sejam incompatveis com normas comunitrias.20 Nestes termos firmados pelo Tribunal de Justia das Comunidades, no so apenas as normas contidas nos tratados comunitrios que se caracterizam pelo efeito directo. Todo o direito comunitrio, originrio ou derivado, est habilitado a produzir efeito directo, desde que preencha os requisitos que o determinam, nomeadamente preciso e incondicionalidade. 1. 4. A aplicabilidade directa dos regulamentos comunitrios. O art. 249 do Tratado CE, no que respeita ao regulamento comunitrio, estabelece: O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os seus elementos e directamente aplicvel em todos os Estados-Membros.21
Acrdo de 9 de Maro de 1978, proc. 106/77, Col. 1978, pg.s 629 e seg.tes. Art. 249 do Tratado CE: Para o desempenho das suas atribuies e nos termos do presente Tratado, o Parlamento Europeu em conjunto com o Conselho, o Conselho e a Comisso adoptam regulamentos e directivas, tomam decises e formulam recomendaes ou pareceres. O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os seus elementos e directamente aplicvel em todos os Estados-Membros.
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Nestes termos o prprio Tratado de Roma que atribui aplicabilidade directa ao regulamento comunitrio. Porm, a eficcia do regulamento est na ordem jurdica comunitria, como alis acontece na ordem jurdica nacional no que respeita aos actos com carcter obrigatrio geral, condicionada publicao no jornal oficial comunitrio22. Naturalmente que no h exigncia de publicao no jornal oficial nacional. Se assim fosse estaria negada a aplicabilidade directa em sentido formal do regulamento. Note-se, no entanto, que o efeito directo do regulamento comunitrio no ser necessariamente imediato. Isto porque o prprio regulamento pode estabelecer condies de aplicao. 1. 5. Distino entre regulamentos comunitrios e directivas comunitrias. Aquilo que distingue regulamentos comunitrios das directivas comunitrias est expresso no j mencionado art. 249 do Tratado CE. Ao contrrio do que acontece com o regulamento comunitrio . obrigatrio em todos os seus elementos e directamente aplicvel em todos os Estados-membros, a directiva comunitria .vincula o Estado-Membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando, no entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios. As diferenas essenciais entre regulamento e directiva podero assim ser sistematizadas em quatro pontos: a) O efeito directo da directiva, cuja formulao ser abordada em 1.6. do presente trabalho, s opera decorrido o prazo de transposio da directiva e nos casos em que h incumprimento ou cumprimento defeituoso da directiva pelo

A directiva vincula o Estado-Membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando, no entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios. A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que designar. As recomendaes e os pareceres no so vinculativos. 22 Artigo 254.o do Tratado CE: 1. Os regulamentos, directivas e decises adoptados de acordo com o procedimento a que se refere o artigo 251.o so assinados pelo Presidente do Parlamento Europeu e pelo Presidente do Conselho e publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, entrando em vigor na data por eles fixada ou, na falta desta, no vigsimo dia seguinte ao da publicao.2. Os regulamentos do Conselho e da Comisso, assim como as directivas destas instituies dirigidas a todos os Estados-Membros, so publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e entram em vigor na data por eles fixada ou, na falta desta, no vigsimo dia subsequente ao da publicao.

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Estado destinatrio. Por seu lado, o regulamento produz efeito directo a partir do respectivo incio de vigncia23; b) No que respeita ao regulamento, o Estado-membro no est normalmente habilitado a intermediar a produo do efeito directo do regulamento comunitrio. Pelo contrrio, no que respeita directiva cabe ao Estado-membro a escolha da forma e dos meios que considere adequados prossecuo do(s) objectivo(s) por ela fixados24. c) O efeito directo do regulamento caracterstica inerente sua natureza e funo. Quanto directiva o efeito directo tem natureza excepcional. Se os Estados-membros cumprirem todas as suas obrigaes impostas pelo direito comunitrio, e se nomeadamente implementarem as directivas nos termos e nas condies fixados pelos tratados comunitrios e pela prpria directiva, a questo do efeito directo da directiva no se coloca; d) A directiva comunitria no tem carcter geral. Tem como destinatrio o Estado, alguns Estados ou todos os Estados. A directiva opera enquanto instrumento de harmonizao legislativa. Est na sua gnese associada ao princpio da subsidiariedade. 1. 6. O efeito directo das directivas comunitrias. O reconhecimento do efeito directo da directiva constitui, provavelmente, um dos maiores passos dados pelo Tribunal de Justia, para a consolidao da efectividade do direito comunitrio. No entanto, o reconhecimento do efeito directo da directiva ficou manifestamente aqum das arrojadas concepes formuladas pelo Tribunal de Justia no mbito da caracterizao da ordem jurdica e dos princpios que lhe so essenciais e estruturantes. Efectivamente, a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia firmou-se numa concepo restritiva quanto ao efeito directo da directiva, que como veremos reconhece exclusivamente no sentido vertical ascendente. Consciente desta realidade, o Tribunal de Justia sustentou-se num conjunto de outros princpios para colmatar a fragilidade da posio firmada, fornecendo aos particulares outros instrumentos e/ou meios de ressarcimento pela no efectivao atravs do efeito
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Vide art. 254 do Tratado CE. Vide Art. 249 do Tratado CE.

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directo dos direitos consagrados nas directivas. So eles, como adiante resultar desenvolvido, o princpio da interpretao conforme, mas sobretudo o instituto da responsabilidade patrimonial do Estado pelos danos provocados em resultado da violao do direito comunitrio. O Tribunal de Justia, no Acrdo Grad25, respeitante a um reenvio prejudicial efectuado pelo Finanzgericht Munchen, atravs do qual questiona o Tribunal de Justia sobre o efeito directo combinado das disposies contidas numa deciso e numa directiva, afirmou: Nas suas observaes, o Governo federal (da Alemanha) sustentou a opinio de que, ao distinguir entre os efeitos dos regulamentos, por um lado, e os das decises e das directivas, por outro, o art. 189 (actual 249 do Tratado de Roma26) teria excludo a possibilidade de as decises e directivas acarretarem os efeitos visados na questo formulada, ficando tais efeitos reservados aos regulamentos. Contudo, se resulta da disposio do art. 189 que os regulamentos so directamente aplicveis e, consequentemente, por natureza susceptveis de produzir efeitos directos, isto no implica que outras categorias de actos referidos por aquele artigo no possam produzir efeitos anlogos. Designadamente, a disposio segundo a qual as decises so obrigatrias em todos os seus elementos para os destinatrios permite suscitar a questo de saber se a obrigao que decorre da deciso pode apenas ser invocada pelas instituies comunitrias contra aqueles destinatrios ou poder eventualmente s-lo por qualquer pessoa interessada no cumprimento daquela obrigao. Seria incompatvel com o efeito vinculativo que o art. 189 reconhece deciso negar por princpio que a obrigao que ele impe possa ser invocada pelas pessoas a quem diz respeito. Especialmente nos casos em que as autoridades comunitrias, por meio de uma deciso, tivessem obrigado um Estado-membro ou todos os Estados-membros a adoptar um determinado comportamento, o efeito til de um tal acto seria grandemente atenuado se os particulares desse Estado se vissem impedidos de
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Acrdo de 6 de Outubro de 1970, proc. 9/70, Col. 1970, pg.s 511 e seg.tes. Art. 249 do Tratado CE.

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dele se valerem em juizo e os rgos jurisdicionais nacionais impedidos de o tomar em considerao como elemento do direito comunitrio. Por outro lado, no Acrdo Sace27, o Tribunal de Justia, referindose Directiva 68/31 da Comisso, afirmou: Uma Directiva cuja finalidade fixar a um Estado-membro uma data limite para o cumprimento de uma obrigao comunitria no diz respeito somente s relaes entre a Comisso e esse Estado, mas tem tambm consequncias jurdicas de que se podem prevalecer tanto os outros Estados-membros, eles prprios interessados no cumprimento, como os particulares, quando pela sua prpria natureza a disposio que estabelece essa obrigao seja directamente aplicvel. Relativamente problemtica do apuramento do efeito directo da norma comunitria, estes dois Acrdos Grad e Sace, adoptados sucessivamente a 6 de Outubro e a 17 de Dezembro de 1970, desvalorizam o critrio formal subjacente ao art. 249 do Tratado CE, sustentando que o efeito directo da norma comunitria de direito derivado dever ser aferido pela prpria natureza da norma em apreciao. Desta forma, o Tribunal de Justia ultrapassa as categorias jurdicas formais28. Os Acrdos Grad e Sace constituem um claro avano na consolidao do efeito directo como valor essencial da ordem jurdica comunitria. Neste mbito, o Tribunal comunitrio tornou a reafirmar os critrios determinantes do efeito directo da norma, nesta fase ainda na seguinte formulao: Esta obrigao assim incondicional e suficientemente clara e precisa para se poder considerar como susceptvel de produzir efeitos directos nas relaes entre os Estados-membros e os particulares29. No entanto, a mais significativa deciso do Tribunal comunitrio relativa ao efeito directo da directiva surge com o Acrdo Van Duyn.30.

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Acrdo de 17 de Dezembro de 1970, proc. 33/70, Col. 1969/1970, pg.s 685 e seg.tes. Relatrio H. Mayers, proc. 41/74,, Col. 1974, pg. 580. 29 Acrdo de 6 de Outubro de 1970, Grad, proc. 9/70, Col. 1970, pg.s 511 e seg.tes. 30 Acrdo de 4 de Dezembro de 1974, proc. 41/74, Col. 1974, pg.s 567 e seg.tes.

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No processo 41/74, Acrdo Van Duyn, o Tribunal de Justia das Comunidades foi consultado, a ttulo prejudicial, pelo High Court de Londres sobre as seguintes questes: a) Efeito directo do art. 48 (actual 39 do Tratado CE) do Tratado CEE; b) Efeito directo da Directiva 64/221/CEE do Conselho; c) Segurana pblica e noo de comportamento pessoal. Os factos que deram origem ao reenvio a ttulo prejudicial so os seguintes: Yvonne van Duyn, cidad holandesa, desembarcou a 9 de Maio de 1973 no aeroporto de Gatwick, no Reino Unido. Perante os servios de fronteira declarou que iria ocupar o cargo de secretria na Igreja da Cientologia da Califrnia, cuja sede se localizava em East Grinstead, no Condado de Sussex, em Saint Hill Manor. Perante a declarao prestada por Yvonne van Duyn, o servio de imigrao decretou a sua expulso imediata para os Pases Baixos. O motivo que determinou a proibio de entrada no Reino Unido ficou expresso no documento de expulso, designadamente, Solicitou uma autorizao para entrar no Reino Unido com o objectivo de ocupar um emprego ao servio da Igreja da Cientologia; o Secretrio de Estado considera inoportuno autorizar a entrada no Reino Unido de qualquer pessoa que trabalhe para essa organizao ou que se encontre ao seu servio. Esta deciso foi tomada de acordo com a posio definida pelo Governo do Reino Unido em 1968, que considerou ento e continuava a considerar em 1973 as actividades da Igreja da Cientologia como socialmente danosas (socially harmful). Perante a deciso do Home Office britnico, Yvonne van Duyn apresentou queixa perante a Chancery Division do High Court de Londres, invocando o direito a permanecer em territrio britnico, fundando-se no regime da livre circulao de trabalhadores institudo pelo art. 48 (actual 39 do Tratado CE31) do Tratado CEE
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Art. 39 do Tratado CE: 1. A livre circulao dos trabalhadores fica assegurada na Comunidade. 2 A livre circulao dos trabalhadores implica a abolio de toda e qualquer discriminao em razo da nacionalidade, entre dos Estados membros, no que diz respeito ao emprego, remunerao e demais condies de trabalho. 3. A livre circulao dos trabalhadores compreende, sem prejuizo das limitaes justificadas por razes de ordem pblica, segurana publica e sade pblica, o direito de: a) Responder a ofertas de emprego efectivamente feitas; b) Deslocar-se livremente, para o efeito, no territrio dos Estados-membros; c) Residir num dos Estados-membros a fim de nele exercer uma actividade laboral,

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e, ainda, no n. 1, do art. 3 da Directiva 64/221/CEE32 para a coordenao das medidas especiais relativas a estrangeiros em matria de deslocao e estada justificadas por razes de ordem pblica, segurana pblica e sade pblica. O n. 1, do art. 3 da Directiva 64/221/CEE determina que as derrogaes ao direito de permanecer no territrio de um Estadomembro, por um estrangeiro no exerccio da livre circulao de trabalhadores, justificadas por razes de ordem pblica, segurana pblica e sade pblica, se devem basear no comportamento pessoal do indivduo. Foi neste enquadramento, que o High Court entendeu ter dvidas quanto a trs questes relativas aos efeitos e interpretao das normas comunitrias em apreciao, pelo que nos termos do art. 177 (actual 234 do Tratado CE) do Tratado CEE, suspendeu a instncia e procedeu ao reenvio prejudicial das trs questes que considerou pertinentes para o juizo: a) A primeira refere-se ao efeito directo do art. 48 (actual 39 do Tratado CE) do Tratado CEE; b) Na segunda pergunta-se ao Tribunal de Justia se a Directiva 64/221/CEE do Conselho, invocada por Yvonne van Duyn, directamente aplicvel, i., se confere direitos aos particulares, materializando na respectiva esfera jurdica o direito de a invocar perante os tribunais nacionais; c) A terceira questo reporta interpretao das normas invocadas, por um lado o art. 48 (actual 39 do Tratado CE) do Tratado CEE, por outro lado o art. 3 da Directiva 64/221/CEE do Conselho. Neste mbito, o High Court pergunta ao Tribunal de Justia se, caso a autoridade competente de um Estadomembro para decidir, por razes de ordem pblica, recusar a entrada no territrio nacional a um cidado comunitrio com base no seu comportamento pessoal, pode considerar relevante para a referida noo de comportamento pessoal os seguintes factos:

em conformidade com as disposies legislativas, regulamentares e administrativas que regem o emprego dos trabalhadores nacionais; d) Permanecer no territrio de um Estado-membro depois de nele ter exercido uma actividade laboral, nas condies que sero objecto de regulamentos de execuo a estabelecer pela Comisso. 4. O disposto no presente artigo no aplicvel aos empregos na administrao pblica. 32 Directiva 64/221/CEE do Conselho: Art. 31. As medidas de ordem ou de segurana pblica devem fundamentar-se, exclusivamente, no comportamento pessoal do indivduo em causa.

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1. A circunstncia da pessoa em causa ser ou ter sido membro de uma organizao cujas actividades so consideradas pelo Governo do Estado-membro como contrrias ao interesse pblico, sem que todavia sejam proibidas pela legislao desse Estado-membro; 2. A circunstncia de a pessoa em causa pretender, no territrio do Estado-membro, exercer uma actividade ao servio dessa organizao, quando os nacionais que exercem uma actividade anloga no esto sujeitos a qualquer tipo de restrio. Quanto primeira questo, suscitada, (supra a)), o rgo jurisdicional nacional poderia ter recorrido jurisprudncia anteriormente firmada pelo Tribunal de Justia relativa ao efeito directo do Tratado de Roma, parte da qual j foi enunciada e descrita no presente trabalho33. Foi essa mesma a argumentao inscrita nas concluses pelo advogado-geral H. Mayers34: A primeira questo, meus senhores, no nos ocupar muito tempo. Desde h muitos anos que os critrios elaborados pela jurisprudncia do Tribunal para determinar se uma disposio do direito comunitrio nomeadamente uma norma do Tratado de Roma directamente aplicvel, no sentido de conferir aos particulares determinados direitos que podem ser invocados em juzo, se encontram claramente determinados: - a disposio deve impor aos Estados-membros uma obrigao clara35 e precisa; - deve ser incondicional, isto , no ser acompanhada de qualquer tipo de reserva; se, todavia, existirem algumas excepes, devem ser rigorosamente definidas e delimitadas; - por fim, a aplicao da norma comunitria no deve estar sujeita a qualquer regulamentao posterior, quer das instituies comunitrias, quer dos Estados-membros, de forma a que estes no disponham de um verdadeiro poder de apreciao discricionria quanto aplicao da norma em causa36... ...O facto de as disposies do art. 48, (actual 39 do Tratado CE) que se contam entre as mais importantes do Tratado, por terem
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Vide captulo 1.2. Acrdo Van Duyn, Col. 1974, pg. 579. 35 data do Acrdo Van Duyn, a jurisprudncia ainda no tinha evoludo no sentido de fazer cessar a exigncia de clareza como requisito para o efeito directo da norma comunitria. 36 data do Acrdo Van Duyn, a jurisprudncia ainda no tinha evoludo no sentido de fazer cessar a exigncia deste requisito para o efeito directo da norma comunitria, vide Acrdo de 1976, proc. 43/75, Col. 1976, pg.s e seg.tes, nota 8, supra 1.2.

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como objecto estabelecer a liberdade de circulao dos trabalhadores assalariados, satisfazerem estes critrios deixou de poder ser objecto de qualquer dvida aps o Acrdo tambm recente, de 4 de Abril de 1974.37 Nesta deciso, o Tribunal afirmou precisamente que, sendo as disposies do art. 48 do Tratado de Roma e do Regulamento n. 1612/6838 directamente aplicveis na ordem jurdica de qualquer Estado-membro... criam, na esfera jurdica dos interessados, direitos que as autoridades nacionais devem respeitar e salvaguardar. Se o juiz do High Court tivesse conhecimento deste Acrdo quando decidiu submeter ao Tribunal o presente pedido de deciso prejudicial, provvel que tivesse renunciado a colocar a primeira questo. Compreende-se que tenha considerado necessrio fazlo, uma vez que o despacho de reenvio data do passado dia 1 de Maro, data anterior aquela em que o Tribunal expressamente consagrou o efeito directo do art. 48. De qualquer forma, o problema encontra-se resolvido e bastar o Tribunal confirmar, neste ponto, o Acrdo do passado dia 4 de Abril No que respeita ao teor deste ltimo trecho das concluses do advogado-geral H. Mayers, no concordamos com a necessidade de conhecimento do Acrdo de 4 de Abril de 1974, na medida em que embora interpretando outras normas do Tratado de Roma - data do reenvio em apreciao o Tribunal de Justia havia j elaborado jurisprudncia clara e suficiente reportando ao efeito directo do Tratado de Roma, a qual permitiria sustentao slida sobre o efeito directo do ento art. 48 do Tratado de Roma. Para alm da jurisprudncia constante j mencionada supra, podem juntar-se os Acrdo de 12 de Dezembro de 1972, processos 21 a 24/7239, e, ainda, Acrdo de 24 de Outubro de 197340. Sobre a segunda questo, relativa ao efeito directo da Directiva 64/221/CEE do Conselho, o advogado-geral H. Mayers considerou:

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Acrdo Comisso v. Frana, proc. 167/73, Col. 1074, pg. 187. Relativo ao emprego de trabalhadores migrantes. 39 Acrdo de 12 de Dezembro de 1972, proc.s 21 a 24/72, Col. 1972, pg.s 407 e seg. tes. 40 Acrdo de 24 de Outubro de 1973, Schluter, proc. 9/73, Col. 1973, pg.s 423 e seg.tes.

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Menos evidente a soluo da segunda questo, relativa, como vimos, ao efeito directo da directiva do Conselho de 25 de Fevereiro. sabido que o artigo 189 (actual 249 do Tratado CE) do Tratado distingue entre os regulamentos, no somente obrigatrios como directamente aplicveis em todos os Estados-membros, e as directivas, igualmente obrigatrias para os Estados mas que, em princpio, no possuem efeito directo, na medida em que deixam aos Estados a escolha dos meios para a sua execuo. O advogado-geral continuou enunciando o teor de alguns Acrdos do Tribunal de Justia, entre os quais, os Acrdo Grad e Sace supra referenciados41. Sustentou-se na jurisprudncia daqueles Acrdos para concluir: Em presena de uma directiva, preciso pois analisar, em cada caso, se a letra, a natureza e a sistemtica das disposies em causa so susceptveis de produzir efeitos directos entre os Estados-membros destinatrios e os seus nacionais. Neste enquadramento, e perante as questes suscitadas, o Tribunal de Justia pronunciou-se no seu Acrdo de 4 de Dezembro de 197442, Van Duyn, nos seguintes termos: 1. O art. 48 (actual 39 do Tratado CE) do Tratado CEE tem efeito directo nas ordens jurdicas dos Estados-membros e confere aos particulares direitos que os rgos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar. 2. O art. 3, n. 1, da Directiva 64/221/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, para coordenao das medidas especiais relativas a estrangeiros em matria de deslocao e estada justificadas por razes de ordem pblica, segurana pblica e sade pblica, confere aos particulares direitos que estes podem invocar em juzo e que os rgos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar. 3. O art. 48 (actual 39 do Tratado CE) do Tratado CEE e o art. 3 da Directiva 64/221 devem ser interpretados no sentido de que, ao impor restries justificadas por razes de ordem pblica, legtimo que um Estado-membro tome em considerao, como relevando do comportamento pessoal do indivduo em causa, o facto de este
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supra notas 21 e 22. Proc.41/74, Col. 1974, pg.s 00580 e seg.tes.

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pertencer a um grupo ou organizao cujas actividades so consideradas pelo Estado-membro como um perigo social, sem todavia serem proibidas e sem que sejam impostas quaisquer restries aos nacionais desse Estado que desejem exercer uma actividade anloga ao servio desses mesmos grupos ou organizaes. Foi nestes termos que o Tribunal de Justia declarou o efeito directo da directiva. No caso Van Duyn colocava-se a questo, da possibilidade de um particular opor uma norma constante de uma directiva comunitria ao Reino Unido. Neste enquadramento, o Tribunal de Justia reconheceu o efeito directo da directiva em sentido vertical ascendente. Alis, era apenas esta a questo que se suscitava em juzo - a da oponibilidade de um direito reconhecido aos particulares, na directiva, ao Estado-membro incumpridor. At hoje essa a posio do Tribunal comunitrio que tem, atravs de uma jurisprudncia constante, sustentado uma concepo restritiva do efeito directo da directiva, no lhe reconhecendo efeito directo em sentido vertical descendente o que compreendemos na medida em que o efeito directo da directiva pressupe um incumprimento do Estado, no sendo admissvel que o Estado possa, ainda assim, aproveitar o prprio incumprimento para opor a norma constante na directiva incumprida a um particular. A jurisprudncia do Tribunal de Justia impede deste modo que o Estado oponha o seu prprio incumprimento aos particulares. A nossa crtica vai para o facto de o Tribunal de Justia no ter evoludo na jurisprudncia sobre a matria no sentido da afirmao do efeito directo em sentido horizontal. Sobre a questo, o Tribunal invoca questes de segurana jurdica e de legalidade para manter a sua posio restritiva. Vejamos alguns dos Acrdos mais significativos, designadamente, o que de mais relevante estatuem sobre a matria: No Acrdo Von Colson e Kamann43, o Tribunal afirmou: ... a obrigao dos Estados-membros, decorrente de uma directiva, de atingir o resultado por ela prosseguido, bem como o seu dever, por fora do art. 544 do Tratado, de tomar medidas gerais ou
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Acrdo de 10 de Abril de 1984, proc. 14/83, Col. 1984, pg.s 01891 e seg.tes. Artigo 5.: A Comunidade actuar nos limites das atribuies que lhe so conferidas e dos objectivos que lhe so cometidos pelo presente Tratado.

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especiais adequadas a assegurar a execuo dessa obrigao, impem-se a todas as autoridades dos Estados-membros, incluindo, no mbito das suas competncias, os rgos jurisdicionais. Daqui resulta que, ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposies anteriores ou posteriores directiva, o rgo jurisdicional nacional chamado a interpret-lo obrigado a faz-lo, na medida do possvel, luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o art. 189 (actual 249), do Tratado. Neste Acrdo, o Tribunal determina a obrigao para todas as autoridades nacionais incluindo os rgos jurisdicionais nacionais interpretao conforme do direito nacional com o direito comunitrio, ainda que se trate de normas constantes de uma directiva. Como veremos, o princpio da interpretao conforme aqui formulado utilizado pelo Tribunal de Justia em diversos Acrdos relativos ao efeito directo horizontal da directiva, como medida de recurso compensatria. Dois anos depois, no Acrdo de 26 de Fevereiro de 198645, Marshall v. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, o Tribunal de Justia afirmou expressamente, pela primeira vez, que a directiva no pode, por si, impor obrigaes a um particular e que a norma da directiva no pode ser invocada por um particular contra outro particular. Assim, no Acrdo Marshall, em Fevereiro de 1986 doze anos decorridos sobre o Acrdo Van Duyn pela primeira vez o Tribunal probe o efeito directo horizontal da directiva. Este Acrdo reveste-se de enorme importncia por ter sido fundador desta proibio. Ao proibir o efeito directo horizontal da directiva, o Acrdo em causa funda-se na interpretao do art. 189 (actual 249) e designadamente na caracterizao da directiva ... que apenas admite a invocabilidade perante um tribunal nacional contra o Estado-membro destinatrio.

Nos domnios que no sejam das suas atribuies exclusivas, a Comunidade intervm apenas, de acordo com o princpio da subsidiariedade, se e na medida em que os objectivos da aco encarada no possam ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros, e possam pois, devido dimenso ou aos efeitos da aco prevista, ser melhor alcanados ao nvel comunitrio. A aco da Comunidade no deve exceder o necessrio para atingir os objectivos do presente Tratado. 45 Acrdo de 26 de Fevereiro de 1986, proc. 152/84, Col. 1986, pg.s 00723 seg.tes.

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No Acrdo de 8 de Outubro de 198746, Nijmegen, o Tribunal de Justia dispe: Sempre que as disposies de uma directiva se revelem, do ponto de vista do seu contedo, incondicionais e suficientemente precisas, os particulares podem invoc-las contra o Estado, seja quando este deixe de transpor no prazo determinado a directiva para o direito nacional, seja quando proceda a uma transposio incorrecta da mesma. Todavia, em conformidade com o art. 189 (actual 249) do Tratado, o carcter obrigatrio de uma directiva na qual se fundamenta a possibilidade de a invocar perante um rgo jurisdicional, existe apenas relativamente aos Estados membros destinatrios. Em consequncia uma directiva no pode por si prpria criar obrigaes para os particulares e, deste modo, as disposies de uma directiva no podem ser invocadas enquanto tais contra eles, perante um rgo jurisdicional nacional... Continua o Acrdo em apreciao: ....Ao aplicar o direito nacional, nomeadamente as disposies do seu direito de uma lei nacional especialmente aprovada com a finalidade de dar cumprimento directiva, o rgo jurisdicional nacional deve interpretar o seu direito nacional luz do texto e dos objectivos da directiva (princpio de interpretao conforme, enunciado no Acrdo Von Colson), com vista a alcanar o resultado referido no terceiro pargrafo do art. 189 (actual 249). Esta obrigao limitada, no entanto, pelos princpios gerais de direito comunitrio e designadamente os da segurana jurdica e da no retroactividade. Assim, uma directiva no pode ter por efeito, por si prpria e independentemente de uma lei interna adoptada por um Estado-membro para a sua aplicao, determinar ou agravar a responsabilidade criminal de quem quer que aja em violao das suas disposies. O Acrdo Nijmengen, em Outubro de 1987, reafirma assim a proibio relativa ao efeito directo horizontal da directiva, decretado pelo Tribunal cerca de 20 meses antes no Acrdo Marshall, bem como reformula o princpio da obrigao de interpretao conforme, j enunciado pelo Acrdo Von Colson em Abril de 1984, mas introduzindo as limitaes decorrentes da proibio relativa ao

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Acrdo de 8 de Outubro de 1987, proc. 80/86, Col. 1987, pg.s 03969 e seg.tes.

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efeito directo horizontal fundada pelo Acrdo Marshall em Fevereiro de 1986, posteriormente a Von Colson. Desta forma, so introduzidas limitaes ao resultado permitido no mbito da interpretao conforme, que ser limitada pelos princpios gerais de direito comunitrio e designadamente os da segurana jurdica e da no retroactividade, no podendo atingir um resultado de tal modo que a directiva, por si s, determine obrigaes para os particulares. No Acrdo de 14 de Julho de 199447, Faccini Dori v. Recreb, o Tribunal de Justia pronunciou-se no seguinte sentido: A possibilidade de invocao de direitos contra entidades estatais assenta no carcter obrigatrio que o art. 18948 (actual 249), lhes reconhece, e que s existe para o Estado-membro destinatrio e visa evitar que um Estado possa tirar proveito da sua inobservncia do direito comunitrio. Com efeito, seria inaceitvel que o Estado, a que o legislador comunitrio imps a adopo de determinadas regras destinadas a reger as suas relaes ou as das entidades estatais com os particulares, e a conferir a estes o benefcio de certos direitos, possa invocar a inexecuo dos seus deveres para privar os particulares do benefcio desses direitos. Alargar este princpio ao domnio das relaes entre particulares equivaleria a reconhecer Comunidade o poder de criar, com efeito directo, deveres na esfera jurdica dos particulares quando ela s tem essa competncia nas reas em que lhe atribudo o poder de adoptar regulamentos. Daqui resulta que, na falta de medidas de transposio nos prazos prescritos, um particular no pode basearse numa directiva para pretender invocar um direito contra outro particular e invocar esse direito perante uma jurisdio nacional. O Acrdo Faccini Dori teve particular relevncia nesta matria por ter sido adoptado pelo Tribunal em pleno, por unanimidade dos treze juizes. Alis, a fundamentao que sustenta a posio do Tribunal neste Acrdo, no essencial, confirma a fundamentao j utilizada no Acrdo Marshall. No Acrdo Faccini Dori, como alis na maior parte da jurisprudncia que nega o efeito directo horizontal da directiva, o tribunal declara a responsabilidade patrimonial do Estado pelos danos causados ao particular, por violao do direito comunitrio,
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Acrdo de 14 de Julho de 1994, proc. C-91/92, Col. 1994, pg.s I 03325 e seg.tes. Actual art. 249 do Tratado CE.

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como forma de ressarcir o particular impedido de opor a directiva ao outro particular. A 7 de Maro de 1996, no Acrdo El Corte Ingls49, o Tribunal de Justia dispe sobre a questo do efeito directo da directiva nos seguintes termos: A invocabilidade das directivas contra entidades estatais baseia-se no carcter vinculativo das directivas, que s existe no que se refere aos Estados-membros destinatrios, e pretende evitar que um Estado possa tirar proveito da sua inobservncia do direito comunitrio. Alargar este princpio ao domnio das relaes entre particulares, equivaleria a reconhecer Comunidade o poder de criar, com efeito imediato, obrigaes na esfera jurdica dos particulares, quando ela s tem essa competncia nos casos em que tem o poder de adoptar regulamentos e decises. Note-se que, neste Acrdo, alis como vinha fazendo na abordagem da questo especfica da apreciao do efeito directo horizontal da directiva, o Tribunal releva o critrio formal subjacente ao art. 249 do Tratado no que respeita aos actos comunitrios. Distingue assim a directiva dos regulamentos e das decises pela capacidade destes ltimos poderem criar obrigaes na esfera jurdica dos particulares, susceptibilidade que nega s directivas. Recorde-se que, nos Acrdos Grad50 e Sace51, adoptados sucessivamente a 6 de Outubro e a 17 de Dezembro de 1970, o Tribunal de Justia desvaloriza o critrio formal subjacente ao art. 249 do Tratado CE, sustentando que o efeito directo da norma comunitria de direito derivado dever ser aferido pela prpria natureza da norma em apreciao. Desta forma, o Tribunal de Justia ultrapassa as categorias jurdicas formais52para enunciar o efeito directo de actos de direito comunitrio que no sejam regulamentos. Em suma, na apreciao do efeito directo horizontal da directiva, o Tribunal esgrime as caractersticas decorrentes do carcter formal da distino enunciada no art. 249, precisamente para negar o efeito directo horizontal da directiva. Por outro lado, funda-se nos
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Acrdo de 7 de Maro de 1996, proc. C 192 / 94, Col. 1996, pg.s I-01281 e seg.tes. Acrdo de 6 de Outubro de 1970, proc. 9/70, Col. 1970, pg.s 511 e seg.tes. 51 Acrdo de 17 de Dezembro de 1970, proc. 33/70, Col. 1969/1970, pg.s 685 e seg.tes. 52 Relatrio H. Mayers, proc. 41/74,, Col. 1974, pg. 580.
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princpios gerais da segurana jurdica, da no retroactividade e da legalidade. Podemos pois enunciar duas ordens de argumentos invocadas pelo Tribunal para rejeitar o efeito directo horizontal da directiva: 1. O carcter formal da distino entre directivas e os restantes actos de direito derivado, subjacente ao art. 249 do Tratado CE; 2. O recurso aos princpios da ordem jurdica comunitria, designadamente segurana jurdica, no retroactividade e legalidade. No Acrdo El Corte Ingls, o Tribunal de Justia acrescenta: No caso de o resultado prescrito por uma directiva no poder ser atingido por via da interpretao, o direito comunitrio impe aos Estados-membros a reparao dos danos que causaram aos particulares pela no transposio da directiva, desde que estejam reunidas trs condies. A primeira que a directiva tenha como objectivo atribuir direitos a particulares. Seguidamente, o contedo desses direitos deve poder ser identificado com base nas disposies da directiva. Deve existir, finalmente, um nexo de causalidade entre a violao da obrigao que incumbe ao Estado e o prejuizo sofrido. De novo, o Tribunal estabelece a salvaguarda do direito do particular por via da interpretao conforme e, caso esta no possa operar em razo das limitaes53 estabelecidas pelo Tribunal, designadamente por tal interpretao ser susceptvel de revelar obrigaes para os particulares, dever ento o particular socorrerse da responsabilidade patrimonial do Estado para ressarcir os danos causados pela violao do direito comunitrio. No Acrdo de 26 de Setembro de 1996,54 Processo crime contra Luciano rcaro, o Tribunal decide Na falta de transposio completa, no prazo fixado, da directiva em causa, e portanto do seu art. 3, ... uma autoridade pblica desse Estado no pode invocar aquele art. 3, contra um particular, uma vez que essa possibilidade apenas existe a favor dos particulares e relativamente aos Estados-membros destinatrios.

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Acrdo Nijmengen, supra mencionado. Acrdo de 26 de Setembro de 1996, proc C 168/95, Col. 1996, pg.s I-04705 e seg.tes.

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Neste Acrdo, o Tribunal manda recorrer interpretao conforme e reafirma as condies relativas ao alcance e extenso do recurso ao princpio da interpretao conforme55, nestes termos: No entanto, esta obrigao de o juiz nacional ter em conta o contedo da directiva ao interpretar as normas relevantes do direito nacional encontra os seus limites, quando tal interpretao leve a impor a um particular uma obrigao prevista numa directiva no transposta ou, por maioria de razo, quando leve a determinar ou a agravar, com base na directiva e na falta de uma lei adoptada para sua aplicao, a responsabilidade penal daqueles que actuem em violao das suas disposies. Assim, reafirma-se que a interpretao conforme, recorrendo ao teor de uma directiva como parmetro da interpretao, s poder ocorrer na medida em que de tal interpretao no decorra a fixao de uma obrigao para um particular, o que havia j sido declarado pelo Tribunal de Justia nos citados Acrdos Nijmengen56 e El Corte Ingls57. 2. O princpio da responsabilidade patrimonial do Estadomembro pelos danos provocados por violao do direito comunitrio. A jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. 2.1. Conceptualizao e consagrao do princpio. A conceptualizao e a consagrao do instituto da responsabilidade patrimonial do Estado-membro pelos danos causados aos particulares pela violao do direito comunitrio so da responsabilidade do Tribunal de Justia das Comunidades. Trata-se de um instrumento jurdico, criado pelo Tribunal como garante da plena eficcia do direito comunitrio, sobretudo no que respeita proteco dos direitos dos particulares. , de acordo com a perspectiva do Tribunal comunitrio, uma decorrncia do imperativo de salvaguarda do efeito til da norma comunitria e da exigncia de aplicao uniforme do direito comunitrio.

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Recorde-se que a obrigao de interpretao conforme, fora fixada pelo Acrdo Von Colson, anterior a Marshall, e reafirmada no Acrdo Nijmengen, que veio fixar os limites da interpretao conforme, sendo j posterior a Marshall, que fixou a proibio relativa ao efeito directo horizontal da directiva. 56 Acrdo de 8 de Outubro de 1987, proc. 80/86, Col. 1987, pg.s 03969 e seg.tes. 57 Acrdo de 7 de Maro de 1996, proc. C 192 / 94, Col. 1996, pg.s I-01281 e seg.tes.

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Como resultou sobejamente demonstrado pela enunciao do teor da jurisprudncia do Tribunal, o imperativo de salvaguarda do efeito til da norma comunitria e a exigncia de aplicao uniforme do direito comunitrio estiveram subjacentes jurisprudncia comunitria - enquanto valores essenciais sem cuja preservao a ordem jurdica comunitria seria invivel - desde os primrdios da actividade do Tribunal. Por outro lado, como j atrs foi referido, as concepes liberais e personalistas assumidas pelo Tribunal, a determinar o primado da pessoa humana como princpio parmetro da formulao jurisprudencial, influenciou decisivamente o sentido da caracterizao das Comunidades, bem como a formulao dos princpios que a estruturam e lhe so essenciais, nomeadamente os princpios do efeito directo e do primado do direito comunitrio. Aquele imperativo e aquela exigncia, resultaram aprofundados com o reconhecimento de direitos fundamentais58 prprios da Comunidade Europeia, bem como pela introduo, com o Tratado da Unio Europeia59, do conceito de cidadania europeia, com meno expressa no n. 2 do artigo 17 do Tratado da Comunidade Europeia, na sua redaco actual, ao princpio da igualdade: Os cidados da Unio gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres previstos no presente Tratado. A abordagem deste conceito de responsabilidade patrimonial do Estado enquadra-se nas orientaes j enunciadas relativas aos traos especficos da ordem jurdica comunitria. Alis, no percurso seguido para o reconhecimento deste princpio o Tribunal declarou: o direito reparao dos danos constitui um corolrio necessrio do efeito directo reconhecido s disposies comunitrias cuja violao estiver na origem do dano causado. Desta forma, o princpio da responsabilidade patrimonial do Estado pelos danos causados pela violao do direito comunitrio tem uma funo subsidiria e complementar dos princpios do efeito directo e do primado. precisamente nesta linha de orientao que o
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A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, proclamada em Nice a 7 de Dezembro de 2000, consubstancia uma sntese dos valores comuns aos Estados-Membros. Os objectivos enunciados no prembulo: " necessrio, conferindo-lhes maior visibilidade por meio de uma Carta, reforar a proteco dos direitos fundamentais, luz da evoluo da sociedade, do progresso social e da evoluo cientfica e tecnolgica. Disponvel em www.europa.eu. 59 O Tratado da Unio Europeia foi assinado em Maastricht a 7 de Fevereiro de 1992, entrou em vigor a 1 de Novembro de 1993. Disponvel em www.europa.eu.

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Tribunal de Justia vem reconhecendo o princpio da responsabilidade de um Estado-membro pelos danos causados aos particulares por violao do direito comunitrio. Efectivamente, o reconhecimento da responsabilidade patrimonial do Estado, surge no campo das garantias dos particulares que vem por esta via reforados os meios ao seu dispor, adequados a instar as autoridades nacionais, seja o poder executivo, legislativo ou judicial, a respeitar e a aplicar as normas comunitrias. Assim, regime jurdico do instituto da responsabilidade patrimonial do Estado pelos danos provocados pela violao do direito comunitrio, constitui um relevante aprofundamento das garantias dos particulares face violao do direito comunitrio. Por esta razo, a referncia, ainda que em traos gerais, da evoluo jurisprudencial nesta matria, i., do estado da arte, por um lado, permite-nos uma melhor compreenso da natureza jurdica das Comunidades e, por outro, traduz de forma clara a sustentao do princpio do primado da pessoa humana, reiteradamente afirmado expressa e/ou implicitamente pelo Tribunal de Justia, no mbito da respectiva formulao jurisprudencial. o prprio Tribunal de Justia que defende a caracterizao da ordem jurdica comunitria de acordo com a qualidade da ordem jurdica, aferida pela garantia efectiva dos direitos dos particulares. Por estas razes, considermos relevante abordar este princpio, no mbito do presente trabalho, por a anlise da sua consagrao ser extraordinariamente relevante para a apreciao da actual concepo relativa natureza da ordem jurdica comunitria, bem como estrutura do pensamento do Tribunal de Justia. Mas, sobretudo, por o Tribunal de Justia de forma sistemtica ter vindo a colmatar a proibio do efeito directo horizontal da directiva, e a inviabilidade de recurso interpretao conforme com a directiva em razo das limitaes que estabeleceu, com o recurso a este regime. Concretizando, desta forma, um paliativo para a fragilidade da posio que assume, em matria de efeito directo da directiva. Assim, sero abordados os Acrdos fundadores do instituto em apreciao, bem como o Acrdo mais recente cujo teor constitui, salvo diferente opinio, uma excelente pea de Direito elucidativa do ambicioso pensamento jurisprudencial do Tribunal de Justia, o

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qual no nosso entendimento no caracteriza a soluo firmada a partir de Marshall60 relativa ao efeito directo da directiva. 2.2. Evoluo jurisprudencial. A afirmao jurisprudencial deste princpio enunciada, pela primeira vez, nos Acrdos Francovich e Bonifaci, que reconheceram a responsabilidade do Estado-membro para os casos em que se verifiquem danos na esfera jurdica dos particulares, motivados pela no transposio de directivas comunitrias notificadas ao Estado, das quais resultavam direitos subjectivos, mas relativamente s quais no se verificavam os requisitos de tutela jurisdicional, i., do efeito directo. O Acrdo Francovich, de 19 de Novembro de 199161, do Tribunal de Justia, tem por objecto dois pedidos, dirigidos a ttulo de reenvio prejudicial, pela Pretura de Vincenza (Itlia / processo C-6/90) e pela Pretura de Bassano de Grappa (Itlia / processo C-9/90) sobre a interpretao da Directiva 80/987/CEE do Conselho62, de 20 de Outubro de 1980, relativa aproximao das legislaes dos Estados-membros, respeitantes proteco dos trabalhadores assalariados em caso de insolvncia do empregador. A Directiva 80/987/CEE visava assegurar aos trabalhadores assalariados um mnimo comunitrio de proteco em caso de insolvncia do empregador, sem prejuzo das disposies mais favorveis existentes nos Estados-membros. Para esse efeito, a referida Directiva previa o estabelecimento de garantias especficas destinadas a assegurar o pagamento de crditos em dvida respeitantes remunerao pela empresa em processo de falncia. De acordo com o artigo 11 da Directiva 80/987/CEE, os Estadosmembros deveriam adoptar as disposies legislativas, regulamentares e administrativas necessrias para dar cumprimento aos fins nela estabelecidos, num prazo que terminava a 23 de Outubro de 1983. A Repblica Italiana no respeitou a obrigao de transposio no prazo estabelecido. O Tribunal de Justia das Comunidades declarou o seu incumprimento, no Acrdo de 2 de Fevereiro de
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Acrdo de 26 de Fevereiro de 1986, que probe o efeito directo horizontal da directiva comunitria. Acrdo de 19 de Novembro de 1991/FRANCOVICH e outros, Procs. C-6/90 e C-9/90, Col. 1991, pg.s. I-5357 e seg.tes. 62 Directiva 80/987/CEE, de 20 de Outubro de 1980.

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198963, no mbito de uma aco por desencadeada pela Comisso contra a Itlia.

incumprimento64,

Andreia Francovich, parte no processo principal C-6/90, tinha trabalhado para a empresa CDN Wlettronica Snc, em Vincenza. No mbito do contrato recebeu apenas pagamentos espordicos por conta do seu salrio, pelo que intentou uma aco na Pretura de Vincenza, que resultou na condenao da empresa demandada no pagamento no montante de cerca de seis milhes de LIT. Em sede de execuo de sentena, o Tribunal de Vincenza teve que redigir certido negativa de penhora, perante o que Andreia Francocivh invocou o direito de obter do Estado Italiano as garantias previstas na Directiva 80/987/CEE, ou, a ttulo subsidirio, uma indemnizao. Daniela Bonifaci e trinta e trs outras assalariadas, no processo C9/90, intentaram uma aco na Pretura de Bassano del Grappa, afirmando que haviam trabalhado na qualidade de assalariadas para a empresa Gaia Confezioni Srl, declarada em situao de falncia em 5 de Abril de 1985. Aquando da cessao das relaes de trabalho, as autoras eram credoras de um montante de mais de 253 milhes de LIT, que havia sido admitido no passivo da empresa falida. Mais de cinco anos aps a falncia no lhes havia sido pago qualquer montante. Haviam ainda sido informadas pelo administrador da falncia de que uma repartio mesmo que parcial a seu favor era absolutamente improvvel, face ao que as trabalhadoras moveram uma aco contra a Repblica Italiana, tendo em conta a obrigao que lhe incumbia de aplicar a Directiva 80/987/CEE, a partir de 23 de Outubro de 1983, pedindo que o Estado fosse condenado no pagamento dos crditos que lhes eram devidos a ttulo de salrios em atraso, pelo menos relativos aos ltimos trs meses ou, em alternativa, ao pagamento de uma indemnizao. Neste contexto, e no mbito dos processos acima identificados, os rgos jurisdicionais italianos competentes levantaram junto do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, a ttulo prejudicial, questes idnticas quanto responsabilidade do Estado pelos

V Acrdo de 2 de Fevereiro de 1989, Comisso/Itlia, Proc. 22/87, Col. 1989, pg.s 163 e seg.tes. 64 Art.s 226, 227 e 227 do Tratado CE.
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prejuzos que decorrem da violao das obrigaes decorrentes da directiva comunitria no transposta. Nomeadamente: a) O particular que tenha sido lesado pela falta de cumprimento, pelo Estado destinatrio, da Directiva 80/987/CEE incumprimento declarado pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias - pode reclamar o cumprimento por esse Estado das disposies que a mesma contm, que so suficientemente precisas e incondicionais, invocando directamente contra o Estado membro faltoso a directiva, de forma a obter as garantias que esse Estado deveria assegurar e, em todo o caso, pedir a reparao dos prejuzos sofridos no que respeita s disposies que no gozam de efeito directo? b) As disposies dos artigos 2 e 3 da Directiva 80/987 devem ser interpretadas no sentido de que, no caso de o Estado no ter feito uso da faculdade de estabelecer os limites referidos no artigo 4, esse Estado obrigado a pagar os direitos dos trabalhadores assalariados na medida estabelecida no artigo 3? c) Em caso de resposta negativa segunda questo, que o Tribunal se digne a estabelecer, qual a garantia mnima que o Estado deve assegurar, nos termos da Directiva 80/987, ao trabalhador titular do direito de forma que, a parte do salrio que lhe devida possa ser considerada como execuo da prpria Directiva. O Tribunal de Justia entendeu que a primeira questo suscitava dois problemas, cuja anlise deveria ser feita separadamente. 1. O primeiro problema prendia-se com o efeito directo das disposies da Directiva que definem os direitos dos trabalhadores; 2. O segundo decorria da apreciao da questo suscitada na parte final da primeira das questes levantadas pelos rgos jurisdicionais nacionais (in fine da alnea a) supra descrita), que impunha uma clarificao quanto existncia de responsabilidade patrimonial do Estado pelos danos que decorrem da violao das obrigaes que lhe incumbem por fora do direito comunitrio. No mbito do primeiro problema, relativo verificao das condies que conferem o efeito directo Directiva 80/987/CEE, o Tribunal de Justia analisou separadamente trs questes, nomeadamente, relativas possibilidade de determinar por interpretao do teor da directiva em apreciao: a) quem seriam os

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beneficirios da garantia; b) o contedo da garantia; c) a identidade do devedor. Quanto aos beneficirios da garantia, nos termos do n. 1 do artigo 1 da Directiva em causa, a mesma estendia o respectivo mbito aos trabalhadores assalariados, por contratos de trabalho ou relaes de trabalho relativos a empregadores que se encontrassem em situao de insolvncia na acepo do n. 1 do artigo 2, que especifica as hipteses em que um empregador deve ser considerado em estado de falncia. Por ltimo, o n. 2 do artigo 2 remete para o direito nacional quanto determinao das noes de trabalhador, assalariado e empregador. Assim sendo, da apreciao das disposies mencionadas da Directiva 80/987/CEE, o Tribunal concluiu serem suficientemente precisas e incondicionais para permitir ao rgo jurisdicional saber quais os beneficirios da Directiva. Quanto ao contedo da garantia, o artigo 3 da Directiva estabelece a previso de que deve ser assegurado o pagamento dos crditos em dvida resultantes de contratos de trabalho ou de relaes de trabalho e relativos remunerao referente ao perodo que se situa antes de uma data determinada pelo Estado-membro que, a esse respeito, pode optar por trs hipteses: a) a data da supervenincia da insolvncia do empregador; b) a data do aviso prvio de despedimento dado ao trabalhador em causa por fora da insolvncia; c) a da supervenincia da insolvncia do empregador ou da cessao do contrato de trabalho ou da relao do trabalho do trabalhador assalariado em causa, ocorrida por fora da insolvncia do empregador. Em funo desta escolha, nos termos dos n.s 1 e 2 do artigo 4 da directiva em causa, assiste ao Estadomembro a faculdade de limitar a obrigao de pagamento a perodos de trs meses ou de oito semanas, consoante os casos, calculados com as modalidades fixadas no mesmo artigo. O n. 3 do artigo 4 estabelece a possibilidade do Estado membro fixar um limite mximo para a garantia de pagamento a fim de evitar o pagamento de somas que ultrapassem a funo social da Directiva. Embora a Directiva estabelea uma diversidade de meios possveis para atingir os respectivos fins, o Tribunal de Justia tem entendido que tal facto no exclui a possibilidade de os particulares invocarem perante os rgos jurisdicionais nacionais direitos cujo contedo

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possa ser determinado com preciso suficiente com base nas disposies da Directiva. Assim, o Tribunal concluiu que a Directiva era suficientemente precisa no que respeita determinao do seu contedo. Quanto identidade do devedor, o artigo 5 da Directiva prev um sistema ambguo que, no obstante estabelecer que o Estado membro obrigado a organizar um sistema institucional de garantia e, apesar de a Directiva prever a possibilidade de financiamento integral das instituies de garantia pelos poderes pblicos, o Estado-membro dispunha de uma grande margem de apreciao quanto organizao, ao funcionamento e ao financiamento das projectadas instituies de garantia. Sublinhe-se o facto, ento invocado pela Comisso, de que a Directiva ao prever que o sistema fosse integralmente financiado pelos poderes pblicos no poderia significar que o Estado fosse o devedor dos crditos em dvida. De facto, a obrigao de pagamento competia s instituies de garantia, cabendo ao Estado a obrigao de as organizar. S neste ltimo mbito que o Estado membro poderia prever ento o integral financiamento ou no - do sistema atravs de poderes pblicos. Assim sendo, o Tribunal afirmou que a Directiva 80/987 no seria suficientemente precisa no que respeita determinao de quem seria o devedor da garantia, embora o fosse quanto ao destinatrio da garantia e quanto ao respectivo contedo, como atrs referido. Desta forma, a Directiva 80/987/CEE no poderia ser invocada contra o Estado perante os rgos jurisdicionais nacionais na falta de medidas de transposio adoptadas dentro dos prazos, isto por no preencher integralmente os requisitos do efeito directo. O Tribunal de Justia das Comunidades, no Acrdo proferido a 19 de Novembro de 199165, concluiu: 1. Quanto primeira questo, As disposies da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro, relativa aproximao das legislaes dos Estados-membros respeitantes proteco dos trabalhadores assalariados em caso de
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Acrdo de 19 de Novembro de 1991, Francovich, Proc. C-6/90 e C-9/90, Col. 1991, pg.s 630 e seg.tes.

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insolvncia do empregador que definem os direitos dos trabalhadores, devem ser interpretados no sentido de que os interessados no podem invocar estes direitos contra o Estado perante os rgos jurisdicionais nacionais, na falta de medidas de execuo tomadas dentro dos prazos. Concluindo pela no verificao das condies sine qua non do efeito directo da Directiva, havia que apurar da responsabilidade do Estado pelos prejuzos decorrentes da violao das obrigaes que lhe incumbem por fora do direito comunitrio. Como vimos, a concluso do Tribunal em resposta primeira questo suscitada inviabilizou a possibilidade de invocar a Directiva junto dos rgos jurisdicionais nacionais para efectivao dos direitos nela reconhecidos. Contudo, tinha sido colocado, tambm e de forma autnoma, o problema da existncia de responsabilidade patrimonial do Estado pelos prejuzos decorrentes da violao das obrigaes que lhe incumbem por fora do direito comunitrio. Quanto questo das condies da responsabilidade do Estado, o Tribunal no Acrdo Francovich declarou: Embora a responsabilidade do Estado seja imposta pelo direito comunitrio, as condies em que a mesma institui um direito a reparao dependem da natureza da violao do direito comunitrio que est na origem do prejuzo causado. Efectivamente, o Tribunal considerou, no mbito do Acrdo em apreciao, que quando o Estado-membro ignora a obrigao que lhe incumbe por fora do Tratado de adoptar as medidas necessrias para atingir o resultado prescrito pela directiva, a plena eficcia dessa norma impe um direito a uma reparao quando estejam reunidas trs condies: a) o resultado prescrito pela Directiva implique a atribuio de direitos a favor dos particulares; b) o contedo desses direitos possa ser identificado com base nas disposies da Directiva; c) se verifique um nexo de causalidade entre a violao da obrigao que incumbe ao Estado e o prejuzo sofrido pelas pessoas lesadas.

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Verificadas as condies enunciadas, como atrs se exps a propsito da apreciao da verificao das condies pressuposto do efeito directo da Directiva 80/987/CEE, no mbito dos processos Francovich e Bonifaci o Tribunal concluiu pela instituio a favor dos particulares de um direito de obter reparao, fundado directamente no direito comunitrio. E quanto s condies de responsabilidade do Estado, decidiu que O Estado membro obrigado a reparar os prejuzos causados aos particulares pela no transposio da Directiva. A jurisprudncia fundadora do princpio da responsabilidade patrimonial dos Estados-membros, delimitava a responsabilidade dos Estados-membros aos casos em que se verificassem danos na esfera jurdica dos particulares, motivados pela no transposio de directivas comunitrias notificadas ao Estado, das quais resultavam direitos subjectivos mas relativamente s quais no se verificavam os requisitos de tutela jurisdicional, i., do efeito directo. Desta forma, o Tribunal de Justia garantiu o ressarcimento patrimonial dos danos causados na esfera jurdica do particular, pelo Estado incumpridor da directiva, verificados os requisitos supra indicados, a), b) e c)), sempre que a directiva no produza efeito directo. Esta soluo aplica-se no caso de incumprimento de directivas que no preencham os critrios determinantes do efeito directo, (preciso e incondicionalidade), mas tambm para colmatar a ausncia de efeito directo horizontal da directiva. Sobre esta ltima afirmao, note-se que este Acrdo surge aps a jurisprudncia Marshall, que proibiu o efeito directo horizontal, bem como aps o Acrdo Nijmengen que estabeleceu os limites ao recurso interpretao conforme com a directiva. A jurisprudncia aps Francovich reformula o princpio da responsabilidade e, tornando-o menos restritivo, veio sustentar que tal princpio integra todas as violaes do Direito Comunitrio pelo Estado-membro geradoras de dano na esfera do particular, e no apenas a violao decorrente da no transposio de directivas. No processo Brasserie du Pcheur66, a jurisdio nacional consulta o Tribunal de Justia a ttulo prejudicial, sobre a questo de saber
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Acrdo de 5 de Maro de 1996, Brasserie du Pcheur, Proc. C-46/93 e C-48/93, Col. 1996, pg.s I-1029 e seg.tes.

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se o princpio segundo o qual os Estados-membros so obrigados a reparar os danos causados aos particulares, em virtude de violaes do direito comunitrio que lhes sejam imputveis, aplicvel quando o incumprimento se reporta ao comportamento do legislador nacional. No Acrdo de 5 de Maro de 1996 o Tribunal de Justia, dando sequncia jurisprudncia constante anteriormente pronunciada em matria de efeito directo e primado do Direito Comunitrio e de reconhecimento dos direitos fundamentais prprios da Comunidade, concluiu: 1. O princpio segundo o qual os Estados-membros so obrigados a reparar os prejuzos causados aos particulares em virtude das violaes do Direito Comunitrio que lhes so imputveis aplicvel sempre que o incumprimento em causa seja atribudo ao legislador nacional; 2. Quando uma violao do Direito Comunitrio por um Estadomembro imputvel ao legislador nacional - que actua num domnio onde dispe de um amplo poder de apreciao para efectuar escolhas normativas -, os particulares lesados tm o direito reparao desde que a regra de direito comunitrio violada tenha por objecto conferir-lhes direitos, que a violao seja suficientemente caracterizada, e que exista um nexo de causalidade directo entre essa violao e o prejuzo sofrido pelos particulares. Com esta reserva, no quadro do direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequncias do prejuzo causado, pela violao do direito comunitrio que lhe imputvel, subentendendo-se que as condies fixadas pela legislao nacional aplicvel no podem ser menos favorveis do que as que dizem respeito a reclamaes semelhantes de natureza interna, nem estabelecidas de forma a tornar, na prtica, impossvel ou excessivamente difcil a obteno da reparao; 3. O rgo jurisdicional nacional no pode, no quadro da legislao nacional que aplica, subordinar a reparao do prejuzo existncia de dolo ou negligncia por parte do rgo estadual a quem o incumprimento imputvel, que v para alm da violao suficientemente caracterizada do Direito Comunitrio; 4. A reparao pelos Estados membros, dos prejuzos que causaram aos particulares em virtude das violaes do Direito Comunitrio deve ser adequada ao prejuzo sofrido. No existindo disposies comunitrias nesse domnio, incumbe ao
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ordenamento jurdico interno de cada Estado membro, fixar os critrios que permitem determinar a extenso da indemnizao, subentendendo-se que, no podem ser mais favorveis do que os relativos s reclamaes ou aces semelhantes, baseadas no direito interno e que, de modo algum, podem ser fixados de forma a tornar, na prtica, impossvel ou excessivamente difcil a reparao. Uma regulamentao nacional que limita, de um modo geral, o prejuzo reparvel apenas aos prejuzos causados a determinados bens individuais especialmente protegidos, com excluso do lucro cessante dos particulares, viola o Direito Comunitrio. No quadro de reclamaes ou aces baseadas no Direito Comunitrio, devem, por outro lado, poder ser concedidas indemnizaes especficas, como a indemnizao exemplar do direito ingls, se tambm o puderem ser no quadro de reclamaes ou aces baseadas no direito nacional; 5. A obrigao dos Estados membros de repararem os prejuzos causados aos particulares pelas violaes do Direito Comunitrio que lhes so imputveis no pode ficar limitada apenas aos prejuizos sofridos aps pronncia de um acrdo do Tribunal de Justia em que se declara o incumprimento imputado. Nestes termos, no Acrdo de 5 de Maro de 199667, o Tribunal de Justia formula um princpio de responsabilidade geral do Estado pelos actos e omisses do poder legislativo. Neste mbito o Tribunal determinou (vide ponto 2, do trecho do Acrdo supra transcrito) que, atendendo obrigao incumprida pelo Estado-membro, se podem destacar duas situaes diferenciadas: a) quando o Estado-membro tem uma obrigao de resultado, de aco ou de omisso de tal forma precisa que no lhe resta grande margem de apreciao; b) quando o Estado-membro dispe de um amplo grau de apreciao. Para os casos em que o Estado dispe de um amplo grau de apreciao, o Tribunal estabeleceu as condies de efectivao da responsabilidade do Estado-membro, considerando que os particulares lesados tm o direito reparao desde que: a) a regra de direito comunitrio violada tenha por objecto conferir-lhes direitos; b) que a violao seja suficientemente caracterizada; c) e que exista um nexo de causalidade directo entre essa violao e o prejuizo sofrido pelos particulares.
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Acrdo de 5 de Maro de 1996, Brasserie du Pcheur, Proc. C-46/93 e C-48/93, Col. 1996, pg.s I-1029 e seg.tes.

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Para o efeito, o Tribunal clarificou o conceito de violao suficientemente caracterizada como uma violao manifesta dos limites do poder de apreciao, remetendo para as jurisdies nacionais a anlise da gravidade da violao. Estabeleceu, no entanto, os parmetros de deciso sobre a matria - as jurisdies nacionais na anlise da gravidade da violao, devem apreciar: a) o grau de clareza e de preciso da norma violada; b) a margem de apreciao que a regra violada deixa aos Estados-membros; c) o carcter internacional, ou no, do incumprimento e do prejuzo; d) o carcter desculpvel, ou no, de um eventual erro de direito; e) se as instituies comunitrias contriburam para a omisso, adopo ou manuteno de medidas nacionais contrrias ao direito comunitrio. Por outro lado, determinou que se verifica sempre violao suficientemente caracterizada quando esta se mantm aps um Acrdo do Tribunal em sede de aco por incumprimento ou de reenvio de interpretao ou quando a ilicitude do comportamento estadual possa resultar da jurisprudncia assente. Concluindo, o princpio da responsabilidade geral por violao do direito comunitrio aplicvel sempre que o incumprimento em causa seja atribudo ao legislador nacional. Quando a violao do direito comunitrio por um Estado-membro imputvel ao legislador nacional, que actua num domnio onde dispe de um amplo poder de apreciao para efectuar escolhas normativas, os particulares lesados tm o direito reparao desde que a regra de direito comunitrio violada tenha por objecto: a) conferir-lhes direitos; b) que a violao seja suficientemente caracterizada; c) que exista um nexo de causalidade directo entre essa violao e o prejuzo sofrido pelos particulares. Na esteira da jurisprudncia analisada, surgiu o Acrdo de 8 de Outubro de 199668, Dillenkofer, relativo Directiva 90/341/CEE do Conselho sobre a aproximao das legislaes relativas a viagens, frias e circuitos organizados que visam estabelecer um sistema de
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Acrdo de 8 de Outubro de 1996, proc C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190-94, Dillenkofer e outros, Col.. 1996, p. I-4845 e seg.tes.

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proteco contra o risco de insolvncia ou falncia do operador, com atribuio, em benefcio do viajante, de direitos. Neste processo as questes suscitadas visavam essencialmente esclarecer sobre se a no transposio de uma directiva no prazo estabelecido , por si s, suficiente para originar um direito a ser indemnizado em benefcio dos particulares lesados ou se necessrio atender a outras condies. O rgo jurisdicional nacional questiona o Tribunal de Justia especificamente, sobre a relevncia a conceder objeco formulada pelo Governo alemo, de que o prazo de transposio da directiva se revelou insuficiente. E, ainda, se a responsabilidade dos Estados pressupe uma violao caracterizada do direito comunitrio, ou seja, manifesta e grave dos seus deveres. Sobre as questes suscitadas o Tribunal de Justia pronunciou-se no Acrdo Dillenkofer, declarando: A inexistncia de qualquer medida de transposio de uma Directiva para a consecuo do resultado nela prescrito no prazo e para o efeito estabelecido, constitui, por si s, uma violao caracterizada do Direito Comunitrio, a qual, em consequncia, cria, em favor dos particulares lesados, um direito a reparao, se o resultado prescrito na Directiva implicar a atribuio, em benefcio dos particulares, de direitos cujo contedo possa ser identificado e se existir um nexo de causalidade entre a violao da obrigao que incumbe ao Estado e o prejuzo sofrido. O Tribunal de Justia consolida neste, como noutros acrdos, nomeadamente British Telecomunications69, um princpio de responsabilidade geral pelos actos e omisses do Estado, iniciado no Acrdo Brasserie du Pcheur. A jurisprudncia constante do Tribunal de Justia consolidou o princpio da responsabilidade geral do Estado pelos danos causados no patrimnio jurdico dos particulares, decorrentes da violao do direito comunitrio que lhe seja imputvel, independentemente da existncia, ou no, de acrdo de incumprimento.

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Acrdo de 26 de Maro de 1996, British Telecommunications e Denkavit, proc. C/392/93, col., pg.s. I-1631 e seg.tes.

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Nos parmetros estabelecidos pelo Tribunal de Justia, a responsabilidade patrimonial do Estado efectiva-se desde que estejam reunidas trs condies: a) que a norma comunitria implique a atribuio de direitos; b) que o contedo desse direito possa ser identificado com base na disposio comunitria; c) que se verifique um nexo de causalidade entre a violao de obrigao que incumbe ao Estado e o prejuzo sofrido pelo particular. Desta forma, o Tribunal reforou consideravelmente o princpio da responsabilidade geral do Estado que, por um lado, se aplica a qualquer violao de normas comunitrias e que, por outro, se aplica quer a norma violada goze de efeito directo, quer a norma violada no goze de efeito directo. Recorde-se que, cinco anos antes, o Tribunal de Justia havia iniciado a jurisprudncia relativa responsabilidade do Estado pelos danos provocados pela no transposio de uma directiva, considerando no Acrdo Francovich e outros, de 19 de Novembro de 199170 que a responsabilidade patrimonial do Estado se verificava quando, o Estado-membro no adoptasse as medidas necessrias para atingir o resultado prescrito pela directiva e, desde que estivessem reunidas as seguintes condies: a) o resultado prescrito pela directiva implique a atribuio de direitos a favor dos particulares; b) o contedo desses direitos possa ser identificado com base nas disposies da directiva; d) se verifique um nexo de causalidade entre a violao da obrigao que incumbe ao Estado e o prejuzo sofrido pelas pessoas lesadas; e) as normas violadas da directiva no produzam efeito directo. Mais recentemente, o Tribunal de Justia pronunciou a responsabilidade patrimonial do Estado Juiz, numa jurisprudncia cujo teor extraordinariamente elucidativa das concepes do Tribunal respeitantes s condies de qualidade da ordem jurdica comunitria, nomeadamente no que respeita ao alcance e extenso deste princpio enquanto instrumento de garantia efectiva dos direitos dos particulares, mais uma vez conferindo proeminncia ao primado da pessoa humana.
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Proc.s C6/90 e C9/90, Col. 1001, pg.s I 5357 e seg.tes.

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Sero exemplificativos desta posio os Acrdos Konle71 e Kbler72. Iremos referir o mais recente. No caso Kbler, e inter alia, o rgo jurisdicional de reenvio perguntava essencialmente se o princpio segundo o qual os Estados-membros so obrigados a reparar os danos causados aos particulares pelas violaes do direito comunitrio que lhes so imputveis igualmente aplicvel quando a violao em causa resulta de uma deciso de um rgo jurisdicional decidindo em ltima instncia e se, em caso afirmativo, cabe ordem jurdica de cada Estado-Membro designar o rgo jurisdicional competente para decidir os litgios relativos a tal reparao. O Tribunal de Justia, na esteira da sua jurisprudncia anterior e quanto ao princpio da responsabilidade do Estado, acentuou: a) Recorde-se, desde j, que o Tribunal de Justia decidiu que o princpio da responsabilidade de um Estado-membro por prejuzos causados aos particulares por violaes do direito comunitrio que lhe sejam imputveis inerente ao sistema do Tratado. (Acrdos Francovich e outros, de 19 de Novembro de 1991; Brasserie du Pcheur e Factortame, de 26 de Maro de 1996; British Telecommunications, de 23 de Maio de 1996, Hedley Lomas, de 8 de Outubro de 1996, Dillenkofer e outros, de 2 de Abril de 1996). b) O Tribunal de Justia declarou igualmente que este princpio vlido para qualquer violao do direito comunitrio por um Estado-membro, independentemente da entidade do Estadomembro cuja aco ou omisso est na origem do incumprimento (Acrdos Brasserie du Pcheur e Factortame, de 1 de Junho de 1999, Konle, de 1 de Junho de 1999). c) Se, na ordem jurdica internacional, o Estado cuja responsabilidade est em causa, em virtude da violao de um compromisso internacional, considerado na sua unidade, independentemente da violao que est na origem do prejuzo ser imputvel ao poder legislativo, judicial ou executivo, tanto mais deve assim ser na ordem jurdica comunitria, quando todos os organismos do Estado,
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Acrdo de 1 de Junho de 1999, proc. n. C-302/96, Konle, Col. 1999, pg.s. I-3099 e seg.tes. Acrdo 30 de Setembro de 2003, Gerhard Kbler/Astria, Col. 2003, pg,s:. I-10239 e seg.tes.

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d)

e)

f)

g)

h)

inclusive o poder legislativo, so obrigados, no desempenho das suas funes, a respeitar as normas impostas pelo direito comunitrio que sejam susceptveis de regular directamente a situao dos particulares (Acrdo Brasserie du Pcheur e Factortame, j referidos). Atendendo ao papel essencial do poder judicial na proteco dos direitos que as normas comunitrias conferem aos particulares, a plena eficcia destas seria posta em causa, e a proteco dos direitos que as mesmas reconhecem ficaria diminuda, se os particulares no pudessem, sob certas condies, obter ressarcimento quando os seus direitos so lesados por uma violao do direito comunitrio imputvel a uma deciso de um rgo jurisdicional de um Estadomembro decidindo em ltima instncia. Deve aqui sublinhar-se que um rgo jurisdicional que decide em ltima instncia constitui por definio a ltima instncia perante a qual os particulares podem fazer valer os direitos que o direito comunitrio lhes confere. No podendo uma violao destes direitos, por uma deciso desse rgo jurisdicional que se tornou definitiva, geralmente ser sanada, os particulares no podem ser privados da possibilidade de accionarem a responsabilidade do Estado a fim de obterem por este meio uma proteco jurdica dos seus direitos. alis, nomeadamente, para evitar que os direitos conferidos aos particulares pelo direito comunitrio sejam violados que, por fora do artigo 234.73, terceiro pargrafo, do Tratado CE, um rgo jurisdicional cujas decises no sejam susceptveis de recurso judicial previsto no direito interno obrigado a submeter a questo ao Tribunal de Justia. Deste modo, resulta das exigncias inerentes proteco dos direitos dos particulares que invocam o direito comunitrio que os mesmos devem ter a possibilidade de obter, junto de um rgo jurisdicional nacional, ressarcimento do prejuzo causado pela violao destes direitos por uma deciso de um rgo jurisdicional nacional decidindo em ltima instncia. Alguns dos governos que apresentaram observaes no mbito do presente processo, alegaram que o princpio da responsabilidade do Estado pelos danos causados aos particulares por violaes do direito comunitrio no podia

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Reenvio prejudicial.

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i)

j)

k)

l)

ser aplicado s decises de um rgo jurisdicional nacional decidindo em ltima instncia. Para o efeito, invocaram argumentos assentes, nomeadamente, no princpio da segurana jurdica, mais especialmente na autoridade do caso definitivamente julgado, na independncia e na autoridade do juiz, bem como na inexistncia de um rgo jurisdicional competente para conhecer dos litgios relativos responsabilidade do Estado por tais decises. Cabe aqui assinalar que a importncia do princpio da autoridade do caso definitivamente julgado no pode ser contestada (Acrdo Eco Swiss). Com efeito, a fim de garantir tanto a estabilidade do direito e das relaes jurdicas como uma boa administrao da justia, necessrio que as decises judiciais que se tornaram definitivas aps esgotamento das vias de recurso disponveis ou decorridos os prazos previstos para tais recursos j no possam ser impugnadas. No entanto, h que considerar que o reconhecimento do princpio da responsabilidade do Estado pela deciso de um rgo jurisdicional nacional, decidindo em ltima instncia, no tem em si - por consequncia - pr em causa a autoridade do caso definitivamente julgado de tal deciso. Um processo destinado a responsabilizar o Estado no tem o mesmo objecto e no envolve necessariamente as mesmas partes que o processo que deu origem deciso que adquiriu a autoridade de caso definitivamente julgado. Com efeito, o demandante numa aco de indemnizao contra o Estado obtm, em caso de xito, a condenao deste no ressarcimento do dano sofrido, mas no necessariamente que seja posta em causa a autoridade do caso definitivamente julgado da deciso judicial que causou o dano. De qualquer modo, o princpio da responsabilidade do Estado inerente ordem jurdica comunitria exige tal ressarcimento, mas no a reviso da deciso judicial que causou o dano. Daqui resulta que o princpio da autoridade do caso definitivamente julgado no se ope ao reconhecimento do princpio da responsabilidade do Estado por uma deciso de um rgo jurisdicional decidindo em ltima instncia. Os argumentos assentes na independncia e na autoridade do juiz tambm no podem ser acolhidos.

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m) No que diz respeito independncia do juiz, h que esclarecer que o princpio da responsabilidade em causa diz respeito no responsabilidade pessoal do juiz mas do Estado. Ora, no se afigura que a possibilidade de ver accionada, sob certas condies, a responsabilidade do Estado por decises judiciais contrrias ao direito comunitrio comporte riscos especiais de que seja posta em causa a independncia de um rgo jurisdicional nacional decidindo em ltima instncia. n) Quanto ao argumento assente no risco de se ver a autoridade de um rgo jurisdicional nacional, decidindo em ltima instncia, afectada pelo facto de as suas decises transitadas em julgado poderem ser implicitamente postas em causa por um processo, permitindo accionar a responsabilidade do Estado devido s mesmas, verifica-se que a existncia de uma via de direito permitindo, sob certas condies, a reparao dos efeitos danosos de uma deciso judicial errada pode tambm ser vista como sinnimo de qualidade de uma ordem jurdica e portanto, finalmente, tambm da autoridade do poder judicial. o) Vrios Governos sustentaram igualmente que constitua um obstculo aplicao do princpio da responsabilidade do Estado s decises de um rgo jurisdicional nacional decidindo em ltima instncia a dificuldade de se designar um rgo jurisdicional competente para conhecer dos litgios relativos reparao dos danos resultantes de tais decises. p) A este respeito, h que considerar que, dado que, por razes essencialmente relacionadas com a necessidade de se assegurar aos particulares a proteco dos direitos que as normas comunitrias lhes reconhecem, o princpio da responsabilidade do Estado que inerente ordem jurdica comunitria deve aplicar-se em relao s decises de um rgo jurisdicional nacional decidindo em ltima instncia, cabe aos Estados-Membros permitir aos interessados invocarem este princpio, pondo sua disposio uma via de direito adequada. A aplicao do referido princpio no pode ser comprometida pela inexistncia de foro competente. q) Segundo jurisprudncia constante, na ausncia de regulamentao comunitria, ordem jurdica de cada Estado-Membro que compete designar os rgos jurisdicionais competentes e regulamentar as modalidades processuais das aces judiciais destinadas a assegurar a
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r)

s)

t)

u)

plena proteco dos direitos conferidos aos cidados pelo direito comunitrio (Acrdos de 16 de Dezembro de 1976, Rewe, 33/76, Colect., p. 813, n. 5, Comet, 45/76, Colect, p. 2043, n. 13, Colect., p. 835; de 27 de Fevereiro de 1980, Just, 68/79, Colect, p. 501, n. 25; Francovich e o.; e de 14 de Dezembro de 1995, Peterbroeck, C-312/93, Colect., p. I4599, n. 12). Com a reserva de que os Estados-membros devem assegurar, em todas as circunstncias, uma proteco efectiva aos direitos individuais derivados da ordem jurdica comunitria, no compete ao Tribunal de Justia intervir na soluo dos problemas de competncia que possa suscitar, no quadro da organizao judiciria nacional, a qualificao de certas situaes jurdicas assentes no direito comunitrio (Acrdos de 18 de Janeiro de 1996, SEIM, C-446/93, Colect., p. I-73, n. 32, e Dorsch Consult, j referido). H ainda que acrescentar que, embora consideraes relacionadas com o respeito do princpio da autoridade do caso definitivamente julgado, ou da independncia dos juizes, tenham podido inspirar aos sistemas de direito nacionais restries, por vezes severas, possibilidade de accionar a responsabilidade do Estado por danos causados por decises judiciais erradas, tais consideraes no excluram de modo absoluto essa possibilidade. Com efeito, a aplicao do princpio da responsabilidade do Estado s decises judiciais foi aceite sob uma forma ou outra pela maioria dos Estados-membros, como o advogado-geral assinalou nos n.s 77 a 82 das suas concluses, mesmo que tal s se verifique em condies restritivas e heterogneas. Pode ainda assinalar-se que, no mesmo sentido, a CEDH, e mais especialmente o seu artigo 41., permite ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem condenar um Estado que violou um direito fundamental a indemnizar os danos que resultaram deste comportamento para a pessoa lesada. Resulta da jurisprudncia do referido tribunal que tal compensao pode ser igualmente concedida quando a violao resulta do contedo de uma deciso de um rgo jurisdicional nacional decidindo em ltima instncia (v. TEDH, Acrdo Dulaurans c. Frana de 21 de Maro de 2000, ainda no publicado). Resulta do que precede, que o princpio segundo o qual os Estados-membros so obrigados a ressarcir os danos
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causados aos particulares pelas violaes do direito comunitrio que lhes so imputveis, igualmente aplicvel, quando a violao em causa resulte de uma deciso de um rgo jurisdicional decidindo em ltima instncia. Cabe ordem jurdica de cada Estado-Membro designar o rgo jurisdicional competente para resolver os litgios relativos a esta reparao.

3. Concluses. O Tribunal de Justia das Comunidades mantm, at hoje, uma jurisprudncia constante, iniciada a 26 de Fevereiro de 1986, no Acrdo Marshall74, que probe o efeito directo horizontal da directiva. A formulao do princpio do efeito directo do direito comunitrio foi iniciada no Acrdo Van Gend en Loos75, a 5 de Fevereiro de 1963. Neste Acrdo o Tribunal afirmou a existncia de uma nova ordem jurdica de direito internacional, que ao mesmo tempo que cria obrigaes na esfera jurdica dos particulares, est tambm destinado a gerar direitos que entram no seu patrimnio jurdico que as jurisdies internas devem salvaguardar. A 15 de Julho de 1964, no Acrdo Costa Enel76, o Tribunal caracterizou o Tratado de Roma, diferenciando-o quanto respectiva natureza jurdica, dos restantes tratados internacionais, nos seguintes termos: Uma ordem jurdica prpria . Uma Comunidade de durao ilimitada, dotada de atribuies prprias, de personalidade jurdica, de capacidade de representao internacional e, mais precisamente, de poderes reais decorrentes de uma limitao de competncias ou de uma transferncia de atribuies dos Estados para a Comunidade. Os Estados limitaram, ainda que em domnios restritos, os seus direitos soberanos, e criaram um corpo de direito aplicvel aos seus cidados e a si prprios. A transferncia de soberania operada pelos Estados, das suas ordens jurdicas internas para a ordem jurdica comunitria, dos direitos e obrigaes correspondentes s disposies dos tratados implica uma limitao definitiva dos seus dos seus direitos soberanos
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Proc. 152/86, Col. 1986, pg.s 00723 e seg.tes. Acrdo Van Gend en Loos, proc. 26/62, Col. 1963, pg.s 00205 e seg.tes.. 76 Acrdo de 15 de Julho de 1964, proc. 6/64, Col. 1964, pg.s 564 e seg.tes.

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contra a qual no poder prevalecer um acto unilateral posterior incompatvel com a noo de Comunidade. No Acrdo Simmenthal, de 9 de Maro de 197877, o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias colocado perante a questo relativa s consequncias da aplicabilidade directa de uma disposio de direito comunitrio em caso de incompatibilidade com uma norma interna, declarou: A aplicabilidade directa, assim perspectivada, implica que as normas de direito comunitrio produzam a plenitude dos seus efeitos, de modo uniforme em todos os Estados membros, a partir da sua entrada em vigor e durante todo o perodo da respectiva vigncia. Assim, estas disposies constituem uma fonte imediata de direitos e obrigaes para todos os seus destinatrios, quer se trate de Estados membros ou de particulares que sejam titulares de relaes jurdicas s quais se aplique o direito comunitrio. Ainda no mbito do Acrdo Simmenthal, o Tribunal comunitrio concluiu: o juiz nacional responsvel, no mbito das suas competncias, por aplicar o direito comunitrio, tem obrigao de assegurar, por autoridade prpria, se necessrio for, a no aplicao de qualquer norma de direito interno que as contrarie, ainda que tal norma seja posterior, sem que tenha de solicitar ou esperar a prvia eliminao da referida norma por via legislativa ou por qualquer outro processo constitucional.. . incompatvel com as exigncias inerentes prpria natureza do direito comunitrio, qualquer norma na ordem jurdica interna, ou prtica legislativa, administrativa ou judicial, que tenha por consequncia a diminuio da eficcia do direito comunitrio, .... Nestes termos o Tribunal de Justia formulou o princpio do primado do direito comunitrio. O princpio do primado constitui um corolrio do efeito directo da norma comunitria, e, visa aprofundar os instrumentos de proteco jurdica efectiva dos particulares. De facto e, de jure, a utilidade do efeito directo incompatvel com a existncia de obstculos respectiva efectivao.

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Acrdo do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias de 9 de Maro de 1978, proc. 106/77, Col. 1978, pg.s .00629 seg.tes

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por fora do princpio do primado do direito comunitrio, as disposies do Tratado e os actos das Instituies comunitrias que sejam directamente aplicveis tm por efeito, nas suas relaes com o direito interno dos Estados-membros, no apenas tornar inaplicvel de pleno direito, devido ao simples facto da sua entrada em vigor, qualquer norma de direito interno que lhes seja contrria, mas tambm e uma vez que essas disposies e actos integram, com posio de precedncia, a ordem jurdica aplicvel no territrio dos Estados-membros impedir a formao de novos actos legislativos nacionais, na medida em que estes sejam incompatveis com normas comunitrias.78 O princpio do primado abrange no s o direito comunitrio originrio, como tambm o direito comunitrio derivado. Todo o direito comunitrio, originrio ou derivado, est habilitado a produzir efeito directo, desde que as normas em causa preencham os requisitos que o determinam, nomeadamente preciso e incondicionalidade. Com a formulao do princpio do primado, a ordem jurdica comunitria estrutura-se no efeito directo e no primado, enquanto valores essenciais que a caracterizam e a viabilizam. O efeito directo dos actos comunitrios de direito derivado, havia sido apreciado no mbito dos Acrdos Grad79 e Sace80, oito anos antes da produo do Acrdo Simmenthal, e dezasseis anos antes da produo de Marshall, relativo proibio do efeito directo horizontal da directiva. Aqueles dois Acrdos tirados em Outubro e em Dezembro de 1970, sustentaram uma concepo jurdica fundamentada, na desvalorizao do critrio formal, subjacente ao art. 189 (actual 24981) do Tratado de Roma, sustentando que o efeito directo da norma comunitria de direito derivado dever ser aferido pela prpria natureza da norma em apreciao. Nomeadamente, pela caracterizao da norma como incondicional e suficientemente clara82 e precisa. No Acrdo SACE, o Tribunal de Justia referindo-se Directiva 68/31 da Comisso, afirmou:
Acrdo de 9 de Maro de 1978, proc. 106/77, Col. 1978, pp.629 ss. Acrdo de 6 de Outubro de 1970, proc. 9/70, Col. 1970, pg.s 00825 e seg.tes. 80 Acrdo de 17 de Dezembro de 1970, proc. 33/70, Col. 1969/1970, pg.s 685 e seg.tes. 81 Art. 249 do Tratado CE, em anexo. 82 data ainda se exigia o requisito da clareza, enquanto condio de efeito directo da norma comunitria.
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Uma Directiva cuja finalidade fixar a um Estado-membro uma data limite para o cumprimento de uma obrigao comunitria no diz respeito somente s relaes entre a Comisso e esse Estado, mas tem tambm consequncias jurdicas de que se podem prevalecer, tanto os outros Estados-membros, eles prprios interessados no cumprimento, como os particulares, quando pela sua prpria natureza, a disposio que estabelece essa obrigao seja directamente aplicvel. Em 1974, o advogado geral83 no processo Van Duyn84 afirmou nas concluses: Em presena de uma directiva comunitria, preciso pois analisar se a letra, a natureza e a sistemtica das suas disposies so susceptveis de efeito directo. Na primeira metade dos anos setenta, podemos afirmar que a linha de orientao seguida pelo Tribunal de Justia flua no sentido da prevalncia do critrio material determinado pelo imperativo de preservao dos efeitos da norma comunitria, sobre o critrio formal subjacente ao art. 249 do Tratado CE. Como vimos, o Tribunal de Justia inverteu o sentido acima referido, com a proibio do efeito directo horizontal da directiva iniciado com o Acrdo Marshall de 26 de Fevereiro de 198685. Neste Acrdo, o Tribunal de Justia afirmou expressamente, pela primeira vez, que a directiva: no pode, por si, impor obrigaes a um particular e que a norma da directiva no pode ser invocada por um particular contra outro particular. Este Acrdo ao proibir o efeito directo horizontal da directiva, funda-se na interpretao do art. 189 (actual 249) e, designadamente, na caracterizao da directiva ... que apenas admite a invocabilidade perante um tribunal nacional contra o Estado-membro destinatrio. Desta forma, na apreciao do efeito directo horizontal da directiva, o Tribunal esgrime as caractersticas decorrentes do carcter formal

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H. Mayers. Proc. 41/74, Col. 1974, pg.s 00567 e seg.tes. 85 Acrdo de 26 de Fevereiro de 1986, proc. 152/84, Col. 1986, pg.s 00723 seg.tes.

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da distino enunciada no art. 249, precisamente para negar o efeito directo horizontal da directiva. Por outro lado, como verificmos ao abordar a jurisprudncia posterior a Marshall sobre a matria, o Tribunal funda-se nos princpios gerais da segurana jurdica, da no retroactividade e da legalidade para rejeitar o efeito directo horizontal da directiva. Podemos, ento, enunciar duas ordens de argumentos invocados pelo Tribunal para negar o efeito directo horizontal da directiva: a) O carcter formal da distino entre directivas e os restantes actos de direito derivado, subjacente ao art. 249 do Tratado CE, impede que a directiva crie obrigaes para os particulares; b) O recurso aos princpios da ordem jurdica comunitria, designadamente segurana jurdica, no retroactividade e legalidade a sustentar a impossibilidade da directiva criar obrigaes para os particulares. No podemos negar a consistncia jurdica das fundamentaes apresentadas pelo Tribunal. Sobretudo numa perspectiva jurdica clssica e formalista. No entanto, no foi a esta perspectiva que o Tribunal nos habituou. Efectivamente as arrojadas concepes do Tribunal, sobejamente demonstradas ao longo deste trabalho, indiciavam uma evoluo no sentido da declarao do efeito directo horizontal da directiva, enquanto corolrio do efeito directo e da aplicao uniforme do direito comunitrio, considerados valores essenciais a esta ordem jurdica, tal como resultou caracterizada pelo Tribunal. Por outro lado, consistncia que acima referencimos, resulta desvalorizada pela contradio verificada na argumentao do Acrdo Marshall, face argumentao que o Tribunal sustentou na sua concepo relativa ao efeito directo das normas de direito comunitrio derivado, e formulao do primado, nos Acrdos Grad, Sace, Van Duyn e Simmenthal. As concepes aqui enunciadas sustentaram-se precisamente na sublimao do critrio formal subjacente ao art. 249 do Tratado CE. Alis, se o Tribunal se tivesse pronunciado sobre o efeito directo horizontal da directiva comunitria no princpio dos anos setenta, consideramos que muito provavelmente o teria admitido.
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Efectivamente, as concepes em matria de efeito directo sustentadas pelo Tribunal nos anos setenta, eram manifestamente propcias consagrao do efeito directo horizontal, a par do efeito directo vertical ascendente. Talvez no tenha sido estranho inverso do sentido jurisprudencial, a produo jurisprudencial nacional, nomeadamente proferida pelo Conseil dEtat Francs e pelo Bundesfinanzhof Alemo no sentido da rejeio do efeito directo horizontal. Outra contradio resulta da praxis comunitria em matria de produo normativa. que, a ordem jurdica comunitria tem vindo a produzir directivas regulamentares, i., directivas cujo contedo de tal forma exaustivo no estabelecimento do regime jurdico completo da questo em apreciao, de tal forma que podemos afirmar que a directiva comunitria no que respeita respectiva caracterizao evoluiu no sentido de cada vez mais se aproximar do regulamento. As chamadas directivas regulamentares, foram institucionalizadas pela praxis das instituies comunitrias, sem que at hoje a respectiva legalidade tenha sido posta em causa. O argumento sustentado na incompetncia das Comunidades para criar atravs de directiva, e por efeito desta, obrigaes para os particulares, s ser sustentvel se a legalidade das directivas regulamentares for simultaneamente contestada com fundamento em incompetncia. Outro argumento que consideramos essencial resulta da sustentao dos princpios e valores materiais da ordem jurdica comunitria. Com efeito, a admissibilidade do efeito directo vertical ascendente da directiva, seguido da proibio do efeito directo horizontal da directiva pode determinar solues concretas injustas. Nomeadamente atentatrias do princpio da igualdade e da no discriminao. Isto porque, o reconhecimento do direito de um particular opor uma norma constante duma directiva ao Estado, e a proibio de a opor a outro particular vai permitir que no parmetro do direito estabelecido na mesma directiva, um particular o possa invocar e o outro no veja garantida essa prerrogativa. A ttulo de exemplo, se se tratar de matria laboral, o particular com vnculo a uma entidade munida de autoridade pblica pode invoc-la, direito que no assiste ao particular com vnculo a uma entidade privada. Assim consideramos que os princpios essenciais da ordem jurdica comunitria, da igualdade, da no discriminao e da legalidade
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uniforme do direito comunitrio, implicam o reconhecimento do efeito directo horizontal da directiva. Este argumento tanto ou mais relevante aps a introduo, com o Tratado da Unio Europeia86, do conceito de cidadania europeia, com meno expressa, no n. 2 do artigo 17 do Tratado da Comunidade Europeia, na sua redaco actual, ao princpio da igualdade: Os cidados da Unio gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres previstos no presente Tratado, bem como com o aprofundamento relativo ao reconhecimento de direitos fundamentais87 prprios da Comunidade Europeia. Por outro lado, os argumentos de segurana jurdica, de no retroactividade e de legalidade no procedem. Desde logo, porque no que respeita aos resultados a prosseguir a directiva competente tanto no que respeita criao de direitos, como de obrigaes dirigidas aos particulares. Ora se estas obrigaes so na sua efectivao - intercedidas pelo Estado ao adoptar os actos de transposio, vinculado pelo resultado estabelecido na directiva ou, no caso de incumprimento ou incumprimento defeituoso e decorrido o prazo fixado pela directiva, efectivadas em razo do efeito directo da directiva, o resultado o mesmo. Isto claro, desde que as directivas sejam publicadas. O que em razo do art. 25488 do Tratado ocorre na maior parte dos casos. Este argumento particularmente relevante no mbito das directivas notificadas a todos os Estados-membros, bem como s directivas adoptadas de acordo com o procedimento de co-deciso89.
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O Tratado da Unio Europeia foi assinado em Maastricht a 7 de Fevereiro de 1992, entrou em vigor a 1 de Novembro de 1993. Disponvel em www.europa.eu. 87 A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, proclamada em Nice a 7 de Dezembro de 2000, consubstancia uma sntese dos valores comuns aos Estados-Membros. Os objectivos enunciados no prembulo: " necessrio, conferindo-lhes maior visibilidade por meio de uma Carta, reforar a proteco dos direitos fundamentais, luz da evoluo da sociedade, do progresso social e da evoluo cientfica e tecnolgica. Disponvel em www.europa.eu.
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art. 254 do Tratado CE: 1. Os regulamentos, directivas e decises adoptados de acordo com o procedimento a que se refere o artigo 251.o so assinados pelo Presidente do Parlamento Europeu e pelo Presidente do Conselho e publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, entrando em vigor na data por eles fixada ou, na falta desta, no vigsimo dia seguinte ao da publicao. 2. Os regulamentos do Conselho e da Comisso, assim como as directivas destas instituies dirigidas a todos os Estados-Membros, so publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e entram em vigor na data por eles fixada ou, na falta desta, no vigsimo dia subsequente ao da publicao. 3. As outras directivas, bem como as decises, so notificadas aos respectivos destinatrios produzindo efeitos mediante essa notificao.

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Processo de deliberao enunciado no art. 251 do Tratado CE, sendo actualmente o procedimento mais comum deliberao comunitria.

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Consideramos, assim, que o Tribunal, inverteu a sua posio nesta matria. Ao proibir o efeito directo horizontal da directiva, alegando argumentos jurdicos tradicionais, desviou-se do ousado percurso que tem vindo a estabelecer no mbito da jurisprudncia respeitante natureza jurdica das Comunidades e aos princpios que lhe so estruturantes e essenciais. De facto, a soluo firmada desvia-se do objectivos proeminentes - de acordo com as posies assumidas pelo Tribunal - de garantir a plena eficcia e a aplicao uniforme do direito comunitrio e, consequentemente de garantir a qualidade da ordem jurdica comunitria. Recorde-se que, foi o Tribunal que diversas vezes utilizou a expresso ..imperativo de salvaguarda do efeito til da norma comunitria e da exigncia de aplicao uniforme do direito comunitrio. nestes termos que refutamos a soluo jurisprudencial adoptada pelo Tribunal de Justia - em matria de efeito directo horizontal da directiva comunitria - por considerarmos que a soluo no sentido da afirmao do efeito directo horizontal da directiva aquela que melhor se integra na concepo afirmada pelo Tribunal relativa caracterizao da ordem jurdica comunitria.

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verso

II Acrdos do Tribunal de Justia das Comunidades relativos ao efeito directo de normas de derireito comunitrio derivado:

Acrdo Grad, de 6 de Outubro de 1970, proc. 9/70, Col. 1970, pg.s 00825 e seg.tes; Acrdo Sace, de 17 de Dezembro de 1970, proc. 33/70, Col. 1970, pg.s 00685 e seg.tes; Acrdo Van Duyn, de 4 de Dezembro de 1974, proc. 41/74, Col. 1974, pg.s 00567 e seg.tes; Acrdo Von Colson, de 10 de Abril de 19784, proc. 14/83, Col. 198390, pg.s 01891 e seg.tes; Acrdo Marshall, de 26 de Fevereiro de 1986, proc. 152/84, Col. 1986, pg.s 00723 e seg.tes;

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Verso inglesa.

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Acrdo Nijmengen, de 8 de Outubro de 1987, proc. 80/86, Col. 1987, pg.s 03969 e seg.tes; Acrdo Marleasing, de 13 de Novembro de 1990, proc. C106/89, Col. 1990, pg.s I-04135 e seg.tes; Acrdo Faccini Dori, de 14 de Julho de 1994, proc. 91/92, Col. 1994, pg.s I-03325 e seg.tes; Acrdo El Corte Ingles, de 7 de Maro de 1996, proc. C192/94, Col. 1996, pg.s I-01281 e seg.tes; Acrdo rcaro, de 26 de Setembro de 1996, proc. C-168/95, Col. 1996, pg.s I-04705 e seg.tes.

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